View/Open
Anuncio
FACULTAD DE DERECHO Tesina Correspondiente a la Carrera de Derecho “La estafa procesal y su adecuación a los tipos del Código Penal” Autor: Pedro Pablo Castro Rodríguez Profesor Guía de Investigación: Fernando Londoño Martínez Santiago, Mayo de 2012 1 Sería egoísta dedicarles algo tan pequeño 2 ÍNDICE Resumen…………………………………………………………… ……………..4 Introducción……………………..………………………………………………....5 Capítulo I Sobre la estafa………………………………………………….….….8 1. Cuestiones generales………………………………………….……..8 2. Estafa en general………………………………………………….…..9 2.1 Bien jurídico protegido…………………………………………..11 2.2 Estafas triangulares……………………………………………..11 2.3 La estafa procesal……………………………………………….12 Capítulo II Elementos de la estafa procesal…………………….…………….16 1. El engaño……………………………………………………………..16 1.1 Sobre la persona a la cual se dirige el engaño………………18 1.2 Engaño típico y principio de bilateralidad de la audiencia…..19 1.3 Juez como objeto del engaño…………………………………..22 1.3.1 Juez como instrumento del autor mediato………………23 1.4 Existencia de hechos no controvertidos………………………24 2. El error…………………………………………………………………25 3. Disposición patrimonial………………………………………………26 3.1 Sentencia como acto dispositivo válido………………………..28 4. El perjuicio…………………………………………………………….30 4.1 Distintas concepciones de patrimonio…………………….…...30 4.2 Realización del perjuicio………………………………………...31 4.3 Perjuicio y consumación………………………....………….…..32 Conclusión…………………………………………………………………….…..34 Bibliografía…………………………………………………………………….…..37 3 Resumen El presente trabajo tiene por objeto demostrar la posibilidad cierta de enclaustrar a la estafa procesal dentro de los tipos existentes en nuestro Código Penal, especialmente en los descritos en los artículos 468 y 473. Para lograr lo anterior, se analizan los requisitos propios de la estafa que ha propuesto la doctrina, en relación a las particularidades que ostenta la estafa procesal. Específicamente, se analizan por separado los elementos engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Lo anterior, se hace teniendo siempre en cuenta el aporte del Derecho español, donde este tema se discutió, aceptando la estafa procesal, para luego el legislador lo reconociera expresamente. Si bien, a simple vista esta aceptación no presenta grandes problemas, se ha generado un debate interesante donde casa minucia es atacada con fiereza en pos de la aceptación o negación del ilícito substancia de esta labor. Palabras claves Estafa procesal - Engaño - Error - Disposición patrimonial - Perjuicio 4 INTRODUCCIÓN “Misérrima visión es la de quien no es capaz de reconocer todas las posibilidades de la parte especial del derecho penal” (Grisolía, 1997). Misérrima es la visión que han tenido históricamente nuestros tribunales en cuanto a la apreciación de diversos tipos penales, entre ellos, la estafa procesal 1. El delito de estafa no se queda estancado en los casos que ilustra nuestro vetusto Código Penal, como tampoco se ha quedado detenido el delincuente en su ingenio. Es necesaria una apreciación actual de los tipos definidores de la estafa, especialmente por lo enunciado en los artículos 468 y 473 del código punitivo, tomando en consideración la intención que se tuvo al incluir tales preceptos legales. Es imposible captar y transcribir a un texto las diferentes aristas que puede incluir el delito mencionado, ya que el malhechor tiene como único límite en esta clase de transgresiones la capacidad imaginativa. Es por ello que el análisis a esta clase de quebrantamientos debe efectuarse de manera abierta, pero restringida. Abierta en cuanto no podemos delimitar con exactitud las diferentes variantes bajo las cuales puede disfrazarse un delito de estafa, pero restringida atendiendo a que, en la génesis, es un tipo amplio, y por ello deben plantearse la verificación de sus requisitos, de manera tal que no afecten ni limiten los derechos de los ciudadanos. Como una subclase de la estafa, encontramos a las estafas triangulares, que gozan de una característica elemental: tienen la particularidad que el engañado no realiza la disposición patrimonial sobre su propio patrimonio, sino sobre uno ajeno, no exigiendo una identidad entre engañado y perjudicado. Dentro de las estafas triangulares podemos incluir a la estafa procesal, en la cual el sujeto engañado, que dispone patrimonialmente, es un juez de la República. Como bien señalamos, para verificar el delito de estafa previsto y sancionado en nuestro código, es necesario recurrir a los elementos que lo conforman. Y se hace más necesario a medida que queremos ahondar y buscar las diferentes aristas que surgen de él. A raíz de la ausencia de un 1 Ejemplos en Etcheberry, Alfredo (1987): El derecho penal en la jurisprudencia. Sentencias 1875-1966 (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). p. 22. 5 tipo especial que castigue la estafa procesal, es necesario recurrir a los tipos genéricos que enuncia la ley. En este sentido, la aceptación de la estafa procesal reposa en el cumplimiento de ésta, en relación a lo que exige la estafa común. La jurisprudencia chilena ha sido reacia a la aceptación de la estafa procesal. En cambio, la doctrina nacional, inspirada en su homónima española, ha abierto de manera amplia las puertas a su recepción, aunque sin ser un tema que se ventile de manera frecuente, gozando de un debate casi inexistente. La doctrina española que comenzó la discusión ha sido escuchada por su legislador, el que reconoció la existencia de este delito de manera expresa, marcando una distancia significativa con lo que se ha dado en nuestra patria, donde nuestro texto legal, se encuentra aún en clara desactualización. La sanción de esta conducta se ha convertido en algo necesario, pues la delincuencia moderna se caracteriza por un aumento en los delitos contra el patrimonio y por la agudeza empleada en su perpetración, donde los ilícitos que afectan a este bien jurídico han ido en creciente aumento. Tal fenómeno ha producido sofisticación en la mente del delincuente, buscando medios menos gravosos y osados para su enriquecimiento. Es por ello que la estafa es un tema de gran relevancia en nuestra sociedad contemporánea, especialmente como producto del capitalismo neoliberal, el cual lleva a la sobrevaloración del bien jurídico propiedad (como erróneamente está comprendida la estafa en nuestro Código) o, más ampliamente, el patrimonio. Con las nuevas tendencias económicas es fundamental brindar una protección acorde con el paradigma criminalista y financiero actual, siendo una muralla difícil de franquear el delito en comento. El problema de la estafa son sus variadas formas de aparición, admitiendo tantas formas como la mente humana las pueda crear y, por ello, en conjunto con la sobrevaloración e importancia que se le da al patrimonio, las legislaciones modernas incluyen causales genéricas que permiten admitir las más variadas formas de este delito. Debido a lo anterior, la estafa procesal acude al llamado realizado anteriormente, ya que existen inacabables formas de llevarla a la práctica y su protección es necesaria. Además, esta transgresión afecta no solo a particulares, sino que lo hace a todos, ya que es el Estado, el correcto funcionamiento de sus órganos, y la justicia, los que se ven afectados. Cabe 6 destacar que en este trabajo solo nos avocaremos a describir la relación que surge con este ilícito a raíz de la relación entre particulares y dejaremos de lado los posibles delitos incurridos contra la administración, aunque no descartando la existencia de posibles concursos penales entre éstos y la estafa. La investigación que se llevará a cabo tiene el objetivo de corroborar la tesis acogida por la doctrina, alejada de la jurisprudencia, que señala la congruencia de la estafa procesal en nuestro ordenamiento jurídico y su encuadramiento con los tipos genéricos de nuestro Código Penal. Debido a lo anterior, se desarrollarán los elementos que comprenden a la estafa, a saber, engaño, error, disposición patrimonial y, por último, el perjuicio, para determinar si se cumplen y, por ende, si es castigable penalmente la infracción en comento. 7 CAPÍTULO I 1 SOBRE LA ESTAFA CONSIDERACIONES GENERALES Por las características del delito de estafa se hace imposible plasmar de manera exacta y precisa las acciones que darán lugar a ella en el texto legal. Es por ello que, históricamente, la legislatura dio lugar a dos formas distintas de redactar este tipo penal (Oliva, 1974). Una de las maneras que adoptó para la descripción del ilícito, la enumerativa, se basó en la descripción objetiva de un conjunto de conductas que cumplen con los requisitos del tipo penal, que, en un comienzo, llegó a tomarse de manera taxativa, pero que luego se volcó a una descripción meramente ejemplar. Esto, porque se introdujeron cláusulas que comprendían una fórmula general de castigar, en cuanto se configuraba la existencia de un engaño que trajera perjuicio al patrimonio, por la necesidad de protección a éste. La segunda forma de tipificación, se plasmó en una definición de carácter genérico y abstracto sobre los elementos y requisitos que se deben cumplir para dar cabida a la existencia de un delito de estafa, como por ejemplo ocurre en Italia2. La primera forma de tipificación señalada goza de una ventaja ineludible. Esta es la seguridad jurídica, para que los ciudadanos se desenvuelvan de manera correcta en la vida ajustándose a la ley. Por otra parte, sufre de deficiencias fundamentales, tomando en consideración la mente humana, su capacidad y la vigencia temporal en una sociedad que cambia y avanza a cada segundo (no podemos estar actualizando el Código día a día). Sobre esto, Oliva deja en claro “la imposibilidad de que el legislador describa, una a una, todas las imaginables conductas engañosas que tienden a defraudar el patrimonio ajeno. Las formas con que un individuo puede conseguir un enriquecimiento injusto son tan variadas que no cabrían dentro de los moldes de un Código Penal” (1974). Al parecer, la crítica que ensaya Oliva viene a dejar coja la institución de la estafa como un delito tipificado taxativamente, pues ésta se nutre infinitamente de la imaginación humana. Debido a esto, los distintos legisladores que la han adoptado mediante la comentada forma de tipificación, suelen agregar una cláusula final, la que busca describir de manera general las distintas conductas que 2 Art. 640. Cualquier persona con artificio o engaño, induzca a error, procurando para sí o para otros un enriquecimiento injusto por parte de los daños de los demás, será castigado con pena de prisión de seis meses a tres años y multa que van desde 51 euros a 1.032 euros. (La traducción es personal). 8 pueden castigarse como estafa, para sanar su defecto. Lo malo es que tales cláusulas se encuentran confrontadas por principios orientadores del Derecho Penal moderno. En este sentido, Rodríguez Devesa señala que “el casuísmo es tolerable únicamente dentro de ciertos límites y digno, desde luego, de repudio cuando no conduce, como en la estafa y otros engaños, a ninguna parte, porque el legislador se ve obligado a completar con fórmulas (como la de otros engaños…) tan bajas que rebasan incluso las fronteras de la analogía prohibida” (1960) llegando a la conclusión de que “el casuísmo puede defenderse por razones de seguridad jurídica. Pero debe abandonarse cuando estas razones no existan” (1960). Pacheco, siguiendo la línea española de antaño, adapta una solución intermedia, buscando un subterfugio plausible a las debilidades de los sistemas enumerativos y enunciativos, defendiendo la posibilidad de agregar las cláusulas para no dejar de castigar conductas que defrauden mediante engaño, sin que éstas se tornen amplias. Éste señala al referirse a la estafa: “La materia de esta Sección es vastísima. Los engaños análogos al hurto, los que caen bajo la idea general de la defraudación, puede decirse que son innumerables. Una legislación que quisiera indicarlos todos, caería en un repugnante y confuso casuismo. Pero también hay otro extremo, cual lo sería el de condensar tanto sus preceptos, que resultara una vaguedad, una indeterminación no menos vituperable. Entre ambos escollos ha querido caminar nuestra ley” (2002). Más allá de la críticas formuladas o las ventajas señaladas, nuestro Código Penal describe el tipo penal de igual manera que lo hizo el Código español de la época3, puesto que enumera una serie de acciones o conductas constitutivas del tipo penal, pero no de manera taxativa, ya que establece en sus artículos 468 y 473 una descripción abierta, ampliando el espectro de posibilidades en cuanto a la ocurrencia de fraudes por engaños. De los artículos ya señalados, existe la posibilidad cierta y plausible de internar la estafa procesal como delito en el ordenamiento jurídico chileno, y así castigarla penalmente. En España, a diferencia de Chile, se ha dado un paso adelante, reconociendo legalmente en su Código punitivo la existencia de esta infracción, inclusive como una agravante dentro de la estafa4 (que 3 Antes de las reforma del año 1983 Art 250: 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 4 9 cambió el primitivo modelo casuístico), aunque termina con una especie de resabio, al definir la estafa procesal y finalizar enunciando que se castigaran también cuando emplearen otro fraude procesal análogo. 2 ESTAFA EN GENERAL Como ya señalamos, no es posible encontrar una definición general de estafa como tal en nuestro Código Penal, y por ello no hay un tipo de estafa único, sino que, lo que encontramos en ella, son los elementos que la componen y dan cuerpo a este tipo penal. Estos elementos son el fruto de un concepto propuesto por la doctrina, que solo luego de imponerse intelectualmente, ha sido compaginado con la ley (Hernández, 2003). Garrido, siguiendo la noción propuesta por Antón Oneca, la define como una conducta engañosa, realizada por una persona que determina en un error a otra a consecuencia de la cual ésta realiza un acto de disposición patrimonial para la primera (o para un tercero como veremos más adelante), trayendo el consiguiente provecho para el autor de la conducta engañosa (o para un tercero) y el perjuicio para el engañado o un tercero (2002). Además, agrega que los elementos que componen este delito, deben tener un orden o secuencia específica, la misma que encontramos en la definición, es decir: Engaño error disposición patrimonial perjuicio La falta de uno de los elementos mencionados, o el erróneo orden de éstos, convertiría el hecho en una conducta atípica y, por tanto, no castigable por el Derecho Penal. Lo que caracteriza a la estafa y le otorga un lugar en el ordenamiento jurídico, es su propiedad de ser un delito de carácter autolesivo, es decir, la propia persona se produce un daño, transmitiendo la esfera de custodia de algo perteneciente a ella, a otra persona, gracias a la existencia del engaño y el error en que incurre, sin la necesidad de fuerza o violencia. En este caso existe una voluntad del dueño para disponer patrimonialmente, o también, como veremos más adelante, de alguien que actúa por él. Pero, esta última forma, en la que un tercero dispone sobre el patrimonio de la víctima, 7°. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. 10 igualmente debe conservar el carácter autolesivo de este delito, es por ello que debe existir un tipo de relación especial entre disponente y perjudicado, un tipo de relación tan especial, que permita decir que dispuso sobre el patrimonio como si hubiese sido mismo dueño el disponente, para así, conservar la característica ya enunciada. 2.1 Bien jurídico protegido Si bien, en conjunto con la estafa pueden desarrollarse otros delitos o conductas que afecten a bienes jurídicos de diversa índole (como se abordara a raíz del análisis de la estafa procesal), esta tiene como función primordial y única la protección del patrimonio. Nuestro código punitivo ubica este ilícito dentro del título que castiga los crímenes y simples delitos contra la propiedad, pero existe amplio consenso en la doctrina, que sugiere la inexactitud del término. Lo anterior se debe a que el legislador, al hablar de propiedad, hace alusión al sentido de señorío sobre las cosas corporales o al derecho para gozar y disponer sobre una cosa, pero cuando se habla sobre esto en el Código Penal, se protegen derechos de manera más amplia, inclusive, meras expectativas. Es por ello que se plantea que el bien jurídico protegido por la ley, no es la propiedad, sino algo más amplio: se protege el patrimonio como una universalidad, lo que nos plantea el problema de qué comprender por el mismo y si realmente, debido a la concepción que recojamos, lo protege en su totalidad, o solo mira a bienes o intereses determinados que comprenden al patrimonio, tema que será abordado más adelante cuando hagamos referencia al perjuicio. 2.2 Estafas triangulares Como una especie del género de la estafa, podemos encontrar a la llamada “estafa triangular”. Hernández la define como “aquélla en que el engañado realiza una disposición que no tiene efectos perjudiciales sobre su propio patrimonio, sino sobre uno distinto. O, visto desde la perspectiva de la protección patrimonial, aquélla en que la disposición perjudicial no la realiza el titular del patrimonio afectado sino un tercero engañado” (2010). En caso que se concrete una estafa triangular será el engañado que cae en error, el que disponga sobre un patrimonio perteneciente a otro individuo. Tal asunto ha sido recogido con general aceptación tanto en el derecho nacional como comparado, pero sus alcances no han sido delimitados con el beneplácito general. No cualquier persona puede disponer de manera legítima sobre el 11 patrimonio ajeno, siendo aún más acotados los casos en que tal disposición está castigada por el ordenamiento jurídico. Es por ello que entre disponente y perjudicado debe existir un tipo de relación especial aceptada a nivel legal, para poder hablar de que dispuso como si lo hubiese hecho la persona que ve afectado su patrimonio, y así conservar el carácter autolesivo propio en esta clase de delitos. 2.3 La estafa procesal La estafa procesal es una especie de estafa triangular, donde el sujeto bajo engaño que dispone es un juez o un miembro del aparato judicial, el cual, por encontrarse en error, realiza un acto jurisdiccional perjudicial para una parte o para un tercero ajeno al proceso. De tal caracterización es posible percibir a simple vista dos tipos de casos en los que nos vemos inmersos en este tipo de defraudaciones. Por un lado, se reconoce el engaño al juez o a la contraparte durante el juicio para obtener una sentencia en detrimento de esta última. Y, por otra parte, la simulación de un pleito con el objetivo de realizar una sustracción legal del patrimonio de una parte, mediante la invención de una controversia entre demandado y demandante, perjudicando de esta manera a un tercero, el que, por ejemplo, puede tener un crédito sobre el patrimonio de la parte que busca la disminución de su haber por la vía judicial. En razón a las diversas actividades fraudulentas que pueden realizarse dentro de un proceso, podemos clasificar la estafa procesal como propia e impropia. Dentro de la primera, el engaño se encuentra directa o indirectamente dirigido al juez, con miras a obtener una resolución en perjuicio de la contraparte o un tercero ajeno al procedimiento. El juez es engañado directamente cuando hablamos de casos en los cuales los artificios engañosos se encuentran dirigidos contra él, para que dicte una resolución errónea, producto del engaño, beneficiando a la parte contraria de manera injusta (Oliva, 1974). El engaño al juez será considerado de carácter indirecto, en “todos aquellos casos en que una de las partes, aprovechándose de la rigidez de las normas procesales, induce a error a su adversario, obligándole a adoptar una conducta lesiva para su derecho, en base a la cual el juez va a dar al litigio una solución injusta, consumándose con ello el expolio de la parte engañada primeramente” (Oliva, 1974). En este caso (de difícil comprensión), el error sufrido por la parte es la base para la decisión tomada por el juez, aferrándose a la verdad probada o formal, 12 surgida del principio de contradicción de las partes en el proceso. Además, debemos agregar como un caso de estafa procesal propia, la que se da en los casos de colusión entre las partes de una causa, para erigir en engaño al juez, y mediante la sentencia que éste dicte, perjudicar a un tercero extraño al procedimiento. Lo remarcable de este último caso, es la forma en que se desvirtúan algunas de las críticas más potentes para la aceptación del delito en comento, ya que el juez no tiene ningún medio idóneo para verificar la veracidad se las aseveraciones enunciadas, como lo sería el principio de contradicción entre las partes, ya que éste, como lo mencionamos, carece de los medios para conocer sobre toda la verdad del mundo, en contraposición a las afirmaciones mendaces que surgen a partir de la colusión de las partes. A su vez, se dice que el juez no puede ser sujeto de engaño, pero aquí, por los motivos ya señalados, es imposible para él saber sobre la falsedad en que está inmiscuido, abortando la teoría en la que el juez no puede ser engañado. Por otra parte, la estafa judicial impropia, es aquella donde el engaño es dirigido en forma directa a la contraparte, siendo ella la que realiza el acto de disposición patrimonial perjudicial, gracias a que el ardid desplegado condiciona la actuación legal que dice relación con la normal terminación del proceso. Su afectación se verifica en casos como la renuncia, desistimiento, allanamiento y transacción (Oliva, 1974). En esta ocasión, el juez no es la persona engañada que cae en error, ya que él no tuvo una intervención en tales casos y tampoco fue objeto del engaño. Para entrar en tierra derecha sobre la estafa procesal, debemos analizar si se cumplen los elementos descritos en los tipos penales chilenos, adecuándolos a lo señalado por la doctrina, para así poder sostener la posibilidad de existencia de este delito. Grisolía, unos de los pocos autores chilenos que le han dedicado algunas páginas a este ilícito, señala la posibilidad de incluir cierto tipo de estafa procesal en los presupuestos del artículo 468 de nuestro Código Penal 5, sin necesidad de utilizar el tipo genérico del artículo 473. Para él: “Quienes inventan un pleito para engañar al juez de modo que éste libre una sentencia injusta apta para perjudicar pecuniariamente a un 5 Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante. 13 tercero, despliegan una comedia procesal movidos por el afán de lucro: se atribuyen un crédito supuesto; aparentan la existencia del crédito que viene a ser el valor de la pretensión demandada – correlativamente el débito supuesto del demandado- y, en todo caso, demandar lo que no existe es un engaño semejante al descrito” (1997). . Lo que el autor busca reflejar en tal aseveración, tiene relación con la existencia de estafa en los casos en que las partes se coluden y perjudican a un tercero que no es parte del procedimiento, pero también señala que demandar lo que no existe es un tipo de engaño, basado en la atribución de un crédito supuesto. Esta afirmación nos ayuda a acoger no tan solo la simulación de un proceso, sino además engloba otra serie de conductas que incluyen las diversas formas en que puede acaecer la estafa procesal. En caso que la conducta no pueda ser subsumida por el artículo 468, el artículo 473 del Código nos propone una forma de estafa residual, en la que se castiga al que defraude o perjudique a otro, mediante un engaño no explicitado en los artículos anteriores. Ya sea para sancionar una estafa en virtud del artículo 468 o 473, es necesario que se cumplan con los elementos propios de ésta, es decir, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Lo anterior se corresponde con lo que propone Torío, al señalar “que la estafa procesal es subsumible en los tipos de la estafa, a condición naturalmente de que sean acreditados con la debida precisión los elementos propios de este delito” (1982). Por lo anterior, se vuelve necesario desarrollar estos elementos, abordando con especial énfasis las circunstancias propias de la estafa procesal y adecuando los elementos del delito a ella. Conforme a lo anterior, cabe recordar lo señalado anteriormente sobre las posibles afectaciones que surgen a partir de la inclusión de cláusulas en los sistemas enunciativos, ya que una forma de guiar la punición de este delito bajo los estándares modernos, se encuentra en la correcta interpretación de los elementos de la estafa. En este sentido, la doctrina se ha encargado de realizar la tarea incompleta por el legislador, dando una exégesis adecuada a la intrincada estructura del tipo penal de estafa y haciendo un ejercicio agudo sobre la búsqueda de elementos de la estafa en la ley. Para Hernández, es posible detectar los diferentes elementos de la definición propuesta por la doctrina, con excepción del requisito de la disposición patrimonial, el cual señala que tampoco es nombrado en otras legislaciones donde se considera como un elemento necesario de la estafa (2010). El engaño se desprende 14 del propio epígrafe 8 del título IX del libro II del Código (“Estafas y otro engaños”) y de ciertos artículos contenidos en el mismo rótulo. A partir de lo anterior, también podemos deducir el elemento error, como contrapartida de la conducta del agente, envuelto en la equivocidad de la palabra engaño en nuestro idioma. Finalmente, es posible derivar el perjuicio por la ubicación sistémica entre los delitos contra la propiedad, la determinación de la pena conforme al perjuicio, mencionada en el artículo 467 o la referencia que hace a su vez el 473 de nuestro texto legal. Por lo señalado, es perfectamente posible mantener la validez del esquema doctrinal con lo señalado por el Código (Hernández, 2003). 15 CAPÍTULO II ELEMENTOS DE LA ESTAFA PROCESAL La estafa procesal no es más que una estafa común, realizada dentro de un procedimiento judicial. Por esto, se hace necesario, para verificar su existencia, recurrir a los tipos genéricos de estafa que encontramos dentro de nuestro Código Penal. Lo anterior explicita una necesidad intrínseca de la estafa, la clarificación de sus elementos en relación a lo necesario para que acontezca una estafa procesal, especialmente, en el campo del engaño y el debate que ha existido en torno a éste. Resultaría contraproducente señalar que un juez puede ser perfectamente objeto del engaño, si no sabemos con anterioridad qué entendemos precisamente por engaño. Como señalamos con anterioridad, en la doctrina chilena existe consenso en cuanto a los elementos necesarios para que exista el delito de estafa, no así para la definición pormenorizada de éstos y la relación causaefecto que tienen entre sí. Como ya sabemos, nuestro legislador, paradójicamente, realizó un análisis de las conductas constitutivas de estafa, pero lamentablemente para nuestro trabajo, lo realizó a modo ejemplar. 1 EL ENGAÑO Disímiles han sido las opiniones de los autores chilenos al hablar sobre el engaño constitutivo de estafa. La discusión principalmente versa sobre la calidad del engaño que debe emplearse para que éste devenga en una conducta típica, y, por ende, castigable penalmente. La postura mayoritaria, defendida entre otros autores por Etcheberry, exige una elaboración, un grado de sofisticación en el engaño. “La estafa es un engaño, pero que no todo engaño es estafa” (1998) dice él, sobre lo enunciado por nuestro Código Penal en lo relativo a la materia. Por esto, la estafa vendría siendo una clase especial de engaño. Por otro lado, la postura minoritaria, sostiene que cualquier engaño, no importando su grado de sofisticación, es fundante de un posible delito de estafa, y por ello es posible incluir casos en que este delito se fragüe a través de meras mentiras o simplemente por falsas afirmaciones. Es posible distinguir en nuestro Código tres clases de engaños: en primer lugar, se encuentran los enumerados o expresamente descritos. Luego, encontramos a los que hace referencia el artículo 468. Y, por último, localizamos los engaños restantes, o sea, los no expresados de manera 16 precisa o no contenidos dentro de los límites del 468, incluidos dentro de la tipicidad del artículo 473. Al tratarse del primer tipo de estafa señalado en el párrafo anterior, el engaño requerido para tales casos, ya se encuentra ponderado y considerado por la ley como uno punible. Ahora, cuando se trata de los otros dos, surgen las distintas interpretaciones, sobre las cuales debe acomodarse la estafa procesal. En el grupo de casos que comprende al artículo 468, afirma Etcheberry que “Al analizar los elementos típicos generales de estos fraudes, indicamos que la simulación debe consistir en algo más que una simple mentira… hay un despliegue externo de apariencias falsas que prestan verosimilitud a una afirmación mendaz” (1998). El pormenorizado examen nos hace presente que en los fraudes por engaño es indispensable la existencia del despliegue de un ardid engañoso, aunque un “ardid puede ser mínimo, pero siempre se requiere de un hecho engañoso externo, una apariencia falsa” (Etcheberry, 1998). Finalmente, debemos analizar el requerimiento del engaño para que sea penado cuando se trata de otros engaños. Sobre este punto, debemos considerar que el nivel de engaño requerido es menor que en el caso anterior, “no deben llegar a constituir un ardid, pero deben ser algo más que una simple mentira” (Etcheberry, 1998). Tal situación se presenta en dos casos: 1) Cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira, pero ella provocó una falsa representación de la realidad en la víctima, debido a la existencia de apariencias externas que prestan verosimilitud a lo afirmado por el sujeto. Lo anterior se considera engaño, ya que hay más que simples mentiras, existe toda una apariencia externa que viene a robustecer la afirmación del delincuente, y aunque éste no las creara, se aprovecha de ellas. 2) Cuando el sujeto que miente o calla, se encontraba bajo el deber jurídico de decir la verdad o de disipar el error de la víctima. La punibilidad se radica en la confianza que pesa sobre la persona omitente (Etcheberry, 1998). Tanto como en los artículos 468 y 473, es exigible un cierto nivel de falsedad, que va más allá de un simple dicho erróneo o equivocado, se requiere cierta apariencia de verdad. 17 Ahora, una simple mentira, igualmente puede considerarse como un engaño calificado, pero requiere algo más que una afirmación al viento. Hay que agregar que la idoneidad de la conducta queda determinada por la valoración social que se le determina, en base al medio en que se encuentra inmersa y a las circunstancias concretas en que se realice. Es decir, debemos tomar en cuenta a la persona que es víctima, el tiempo en que se desarrolla y el lugar específico en que se lleva a cabo, siendo lo anterior, lo que la hace suficiente para defraudar y le otorga una especie de calificante al engaño. 1.1 Sobre la persona a la cual se dirige el engaño Para negar la existencia de la estafa procesal, algunos autores han señalado que esta conducta carecería de castigo a nivel típico, debido a que el engaño que busca inducir a error, es dirigido a una persona distinta de la cual resulta perjudicada. Ferrer Sama, en relación a la situación anterior a la reforma en España, señala de manera categórica la posibilidad real de cometer estafa procesal castigable por el ordenamiento jurídico. Esto se debe a que para él, la única diferencia entre la estafa común y el fraude procesal, es que el engaño debe dirigirse a una persona distinta del perjudicado, mencionando que no existe motivo para excluir la punición de esta figura legal, por el hecho de que el engañado no sea el perjudicado, sino el juzgador en relación a una situación procesal en desarrollo. Para el Derecho resulta indiferente la persona sobre la cual es dirigido el medio fraudulento, ya que lo buscado esencialmente es el logro del lucro con daño ajeno (1966). El Código Penal chileno, al igual que el Código de antaño en España, no corta la posibilidad de que el engañado y el disponente sean una persona distinta del perjudicado. No se describe ni excluye una conducta u otra, no siendo pertinente para el lector hacer las distinciones que la ley no hace. Haciendo una lectura de la estafa procesal en relación a la teoría de sofisticación del engaño, es posible encontrar un elemento común muy fuerte: en caso de emparejar a ambos, resulta innegable la aparición de un engaño entre esta pareja. La simulación de un proceso judicial, la alteración de pruebas a favor de una parte, o el engaño para obtener una salida alternativa al procedimiento que resulta ventajosa, requieren un ardid o un grado de elaboración altamente desarrollado, para lograr influenciar 18 erróneamente a otra persona, especialmente, a una persona letrada como resulta en el caso de un juez. Más adelante, cuando hagamos referencia al elemento de la disposición patrimonial en el delito de estafa, ahondaremos sobre el tipo de relación que debe existir entre engañado-disponente y el perjudicado, para poder hablar con propiedad de la existencia de la misma. 1.2 Engaño típico y principio de bilateralidad de la audiencia Si bien, el principio de la bilateralidad de la audiencia no goza de reconocimiento expreso en los diversos textos legales, en la práctica se ha cristalizado la costumbre de adoptarlo por la judicatura (Benítez, 2007). La aplicación de éste se debe a la unión de diversas normas (como las referentes al debido proceso), sumándole su interpretación, que ve reflejada la costumbre jurídica de oír a la otra parte. Aclarado esto, que en cierta medida le quita el rigor excesivo que tiende a negar la estafa procesal por el hecho de que la otra parte participa en el proceso, igualmente el asunto se torna más problemático, por la usual participación que tiene en la praxis judicial y su valor como principio procedimental. El principio contradictorio o de bilateralidad de la audiencia tiene por objeto la participación activa de las partes en el proceso, buscando que ambos contrincantes sean oídos y tengan opinión antes de que el tribunal adopte una decisión que les afecte. Esta máxima tiene por objeto que los dichos vertidos en juicio por las partes sean sopesados por el juez en base a criterios de carácter jurídico, siempre procurando escuchar a ambas partes antes de adoptar una decisión. El problema al que ha dado lugar, es la aparición de una especie de carta blanca sobre los dichos ventilados en el procedimiento, llegando a convertirse las decisiones de algunos casos en erradas e incluso azarosas. Este principio hace plausible la posibilidad de realizar, por las partes, pretensiones aventuradas o temerarias, teniendo como único castigo por el fruto de estas conductas, la sanción en costa del litigante perspicaz. Cabe señalar que, a nivel legal, no existe un deber de verdad en el proceso judicial por parte de los abogados, solo encontrándose tal cuestión regulada en el Código de Ética, del Colegio de Abogados. El problema que esto plantea, es la obligatoriedad del documento ético, ya que la propia Constitución en su artículo 19 N°19 inciso primero, establece la 19 voluntariedad de la asociación sindical 6. Lo que radica en solo cierto grupo de personas, las afiliadas, es el carácter obligatorio y vinculante del escrito7. Si bien, no existe a nivel legal una obligación a decir la verdad, nos encontramos claramente frente a un abuso cuando se realizan por las partes afirmaciones conscientemente falsas, con el fin de obtener un rédito de ellas, especialmente en lo tocante a lo monetario. Una cosa es esgrimir una pretensión aventurada, pero otra gravísima, es aprovecharse del principio controversial para ampararse, y pasar por lícito los dichos ilícitos que afectan a variadas instituciones de nuestro Derecho, como lo es la correcta administración de justicia, la ética profesional, la buena fe procesal y lo que se encuentra en juego en el proceso concreto, como lo puede ser el patrimonio. Este principio no puede ser llevado tan lejos como para caer en un absurdo jurídico, ya que su fin primordial es proteger la libertad en las aseveraciones de las partes, para lograr así una solución justa y acorde a derecho. Pero, termina en algunos casos transformándose no solo en algo injusto para el otro litigante, sino también, aceptar tan ampliamente esto, puede llegar a convertirse en una puerta de entrada para legalizar situaciones irregulares, que no dicen relación con la verdad sustantiva, solo por la pericia, habilidad o credibilidad de los argumentos y de quienes los esgrimen. 6 Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: N° 19 El derecho de sindicalizarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical siempre será voluntaria. 7 Entre otras normas del Código de Ética sobre el tema podemos destacar: Artículo 2º. Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado deben promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la correcta y eficaz administración de justicia, y la vigencia del estado de derecho. Artículo 5º. Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad y buena fe y no ha de aconsejarle a su cliente actos fraudulentos. Artículo 95. Lealtad en la litigación. El abogado litigará de manera leal, velando por que su comportamiento no afecte o ponga en peligro la imparcialidad del juzgador, ni vulnere las garantías procesales y el respeto debido a la contraparte. En razón de este deber, está prohibido al abogado: e) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas u obtenidas de manera ilícita; f) instruir a testigos, peritos o al cliente para que declaren falsamente. Lo expresado no obsta a que pueda entrevistarlos respecto de hechos relativos a una causa en que intervenga, o que recomiende al cliente guardar silencio en audiencias de prueba o en la etapa de investigación cuando así lo autorizan las normas legales aplicables; Artículo 96. Respeto a las reglas de procedimiento. El abogado observará de buena fe las reglas procesales establecidas por la ley o por la convención entre las partes y no realizará actuaciones dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos. En especial, está prohibido al abogado: a) aconsejar o ejecutar maniobras que constituyan un fraude procesal, como presentar documentos en que se haga aparecer como cumplida una actuación judicial que en verdad no se ha realizado; 20 Es menester señalar que el legislador contempló la posibilidad de que se den estas situaciones y otorgó un remedio adecuado a esta enfermedad. Se estimó procedente la existencia de un recurso en delimitados casos, en los cuales, el máximo tribunal del país podrá rever una sentencia firme. Dentro de las situaciones que contempla este recurso, el recurso de revisión, podemos mencionar hipótesis que tienen cabida directa al tema en cuestión, debido a que es posible interponer este recurso en los casos en que la sentencia se ha basado en documentos falsos, o se ha basado en las declaraciones de testigos condenados por falso testimonio8. Aceptar expresamente este recurso deriva en la aceptación formal de que este principio puede fallar, y las decisiones judiciales ser erróneas por una actitud activa engañadora de una parte. En un comienzo, el principio de bilateralidad de la audiencia no libera a las partes para que puedan decir lo que estimen necesario para lograr su objetivo, sea verdadero o falso, pero tampoco excluye a la contraparte de no ser diligente dentro del proceso. Para constituir engaño a nivel típico, es necesario que la alegación falsa sea contradicha por la parte correspondiente, y que la parte que la sostuvo, la mantenga en el tiempo. Ya realizada la participación anterior, se entiende superada la barrera impuesta por el principio de contradicción en el procedimiento, y la solución que adopte el Tribunal en un caso concreto, si es desfavorable al que actuó de manera veraz, será fruto del engaño y del error en que cae el juzgado, en consecuencia castigable a nivel penal. Relacionado con esto, es deber aclarar que, al rechazar la verdad propuesta en una aseveración de la contraparte, no puede ser considerada a tal como estafa, tan solo debe mirarse como una invitación que se hace para probar los hechos que aduce. A su vez, cuando se omiten datos, no importando el carácter que tengan éstos, tampoco debe considerarse como fraude, puesto que es deber de la otra parte alegar tales cuestiones que apoyan, fundamentan o debilitan su pretensión. Distinto es el caso en que las decisiones judiciales son motivadas de manera unilateral. Dentro de esta hipótesis, es posible distinguir dos grupos 8 Artículo 96. Respeto a las reglas de procedimiento. El abogado observará de buena fe las reglas procesales establecidas por la ley o por la convención entre las partes y no realizará actuaciones dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos. En especial, está prohibido al abogado: a) aconsejar o ejecutar maniobras que constituyan un fraude procesal, como presentar documentos en que se haga aparecer como cumplida una actuación judicial que en verdad no se ha realizado; 21 de casos. La primera variante es aquella donde el juez adopta una decisión en virtud de una demanda unilateral realizada por una parte, pero sobre la base de un examen, aunque sea sumario, sobre la verdad de los hechos aducidos. Un ejemplo concreto de esto, se da en los casos de otorgamientos de medidas cautelares. Tales afirmaciones aducidas constituyen engaño típico, debido a que al no estar presente la contraparte, no puede ésta alegar la existencia o falta del derecho que posee el demandante, exigiendo una mayor altura ética por parte de este último. La segunda arista en relación a las decisiones motivadas de forma unilateral es más confusa que la anterior, puesto que la detección del engaño se suaviza por la misma ley. En estas situaciones se adopta una decisión en virtud de una solicitud de carácter unilateral, pero tal, está confiada al arbitrio judicial sin que se exija una demostración sobre la autenticidad de las alegaciones formuladas (Cerezo, 1966). Nuestro Código de Procedimiento Civil reconoce situaciones con este carácter, por ejemplo, en los artículos 1929 (en su inciso segundo, donde menciona la posibilidad de que el apelante pida al Tribunal que dicte orden de no innovar) y 19610 (en su primer inciso, donde la parte agraviada por la no concesión del recurso en ambos efectos, puede solicitar al Tribunal de alzada que los conceda). De esta manera se torna cuestionable la posibilidad de existencia de un engaño, y es en este lugar donde debemos distinguir entre dos posibles situaciones. En la primera el juez examina la verosimilitud del contenido de la solicitud y en la segunda solamente examina cuestiones externas. Será engaño a nivel típico la primera situación mencionada, ya que el juez es engañado y debido a esto, cae en error (Cerezo, 1966). 1.3 Juez como objeto del engaño Se ha dado en la práctica cierta corriente de pensamiento en la cual se excluye la estafa procesal, por el hecho de que discute la posibilidad de que el juez sea engañado. Un magistrado no puede estar al mismo nivel de una persona común, en pos de su status otorgado por su situación, éste 9 Art. 192 (215). Cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva. No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad… 10 Art. 196 (219). Si el tribunal inferior otorga apelación en el efecto devolutivo, debiendo concederla también en el suspensivo, la parte agraviada, dentro del plazo que establece el artículo 200, podrá pedir al superior que desde luego declare admitida la apelación en ambos efectos; sin perjuicio de que pueda solicitarse igual declaración, por vía de reposición, del tribunal que concedió el recurso… 22 representa al ordenamiento jurídico, encarnado en su función, como un sistema de carácter inexpugnable contra las conductas ejercidas por los particulares, que buscan una resolución injusta y beneficiosa, mediante el uso de una situación judicial. El juez y el sistema jurídico deben simbolizar la justicia actuando de manera material y no formal, es por ello que a ambos les corresponde defender al particular en lo que en derecho le corresponda, y en caso de que exista un error, debe existir una protección al ataque infringido, en cuanto exista un perjuicio patrimonial. Desmerecer que el juez pueda ser objeto del engaño, es menospreciar la capacidad imaginativa del hombre, en cuanto a que pueda éste generar un ardid lo suficientemente verosímil para provocar un error en su audiencia. Además, la perfección a nivel judicial se ha visto menguada en el último tiempo, por la gran proliferación de jueces debido a las reformas a nivel legal que se implementan, han exigido una demanda sin precedentes de éstos. Lo anterior, sumado a una preparación débil, reaviva la imperfección de su condición humana. Es por ello que se hace imposible desconocer la utilización de la justicia y sus integrantes como un medio apto para defraudar, “la incapacidad del juez para ser víctima del engaño en la estafa es una ficción, que resulta además inadmisible en la teoría de la codelincuencia, en ésta no se puede desconocer la capacidad de cometer un delito utilizando como medio (autoría mediata) una persona que actúa lícitamente” (Cerezo, 1966). 1.3.1 Juez como instrumento del autor mediato Para poder hablar de estafa procesal y de un engaño dirigido directamente al juez, es necesario tener en cuenta que la persona que engaña, realiza una conducta mediante el uso instrumental de otra persona a través de autoría mediata. Podemos decir que “el autor mediato es autor, puesto que tiene el dominio sobre la realización del hecho descrito por el correspondiente tipo penal y, consecuentemente, tiene las cualidades, además, que ese tipo legal presupone respecto del autor. Su peculiaridad reside en que lleva a cabo la realización del hecho a través de otro al que utiliza como instrumento, instrumento que, incluso, puede ser doloso” (Bustos, 2007). 23 La peculiaridad que ostenta la estafa procesal, es que el autor mediato utiliza como un instrumento a juez investido de la manera correspondiente, actuando con desconocimiento evidente (no intencional) del caso, producto del ardid desplegado por la parte embustera. El dominio del hecho se obtiene fruto del engaño y del error que se produce en la persona del juez (un caso de dominio en virtud de error), que obra sin dolo. En el caso de estafa procesal, el intermediario (juez instrumento), realiza una conducta ajustada a derecho, es decir, actúa lícitamente. Politoff, Matus y Ramírez reconocen expresamente ese evento, señalando que existen ciertas posibilidades de que las decisiones tomadas legítimamente por un tribunal, que son basadas en medios de pruebas falsos o datos incorrectos, suministrados por el autor mediato, son constitutivas de estafa. Lo anterior se debe al reconocimiento doctrinal de la posibilidad de cometer una estafa utilizando como medio a una persona que actúa lícitamente, siendo la estafa procesal un claro ejemplo (2004). 1.4 Existencia de hechos no controvertidos Para que el juez sea engañado de manera típica, es necesario que los hechos que se discutan en el proceso sean de carácter controversial, descartando que los hechos que no lo son, puedan ser punibles. Diferente es la situación en casos donde solamente existe la declaración aislada de una parte, por ejemplo, cuando la otra parte se encuentra en rebeldía. En países donde se encuentra explícito el deber a la verdad, como en Alemania, se considera que pueden apreciarse de tales acciones, conductas típicas. Si bien, en Chile no existe ningún deber de este tipo más allá de lo ético, debe admitirse la existencia del engaño cuando el juez no hubiese dispuesto del patrimonio de manera perjudicial, ya sea para la otra parte o para un tercero, sin mediar un artificio, inclusive menos elaborado (igualmente subsumible a nivel de estafa de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 473 de nuestro Código), ya que la conducta defraudatoria se realiza con ánimo de lucro propuesto. A todas luces, la simulación de un proceso deviene un una intención positiva de engañar y cumple con los supuestos de calificación de un engaño. 24 2 EL ERROR Este elemento de la estafa se vincula directamente al tema del juez como objeto del engaño. Como ya hemos visto, resulta inadmisible en un sistema judicial moderno consentir que la magistratura esté exenta de errores, pero la cuestión a analizar es qué nivel de error provocado en ella puede ser tomado como típico, desde el punto de vista de la apreciación de las pruebas y sus deberes de ser negligente en esto. El error que se provoca en el juez, no puede tener el carácter de un desliz trivial, la ignorancia facti no debe constituir error típico, ya que un ministro tiene el deber y los medios necesarios para indagar sobre la verosimilitud de los hechos ventilados en un proceso. Es por esto que el error en que cae, requiere una representación positiva errónea de la realidad. Una aseveración de este tipo no está exenta de complicaciones, puesto que el derecho no puede dejar desvalido a los particulares frente a este tipo de abusos, por la simple negligencia de la judicatura en el cumplimiento de su función. También, resulta insostenible premiar la “astucia” de las partes y la credulidad del juez con base a acepciones dudosas, especialmente en sistemas donde se desenvuelven con libre apreciación probatoria. Por lo anterior, debemos distinguir y hacer una relación entre el nivel de negligencia prestada por el juez y la congruencia del engaño de la parte oportunista, prestando especial atención a los fines de quien se ve beneficiado. En caso de que la resolución desfavorable se deba a una infracción de los deberes de propios de la actividad judicial por parte del magistrado, podemos decir que el nexo causal entre el engaño y la defraudación se ve interrumpido por la actuación (u omisión) del juez, ya que él es quien debe poner freno a actitudes de índole dudosa, mediante la apreciación que hace de cada prueba en concreto, como la ley lo obliga. Por eso, cuando se transgreden estos deberes y se toman como verdaderos hechos falsos, parece más plausible la interposición de un recurso de revisión, destinado a restablecer el imperio del derecho y la justicia, más que ejercer una acción a nivel penal, con la consecuente indemnización pecuniaria destinada a compensar los daños surgidos. Por supuesto, sin olvidarnos del castigo formulado al juez negligente por el incumplimiento de sus deberes en el cumplimiento de su función jurisdiccional, ya que en esta situación, no carece de responsabilidad. 25 En casos en que el nivel del engaño lo hace gozar de una verosimilitud palpable, capaz de destrozar los medios establecidos por la ley para el conocimiento de la verdad, no podemos hablar de la existencia de negligencia por parte del juez. La elaboración que complementa la petición de la parte infame, le da una consistencia imposible de derribar, excluyendo de toda culpa al juzgador y atribuyendo ésta al generador del ardid, sin romper el curso causal por la conducta ociosa por parte del juez, verificándose el error en virtud del engaño típico. 3 DISPOSICIÓN PATRIMONIAL La estafa procesal reposa en el supuesto de que el sujeto engañado que cae en error, puede disponer sobre el patrimonio de otro. Para disponer en este sentido y que tal acto goce de ilicitud, disponente y perjudicado deben tener una relación especial que permita tal cuestión. Esa especie de relación especial se basa en que la cosa u objeto no abandona a su dueño de manera involuntaria, sino que éste es el que la transfiere de manera voluntaria, o representando su voluntad. Si bien este requisito no se encuentra explicitado en la ley, es necesario para poder establecer la relación causal entre el error y el perjuicio. En derecho comparado, se han decantado principalmente dos teorías que buscan explicar los requisitos necesarios para que la disposición sobre patrimonio ajeno sea considerada típica en relación al delito de estafa. Recordemos que una característica del delito de estafa, es su carácter autolesivo, y es por ello que quien dispone debe tener un tipo de relación especial que permita señalar que cuando lo realiza, lo hace como si fuese el propio titular, para ser conteste a la característica ya mencionada. Como señala Hernández, “la discusión se centra en el tipo de relación que debe existir entre el disponente y el patrimonio perjudicado” (2010), para poder determinar cuando una persona dispone legítimamente en representación de otra. Dentro de este tema “el debate ha sido caracterizado en lo fundamental como una oposición entre quienes exigen que el disponente actúe con un poder jurídico de disposición y aquéllos que consideran suficiente un simple poder fáctico” (Hernández, 2010). De lo anterior, es posible rescatar la existencia de la teoría de la facultad (que avala el poder jurídico) y la teoría de la teoría del campo (que exige un poder fáctico de disposición). 26 La teoría de la facultad requiere que el acto dispositivo se encuentre justificado por una legitimación de carácter jurídico, en relación al patrimonio inmiscuido, el titular del mismo y el disponente (no dueño) de éste. Para considerar que una disposición tiene forma típica, es necesario que la legitimación de la cual goza, se realice mediante un poder otorgado por el dueño del patrimonio, por una competencia emanada de la ley, o también es posible mediante un acto de autoridad. Esta hipótesis prevalece en países como España e Italia, siendo en Alemania minoritaria. En cambio, la teoría del campo exige que el disponente tenga una estrecha (Hernández, 2010) o cercana relación fáctica, ubicándose éste en el campo del titular del patrimonio, en palabras de Hernández “que pertenezca al mismo círculo de poder del que proviene la cosa. Esto se da cuando tiene la custodia – exclusiva o compartida- de la cosa o bien cuando, aun sin tener su custodia, se encuentra en una posición de vigilancia o protección de la misma” (2010). Además, desde el plano subjetivo, se agrega el requisito de que la persona que disponga, crea que lo hace en interés y de acuerdo con la voluntad del titular del patrimonio. Más allá de las discusiones particulares que se generan a partir de la diferenciación anterior, lo realmente importante para el estudio de la estafa procesal, es determinar bajo qué supuestos se puede imputar una disposición patrimonial hecha por una persona ajena (un juez) a su dueño. Recordemos que la estafa está determinada por su carácter autolesivo que, como tal, debe mantenerse en sus diversas variantes. Por ello, debemos determinar cuál concepción sirve para estimar que la disposición es realizada como si lo hiciese el titular del patrimonio. Desde este punto de vista, la teoría de la facultad se adscribe de manera correcta para disponer patrimonialmente como si fuese el dueño en virtud de un poder, la ley (en el caso del juez) o la autoridad. La teoría del campo falla, ya que una disposición basada en la cercanía fáctica con la cosa no representa la real voluntad que tendría el dueño, o la capacidad de disponer como si fuera éste, convirtiéndose en una caja abierta, susceptible de inacabables apreciaciones. Tal cuestión permite figuras de Derecho Privado, como la agencia oficiosa, desligadas del carácter autolesivo de la estafa, desmarcándose del derecho penal y junto con esto último, negando la existencia de una lesión al bien jurídico que se verifica en esta clase de delitos. 27 Lo anterior puede convertir una estafa triangular en una estafa común, tomando en consideración que el disponente vendría siendo el perjudicado, ya que las reglas de la agencia oficiosa obligan al resarcimiento de los actos perjudiciales al titular del patrimonio. En caso de actuar una figura como la mencionada, el engañado debería responder por los daños causados al patrimonio del dueño, no disminuyendo éste su patrimonio, porque los perjuicios ocasionados deben ser resarcidos por el disponente que actúa como agente oficioso, siendo el que sí resulta finalmente perjudicado. 3.1 Sentencia como acto dispositivo válido. Se ha planteado la exclusión de la estafa procesal, porque se ha considerado que la sentencia de ninguna manera constituye un caso de disposición patrimonial, ya que la concurrencia a tribunales es “obligatoria” y no podría representar de manera alguna la voluntad del titular del patrimonio, lo que devengaría en que el acto de disposición se convierte en un acto jurisdiccional, en vez de una acción voluntaria. La sentencia se convertiría en algo totalmente contrario, representando la voluntad del Estado y no de las partes, puesto que mediante ésta se ejerce un poder público independiente, que no puede confundirse con un acto de disposición patrimonial vinculado a las partes. Para autores como Cerezo Mir, las objeciones mencionadas no gozan de la misma fuerza con la cual se esgrimen. Para él, el acto de disposición patrimonial debe ser interpretado de manera amplia y no de una forma estricta, no apegada a los términos que el derecho privado impone (1966). Sin duda, el Código Penal emplea una jerga bastante diferente a la que usa su par Civil, como vimos anteriormente en relación a la crítica esgrimida al título donde se encuentra enclaustrada la estafa. Por ello, y considerando los términos en que se encuentra escrito este título, a juzgar por los tipos de estafa que se apartan de la cláusula genérica, se torna necesario considerar lo anteriormente propuesto, ya que la voluntad no se emplea en los términos equivalentes a negocio jurídico o declaración de voluntad en el sentido del derecho privado. Conjuntamente a lo anterior, distinguiendo entre el ámbito civil y el penal, el acto de disposición patrimonial no coincidirá entre éstos, pues el concepto civilista no toma en consideración algo fundamental para el Derecho Penal, el aprovechamiento de la disposición patrimonial para otra 28 persona. Para el primero basta con la sola renuncia a un derecho, mientras que para el segundo tal renuncia debe ser aprovechada por otro para traer algún beneficio (Oliva, 1974). De lo que se trata aquí, es de un hecho material que lleva al perjuicio, sin tomar el término disposición en el sentido de negocio jurídico. Además, aunque se trate de un poder jurisdiccional, la decisión del caso se encuentra vinculado vigorosamente a la voluntad de las partes, pero inmanentemente también a la función jurisdiccional y su relación con los privados, “pues cuando el juez es engañado, el fraude a los intereses de las partes queda absorbido por el ataque a la actividad jurisdiccional, como el interés privado queda absorbido por el interés público” (Oliva, 1974). La aparición en escena del juez no puede ser considerada como un obstáculo válido para negar la existencia de la estafa procesal, pues el proceso es el lugar donde acuden las partes que se encuentran en disputa, con todos los medios otorgados por la ley, para que un tercero (juez) intervenga de manera activa y con poder sobre lo que se encuentra en juego, sobre una controversia suscitada. La acción que interponen las partes, interpreta de manera clara su voluntad a resolver el problema mediante la participación de los órganos jurisdiccionales, debido a ello, “si las partes, siempre que tienen un conflicto sobre un derecho patrimonial, le piden al juez que lo resuelva con arreglo a la ley, le están concediendo una facultad para disponer de sus derechos” (Oliva, 1974). Esto último otorga al juez el poder necesario para disponer por sobre las partes con validez jurídica. La disposición patrimonial que realiza el juez no es disímil a la que puede realizar un representante. La sentencia es consecuencia de los hechos y antecedentes aportados por las partes en el proceso, es decir, son las mismas partes las que ponen en conocimiento (y acción) al juez sobre los acontecimientos que tienen cabida y sirven de base en la dictación de la sentencia. Se puede decir que existe un doble interés o función de las partes: poner en acción al aparato jurisdiccional y desarrollar la controversia en base a los intereses que éstas manifiesten. La posibilidad de disposición que tiene un tribunal se basa en la eficacia jurídica que tiene éste (siempre que se trate de actos lícitos), pero se le suma el poder de disposición que las mismas partes le otorgan al someterse al proceso, resolviendo en base a los datos que ellas suministren. Si bien no son las partes las que obligan la decisión, 29 sino la fuerza coactiva que le imprime la ley, no interesa “la forma del acto, sino su contenido y eficacia” (Oliva, 1974). Por último, debemos señalar que el elemento de la disposición, tal como se señaló con anterioridad, no se encuentra establecido en la Ley chilena, y se le agrega en ella (como en la legislación comparada) con el fin de establecer una diferencia eficiente con los delitos de apoderamiento. Por ello, hay que ser cuidadoso de no extender su función más allá del motivo que lo creó (Oliva, 1974). 4 EL PERJUICIO Una decisión dictada por un tribunal resulta perjudicial en cuanto afecte negativamente al patrimonio de un particular. Ahora, para responder sobre la existencia de perjuicio, antes debemos comprender qué se entiende por patrimonio y de qué está compuesto. 4.1 Distintas concepciones de patrimonio Como ya señalamos anteriormente, existe amplio consenso en que el bien jurídico protegido por la estafa no sería la propiedad, sino algo bastante más extenso, como resulta el patrimonio. La definición de éste no ha sido del todo pacífica, existiendo tres concepciones distintas que buscan explicar su consistencia. En primer lugar, encontramos la concepción jurídica del patrimonio, la cual define a éste como “el conjunto de derechos y obligaciones de una persona” (Politoff, Matus, Ramírez, 2005). Tal acepción (similar a la que acoge el derecho civil clásico), protege en forma única los derechos subjetivos reconocidos jurídicamente, excluyendo otras realidades fácticas que se dan en la sociedad moderna, como vendrían siendo cosas como las meras expectativas o realidades no tuteladas positivamente por el derecho. Este concepto deja sin protección la debida a objetos patrimoniales que tienen valor en la vida económica, como para un comerciante lo que vendría siendo el derecho de clientela. Tratando de enmendar las deficiencias del concepto anterior, surgió la concepción económica del patrimonio, definida como “el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder (fáctico, no jurídico) de disposición de una 30 persona” (Politoff, Matus, Ramírez, 2005). Esta noción recoge la necesidad de protección de objetos patrimoniales que, no siendo derechos subjetivos, poseen una valoración económica, lo que trae otro tipo de consecuencias, ya que al ser determinante el importe monetario, cualquier objeto puede ser susceptible de estafa, pudiendo entrar en contradicción con el ordenamiento jurídico. Desde este punto de vista, siguiendo la línea del autor citado en este tema, se consideraría estafa el engaño del ladrón que birla a su compinche parte del botín conseguido en un hurto. Buscando corregir los defectos de las dos concepciones anteriores, nace el concepto mixto, para el cual el patrimonio es el “conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder fáctico de disposición de una persona, siempre que ese poder se encuentre jurídicamente reconocido” (Politoff, Matus, Ramírez, 2005). Este concepto busca reconocer el sentido económico del patrimonio, pero éste debe ser corregido y limitado desde la esfera jurídica para excluir casos de ilicitud. El examen del perjuicio se analizará desde el punto de vista de este concepto de patrimonio, ya que es el prevalente en la práctica, aunque la jurisprudencia en variadas ocasiones ha mostrado un carácter vacilante. 4.2 Realización del perjuicio El perjuicio se plasma en un menoscabo efectivo del patrimonio, tomando como base para la comparación la situación patrimonial antes y después de la disposición, pero cuando se habla de la estafa procesal se torna discutido el momento en que este se ve efectivamente disminuido. Para Cerezo Mir, el perjuicio se encuentra verificado en la sentencia que se dicta, siendo ésta firme o teniendo la posibilidad de ejecutarse provisionalmente (1966). El perjuicio comprobado en este momento importaría una visión en extremo formalista, propia del concepto legalista de patrimonio. A mi juicio, se confirma el detrimento patrimonial con la simple dictación de la sentencia, sin que ésta se encuentre firme o ejecutoriada, debido a que sería inocente pensar que, mientras puedan entablarse acciones judiciales o exista la posibilidad de promover recursos, no exista una disminución del capital del perjudicado, convirtiéndose en un proceso que no ve un final antes del horizonte. La disminución patrimonial se evidencia en la dictación de la sentencia, por el impacto económico que se deriva de ella. “Resulta evidente 31 que el carácter litigioso del objeto incide negativamente en la valoración económica del patrimonio de su titular” (Hernández, 2010), cuestión que Grisolía (siguiendo a Cerezo Mir) no toma en consideración al señalar que “La estafa (y el perjuicio) se consuman con la sentencia ejecutoriada. La sentencia injusta firme representa ya el perjuicio patrimonial” (1997), errando sobre la correcta aplicación del concepto mixto de patrimonio o teniendo una mirada más restrictiva del mismo. En la vida económica moderna, la atribución de valor a una cosa no solo se deriva de su valor inmediato, sino también en los gravámenes que ésta posee, influenciándolo de manera negativa en este caso. El castigo punitivo a la conducta no procede de una puesta en peligro para el patrimonio inmiscuido, sino de una disminución evidente de éste mediante la sola dictación de la sentencia indebida. Ahora, si consideramos que la sentencia firme es productora de perjuicio, también debemos tomar en cuenta aquella que no lo está. Lo anterior se debe a que si “no hace falta la ejecución de la sentencia para que el daño se entienda producido, no hay razón para tener que esperar a la firmeza de la decisión para la consumación de la estafa” (Oliva, 1974). La sentencia de primera instancia nace con una presunción de cosa juzgada, y, por lo tanto, consta de una obligatoriedad accesoria a la misma, mientras que, por otro lado, los recursos y las diversas actuaciones procesales se entienden como actos facultativos de las partes. Además, debe tomarse en consideración que la traslación física del patrimonio en ambos casos, aún no se lleva a cabo de manera efectiva. Por ello, el distinguir entre una sentencia firme y otra que no lo esté se convierte en algo de carácter irrelevante. 4.3 Perjuicio y consumación Para determinar el momento de la consumación del delito en estudio, es necesario hacer una relación entre los conceptos de patrimonio y el perjuicio, para poder así determinar en qué lugar se produce el daño o atentado al patrimonio. Reconocida la posibilidad de que el juez puede disponer con los requisitos que la estafa impone, para fijar el momento consumativo, debemos atender a dos elementos: el ánimo de lucro y el perjuicio (Oliva, 1974). El ánimo de lucro en el delito de estafa se basa en la obtención de un beneficio de carácter patrimonial por el apoderamiento de lo ajeno, y el perjuicio se ve modelado en la disminución de los activos, por la salida de los integrantes del mismo, mediante un desplazamiento patrimonial que tiene como contrapartida el enriquecimiento injusto de otra persona. Tal 32 transformación es la que plasma el ánimo de lucro y, por tanto, el momento consumativo de la estafa procesal, ya que es el momento en que el sujeto obtiene el lucro deseado con su conducta. Además de realizar la conducta con ánimo de lucro propuesto, se requiere la presencia de dolo directo para la obtención del resultado deseado. La falta de este elemento no devengaría la conducta realizada en un delito de estafa, ya que mientras “el autor considere posible que su pretensión sea justa o su afirmación sea verdadera no cabe apreciar un abuso del derecho y su conducta será lícita” (Cerezo, 1966). La conducta realizada en este sentido no tiene por objeto obtener una ganancia injusta a costa de un engaño, es decir, ánimo de lucro, debido a que el actor se desenvuelve con la convicción de su pretensión, faltando el dolo directo requerido, relacionado con el ánimo lucro injusto inmerso en el mismo. 33 Conclusión Esta investigación ha demostrado de manera clara que la estafa procesal no constituye una figura superflua dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Como se señaló, este delito se debe analizar dentro de la perspectiva de la estafa común, ya que ésta no es más una variación de la misma, donde el engañado es un juez. Es deber del lector no cerrarse tan solo en los casos usuales, sino abarcar también aquellos que presentan problemas y desafíos en su recepción. Junto con acoger a la estafa procesal como una especie de la estafa común, es necesario verificar los requisitos de ésta, para poder formular de manera consistente el castigo a esta clase de conductas. Si bien el código, como señala Grisolía, tiene una forma de castigo sin recurrir a la estafa genérica del 473 (a través de la atribución de créditos supuestos), igualmente deben verificarse los requisitos exigidos por este tipo penal. El engaño que busca el error en el juez, por los diferentes motivos desarrollados en esta tesina, debe constar de un grado de sofisticación que permita derribar las barreras que posee el juzgador, en relación a los medios que le otorga la ley para conocer de manera cabal el asunto que está sometido a su resolución. El engaño al juez va de la mano con la aceptación de que el perjudicado puede ser una persona distinta a la que cae en error y dispone patrimonialmente. No hay motivos legales ni doctrinarios (lo suficientemente convincentes) que excluyan esta variable dentro de este delito. La conducta engañosa debe, además, romper los filtros que permiten al juez salir del error en que se encuentra inmerso. El principio de bilateralidad de la audiencia sirve para contrastar las afirmaciones de las partes y ayudar en esta función, pero no se convierte en un método suficientemente eficaz para ello, puesto que igualmente una parte puede afirmar algo de manera verosímil, apoyándose en documentos, testimonios u otros medios, de tal manera que quien dirime, confíe en su elección en algo inexacto. A nivel legal, en Chile no existe el deber de las partes de decir la verdad en un proceso, siendo tan solo una regla ética de poca aplicación práctica, lo que lleva de manera más incisiva a generar figuras (o reinterpretar las que tenemos) que permitan darle un cuidado adecuado, 34 suficiente y completo a los bienes jurídicos que se encuentran aquejados por conductas delictuales. Es posible el error del juez, y nuestro ordenamiento jurídico así lo pensó al tener como parte integrante de él, al recurso de revisión. Al aceptar la existencia de este recurso, expresamente se envía una señal de que un proceso judicial puede ser contaminado por las partes y por los medios que ellas despliegan. Este recurso contempla ciertos casos que prueban la posibilidad cierta de que un juez sea engañado, no por su culpa, sino por la actuación positiva engañadora que genera la parte oportunista, estableciendo inclusive las formas en que se puede engañar, haciendo una valoración gravosa de antemano. Debemos dejar atrás la concepción del juez como personificación del ordenamiento jurídico y su carácter inimpugnable frente a las amenazas a la justicia y al derecho. Encumbrar a una persona, por muy capacitada que se encuentre, por sobre los privados, es subestimar de manera excesiva y casi peligrosa lo que éstos pueden hacer. La utilización del juez como instrumento del autor mediato es una posibilidad cierta que no podemos nunca descartar de antemano. La representación que ha de lograr ante el juez, debe ser sumamente elaborada, mediante la introducción de elementos que permitan crear una falsa apariencia, de manera positiva, para lograr la convicción de forma efectiva, creyendo que la solución que dicte, será la que en derecho corresponde. Lo anterior se torna imprescindible para la continuación del vínculo causal entre la conducta del agente y el resultado perjudicial final. Por mandato legal, el juez es capaz de disponer con los efectos jurídicos que esto implica, sobre el patrimonio de las partes envueltas en el proceso. Esta disposición se ve plasmada en la sentencia que dicta indicado tal acción. Esta propuesta permite la validación de la disposición como un acto de carácter autolesivo, pues son las partes las que se someten a la decisión de un tribunal, siendo también ellas las que reconstruyen la verdad frente a los ojos del juez con los medios que la ley dispone para tales efectos. El término disposición debe ser analizado desde la perspectiva del Derecho Penal y no de su par Civil, debido a que en el primero se toma en cuenta el fin del engaño, que tiene por objeto verificar de forma efectiva y real, el ánimo de lucro. 35 El ánimo de lucro se ve oficializado en el perjuicio, comprobado en la disminución patrimonial provocada a una parte y el consiguiente enriquecimiento generado a la otra que, como anteriormente dijimos, lo encontramos en la sentencia errada. En suma, resulta perfectamente posible la adecuación de la estafa procesal a los tipos comunes de estafa establecidos en el Código Penal. Los elementos y el esquema de esta última tienen perfecta validez en los moldes que plantean la hipótesis de este trabajo, siendo, por ende, totalmente admitido el castigo a la conducta ilegítima que, mediante engaño, produce un error en un juez, el cual dispone patrimonialmente sobre el haber de otra persona, disposición que resulta perjudicial para ésta. 36 BIBLIOGRAFÍA - Benítez, Eugenio (2007): “Principios procesales relativos a las partes”, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 34. p. 591 y ss. - Bustos Ramírez, Juan (2007): Obras completas (Santiago, Editoriales Jurídicas de Santiago) - Cerezo Mir, José (1966): “La estafa procesal”, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. p.179 y ss. - Coloma, Rodrigo (2006): “Vamos a contar mentiras, tralará…, o de límites a los dichos de los abogados”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. 19 N°2, p. 27 y ss. - Etcheberry, Alfredo (1987): El derecho penal en la jurisprudencia. Sentencias 1875-1966 (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). - Etcheberry, Alfredo (1998): Derecho penal (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). - Ferrer Sama, Antonio (1966): “La estafa procesal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. p. 5 y ss. - Garrido Montt, Mario (2002): Derecho penal. Parte especial (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). - Grisolía, Francisco (1997): “La estafa procesal en el derecho penal chileno”, en: Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 24, p. 417 y ss. Hernández Basualto, Héctor (2003): “Aproximación a la problemática de la estafa”, en: Problemas actuales de derecho penal, Universidad Católica de Temuco. - Hernández Basualto, Héctor (2010): “La estafa triangular en el derecho penal chileno”, en: Revista de Derecho, vol 23, p.201 y ss. 37 - Jakobs, Günther (2008): La privación de un derecho como delito patrimonial (Traducc. Nuria Pastor Muñoz [En línea]: Indret [fecha de consulta: 20 diciembre de 2011]. Disponible aquí: http://www.indret.com/code/getPdf.php?id=1171&pdf=580.pdf - Labatut Glena, Gustavo (1990): Derecho penal (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). - Oliva García, Horacio (1974): La estafa procesal (Madrid, Ediciones Darro). - Pacheco, Joaquín (2002): El código penal. Concordado y comentado (Madrid, Edisofer) - Politoff, S. Matus, J. Ramírez (2004): Lecciones de derecho penal chileno. Parte general (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). - Politoff, S. Matus, J. Ramírez (2005): Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). - Rodríguez Devesa, José (1960): “Consideraciones generales sobre los delitos contra la propiedad”, en: Anuario de Derecho Penal y ciencias Penales, p. 37 y ss. - Rodríguez Papic, Ignacio (2006): Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). - Roxin, Claus (2000): Autoría y dominio del hecho en el derecho penal (traducc. Joaquín Cuello y José Serrano, Madrid, Marcial Pons) - Torío López, Ángel (1982): “Acción y resultado típico en la estafa procesal”, en: Estudios penales. Libro Homenaje al Prof. J. Antón Oneca (Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca). 38
