ACTIVISMO JUDICIAL, INDEPENDENCIA JUDICIAL Y POLÍTICA

ACTIVISMO JUDICIAL, INDEPENDENCIA JUDICIAL Y POLÍTICA
PÚBLICA
SALUDOS:
UNIVERSIDAD JAVERIANA
FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER Y SU PROGRAMA ESTADO DE
DERECHO
ÁMBITO JURÍDICO
Y A TODOS LOS PRESENTES
NOS HEMOS UNIDO ESTAS 4 INSTITUCIONES EN EL EVENTO
DEL DÍA DE HOY, AD PORTAS DE INICIAR UNA NUEVA
DISCUSIÓN SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL A LA
JUSTICIA.
AGRADEZCO A LA KONRAD ADENAUER Y SU PROGRAMA
ESTADO DE DERECHO POR HABER TENIDO LA INICIATIVA, POR
FINANCIAR
GRAN
PARTE
DE
ESTE
EVENTO
Y
POR
PERMITIRNOS HABLAR DE TEMAS TAN IMPORTANTES COMO:
REFORMA A LA JUSTICIA, ACTIVISMO JUDICIAL, POLÍTICAS
1
PÚBLICAS E INDEPENDENCIA JUDICIAL CON EXPERTOS DE LOS
QUILATES DE LOS QUE HOY NOS ACOMPAÑAN, DE ALEMANIA,
PERÚ, BOLIVIA, VENEZUELA, CHILE, COSTA RICA, BRASIL,
ARGENTINA
Y
INSTITUCIONES
COLOMBIA
TAN
Y
DE
REPRESENTANTES
IMPORTANTES
COMO
LA
DE
CORTE
INTERAMERICANA DE DH Y EL INSTITUTO MAX PLANCK.
AGRADEZCO IGUALMENTE A LA UNIVERSIDAD JAVERIANA POR
PRESTARNOS SU CASA Y SOBRE TODO ESTE AUDITORIO TAN
SIGNIFICATIVO Y MÁS EN ESTOS DÍAS QUE SE CONMEMORAN
LOS 25 AÑOS DE ASESINATO DEL ABOGADO JAVERIANO LUIS
CARLOS GALÁN. LA CEJ Y LA UNIVERSIDAD JAVERIANA
REALIZAN
ESTE
CONVERSATORIO
EN
DESARROLLO
DE
NUESTRO PROYECTO CONJUNTO “CÁTEDRA DE JUSTICIA”, QUE
UNO DE SUS PROPÓSITOS ES ANALIZAR TEMAS DE ESPECIAL
SIGNIFICACIÓN PARA LA JUSTICIA COLOMBIANA.
AGRADEZCO A ÁMBITO JURÍDICO ALIADO PERMANENTE DE
TODAS NUESTRAS ACCIONES, POR APOYAR ESTE EVENTO,
POR AYUDARNOS A SU PUBLICIDAD Y POR TRANSMITIRLO EN
DIRECTO POR INTERNET A TRAVÉS DE SU PÁGINA WEB.
2
ME HA CORRESPONDIDO INTRODUCIR LOS 5 TEMAS DE ESTE
CONVERSATORIO: REFORMA A LA JUSTICIA,
EQUILIBRIO DE
PODERES, INDEPENDENCIA JUDICIAL, ACTIVISMO JUDICIAL Y
POLÍTICAS PÚBLICAS. SI LOS LEO DE MANERA LIGERA PODRÍA
AFIRMAR QUE CADA UNO DE ELLOS DA PARA VARIOS
CONVERSATORIOS, PERO TODOS ELLOS ESTÁN ÍNTIMAMENTE
RELACIONADOS EN UN TEMA COMÚN: “LA REFORMA A LA
JUSTICIA”.
Y VOY A EMPEZAR CONCLUYENDO: CUALQUIER REFORMA A LA
JUSTICIA
QUE
FORTALECER
SE
LA
EMPRENDA
INDEPENDENCIA
EN
COLOMBIA
JUDICIAL,
DEBE
GARANTÍA
FUNDAMENTAL DE TODOS LOS CIUDADANOS EN NUESTRO
ESTADO DE DERECHO.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL A LA JUSTICIA QUE ESTÁ
PENDIENTE EN COLOMBIA, TIENE VARIAS JUSTIFICACIONES:
UNAS DE ELLAS ES EL EQUILIBRIO DE PODERES QUE PARECE
HABERSE PERDIDO POR EL ACTIVISMO JUDICIAL QUE LLEVA EN
SÍ MISMO EL DISEÑO DE POLÍTICAS PÚBLICAS O QUE HA
3
IMPACTADO DE MANERA SIGNIFICATIVA NUESTROS PLANES DE
DESARROLLO U OTRAS POLÍTICAS PÚBLICAS.
EL 13 DE DICIEMBRE DE 2010 EL PRESIDENTE JUAN MANUEL
SANTOS
A
UN
MES
DE
INICIAR
SU
PRIMER
PERÍODO
PRESIDENCIAL Y CUANDO INSTALABA LA MESA DE JUSTICIA
QUE DEBATIÓ LA PROPUESTA DEL GOBIERNO DE LA “FALLIDA
REFORMA A LA JUSTICIA” COMO YA SE CONOCE, NOS DECÍA:
“Nuestra Constitución, que el próximo año cumple 20 años, está
todavía en proceso de construcción, y es nuestro deber ajustarla a las
necesidades y prioridades de los tiempos actuales.
Ustedes me han oído muchas veces referirme a la necesidad de
buscar el máximo equilibrio entre las ramas del poder público.
Este equilibrio se ha roto, entre otras razones, por deficiencias del
Ejecutivo y del Legislativo en su misión de satisfacer las necesidades
básicas de la población, de responder a las carencias de los
ciudadanos, y de reglamentar los derechos fundamentales de las
personas, y los procedimientos y recursos para su protección.
Ante esta insuficiencia, los jueces de la República han entrado a suplir,
con sus sentencias –y especialmente por la vía de la tutela–, el papel
4
que deberíamos cumplir los otros dos poderes.
No lo digo en tono de crítica. Ha sido un desarrollo explicable dentro
de la búsqueda de la realización del Estado Social de Derecho que
proclamó nuestra Carta Fundamental.
Pero es hora de que busquemos restablecer el equilibrio”.
EL 20 DE JULIO CUANDO INSTALABA EL NUEVO CONGRESO
NOS ANUNCIABA EL PRESIDENTE SANTOS QUE LA PRIORIDAD
DE
SU
AGENDA
LEGISLATIVO
SERÍA
LEGISLATIVA
EL
PARA
PROYECTO
DE
ESTE
PERÍODO
EQUILIBRIO
DE
PODERES DENTRO DEL CUAL IRÍA LA REFORMA AL PODER
JUDICIAL.
SE PRESENTÓ UN PROYECTO PRELIMINAR CON SOLO TRES
ARTÍCULOS, QUE NO VA A SER EL DEFINITIVO, PUES ES MUY
LIMITADO, QUE SUPRIME LAS REELECCIÓN PRESIDENCIAL, LA
DEL PROCURADOR Y LA DEL CONTRALOR, PERO NO TOCA
PARA NADA EL PODER JUDICIAL. Y EN LOS ÚLTIMOS DÍAS SE
LE OYE DECIR AL PRESIDENTE QUE SE SUPRIMIRÁN LAS
FUNCIONES ELECTORALES DE LAS ALTAS CORTES Y SOLO
ESO.
5
SÉ QUE EL MINISTRO GÓMEZ MÉNDEZ TIENE UN PROYECTO DE
REFORMA CONSTITUCIONAL A LA JUSTICIA LISTO, LO MISMO
QUE EL CENTRO DEMOCRÁTICO. CONOZCO ANTEPROYECTOS
DE LOS MISMOS PERO NO LOS DEFINITIVOS, POR LO QUE ME
ABSTENDRÉ DE ADELANTAR ALGUNOS ASPECTOS.
CREO QUE LA MOTIVACIÓN DEL EQUILIBRIO DE PODERES
ANUNCIADA RECIENTEMENTE POR EL PRESIDENTE, VA A
ESTAR FUNDADA EN LA REELECCIÓN Y LOS DESEQUILIBRIOS
QUE TRAJO LA REELECCIÓN INMEDIATA POR NO HABER
AJUSTADO LAS OTRAS INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES Y
POR LAS FUNCIONES ELECTORALES DE LAS ALTAS CORTES Y
NO EN LA MOTIVACIÓN DE LA QUE NOS HABLABA EN AQUEL 13
DE SEPTIEMBRE DEL 2010, QUE ESTABA
BASADA EN EL
ACTIVISMO JUDICIAL.
COMO MUCHOS DE LOS TEMAS DE NUESTRO PAÍS, EL
ACTIVISMO JUDICIAL NOS POLARIZA Y PUEDO DECIR QUE LOS
QUE PROMUEVEN EL ACTIVISMO JUDICIAL SON LOS DE
IZQUIERDA Y LOS QUE LO ATACAN SON DE DERECHA, POR LO
TANTO NO ES UN DEBATE TRANQUILO. EL GOBIERNO,
LEGISLADORES Y OTRAS PERSONAS CONSULTADAS A LA
6
HORA DE LAS REFORMAS LO ESQUIVAN. SOLAMENTE ESTA
VIVO EN LA ACADEMIA DE VEZ EN CUANDO Y EN ALGUNOS
COLUMNISTAS EN ESPECIAL DE ÁMBITO JURÍDICO Y DEL
ESPECTADOR COMO JAVIER TAMAYO JARAMILLO, CÉSAR
RODRÍGUEZ Y RECIENTEMENTE PUSO EL TEMA EN EL
ENCUENTRO ANUAL DE LAS COMPAÑÍAS ASEGURADORAS, EL
PRESIDENTE DE FASECOLDA, EL EX MINISTRO JORGE H.
BOTERO.
EN LA “FALLIDA REFORMA A LA JUSTICIA” A PESAR DE QUE
CONTENÍA
DISPOSICIONES
QUE
LE
PONÍA
ALGUNAS
TALANQUERAS A LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NO SE DISCUTIÓ EL TEMA A
PROFUNDIDAD. SOLAMENTE CON MOTIVO DE LA RECIENTE
REFORMA
SOBRE
INCIDENTE
DE
IMPACTO
FISCAL
EL
ADMINISTRATIVO
EN
ACTIVISMO JUDICIAL SE DISCUTIÓ MÁS O MENOS.
EL
NUEVO
CÓDIGO
CONTENCIOSO
VIGENCIA DESDE HACE UN AÑO CONTIENE NORMAS QUE LE
DAN PODERES ESPECIALES A LOS JUECES, COMO LAS
MEDIDAS CAUTELARES, RECIENTEMENTE ESTRENADAS EN EL
CASO
PETRO
Y
EL
RECURSO
DE
EXTENSIÓN
7
JURISPRUDENCIAL
QUE
VAN
A
IMPACTAR
DE
MANERA
SIGNIFICATIVA LAS POLÍTICAS PÚBLICAS, FUERON APROBADAS
SIN QUE SE DISCUTIERA A FONDO SUS EFECTOS Y HASTA
PUEDO
ASEGURAR
SIN
QUE
EL
EJECUTIVO
FUERA
CONSCIENTE DE SUS IMPACTOS.
IGUALMENTE LA LEY DE VÍCTIMAS LE OTORGA A LOS JUECES
DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS PODERES MÁS PODEROSOS QUE
LA DE LOS JUECES DE TUTELA, HASTA EL PUNTO QUE TIENE
FUERO DE ATRACCIÓN DE TODOS LOS PROCESOS QUE
EXISTAN SOBRE UN PREDIO, ASÍ LOS TENGAN LAS ALTAS
CORTES.
PARA ILUSTRAR LA POLARIZACIÓN QUE EXISTE SOBRE EL
TEMA TRAIGO 3 POSICIONES:
- César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Cortes y
Cambio Social, Cómo la Corte Constitucional transformó el
desplazamiento forzado en Colombia, Dejusticia, 2010.
“Han existido casos en los cuales las burocracias y los sistemas
políticos de las democracias contemporáneas entran en situaciones de
8
estancamiento estructural que frustran la realización de los derechos
constitucionales. En esas circunstancias de “bloqueo” institucional –
que derivan en profundas deficiencias o, incluso, en la inexistencia de
políticas
públicas
para
atender problemas
sociales
urgentes–
afirmamos que las cortes son la instancia adecuada para desestancar
el funcionamiento del Estado y promover la protección de los
derechos.
Desde una concepción de la democracia que enfatiza la importancia
de la deliberación pública y el control horizontal entre los órganos del
poder público sostenemos, además, que ese tipo de intervenciones
judiciales profundiza la democracia, en lugar de erosionarla.
Ilustramos este argumento con evidencia de la sentencia T-025 de
2004, que muestra cómo aquella fue dictada justamente para romper
el estancamiento burocrático que impedía prestar atención básica a la
población
desplazada,
y
cómo
la
intervención
de
la
Corte
complementó, en lugar de reemplazar, el papel del Gobierno y el
Congreso colombianos.
La objeción tradicional al activismo judicial se concentra en el origen
no democrático de los jueces. De acuerdo con ella, los jueces, al no
9
ser elegidos popularmente e interferir en asuntos de políticas públicas
que competen órganos que sí lo son (por ejemplo, el Congreso o la
Presidencia), erosionan los dos pilares de la democracia: la legitimidad
basada en elecciones y la separación de poderes que está edificada
sobre ella.
La crítica ha sido complementada con un argumento de rendición de
cuentas (accountability): dado que la gestión de los jueces no está
sometida al control ciudadano mediante nuevas elecciones que
premien o castiguen con el voto su desempeño, los jueces activistas
estarían asumiendo un poder considerable sin tener que rendir
cuentas sobre cómo lo ejercen.
De otro lado, algunos críticos se centran en los posibles efectos
antidemocráticos del activismo judicial. La versión convencional de
este argumento es la que señala que la intervención de los jueces
puede terminar sustituyendo el debate público y la movilización social
como canales de solución de controversias y toma de decisiones
democráticas (Rosenberg 1991). Una variación reciente e influyente
de este argumento, basada en estudios empíricos del activismo
judicial en el Norte global, sostiene que la “juristocracia” es, en
realidad, una estrategia de un sector de la élite para hacerse con
10
nichos de poder (los tribunales constitucionales, las facultades de
derecho, etc.) que están protegidos de la competencia electoral
(Hirschl 2004).
Frente a la crítica del origen no democrático de los jueces, el nuevo
activismo judicial responde, a su vez, con una crítica a la concepción
idealizada y limitada de la democracia que subyace a aquélla. En
efecto, los defensores del pasivismo de los jueces asumen que, al
contrario del poder judicial, las otras ramas del poder público gozan de
legitimidad democrática y están sujetas a mecanismos democráticos
de rendición de cuentas (accountability).
La práctica política e institucional, sin embargo, pone en tela de juicio
este presupuesto. Basta repasar las noticias sobre los escándalos de
tráfico de influencias (legales e ilegales) en los parlamentos, o de los
intentos presidenciales por manipular las reglas constitucionales en
beneficio propio (por ejemplo, con el fin de perpetuarse en el poder o
emprender aventuras bélicas), para desvirtuar la visión idealizada de
los órganos de elección popular que tienden a abrazar los críticos del
activismo judicial.12 La legitimidad de la “democracia realmente
existente” —por parafrasear un concepto de la Guerra Fría— es
mucho más compleja y problemática de lo que sugieren los críticos.
11
El nuevo activismo judicial, por tanto, parte de la constatación de
situaciones recurrentes de bloqueo institucional o político que impiden
la realización de los derechos. En estos casos, frecuentes en las
democracias contemporáneas, la judicatura, aunque no sea la
instancia ideal o esté dotada de todas las herramientas para cumplir la
tarea, aparece como el único órgano del Estado con la independencia
y el poder para sacudir semejante estancamiento. En suma, si el
activismo judicial opera en las circunstancias y mediante los
mecanismos
adecuados,
sus
efectos,
en
lugar
de
ser
antidemocráticos, son dinamizadores y promotores de la democracia.
JAVIER TAMAYO JARAMILLO EL 12 DE MARZO PASADO EN SU
COLUMNA DE ÁMBITO JURÍDICO DECÍA:
La igualdad es la esencia del Derecho. Sin igualdad, las sociedades
son inviables. Es el principio máximo de la Constitución, como
igualdad real, dentro de lo posible, en un Estado social de derecho y
bienestar.
El
derecho
absoluto
de
igualdad
no
se
puede
lograr
con
sentencias constitucionales que resuelven casos concretos, pues con
seguridad, la igualdad conseguida con el fallo en favor de un individuo
12
o un grupo, desequilibra el derecho de igualdad de todos los demás
necesitados de esa misma igualdad pero que son ajenos al proceso.
La concesión indiscriminada de derechos económicos a nombre del
principio de igualdad en un Estado escaso de recursos beneficia a
unos pocos en desmedro del derecho de igualdad de todos los demás
necesitados que, con esa sentencia, quedan más desiguales todavía.
Cuando se utiliza como arma de lucha de clases, la jurisprudencia
ignora u oculta un elemento básico de todos los principios
constitucionales. Me refiero a la restricción de derechos. Según Alexy,
todos los derechos, incluido el de igualdad, deben ser restringidos
hasta donde sea necesario para repartir entre todos los individuos lo
poco o mucho de igualdad de que se dispone en ese momento
histórico del país. Todas las leyes tienen por finalidad restringir el
derecho de igualdad en todos los demás principios y derechos
constitucionales.
Las
leyes
penales,
urbanísticas,
económicas,
ambientales, patrimoniales, etc., lo que pretenden siempre es restringir
la igualdad de forma tal que esta quede igualmente repartida para así
lograr el máximo posible de igualdad de bienestar, de acuerdo con lo
posible jurídica y fácticamente.
Este principio se está violando flagrantemente en Colombia, por los
13
jueces. A nombre del principio de igualdad, estamos acabando con la
justicia y con el derecho a la igualdad de todos. Con esa tesis usted
puede destruir todo un sistema jurídico, pues todos los derechos
constitucionales están restringidos, y por lo tanto al aplicarlos sin tener
en cuenta esas restricciones el derecho a la igualdad desaparece para
los demás.
Digámoslo con claridad: en muchas oportunidades, las cortes y los
jueces en general aplican correctamente el derecho a la igualdad.
Pero esa es una cortina que esconde la mayor crisis de la justicia
colombiana, pues en nombre de la igualdad se viola a diario el
principio de igualdad mismo. Así por ejemplo, todo el mundo sabe que
la igualdad se rompe gravemente con el sistema de selección de
tutelas en la Corte Constitucional. Sabemos que hay toda una forma
de corrupción, al lograr que por todo tipo de intereses, una legión de
abogados logren que injustificadamente se seleccionen tutelas, o que
otras no lo sean. ¿Dónde queda el derecho de igualdad de las
contrapartes de quienes lograron tan dudoso beneficio?
Y a nombre del derecho de igualdad, se concedió el mínimo vital para
los desplazados, se ordenó un sistema de salud que ningún país del
mundo es capaz de costear. Hubo que destinar los escasos recursos
14
de que se disponía, sin conseguir el objetivo, y hoy vemos las cárceles
hacinadas y sin servicio de salud, los campesinos menesterosos y los
desposeídos en las calles, sin un mínimo de atención médica, porque
sencillamente no hay recursos para atender sus necesidades. Es la
flagrante violación del derecho de igualdad de los demás desposeídos
que no fueron cobijados por las sentencias de la Corte. Por no haber
aplicado el principio de proporcionalidad al momento de fallar, se
violaron los derechos de los demás.
Y para rematar, a nombre de la ruptura de la igualdad de las cargas
públicas, el Consejo de Estado condena a la policía porque en un
atentado terrorista la guerrilla destruye bienes de particulares al atacar
el cuartel de la policía situado en el casco urbano del pueblo. Se
desconoce la existencia de la carga de soberanía, que todos los
individuos están obligados a soportar si el daño no proviene del
Estado mismo, sino de la acción de terroristas que buscan acabar con
los derechos constitucionales de la sociedad entera.
Por ello, en ningún país distinto de Colombia el Estado responde por
actos de terrorismo ni por operaciones de guerra, porque la sociedad
entera está obligada a participar y a tolerar la defensa del Estado de
derecho. Al indemnizar los daños, como lo ordenó el fallo citado, se
15
afecta el derecho de igualdad de quienes son salvajemente
asesinados porque no hay presupuesto para nombrar más soldados y
porque en su pueblo no hay un cuartel de policía.
Está abierto el camino para que la Corte diga que la propiedad privada
afecta la igualdad de todos frente a la propiedad, y como a nombre de
la igualdad se creó el precedente obligatorio, pese a que el artículo
230 de la Constitución establece lo contrario, de un plumazo y sin una
sola bala, Colombia devenga un país comunista, totalitario, arruinado y
sin división de poderes. Hoy, a nombre de la igualdad, el país se
acaba, campean la corrupción y el apoderamiento del Estado por las
mafias de todo tipo.
JORGE HUMBERTO BOTERO DECÍA EL 9 DE MAYO DE ESTE
AÑO,
EN
SU
CONFERENCIA
EXTRAVÍOS
DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO
No existe competencia de la Corte Constitucional para expedir normas
de carácter general. Cabe entonces esta pregunta acuciante: ¿será
que el fundamento verdadero de las actuaciones de la Corte que
califico como extra constitucionales es, en lo esencial, político?
16
No me atrevo a afirmarlo pero hay indicios de que tal es la realidad.
Es, en primer término, lo que se lee en el texto del distinguido ex
magistrado y educador Juan Carlos Henao.
El despliegue del Estado en su territorio enfrenta problemas en todo el
mundo, a lo que llamamos déficit de implementación y actuación –p.
ej., ineficacia, corrupción, clientelismo, etc.–, y que se relaciona con un
tema que trataremos más adelante: la crisis de gobernanza.
Dependiendo del grado o la gravedad de este déficit, el juez está
llamado a intervenir para concretar los derechos humanos21.
O dicho de otra manera: existe una falencia notable y generalizada en
las instituciones estatales que velan por los derechos humanos, salvo
las del poder judicial. Por eso se afirma que “el juez está llamado a
intervenir” para protegerlos. ¿Llamado por quién? cabe preguntar.
“Las condiciones sociales han llevado a que el juez constitucional
colombiano se constituya en actor de las políticas públicas, pero, ¿por
qué ha sucedido? La gobernanza, la posesión de condiciones
financieras y administrativas para transformar en realidad las
decisiones que toma el Estado, ha entrado en crisis (Sierra, 2009, 11).
No por falta de recursos, sino por la delimitación de prioridades. En
17
muchas ocasiones a esto se suma la falta de voluntad de algunos
actores para modificar condiciones sociales específicas. En otras
palabras y en concordancia con lo dicho antes, la crisis se debe a que
existe un déficit de implementación de las acciones del Estado
colombiano de gran envergadura”. (He destacado)
Añade el profesor Henao:
“Manuel José Cepeda, ex magistrado de ese tribunal, indicó que la
Corte se constituyó como órgano encargado de preservar el orden
constituyente y “mantener un consenso en torno a los valores
centrales que caracterizaron el momento constituyente” (Cepeda,
2001, 526), pues las fuerzas políticas que vieron nacer la Constitución
no en todos los casos siguen representadas en el Congreso. Esto
implica, en la práctica, un vacío de poder en el desarrollo de políticas
públicas acordes con la Carta”. (He destacado)
Resulta que es cometido de la Corte resolver el “vacío de poder” que
nuestro país padece como consecuencia de una recomposición de las
fuerzas políticas representadas en el Congreso.
Añade el Profesor Henao apoyándose en el ex Magistrado Cepeda:
18
El papel del juez constitucional en el sistema político “depende menos
del lugar formal que le haya sido asignado y más del contenido
sustancial de todo el texto constitucional y de la voluntad de sus
miembros de cumplir la enaltecedora pero ingrata responsabilidad de
decirle, cuando la defensa de unos principios así lo exige, no al poder”
(Cepeda, 2001, 521-522).
En este sentido, teniendo en cuenta las teorías del derecho y los
necesarios límites que ha de tener la voluntad subjetiva del juez, lo
cierto es que sus convicciones políticas y éticas influyen –de una u
otra forma– en la decisión y las órdenes que emitirá. En otras
palabras, la injerencia o no de las altas Cortes en el ámbito de las
políticas públicas depende más de la postura del juez frente a su
misión que de reglas formales. (He destacado)
De este modo, es el sentido misional del Juez lo que determina su
“injerencia” en el ámbito de las políticas públicas. No importan las
reglas formales; es decir, es irrelevante si la Constitución y las leyes le
otorgan competencia.
Implicaciones del protagonismo de la Corte en la definición de las
políticas públicas
19
La realidad ineludible de la escasez de recursos, que es el punto de
partida de la economía y de la hacienda pública, determina que sea
indispensable jerarquizar prioridades para lo cual es indispensable
partir del listado más amplio posible de necesidades sociales
insatisfechas. Imaginemos, por ejemplo, que tenemos disponible una
cierta cantidad de recursos financieros que deben ser asignados entre
dotación de escuelas, provisión de servicios de justicia y agua potable.
Un ejercicio adecuado a ese respecto impone inicialmente una
evaluación de los efectos en el bienestar social de las comunidades
eventualmente receptoras de esos diferentes servicios, tarea que
requiere el concurso de profesionales de diversas disciplinas, por
ejemplo, demógrafos, economistas, sociólogos, urbanistas y, por
supuesto, abogados. El equipo así conformado seguramente evaluará
los impactos de cada uno de los proyectos teniendo en cuenta
experiencias ya concluidas, en la misma zona o en otras semejantes;
y, si ello fuere posible, estudiarán los resultados obtenidos en otras
regiones o países.
Más
como
los ejercicios
de planeación no son meramente
tecnocráticos, lo probable y deseable es que se realicen consultas
20
directas con los voceros de las comunidades antes de presentar ante
el órgano de representación popular que corresponda, un presupuesto
general de ingresos y gastos para un período determinado. Aprobado
este se procederá, entonces, a la ejecución de los programas de gasto
de manera simultánea a la percepción de los recursos para
financiarlos. El ciclo del gasto, por último, deberá incorporar un modulo
riguroso de evaluación.
Todo esto es evidente y resulta casi ofensivo resumirlo ahora. Pero se
resume para poner de presente que a pesar del elevado sentido de
justicia que puedan tener los jueces de tutela, las limitaciones con que
deben enfrentar su nuevo papel de gestores de políticas públicas son
enormes y, casi con certeza, insuperables.
No seré yo –abogado de profesión y practicante del oficio por muchos
años– quien desvalorice el conocimiento jurídico, así me resienta del
formalismo extremo de muchos de mis colegas y de la falta de saberes
y, sobre todo, de experiencias, en disciplinas diferentes al Derecho.
Pero por buenos que seamos, debe ser claro que nuestra perspectiva
profesional es insuficiente una vez nos vemos forzados a abandonar la
posición, en la que solemos sentirnos confortables, de interpretar el
21
alcance de las normas. Es incuestionable, entonces, que cuando la
Corte, así realice audiencias públicas previas, y escuche el parecer de
las autoridades correspondientes, actúa en un terreno resbaladizo al
decretar o establecer políticas públicas.
Uno de las equivocaciones graves que puede cometer la Corte en su
nuevo papel de gestor de políticas deriva de la emisión de órdenes
con alcance presupuestal. Y lo es por cuanto ella no puede, con los
elementos que normalmente se hallan a su alcance, saber si su
cumplimiento podría generar, bajo el supuesto de restricciones en el
monto total del gasto, problemas en el financiamiento de otros
programas que pueden ser de mayor entidad. Desde luego, en
ninguna de las sentencias de esta categoría se han establecido
montos específicos de dinero, pero seguramente esa discusión tendrá
que haber aflorando en las audiencias de seguimiento.
Esa dimensión importante de las políticas públicas bien concebidas,
consiste en que deben estar sometidas a revisiones y ajustes
permanentes. Desde esta perspectiva, los fallos judiciales son
singularmente inadecuados. Recordemos que ellos generan cosa
juzgada cuando quedan en firme y, por ende, se convierten en “verdad
22
legal”; como tales no pueden ser cuestionados por quienes están
obligados a cumplirlos. Y ni siquiera el órgano judicial que los ha
proferido puede modificarlos.
Es que mientras el proceso judicial está concebido para producir
soluciones definitivas –es un mecanismo para poner fin a una
determinada controversia– las políticas públicas con frecuencia solo
logran avances en pos de un estadio ideal que, por su propia
naturaleza, es inalcanzable. Por grandes que sean los logros en
materia de reducción de la pobreza, por ejemplo, siempre habrá
pobres.
Tal vez esta característica explique que la Corte no haya podido cerrar
casos abiertos años atrás. La insatisfacción con los servicios de salud
es insoluble pues nuestras aspiraciones son ilimitadas; así se
avanzare en la atención del problema carcelario, no faltará una prisión
en la que se niegue a los reclusos un espacio decente. Y por
desgracia, a pesar de que las autoridades realizan un genuino
esfuerzo, se sigue atentando contra la integridad de los defensores de
derechos humanos. ¡Por ese motivo, entre otros, estamos en un
proceso de paz¡
23
Lo anterior implica el riesgo nada despreciable de que la Corte, una
vez haya decidido intervenir en un área cualquiera de las políticas
públicas, ya no tenga camino de regreso, de tal suerte que es solo
cuestión de tiempo para que se expanda por todas las modalidades de
la actividad estatal. El agua potable, la mala calidad de la educación,
el consumo de drogas, la mala calidad del transporte, para dar unos
pocos ejemplos, no han sido, hasta ahora, objeto de declaratoria de
estados de cosas inconstitucionales. Con el correr del tiempo, podrían
serlo. Es, de alguna manera podría decirse, que la realidad social,
como consecuencia de sus muchas falencias, es “inconstitucional”.
De otro lado, con mucha frecuencia las buenas políticas públicas no
provienen de demandas de la comunidad. Por mi propia experiencia
puedo afirmar que a veces ellas pueden ir en contra de las
necesidades percibidas por sus integrantes.
Años atrás para los habitantes de un barrio pobrísimo en Cartagena la
inexistencia de alcantarillado no era un problema grave; siempre
habían vivido viendo pasar las aguas negras por el frente de sus casas
y no eran conscientes de los severos problemas de salud que esa
situación generaba. Cuando fueron informados de la puesta en
24
marcha de un programa para la canalización y tratamiento de las
aguas negras, alguno de ellos preguntó cuál sería el beneficio que
iban a recibir a cambio de que facilitaran las obras....Para ellos no eran
importantes.
La historia es relevante por cuanto una de las razones invocadas por
la Corte para declarar estados de cosas inconstitucionales consiste en
la proliferación de tutelas. La novísima y exitosa estrategia de
presentarlas masivamente, en pos de un designio político unitario,
atenúa la validez de este criterio.
En todo caso, la demanda de políticas públicas por la comunidad, a
través de la proliferación de tutelas, no puede ser el criterio
predominante para establecerlas. Infortunadamente, la Corte no puede
saber si hay necesidades insatisfechas que requieren atención pero
que no son percibidas por quienes las padecen, motivo por el cual no
acuden al mecanismo de tutela.
Una última glosa, que no es banal, es esta. Cuando la Corte da
órdenes a autoridades determinadas, al gobierno nacional y los
territoriales rompe un principio inherente a la administración de entes
tanto privados como públicos: el orden jerárquico. Por ejemplo, ¿en
25
qué queda la autoridad del Ministro de Salud cuando la Corte da
órdenes a entidades o funcionarios que de él dependen? Esta
dualidad de autoridades y órdenes puede traducirse en un notable
deterioro en la calidad y eficacia de la gestión del Estado.
En suma: la conversión de la Corte en un actor importante en la
gestión y desarrollo de políticas públicas es, no solo criticable con
argumentos
jurídicos,
sino
contrario
a
buenas
prácticas
de
administración.
NUESTRA PROPUESTA:
1. DAR CON SINCERIDAD Y TODO EL RIGOR EL DEBATE
AHORA CON MOTIVO DE LA REFORMA DE EQUILIBRIO DE
PODERES.
2. CON RESPECTO AL LITIGIO EN DERECHOS SOCIALES
Las preocupaciones y debates en torno a este tipo de derechos se
relacionan con dos de sus principales características: es un litigio
masivo y es un litigio costoso. Si bien hay defensores y detractores del
26
litigio en derechos sociales, existen temas en relación con los cuales
hay algún grado de acuerdo sobre la necesidad de adoptar medidas.
Entre estos temas se encuentran (1) la incidencia que el litigio de
estas dimensiones – y costos- puede tener en la definición de la
política pública, no sólo por su capacidad de asignar presupuesto sino
por la presión que impone en la opinión pública; (2) los efectos
regresivos que tiene sobre la protección igualitaria de los derechos
pues la mayoría de litigantes son de clase media y alta; (4) la ausencia
de estándares claros y uniformes sobre el nivel probatorio exigible
para comprobar por ejemplo la capacidad económica o la pertinencia
técnica de las solicitudes, lo cual lleva a decisiones judiciales de baja
calidad en términos técnicos; y (4) el alcance y los límites a los
derechos sociales que se terminan desarrollando a través de casos
individuales de manera desordenada y fragmentaria, y rezagan el
debate democrático que es el escenario natural para decidir el alcance
de los derechos y sus limitaciones.
Una primera alternativa de reforma consiste en hacer ajustes a la
tutela en derechos sociales que se concentren en los aspectos
problemáticos del mecanismo. Estas reformas incluirían:
27
1. Medidas para garantizar que el debate probatorio sea de mayor
calidad. La mayoría de tutelas que se deciden hoy en día se
basan en la presunción de veracidad y carecen de verdaderos
debates sobre la pertinencia técnica de las solicitudes y la
capacidad económica de las personas. En otras palabras,
carecen de verdaderos debates probatorios para demostrar la
subsidiariedad y la existencia de un perjuicio irremediable. No
obstante la presunción de veracidad es una medida razonable y
legítima para proteger a las partes débiles de las relaciones
litigiosas, los demandantes. En este sentido la regla se debería
conservar pero con al menos tres ajustes: (1) la presunción de
veracidad debería ser aplicable sólo después de que el
demandante precise que no puede probar las afirmaciones que
está haciendo o bien, después de que el juez realice alguna
actividad probatoria y esta resulte infructuosa; (2) la presunción
de
veracidad
tampoco
debería
ser
aplicada
cuando
el
demandante demuestre que no está en capacidad de aportar las
pruebas necesarias para controvertir los hechos de la demanda
y que estas están en poder del demandante; (3). indiferencia de
los demandados debería ser castigada con algún tipo de carga
28
económica que active verdaderamente el incentivo a defenderse.
De este modo, se podrían preservar las bondades de la
presunción de veracidad pero con incentivos para que la misma
no anule la necesidad del debate probatorio en tutela.
2. Incentivo a sentencias estructurales. Teniendo en cuenta que
muchos de los casos en derechos sociales son de ‘reiteración’
se deberían promover decisiones que vayan más allá de los
casos concretos y se concentren en los problemas estructurales.
De este modo se reduciría la frecuencia del litigio y su potencial
inequitativo. Adicionalmente estos procesos deberían privilegiar
el enfoque del “activismo dialógico” de modo que las órdenes se
orienten más a fijar objetivos y no medidas detalladas, con
plazos de cumplimientos y mecanismos de seguimiento. No
obstante, para asegurar que estos procesos tengan punto final y
contribuyan al goce efectivo de los derechos deberían estar
sujetos a reglas más trasparentes sobre su funcionamiento, sus
mecanismos probatorios y sus mecanismos de decisión.
29
3. Desarrollo de derechos sociales a través de leyes estatutarias.
Las leyes estatutarias son el mecanismo establecido en la
Constitución para desarrollar los derechos sociales, no obstante
su uso ha sido excepcional y actualmente sólo ha sido utilizado
en el caso de salud. El uso de las leyes estatutarias para
desarrollar los derechos sociales permitiría un crecimiento más
ordenado de los derechos sociales y la definición de límites más
claros y legítimos a su protección. Como contracara en los casos
en los que estos límites sean decididos por mecanismos
legítimos y existan verdaderos planes para desarrollar y proteger
el derechos, la jurisdicción constitucional – y particularmente la
Corte Constitucional - debería reconocer los avances y dar
espacio para el desarrollo de la política y la protección equitativa
del derecho. En este aspecto más que una reforma, es necesario
contar con una declaración de voluntad de avanzar en ese
sentido por parte de todos los actores involucrados.
La segunda alternativa de reforma – que ya ha sido sugerida incluso
desde la Corte Constitucional (A.V. T-654 de 2004)– consistiría en la
adopción de un mecanismo que garantice que la tutela sea realmente
excepcional y se restrinja a aquellos casos en los que exista verdadera
30
urgencia, privilegiando simultáneamente las facultades del legislador
para definir los contenidos del derecho a la salud. Este mecanismo de
resolución de conflictos partiría de un mandato de respeto a los jueces
de la república de los planes de beneficios y la política de salud
diseñados por el legislador y el regulador. Esta regla general podría ser
exceptuada cuando “la prestación excluida afectara intensamente la
salud o [pusiera] en riesgo la vida de la persona o [pareciera]
discriminatoria”.
1
Esta situación activaría la facultad del juez
constitucional para “exigir de estas autoridades una justificación especial
y mucho más fuerte de las razones de la exclusión, presumiendo que
esas prestaciones médicas se entienden incluidas en el derecho a la
salud”. En los casos en los que esta carga fuera cumplida el juez
constitucional se abstendría de intervenir, pero cuando esta carga no
fuera satisfecha el juez podría ordenar la inclusión. Este mecanismo
balancearía tanto el reconocimiento del principio democrático como el
mandato del juez constitucional de proteger a los individuos que
enfrentan una vulneración de sus derechos, sin generar una protección
desigual del derecho. Adicionalmente, aunque ha sido planteado en
Ver aclaración de voto de Rodrigo Uprimny a la sentencia T-654 de 2004. Posteriormente esta propuesta ha sido
reiterada por ejemplo en , Uprimny y Durán, (2014). Op Cit.
1
31
principio para el derecho a la salud podría ser aplicado a otros derechos
sociales.
Impacto fiscal de las sentencias de tutela y constitucionalidad
Una crítica adicional a la acción de tutela, en buena parte
emparentada con el tema estudiado en el apartado anterior, afirma
que ésta tiene en muchos casos fuertes impactos fiscales que son
obviados por los jueces y que la jurisprudencia carece de mecanismos
para analizar y controlar sus consecuencias económicas de sus
decisiones.
A diferencia de los otros temas revisados antes, en materia de impacto
fiscal de las decisiones judiciales si ha habido una reforma
recientemente cuya implementación debería ser monitoreada antes de
proponer nuevos cambios. Esta reforma es el Acto Legislativo 03 de
2011 en el que se modificaron los artículos 334, 339 y 346 de la Carta
y que podría tener el potencial de profundizar los debates
consecuencialistas y de incentivar una justificación más robusta y más
explícita de las decisiones con efectos económicos en la Corte
Constitucional. Aunque ha habido cuestionamientos al desarrollo
legislativo de la figura – entre otros provenientes de la Corporación
32
Excelencia en la Justicia – aún es necesario que se decidan los
primeros tres incidentes que han sido iniciados por la Procuraduría
para tener una idea más cierta sobre si este va a ser un espacio para
mediar y moderar los debates sobre las consecuencias de los fallos.
Muchas gracias
Gloria María Borrero
Bogotá, agosto 11 de 2014
33