Sentencia Juzgado de Primera Instancia nº 13 Vigo. 31/03/15

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13
VIGOSENTENCIA: 00057/2015
C/ LALÍN Nº 4, 5ª PLANTA - CIF Q3600401H
Teléfono: 986.817.866-7-8
Fax: 986.817.869
N04390 N.I.G.: 36057 42 1 2014 0011010JUICIO VERBAL 0000591 /2014ocediobre OTROS VERBAL .
MIGUEL ANGEL HERAS RODRIGUEZALBERTO VIDAL RUIBALDAVID ALFAYA MASSÓ/ña.
TARGOBANK SA. JOSE
ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado/a Sr/a.
S E N T E N C I A
00057/2015
JUEZ QUE LA DICTA: MAGISTRADO-JUEZ RODRÍGUEZ SÁNCHEZ.
Lugar: VIGO.
Fecha: treinta y uno de marzo de dos mil quince.
Demandante:
Abogado: DAVID ALFAYA MASSÓ.
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL.
Demandado: TARGOBANK SA.
Abogada: NOELIA RODRIGUEZ
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO.
Procedimiento: JUICIO VERBAL 591/2014.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En este Juzgado, procedente de la oficina de
Registro y reparto, con fecha 30-06-14 se recibió demanda y
documentos de Juicio Verbal presentada a instancia de MIGUEL ,
solicitando se declare la nulidad del contrato de permuta
financiera de tipos de interés y se condene al demandado
TARGOBANK SA al abono de la cantidad de 3.200 euros.
SEGUNDO.- Con fecha 14-07-14 se dictó Decreto admitiendo a
trámite la demanda, citando a las partes al juicio señalado
para el día 23-10-2014, suspendiéndose y reanudándose el día
20-01-15, quedando los mismos vistos para sentencia.
TERCERO.- Que en el presente procedimiento se han
observado todos los trámites procesales exigidos por la ley.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.siguiente:
La
parte
actora
interesa
en
su
suplico
lo
1º.- Que se declare la nulidad radical o absoluta, o
subsidiariamente la anulabilidad del contrato de permuta
financiera de tipos de interés (IRS) bonificado, suscrito
entre el actor con la entidad Banco de Galicia (actualmente
TARGOBANK S.A.), en fecha 24 de octubre de dos mil ocho por
falta de consentimiento o, subsidiariamente por dolo o error
de vicio de consentimiento. Y que se condene a la demandada a
devolver y restituir al actor la cantidad de 3.200 euros, así
como al pago de los intereses que legalmente correspondan a
computar desde la fecha de su ingreso.
Subsidiariamente se ejercita la acción de resarcimiento de
daños y perjuicios causados al actor por la entidad bancaria
por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de
diligencia, lealtad e información, en la cantidad de 3.200
euros, así como al pago de los intereses legales desde su
ingreso y los procesales correspondientes.
La demandada contesta, alegando falta de acción, caducidad
de la acción y confirmación de contrato. En cuanto al fondo,
mantiene que no existe error en el consentimiento por cuanto
el actor es administrador de una empresa con conocimientos
financieros. Mantiene la demandada que en el contrato se
especifica de forma clara y legible que no es un seguro (ni
fue comercializado como tal), que no es un contrato
especulativo, puesto que se adecuó al préstamo hipotecario,
siendo un producto adecuado a lo que se pactó, que era mejorar
la estructura financiera de la deuda asumida, mitigando el
riesgo de las fluctuaciones de tipo de interés.
SEGUNDO.- Respecto a la excepción de falta de acción por
el hecho de que el derivado contratado el día 24 de octubre de
dos mil ocho ha vencido (tenía su vencimiento el día 4 de mayo
de dos mil doce), alegando la demandada que o bien no existe
acción o el contrato se ha confirmado o está caducado.
2
Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003 que art.
1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o
falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a
correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha
de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En
orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la
sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta
que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de
la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más
precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo
o error se produce a partir de la consumación del contrato, o
sea,
hasta
la
realización
de
todas
las
obligaciones
(sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de
febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989
precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los
casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato
empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este
momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la
perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando
están completamente cumplidas las prestaciones de ambas
partes", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia
de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender
que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el
contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago
del precio, no se había consumado en la integridad de los
vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos
concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la
jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de
1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento
prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo
no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por
completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que
"la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de
sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del
contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual
se concertó".
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el
sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la
consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse
hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la
consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código
Civil.
En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto
sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen
3
o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente
que la consumación del contrato no se produjo en el momento de
su celebración (24 de octubre de dos mil ocho), sino que tuvo
lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes,
esto es, el día de vencimiento, establecido en el contrato
como 4 de mayo de dos mil doce. Este fue, por tanto, el día
inicial del plazo de caducidad (dies a quo), no habiendo
caducado la acción cuando se presenta la demanda el día 27 de
junio de dos mil catorce. En consecuencia, se ha de desestimar
la excepción de caducidad de la acción.
No se aprecia tampoco falta de acción porque el artículo
1.303 del Código Civil permite la acción de nulidad incluso
cuando el contrato no despliegue todos sus efectos, por lo que
no debe de interpretarse el artículo 1.156 del Código Civil
aisladamente sino en conexión con la regulación de las
acciones de nulidad y anulabilidad.
Tampoco se entiende confirmado el contrato con los actos
posteriores de las partes,
según lo alegado por la parte
demandada, quien sostiene que el hecho de haber estado
percibiendo liquidaciones negativas y haber suscrito el
demandante un contrato de préstamo con el fin de satisfacer la
liquidación negativa (documento número 3 aportado con la
demanda), sin haber efectuado ninguna reclamación, ni queja
sobre el producto, constituye una confirmación válida de los
contratos, en los términos previstos en los artículos 1309 y
1311 del Código Civil.
Siguiendo la Sentencia de 30 de junio de dos mil catorce,
dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, es común a
los Ordenamientos europeos arbitrar esta solución para los
casos en que la persona afectada por el consentimiento
viciado, y una vez conoce el mismo, quiera mantener la
vigencia del contrato, en lógica consecuencia de que tan sólo
a ella incumbe la acción de anulación (nemo auditur propriam
turpitudinem allegans)
Y en esta línea el Código Civil se ocupa de la
confirmación de los negocios anulables de manera extensa en
los arts. 1309 a 1313, precisando el artículo 1311 cuándo
podemos hablar de confirmación tacita: "La confirmación puede
hacerse
expresa
o
tácitamente.
Se
entenderá
que
hay
confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la
nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a
4
invocarla ejecutase un acto
voluntad de renunciarlo".
que
implique
necesariamente
la
Por tanto, para la confirmación tácita -es claro que no ha
existido
confirmación
expresase
precisa
de
hechos
concluyentes, esto es, de un comportamiento no dirigido a
expresar la voluntad de confirmar, pero del que se infiere
inequívocamente la existencia de ésta.
Pues bien, no parece que pueda entenderse como hecho
concluyente tendente a confirmar un SWAP el pretendido
silencio respecto a la liquidaciones favorables de escasa
entidad económica o la restructuración de los contratos,
cuando lo relevante es advertir que la actora desconocía la
falta de cobertura en caso de una subida relevante de tipos de
interés, y por tanto, la inadecuación de los productos
suscritos a la cobertura ofrecida por el Banco, por lo que las
excepciones planteadas deben desestimarse.
TERCERO.- El contrato cuya nulidad se pretende es lo que
se conoce como “swap”, o contrato de permuta financiera, y más
concretamente un swap de intereses, por la que las partes
acuerdan
intercambiarse
ente
sí
pagos
de
cantidades
resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre
un importe nominal y durante un periodo de duración acordada.
En este sentido, como señala la sentencia de 19 de noviembre
de 2008 del Juzgado de lo Mercantil n°2 de Barcelona, "en esta
modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de
principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose
normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las
partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el
supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar
intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBÓR,
mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce
como swap de fijo contra variable o "coupen swaps"). Se trata,
en definitiva, de operaciones de cobertura del riesgo de tipo
interés, que permiten a los operadores económicos con
endeudamiento a tipos de interés variable protegerse de la
fluctuación en los tipos de intereses, convirtiendo deudas con
intereses fijos en variables o con intereses variables en
fijos o variables con distinta indexación".
En definitiva, la finalidad esencial de la permuta
financiera no es la especulación sino la mejora de la
estructura financiera de la deuda asumida por una empresa, o
5
la protección o cobertura contra las fluctuaciones de los
mercados financieros. Pese a ello, la operación no está exenta
de riegos merced a su componente especulativo, en esta idea ha
de citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad
Real de 18 de junio de 2009, que establece que "la finalidad
que se pretende con estos contratos es la mejora de la
financiación de las empresas, sobre la base de intentar
aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones,
lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero
sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante
un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en
el que se juega con el diferencial de los intereses que se
intercambian, hecho destacado en la sentencia recurrida al
recoger la expresión de una de las partes demandadas que
señala que estamos ante una apuesta sobre la evolución de los
tipos de intereses, añadiendo que como en toda apuesta se
puede ganar o perder".
Tales contratos swap no están regulados en norma alguna,
pero al amparo del art. 1255 CC y 50 y ss. del C. Com, nada
impide que sea admitido en nuestro derecho siempre que su
clausulado respete los principios y normas generales de la
contratación. Según la doctrina científica, cabe atribuir a
tal clase de negocio jurídico las características de un
contrato
principal,
atípico,
bilateral,
sinalagmático
y
aleatorio,
en
el
que
las
partes
quedan
obligadas
a
intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los
tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de
referencia y mediante la fórmula de compensación, durante los
periodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato.
Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses
se produce jugando con un índice de interés referencial
variable sometido a las fluctuaciones de los mercados
financieros, la nota de la aleatoriedad es característica
destacable de tal clase de contratos. Y si bien su finalidad
principal es protegerse frente a las frecuentes variaciones
experimentadas en los mercados financieros por los tipos de
interés, la suscripción de aquellos por los clientes también
puede responder a una motivación de índole especulativa, lo
que explica que no lo sean sobre la deuda pendiente de
amortizar en cada momento sino sobre el nominal inicialmente
convenido.
Lo relevante en este caso estriba en determinar si el
actor conocía la naturaleza y contenido del contrato, sus
6
obligaciones y los riesgos que ello implicaba. Esencialmente,
lo que la actora imputa a la entidad bancaria es un defectuoso
cumplimiento de su deber de información frente al cliente
tanto de su funcionamiento, como de las previsiones de
variación de los tipos y de las posibilidades de cancelación.
Se dice por la actora que de haber conocido los riesgos del
producto que estaba contratando, no hubiera prestado el
consentimiento.
Para resolver lo anterior, hemos de acudir a la Sentencia
del Tribunal Supremo de 8 de julio de dos mil catorce recuerda
otra resolución de la misma Sala 1 que señala: “Esta Sala ya
se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el
presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de
enero de 2014, recurso nº 879/2012, dictada en un proceso
sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el
consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que
se examina el contenido de los deberes de información de la
entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas
un producto complejo como es el swap y la incidencia del
incumplimiento de esos deberes de información para la
apreciación de error vicio del consentimiento determinante de
la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión
jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su
desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en
cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con
aquella”.
La doctrina fijada por la Sala Primera, en el marco
normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al
ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007
que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y
siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es
plenamente aplicable al presente caso dada la fecha en la que
se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de
enjuiciamiento (el 24 de octubre de 2008), lo que determinará,
como explicaremos, la estimación de la demanda.
El
Tribunal
Supremo
mantiene,
que
la
habitual
desproporción que existe entre la entidad que comercializa
servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría
informativa sobre productos financieros complejos, es lo que
ha determinado la necesidad de una normativa específica
protectora del inversor no experimentado, que tiene su último
fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que
ya se había referido
la STS nº 244/2013, también del Pleno,
7
de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión
discrecional de cartera de inversión concertado antes de la
transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva
MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del
profesional respecto del inversor y en concreto el elevado
estándar de información exigible a la empresa que presta el
servicio de inversión.
Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser
informado por el banco antes de la perfección del contrato de
los riesgos que comporta la operación especulativa, como
consecuencia del deber general de actuar conforme a las
exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7
CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no
basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino
que deberá incluir de manera comprensible información adecuada
sobre los instrumentos financieros y las estrategias de
inversión y también orientaciones y advertencias sobre los
riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79
bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).
Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone
a la entidad financiera con la necesidad que el cliente
minorista tiene de ser informado (conocer el producto
financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva
asociados) y salvar así el desequilibrio de información que
podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID
impone a la entidad financiera otros deberes que guardan
relación con ese conflicto de intereses que se da en la
comercialización de un producto financiero complejo y, en su
caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su
contratación, como son la realización del test de conveniencia
-cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de
la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a
evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el
producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el
test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de
asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la
anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación
financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder
recomendarle ese producto.
Para discernir si un servicio constituye o no un
asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la
necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse
8
tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la
forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe
realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52
Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de
asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo
4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de
30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011),
conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en
materia de inversión la recomendación de suscribir un swap
realizada por la entidad financiera al cliente inversor " que
se presente como conveniente para el cliente o se base en una
consideración de sus circunstancias personales y que no esté
divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o
destinada al público .
La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente
función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del
test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los
conocimientos
(estudios
y
profesión)
y
la
experiencia
(frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el
objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea
de sus competencias en materia financiera y pueda determinar
si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica
el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar
decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los
términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la
finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha
dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en
materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la
realización de una recomendación personalizada-, en el que se
suma
el
test
de
conveniencia
(sobre
conocimientos
y
experiencia en materia financiera del cliente) a un informe
sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio)
y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de
riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o
instrumentos que más le convengan, según especifica el
artículo 72 RD 217/2008 .
A partir de las anteriores consideraciones relativas al
deber de información de la entidad financiera con el cliente
minorista en la contratación de productos complejos, en la STS
nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada
doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de
consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del
incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio
del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento
9
financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y
que puede resumirse en los siguientes puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no
conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero
puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del
contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a
la contratación del producto, en este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir
orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los
instrumentos
financieros
(art.
79
bis
3
LMNV)
es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar
válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia
el consentimiento por error es la falta del conocimiento del
producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento
del deber de información.
4. El deber de información que pesa sobre la entidad
financiera
incide
directamente
en
la
concurrencia
del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esa información y la entidad
financiera
estaba
obligada
a
suministrársela
de
forma
comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo
contratado en que consiste el error, le es excusable al
cliente.
5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante
para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación
sobre la conveniencia de la operación en atención a los
intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si
al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este
producto complejo y de los concretos riesgos asociados al
mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración,
si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este
conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al
contratar, permite presumir en el cliente la falta del
conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus
riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la
ausencia del test no determina por sí la existencia del error
vicio, pero sí permite presumirlo. En el mismo sentido se han
dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos
892/2012 y 1520/2012).
10
CUARTO.En el caso que nos ocupa, hemos de partir
inicialmente del contrato del “CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA
DE TIPOS DE INTERÉS (“IRS”)”, suscrito entre las partes y
obrante en las presentes actuaciones en los folios 46 a 49
(doc 2). Estamos ante un contrato en el que la parte demandada
redacta su clausulado y la parte actora firma, adhiriéndose al
mismo.
En el presente caso la parte demandante no es una empresa
profesional del crédito y de la inversión, pese a lo alegado
por la parte demandada. Hay que destacar que pese a que
el actor sea administrador solidario de la empresa
“SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.”, dedicada en su objeto social
a la “intermediación y asesoramiento financiero” (doc 9 y
10 folios 143 y siguientes), no se ha probado que
tuviese al tiempo de la contratación del producto
conocimiento de la naturaleza y riesgos del mismo. No
implica este hecho que el demandante sea una profesional del
crédito y la inversión. Máxime cuando de la certificación
presentada por la demandada como documento número 7 (folio
141), se desprende que con la entidad financiera el
demandante ha suscrito como avalista un préstamo hipotecario
y como titular el préstamo personal solicitado para
satisfacer la liquidación negativa de la permuta
financiera discutida.
Teniendo en cuenta lo anterior, no puede presumirse un
cabal conocimiento del contenido, efectos y riesgos del
contrato
de la parte actora. El hecho de que el demandante
cliente de la entidad bancaria como otorgante de un préstamo
hipotecario en calidad de avalista, no permite tener por
acreditado una formación financiera superior a la del
consumidor medio. Además, la explicación de venta del producto
como una cobertura no ayuda a la comprensión del mismo, puesto
que la idea de cobertura es una idea completamente distinta a
la apuesta sobre los tipos de interés que implica el contrato
de permuta financiera. De hecho, de la declaración del hijo del
demandante, D. Ángel se extrae que su padre fue comercial de
ventas.
De la propia declaración de D. José Antonio Varela se
extrae que se ofreció el contrato se ofrecía a “clientes con
hipotecas variables”, que D. Miguel era cliente habitual de la
oficina y que lo llamó “porque era avalista del préstamo
hipotecario”. No consta en actuaciones que se haya realizado
11
ni el test de idoneidad ni tampoco el test de conveniencia,
así lo corrobora el testigo “no hice ningún perfil del
demandante ni el test MIFID
ni nada, sólo le expliqué el
producto”.
En definitiva, no se realizó el test ni de conveniencia ni
de idoneidad, no se explicó con suficiente claridad cómo se
cancelaba el producto y, lo que es más importante, no se
advirtió de los riesgos evidentes del mismo cuando el
escenario del Euribor fuese perjudicial para el cliente, es
decir, por debajo del tipo barrera pactado del 4,672, lo que
implica que con estas explicaciones el demandante (inversor no
experimentado) no pudo comprender los riesgos inherentes al
contrato que suscribía de una forma comprensible y clara.
Es altamente significativo en el presente caso el escaso
periodo de tiempo de duración de contrato (cuatro años),
frente a la duración de contrato de hipoteca (30 años). No se
acierta a comprender por los profanos en productos financieros
de este tipo, cuál es el motivo del plazo de duración pactado,
ciertamente exiguo en relación al concertado para el préstamo
hipotecario. Si se trata de estabilizar un coste financiero,
al cliente le asiste ese interés durante toda la vida del
contrato de préstamo, no sólo durante cuatro años contratados
y justamente cuando comienzan las liquidaciones, la práctica
totalidad de todas ellas son desfavorables para el cliente.
Este dato no hace sino suponer que la entidad fija el plazo
con conocimiento de la evolución que han de presentar los
tipos de interés en ese período, desdeñando con ello la nota
de aleatoriedad que predica del contrato, para asegurarse un
rendimiento importante en contra de los intereses del cliente.
Como señala la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de
Asturias, en la sentencia citada de 27 de enero de 2010, tal
elección que realiza la entidad demandada "no puede ser
caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y
de las previsiones de fluctuación del interés variable
(euribor)", siendo la información relevante en cuanto al
riesgo de la operación que debe proporcionarse la relativa a
la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro
del tipo variable referencial, que no consta ofrecida, y no la
mecánica de la operación, o las advertencias que se contienen
en el contrato, por virtud de la volatilidad o evolución de
los tipos que, como señala dicha resolución, constituye una
obviedad por el propio funcionamiento de la operación”.
12
Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra sección 1ª de 7 de abril de 2010, incide igualmente
en que las entidades bancarias disponen de recursos económicos
y medios personales y materiales para poder tener un
“privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero” que
vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes
aquellos
productos
que
les
permitan
obtener
la
mayor
rentabilidad, y que, en el caso de estos contratos, de
evidente carácter aleatorio, la expectativa de los entendidos
de un eventual desplome de los tipos, corroborada por la
realidad posterior, comporta para los clientes no catalogables
como profesionales, ajenos a tales previsiones, una situación
de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los
riesgos que dicha operación conlleva.
A ello se le une la absoluta desinformación acerca del
sistema de desenvolvimiento de la cancelación anticipada de
los productos por el cliente, al no proporcionar los datos
informativos necesarios para que el cliente pueda comprender
el previsible cargo que se efectuará en su cuenta en el caso
de que decida hacer uso de dicha facultad -precio de
cancelación-, que como señala la citada sentencia de la
Audiencia
Provincial
de
Pontevedra,
es
"de
relevante
transcendencia en orden a la formación de la voluntad negocial
y a la decisión de prestar consentimiento a la contratación de
los productos financieros de litis". Sobre este particular,
hay que precisar que en contrato no especifica la fórmula
mediante la cual se realizarán los cálculos en caso en que el
cliente solicite la cancelación anticipada del producto. Así
se desprende del documento número 2 presentado por la parte
demandante (folio 46 vuelto), en el que en la cláusula Cuarta
se dice textualmente: “el cliente podrá desistir del contrato
avisando al Banco por escrito con una antelación de quince
días sobre la fecha en que pretenda dejar sin efecto el
contrato. En estos casos el Banco procederá a repercutir al
Cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan
que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de
la operación IRS”.
De acuerdo con lo expuesto, hemos de concluir que el
clausulado del contrato impugnado no permite una cabal
comprensión de los riesgos asociados al producto en caso de
bajada de los tipos de interés, ni del coste de cancelación;
que no se ofertó un producto adecuado para la demanda que
13
planteaba el cliente, que era hacer frente a las subidas de
los tipos; que no consta que se facilitase a la actora
información suficiente de tales extremos, con la diligencia
debida, en forma de simulaciones comprensibles de las
cantidades que habría de asumir en distintos escenarios de
evolución de los tipos, o para el caso de cancelación
anticipada. En este sentido, la inexistencia de los test de
idoneidad y conveniencia, en conexión con la prueba testifical
practicada nos llevan a presumir la inexistencia de tal
información necesaria para formar un verdadero
y libre
consentimiento.
También consta que no se informó, sino al contrario, de la
previsión a la baja que tenían los tipos de interés en el
momento en el que se produjera el inicio del intercambio ni
tampoco se proporcionó la posibilidad a la actora que dicho
contrato se les aplicase durante toda la vida del préstamo
hipotecario, extremo éste que sí podría ser beneficioso a los
clientes, puesto que conocerían siempre el importe de su cuota
hipotecaria y durante todo el tiempo de vigencia del contrato
de intercambio y las fluctuaciones de tipos de interés podrían
beneficiar y perjudicar a ambas partes por igual, extremo que
no ocurre en el presente caso, en el que la entidad financiera
capta al cliente para que firme un intercambio de tipos para
un periodo de tiempo en el que éstos previsiblemente estarán
más bajos que el tipo pactado en el intercambio de cuotas.
QUINTO.- Las infracciones descritas son determinantes de
un vicio de error invalidante del consentimiento, cuyos
requisitos son:
a) que recaiga sobre
constituye su objeto o sobre
que principalmente hubieren
art.1261 /1 del CC- (Cfr SS.
octubre de 1964);
la sustancia de la cosa que
aquellas condiciones de la misma
dado lugar a su celebración 16 de diciembre de 1923 y 27 de
b) que derive de hechos desconocidos por el obligado
voluntariamente a contratar (Cfr. T.S. SS 1 de julio de 1915 y
26 de diciembre de 1964);
c) que no sea imputable a quien lo padece (Cfr. T.S. SS 21
de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957),
14
d) que exista un nexo causal entre el mismo y la
finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado
(Cfr. SS. 14 de julio de 1943, 25 de mayo 1963 y 18 de abril
1978)".
Concurren por lo expuesto todos los requisitos citados.
Es claro que las previsiones sobre tipos de interés existentes
al momento de suscripción del contrato son relevantes en el
momento de prestar el consentimiento del presente contrato y
que es bien seguro que si la parte actora conociera los datos
de previsión de los tipos de interés obrante en poder de la
entidad financiera al tiempo de suscripción del intercambio,
no se comprometerían a pagar un interés superior a las
previsiones durante los cuatro años de vigencia del contrato,
máxime cuanto el préstamo hipotecario contratado se establecía
un tipo de interés nominal mínimo del 4%. Consideramos que la
actora fue captada por la entidad financiera para suscribir un
producto
complejo
que
con
las
previsiones
y
estudios
financieros que ésta poseía sólo a ella beneficiaba, ocultando
dichos datos al cliente y sin proporcionar información sobre
los posibles escenarios de tipos de interés a la baja que se
preveían, información esencial para valorar el riesgo y
contenido de la operación compleja que se estaba suscribiendo,
que o bien se ocultó o bien se proporcionó de forma confusa
por la entidad financiera, provocando un vicio inexcusable en
el consentimiento de los actores.
En
definitiva,
la
entidad
financiera
no
explicó
suficientemente antes de la firma del contrato de las
características
del
producto
vendido,
su
naturaleza
especulativa y no de cobertura, así como la posibilidad de
escenarios a la baja de tipos de interés que perjudicaban a
los clientes, por lo que entendemos que indujo en la actora en
un error al formar su consentimiento que hace que el contrato
sea nulo. Se considera que el incumplimiento por la demandada
de los deberes de información legalmente establecidos indicen
de forma directa en la excusabilidad del error apreciado.
En definitiva, la entidad bancaria demandada ofertó el
swap a la demandante, clientes minoristas, como un producto
adecuado para evitar el perjuicio derivado de una subida de
los tipos de interés aplicables a su hipoteca, sin informarles
antes de la contratación sobre el contenido del contrato ni
sobre los riesgos asociados al swap , y no realizó el test de
idoneidad, que era el procedente ya que al comercializarse el
15
swap como recomendación personalizada el servicio prestado fue
de asesoramiento financiero.
La circunstancia de que la demandada -según alegaofreciera el swap a los clientes con la finalidad de dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 del RD 2/2003 ,
para informarles, como deudor hipotecario que era con un
préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los
instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los
tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento
fuera una recomendación personalizada determinante de la
existencia de asesoramiento financiero en los términos en que
se define por la citada STJUE, pues se les ofreció el swap al
demandante (no que se les informara de diversos instrumentos
de cobertura disponibles) como conveniente para cubrir las
posibles oscilaciones del tipo de interés de su hipoteca.
No pueden aceptarse las alegaciones sobre la suficiencia
del contenido del contrato para excluir el deber de
información precontractual que pesa sobre el banco, tesis que
cede ante la presunción derivada, según la doctrina que ha
quedado expuesta, del incumplimiento de la realización del
test de idoneidad.
No pueden aceptarse las alegaciones sobre el carácter
inexcusable del error, pues además de la incidencia directa
que, como se ha visto, tiene en este requisito del error vicio
la falta de información, puesto que el demandante en el
momento de la firma únicamente tuvo a su disposición un
documento en el que solo constaba su denominación y el valor
nocional, a lo que debe añadirse que, como declaró esta Sala
en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013,
recurso nº 1979/2011, la obligación de información que
establece la normativa legal es una obligación activa que
obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con
el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable.En consecuencia, se estima la nulidad instada, con los
efectos previstos en el art. 1303 CC, sin que entremos a
resolver sobre la petición subsidiaria interesada por la parte
actora.
SEXTO.- Por lo que se refiere a las consecuencias de la
declaración de nulidad, debemos de entender que la parte
demandada
debe
de
devolver
la
suma
de
3.152
euros,
16
correspondientes a la primera liquidación del contrato anulado
(documento número 6 aportado por la demandada, folio 140).
Todo ello, pese a que para pagarla la demandante haya tenido
que financiar su importe.
La citada cantidad devengará los intereses legales desde
el momento de su disposición por la entidad bancaria ( 4 de
junio de dos mil diez, fecha del contrato de préstamo, folios
47 a 49) y los procesales a partir de la presente resolución.
SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, por aplicación del
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las
mismas a la parte que vio desestimadas todas sus pretensiones,
considerándose que existe una estimación sustancial de la
demanda.
Vistos los preceptos
pertinente aplicación
F
invocados
A
L
L
y
demás
de
general
y
O
Se estima sustancialmente la demanda presentada por el
Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación
de D. Miguel
frente a TARGOBANK S.A., representado por el
Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero.
Se realizan los siguientes pronunciamientos:
1º.- Se declara la anulabilidad del contrato de permuta
financiera de tipos de interés (IRS) bonificado, suscrito
entre el actor con la entidad Banco de Galicia (actualmente
TARGOBANK S.A.), en fecha 24 de octubre de dos mil ocho por
vicio en el consentimiento.
2º.- Se condena a la demandada a devolver y restituir al
actor la cantidad de 3.152 euros, así como al pago de los
intereses que legalmente correspondan a computar desde la
fecha de su ingreso (4 de junio de dos mil diez) así como al
pago de los intereses del artículo 576 desde la presente
resolución.
Se imponen las costas a la parte demandada.
17
Líbrese la correspondiente certificación literal de esta
resolución, que quedará unida al procedimiento, llevándose el
original al Libro de su razón.
MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se
interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución
que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde
el día siguiente de la notificación de aquélla.
Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en
ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto
(artículo 456.2 L.E.C.).
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la
admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en
la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un
depósito
de
50
euros,
salvo
que
el
recurrente
sea:
beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el
Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo
dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada
cantidad en el BANCO DE SANTANDER en la cuenta de este
expediente 2745 0000 03 059114 indicando, en el campo
"concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02
Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia
bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados
por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02
Civil-Apelación"
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma
cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso
si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase
indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de
la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,
18