Audiencia Provincial de Madrid

Roj: SAP M 16731/2015 - ECLI:ES:APM:2015:16731
Id Cendoj: 28079370282015100291
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 555/2013
Nº de Resolución: 359/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009985
Recurso de Apelación 555/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 182/2007
Apelante: EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES
PROCURADOR D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
LETRADO D. JAIME LUIS IGLESIAS GALLARDO
Apelado: JANSSEN-CILAG S.A.
PROCURADOR D. JAIME BRIONES MENDEZ
LETRADO D. JOSE MIGUEL FATÁS MONFORTE
SENTENCIA Nº 359/2015
En Madrid, a 7 de diciembre de 2015.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D.
Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 555/2013, los autos del
procedimiento nº 182/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido
por EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO- PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) contra JANSSENCILAG SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.
Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. RAMÓN RODRIGUEZ
NOGUEIRA y el Letrado D. JAIME LUIS IGLESIAS GALLARDO por EUROPEAN ASSOCIATION OF EUROPHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC), como apelante, y el Procurador D. JAIME BRIONES MÉNDEZ y
el Letrado D. JOSE MIGUEL FATÁS MONFORTE por JANSSEN-CILAG SA, como apelada.
A N T E C E D E N T E S D E H E C HO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 26
de marzo de 2007 por la representación de EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL
COMPANIES (EAPC) contra JANSSEN-CILAG SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés
y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
"1. Se declare que la conducta de la demandada descrita en la presente demanda y, señaladamente,
(i) la decisión de JANSSEN-CILAG, S.A. de restringir el suministro de sus especialidades farmacéuticas en
España a sólo determinados almacenes mayoristas, y (ii) las nuevas condiciones contractuales de suministro
de JANSSEN-CILAG, S.A. (señaladamente, el sistema de doble precio referido en la presente demanda) a
dichos almacenes:
a) Vulneran los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o, en su caso, los artículos 1
y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia ; y
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b ) Constituyen competencia desleal.
2. Se ordene a JANSSEN-CILAG, S.A. a cesar en la negativa de suministro de sus especialidades
farmacéuticas (o la misma se prohíba a la demandada en caso de no haberse puesto todavía en práctica).
3. Se declare la nulidad de pleno Derecho de las referidas nuevas condiciones contractuales de
suministro de JANSSEN-CILAG, S.A.
4. Se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.
5. Se condene a JANSSEN-CILAG, S.A. al pago de las costas".
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4
de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de marzo de 2013 , cuyo fallo era el siguiente:
"Que desestimando la demanda y la ampliación a la misma interpuestas por el Procurador de los
Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de European Association of EuroPharmaceutical Companies, debo absolver y absuelvo a la mercantil Janssen-Cilag, S.A. de la totalidad de
pedimentos deducidos en su contra.
Con expresa imposición de las costas a la parte actora".
TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) se interpuso recurso de
apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, mediando oposición al
mismo por la contraparte.
Tras la recepción de los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha
24 de septiembre de 2013, los mismos fueron turnados a la Sección 28ª, donde se procedió a la formación
del presente rollo de apelación y se ha seguido su tramitación con arreglo a las normas previstas para los
asuntos su clase.
La sesión de deliberación y votación del asunto se celebró, siguiendo el turno previamente asignado y
en atención a la carga de trabajo que pesa sobre este tribunal, con fecha 15 de octubre de 2015.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- Las posturas de las litigantes responden a intereses diversos en el seno de la cadena de
comercialización de los productos farmacéuticos. La demandada, JANSSEN-CILAG SA, tiene la consideración
legal de laboratorio farmacéutico, en tanto que fabricante autorizado de medicamentos. Por su parte, la
parte actora, EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC), es una
asociación que aglutina a un grupo importante de distribuidores mayoristas, que pueden intermediar, salvo
que el laboratorio opte por hacerlo de modo directo, en el suministro de los productos farmacéuticos a las
oficinas de farmacia, donde los mismos se venden a los consumidores.
El origen de este litigio hay que buscarlo en las iniciativas que fueron acometidas por la entidad
JANSSEN-CILAG SA en el último cuatrimestre de 2006 (las comunicaciones al respecto las remitió en misivas
fechadas en septiembre y octubre de ese año y los nuevos contratos de distribución se firmaron a principios
de 2007), donde planteó cambios en la política de precios de los productos farmacéuticos que fabrica y
comercializa, además de proponer un nuevo modelo de distribución, que implicaba la finalización de la relación
con los distribuidores con los que hasta entonces había trabajado para pasar a hacerlo con un número inferior
de éstos, alrededor de una treintena, que fue con los que suscribió nuevos contratos para ese fin.
La entidad demandante-apelante, EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL
COMPANIES (EAPC), viene sosteniendo a lo largo de las dos instancias de este proceso que debería
considerarse que la demandada, JANSSEN-CILAG SA, habría convenido pactos de doble precio con los
distribuidores de medicamentos, según el destino de los mismos (nacional o extranjero), que deberían ser
considerados como acuerdos colusorios prohibidos por la normativa comunitaria y nacional. Asimismo, aduce
que la reducción en el número de distribuidores que han podido contratar con la demandada entrañaría la
comisión por parte de JANSSEN-CILAG SA de una conducta de abuso de posición de dominio, vedada por
la legislación comunitaria y nacional. También considera la recurrente que la conducta de la demandada
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infringiría, además del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo Tratado de la Comunidad
Europea) y la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), determinadas previsiones
de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) y de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
La postura de la apelante, que cita una diversidad de preceptos legales a los que más adelante
tendremos oportunidad de referirnos, se sustenta, en definitiva, en que considera que la política de la
demandada JANSSEN-CILAG SA responde al único designio de impedir las exportaciones paralelas de
medicamentos desde España hacia otros países y que las conductas de dicha entidad deberían considerarse
ilícitas a la luz de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia (UE) en las sentencias de 6 de octubre de
2009 (caso Glaxo-España ) y de 16 de septiembre de 2008 (asunto Glaxo-Grecia ).
La recurrente se ha referido a la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de
Justicia (UE), pero su postura a este respecto no implica que este tribunal debiera consultar a aquél sobre
posibles dudas suscitadas en relación con la interpretación de los artículos 101 y 102 del TFUE , sino que, a
tenor de las preguntas que nos sugiere que realicemos, lo que nos estaría interesando es que sometiéramos,
directamente, a dicho tribunal la resolución del litigio. No cabe utilizar de ese modo el mecanismo de la cuestión
prejudicial comunitaria previsto en el artículo 267 del TFUE .
SEGUNDO.- La apelante considera que las políticas de precio que ha instaurado JANSSEN-CILAG SA
vulneran el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE - (antiguo artículo 81 del
Tratado de la Comunidad Europea -TCE -, antes de la reforma operada por el Tratado de Lisboa de 13 de
diciembre de 2007, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009), porque se articularían a través de pactos
colusorios con los distribuidores que aceptarían la aplicación de una sistema de doble precio, pues se aplicaría
uno para el mercado nacional y otro distinto para el producto destinado a la exportación.
El principio general prohibitivo del artículo 101 del TFUE (antiguo artículo 81 del TCE ) afecta a los
comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, a cualquier entendimiento entre
éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Considera, sin embargo, este
tribunal que la parte recurrente está desenfocando el planteamiento del problema al invocar tal previsión
normativa y al pretender traspasar de modo automático un resolución de la jurisprudencia europea, a la que
más adelante nos referiremos, que no debería ser extrapolada de la situación concreta a la que la misma
respondía. Para que se aprecie la existencia de una práctica colusoria sería necesario que concurrieran tres
requisitos de carácter esencial que figuran en el tipo de prohibición: el acuerdo o la práctica concertada, el
efecto restrictivo de la competencia y la afectación al mercado, que podrá ser el comunitario o el nacional. Pues
bien, como vamos a explicar más detenidamente, no constatamos que en el caso que nos ocupa haya mediado
siquiera el primero de dichos componentes, es decir, que hubiese mediado un acuerdo entre empresas para
realizar comportamientos cuyo objeto fuese impedir, restringir o falsear el juego de la competencia.
La problemática que aquí se suscita afecta a un mercado intervenido, en el que en determinadas
circunstancias la libertad del laboratorio para determinar el precio de sus productos está legalmente restringida.
Ahora bien, interesa remarcar que esa limitación sólo opera en unas circunstancias específicas, que responden
a razones de interés público, fuera de las cuales la legislación española reconoce a los laboratorios el derecho
a establecer de modo libre, con arreglo a sus necesidades y a las circunstancias del mercado, el precio de
los productos que elabora.
Lo paradójico del caso es que la parte demandante está invocando la normativa protectora de la libre
competencia como excusa para tratar de imponer judicialmente a la parte contraria el que tenga que extender
a otros casos diferentes de los previstos en la ley las limitaciones que, en determinadas condiciones, se ve
obligado el laboratorio a soportar sobre el régimen de libre determinación del precio de los precios de los
productos que fabrica.
La advertencia precedente resulta precisa para no confundir escenarios sustancialmente diferentes.
Nos referimos, por un lado, a una pretérita situación de fijación incondicional de precio para España de
determinados medicamentos, como era la que resultaba del marco legal creado por la redacción originaria
del artículo 100 de la Ley 25/1990 . Con arreglo al mismo, el Gobierno español fijaba los precios industriales
de las especialidades farmacéuticas; lo hacía con carácter nacional y para cada especialidad farmacéutica,
de modo que sólo eran libres los precios de los productos que determinase el propio Gobierno. Que en
ese contexto un laboratorio y sus distribuidores hubieran suscrito contratos en el año 1998 en los que se
instrumentaban acuerdos para la aplicación de dos tipos de precios distintos para los productos que en España
lo tenían incondicionalmente intervenido, distinguiendo si el destino final de las medicinas fuera a ser o no
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la ulterior venta en el extranjero y estableciendo incluso listas de doble precio, con la reconocida finalidad
de interferir en las exportaciones paralelas, explica que aquellos pudieran haber sido considerados como
pactos colusorios. Con los mismos se perseguía de manera confesada el evitar que el precio necesariamente
aplicable en España a material vendido en el interior de este país pudiera ser aprovechado para la creación
de un mercado en el exterior más favorable no sólo para el distribuidor, sino, y esto es lo más importante, para
el consumidor europeo. A ese intento de compartimentar los mercados es a lo que entendemos que responde
el caso enjuiciado por el Tribunal de Justicia (UE) en su sentencia de 6 de octubre de 2009 (caso GlaxoEspaña ), donde se señala que alcanzar acuerdos de ese tipo supondría incurrir en una conducta contraria,
en principio, al nº 1 del entonces artículo 81 del Tratado, si bien dejaba la puerta abierta a la posibilidad de que
la práctica concertada pudiera eludir la prohibición si ello se justificase con arreglo a la previsión del nº 3 del
citado precepto (significadamente, si pudiera responder a una contribución al progreso técnico o económico,
merced al fomento de inversiones en investigación, etc) .
Pero supone un contexto diferente a aquél al que acabamos de referirnos el que aquí se nos presenta,
que ha sido fruto del progreso de la normativa en España (en concreto, tras la modificación introducida en el
artículo 100.2 de la Ley 25/1990, por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de
2000 y se mantuvo en términos similares en la previsión legal posterior, como la Ley 29/2006 de 26 de julio, de
garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios - articulo 90 -, y ha seguido evolucionando
en sucesivas reformas, hasta el Texto Refundido luego aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de
julio), que ha ido permitiendo, asimismo, una lícita evolución en las conductas comerciales de los laboratorios.
Ello se debe a que, a partir del momento antes indicado, dejó de mediar una situación de fijación incondicional
de precio para España de determinados medicamentos, lo que ocurrió incluso con anterioridad al momento
que aquí nos interesa (el año 2006), puesto que el mismo había pasado a ser legalmente considerado libre
y el laboratorio sólo tenía que soportar su intervención en muy determinadas circunstancias, en concreto,
aparte de que se tratase de medicamentos financiados con cargo a la Seguridad Social, que necesariamente
la dispensación de los mismos fuera en territorio nacional (lo que implica ponerlos a disposición del paciente a
través de oficinas y servicios de farmacia legalmente autorizados que se encuentren ubicados dentro de ese
ámbito territorial -RD 725/2033) . En tal situación, no puede decirse que el laboratorio pacte, ni imponga, una
política de doble precio con los distribuidores, cuando simplemente, y además de modo unilateral (aunque
luego lo traslade a cada uno de los contratos que suscribe), pone a la venta sus productos al precio que como
fabricante estima el más conveniente para su plan comercial y sólo se pliega a admitir la reducción del mismo
en aquellos supuestos en los que opera la intervención en las circunstancias en las que ésta le viene impuesta
administrativamente y una vez que ha constatado que se han cumplido los requisitos correspondientes para
ello. Esa es, tal cual, la previsión que JANSSEN- CILAG SA incorporó a sus nuevos contratos de distribución
a partir del año 2006, y por eso el mecanismo contractual opera sobre la comercialización a precio libre,
efectuándose a posteriori abonos, sólo cuando se justifica que se dan los casos en lo que hubiera de operar
el mecanismo de intervención administrativa. Es por ello que no consideramos que exista un pacto de doble
precio convenido con los distribuidores (por lo que no podemos seguir una línea de interpretación jurídica
como aquella por la que se inclina la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del TS, en su sentencia de 3 de
diciembre de 2014 , en relación con las investigaciones practicas con respecto a la actuación del laboratorio
PFIZER SLU, inspirada a su vez en la resolución europea antes citada).
Aunque es cierto que la asignación del precio intervenido no se realiza de modo automático, sino a
través de un cauce reglamentario (al tiempo del inicio de este litigio, según el vetusto RD 271/1990) en el
que tiene entrada el propio laboratorio, la decisión final es de la Administración Pública ( artículos 89 y 90
de la Ley 26/2006 ), que incluso puede revisarlo de oficio - artículo 91 de la Ley 29/2006 ), y prevalecen
en ella, no las reglas del mercado, sino los criterios de interés general y de defensa de la inversión pública
(entre ellos la racionalización del gasto público) que se realiza. Es cierto que el laboratorio podría renunciar
a la comercialización del medicamento en los países donde opera esta intervención administrativa, pero una
decisión de esa índole podría no ser razonable desde el punto de vista empresarial (la bajada de precios que se
ve obligada a soportar en España puede ser compensada, en cierta medida, mediante el volumen de ventas en
territorio nacional a un comprador potente como la Administración Pública, lo que no necesariamente ocurriría
si tuviese que soportar una situación generalizada de bajada artificial de precios en otros ámbitos distintos
donde no se diese esa correspectiva compensación). No puede decirse que el laboratorio esté obligado a
vender en España, pues, teóricamente, podría abstenerse de hacerlo, pero si comercializa medicamentos que
se costeen con cargo a financiación del sistema público de salud aquí vigente no tiene otra opción que plegarse
al precio fijado administrativamente. Pero ello sólo en los casos en los que se den las premisas para que opere
tal limitación, es decir, no sólo que se trate de un medicamento que esté incluido en la relación de los que serán
financiados con cargo a fondos públicos sino, según el caso de la normativa española, que su destino lo sea,
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justamente y no otro, pues de lo contrario no operaría el régimen de intervención, la dispensación en territorio
nacional. Si ello no es así la ley española le permite al laboratorio no tener que plegarse a la intervención
administrativa y poder aplicar el precio que como fabricante libremente asigne a sus productos como una de
las manifestaciones del principio de libertad de empresa que proclama el artículo 38 de la Constitución .
En definitiva, lo que la recurrente está pretendiendo es que los tribunales, extendiendo el ámbito de
situaciones concretas sometidas a restricciones artificiales de mercado ajenas al libre juego de las reglas de la
competencia, impidamos a JANSSEN-CILAG SA hacer lo que la legislación española le permite, que es vender
los medicamentos a precio libre cuando, entre otras premisas, los mismos no están sujetos a financiación
pública ni destinados a su dispensación en territorio nacional, lo que los deja fuera del ámbito excepcional
de la intervención de precios y los sitúa en el campo general de la libre determinación de los mismos por
parte del fabricante. Aducir en contra de dicho laboratorio las normas del Derecho de la Competencia con la
finalidad de extender a su actividad restricciones que no son propias de mercados libres, sino de políticas de
intervención, resulta un tanto paradójico. Porque, en cierta medida, lo que la apelante está reclamando de los
tribunales de justicia no es la protección de un mercado internacional paralelo, sino que impongamos de modo
coactivo el artificioso sostenimiento del mismo a la medida de los distribuidores integrados en la asociación
demandante, lo que no consideramos que entrañe la invocación de un modo legítimo de las normas sobre
el Derecho de la competencia.
TERCERO.- Al margen de simples reiteraciones relativas a las conductas ya analizadas en el
fundamento precedente, sobre lo que no vamos a volver, la recurrente esgrime un reproche de abuso de
posición de dominio que proyecta sobre la conducta de la demanda mediante la que habría restringido el
número de distribuidores a los que permite distribuir en España los medicamentos que ella fabrica.
La premisa de la que parte nuestro ordenamiento jurídico, donde rige una doble regulación legal
protectora de la economía de mercado y, por tanto, de la libre competencia (la normativa de la Comunidad
Europea, directamente aplicable en nuestro país, y la legislación española), es la prohibición del abuso de
posición dominante en el mercado por parte de una empresa. Así se establece con rotundidad en el artículo 102
del Tratado UE (antiguo artículo 82, antes de la reforma operada por el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre
de 2007, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009) y en el artículo 2 de la Ley 16/1989 de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia . La regla de la prohibición del abuso de la posición de dominio es terminante
y a diferencia de la prohibición de las colusiones entre empresas no admite excepción alguna. Pueden
establecerse tres requisitos cuya concurrencia conllevarían la aplicación de la prohibición. Los dos primeros
son comunes al Derecho interno español y al Derecho Comunitario. El tercero va referido exclusivamente a
este último. Se trata de los siguientes: a) la existencia de una posición de dominio; b) la explotación abusiva
de la posición de dominio; y c) la afectación al comercio entre los estados miembros.
Con respecto a la concurrencia en el presente caso del primero de dichos requisitos, hemos de decir
que resulta polémico el que pueda asignarse a JANSSEN- CILAG SA el que ostente una auténtica posición de
dominio. El planteamiento principal de la actora por el que equiparaba posición de dominio al simple hecho de
tener patentes sobre un determinado producto farmacéutico (para así asignarle un 100 % de cuota de mercado)
no resulta de recibo; dicho derecho concede, en efecto, un monopolio temporal sobre el producto patentado,
pero eso no significa que se ostente posición de dominio en el mercado, porque habría que tener en cuenta las
alternativas que se ofrecen para el tratamiento de la misma o similares patologías. El mercado relevante que
ha de servir como referencia no lo integra sólo un único producto patentado, sino que debe considerarse el
mismo con referencia a todos los productos alternativos para el tratamiento de una misma enfermedad. Es el
criterio del campo terapéutico de uso de los medicamentos, en el que pueden suscitarse diversas posibilidades
de tratamiento, el que debe emplearse para poder concretar un marco determinado de mercado relevante en el
que poder enjuiciar la trascendencia competitiva de una conducta en este ámbito. Con esa referencia, hemos
de señalar que los cálculos alternativos que realiza la actora respecto a las eventuales cuotas de mercado
que JANSSEN- CILAG SA podría ostentar en diversos campos (psicoestimulantes, analgésicos narcóticos,
antipsicóticos, antiepilépticos, etc), la cuales ha sacado a relucir para tratar de soslayar la inadecuación del
criterio principal en el que pretendía soportar la imputación de la posición de dominio, no resultan sustentados
en información que goce de fehaciencia y que pueda ser debidamente contrastada por este tribunal. Tal vez un
dictamen pericial podría haber permitido solventar este aspecto y clarificar la situación, sin que deba olvidarse
que la carga de la prueba de los requisitos constitutivos de la infracción que se pretende imputar a la parte
demandada incumbe satisfacerla a la parte actora ( artículo 2 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo de 16
de diciembre, norma ésta que es de directa aplicación en España).
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En cualquier caso, aun asignado a efectos meramente hipotéticos a la demandada el que pudiera
ostentar una posición de dominio, no bastaría con ello para imputarle el ilícito del que nos estamos ocupando,
sino que resultaría preciso que además pudiera imputársele el que hubiese abusado de dicha situación de
preeminencia. Aun reconociendo que es cierto que el TJUE ha considerado que una reducción drástica del
numero de distribuidores puede implicar un abuso de posición de dominio (véase el caso resuelto en la
sentencia de 16 de septiembre de 2008, asunto Glaxo- Grecia ), ello no debería hacer olvidar que dicho
tribunal también ha indicado que no habría tal en el caso de que hubiera una razón objetiva que justificase tal
comportamiento para preservar los intereses comerciales del laboratorio (en el caso allí analizado la aplicación
de medidas para controlar el volumen de las exportaciones paralelas).
La entidad demandada, JANSSEN-CILAG SA, ha justificado que su decisión de reducir el abanico de
distribución responde a una razón defendible, cual es la aplicación de criterios objetivos para el incremento
de la eficiencia en la distribución de sus medicamentos. Precisamente porque la ley española impone a
los laboratorios farmacéuticos la obligación de tener abastecido el mercado con los productos que tiene
registrados ( artículo 64.1.c de la Ley 29/2006 de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos
y productos sanitarios, norma vigente al tiempo de suscitarse la contienda), siendo facultativo el que intervenga
o no un distribuidor mayorista ( artículo 68.1 de la Ley 29/2006 ), pues el laboratorio puede organizar por
sí la distribución, puede tener sentido el implementar por parte de éste políticas comerciales que tiendan a
garantizar la eficiencia en esa tarea (pues el artículo 68.2 de la Ley 29/2006 exige calidad en la actividad de
distribución a las farmacias). La entidad demandada, en tanto que laboratorio farmacéutico autorizado, no ha
aplicado un política caprichosa ni arbitraria de selección de distribuidores, sino que acudió al asesoramiento
de un consultor externo para que le orientase sobre las reglas que de modo objetivo podía aplicar para
conseguir tal eficiencia en la distribución de los medicamentos que fabrica. Lo que JANSSEN-CILAG SA
ha llevado a la práctica han sido los criterios que le han sido indicados por la consultora AT KEARNEY,
que estableció los requisitos en cuanto al número idóneo de ellos y a las características que deberían
cumplir los distribuidores para integrar la red de distribución de los medicamentos JANSSEN-CILAG SA.
En la medida en que la selección efectuada por ésta, aunque ha supuesto una importante reducción de
distribuidores, responde a la aplicación de tales criterios, que combinan los de carácter cuantitativo (proponía
operar la distribución pasando de 67 a 37 distribuidores mayoristas - número éste ultimo próximo al que
ha aplicado la demandada en la práctica- para mejorar el manejo de información sobre abastecimiento y
poder estrechar el grado de colaboración entre laboratorio y distribuidor) con los de índole cualitativa (en
atención a la presencia en el mercado del distribuidor -según las cuotas por territorios derivadas de los datos
proporcionados por la consultora IMS-, su estructura y recursos- número de almacenes, de empleados de
los que disponga e idoneidad de los sistemas de información que maneja-, su sostenibilidad financiera - cifra
de negocios y aplicación de ratios financieros - y su estructura societaria - de tipo cooperativista), además
de respetar los principios de necesidad (justificada para conseguir una correcta distribución de los productos
a todos los puntos de farmacia), proporcionalidad (las exigencias son adecuadas al fin perseguido de lograr
un comercio especializado eficiente que garantice el aprovisionamiento) y no discriminación (los criterios de
selección se aplican de igual modo para todos los casos), su conducta no podría ser considerada como una
maniobra de abuso de posición de dominio. Situaciones de desorganización en el aprovisionamiento o de
posibles desabastecimientos en determinados momentos, que pueden generarse si no se imponen criterios
organizativos racionales y objetivos en la distribución, lo que podría resultar especialmente grave cuando
se trata de productos necesarios para atender el cuidado de la salud humana, pueden ser prevenidas si el
laboratorio organiza una red de dimensiones adecuadas que esté en condiciones de garantizar la llegada
de un producto esencial, como lo son los medicamentos que fabrica, a todos los puntos de la geografía que
puedan necesitarlo. No desvirtúa esta finalidad el que con ocasión de la implantación del nuevo sistema se
pudieran generar ciertas dificultades, en las que ha hecho interesadamente hincapié la apelante, pues los
problemas de ajuste pueden presentarse siempre en situaciones de cambio. Lo relevante es la racionalidad
y vocación de eficiencia del nuevo sistema, a lo que
Precisamente porque desde el punto de vista normativo no es indiferente en España cómo se distribuyan
los productos farmacéuticos, sino que los laboratorios asumen una responsabilidad en garantizar que estos
lleguen de modo suficiente a todos los lugares de la geografía nacional que los pueden necesitar, puede
considerarse justificado que se apliquen medidas de selección en la distribución (que cabe utilizar no sólo en
las redes de los denominados productos de lujo o prestigio, sino también en relación con todos aquellos que
por su naturaleza justifiquen medidas que garanticen una distribución eficiente), en lugar de dejar ésta al albur
de los acontecimientos, lo que podría ocasionar situaciones de desabastecimiento en algunos lugares.
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CUARTO.- La censura de infracción de la normativa española, tanto la relativa a la defensa de la
competencia (Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia - LDC) como a la represora de la
de la competencia desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero - LCD), la sustentaba la demandante en los mismos
presupuestos que sus equivalentes conductas en la normativa europea, por lo que descartada la existencia de
vulneración con respecto a éstas la misma conclusión debemos predicar en el ámbito español, pues a tenor
del tipo de ilícito que se pretendía aplicar el marco territorial de referencia no conllevaba a una apreciación
diferente sobre la licitud de la conducta.
Se reprochaba a la demandada la imposición de forma no equitativa de precios más altos en la venta de
un mismo medicamento dependiendo del mercado de destino, lo que se aducía que vulneraba el artículo 2.a
de la LDC . No podemos apreciar la comisión de una infracción de dicha norma, que prohíbe, como modalidad
de abuso de posición dominante, la imposición de precios no equitativos, porque, como ya hemos explicado,
consideramos que la política de la demandada no es de esa índole, sino que consiste en la comercialización
por su parte de los medicamentos al precio libre que como fabricante considera económicamente precedente,
sin perjuicio de que se tenga que plegar a las imposiciones administrativas allí donde éstas operan. No se trata
de que la demandada eleve caprichosamente los precios donde le interese, sino de que, en determinadas
circunstancias, no tiene otra opción razonable que ajustarse a una restricción derivada de la aplicación de las
normas jurídicas. Pero que no se pliegue a esa restricción fuera del marco normativo que la sustenta, que
implica una distorsión en el juego de las reglas de la libre competencia, no implica la comisión de ilícito alguno.
Se sostenía por la apelante que JANSSEN-CILAG SA. supeditó la firma de nuevos contratos de
distribución a la aceptación por los distribuidores del nuevo sistema de doble precio, bajo la amenaza de
quedar fuera del suministro, lo que infringiría el artículo 16.3.b de la LCD . En la medida en que hemos
descartado que mediase la imposición de un sistema de doble precio por parte de la demandada y que hemos
encontrado justificación objetiva a la política de selección de distribuidor esta imputación resulta privada de
su base. Por otro lado, interesa subrayar que los contratos de distribución de JANSSEN-CILAG SA no tienen
carácter exclusivo para ninguna de las partes, ni para el laboratorio ni para los distribuidores, por lo que el
sistema diseñado es bastante flexible. Los contratos firmados por la demandada con su red de distribuidores
les permiten suministrar los medicamentos de dicha firma a otros mayoristas, incluso si no tuvieran contrato
firmado con JANSSEN-CILAG SA, por lo que ellos no pueden aducir que no les resulte posible surtirse de
dicho material. El que no puedan adquirirlo directamente del fabricante no implica que no gocen de alternativa
para acceder al producto.
Se reprocha a la demandada el imponer obligaciones de información a los distribuidores sobre ventas
que afectarían a información comercial sensible, lo que entrañaría una infracción del artículo 2.b de la LDC . No
apreciamos tal vulneración legal (que se refiere a una modalidad de abuso de posición dominante), ya que las
previsiones contractuales responden, por un lado, al control de la trazabilidad de los productos y, por el otro,
a una razonable necesidad de comprobación de que el precio intervenido sólo se aplicaría cuando se dieran
las premisas legales para que así debiera ser. La aplicación de la política de selección conlleva la necesidad
de un cierto control por parte del laboratorio del destino de los medicamentos que pone en circulación. Los
sistemas previstos para ello respetan las garantías de confidencialidad en la medida de lo imprescindible, pues
se encomienda a terceros, que han de ser entidades auditoras independientes y han de operar mediante el
empleo de códigos informativos para el tratamiento de la información, lo que evita que ello quede al albur y
disponibilidad incondicional de la demandada (que no recibe información sobre clientes concretos, puntos de
venta, etc). Asimismo, el que se exija información al distribuidor sobre los medicamentos de dicha firma que
se suministren a otros mayoristas no equivale a que se opongan obstáculos insalvables ni irracionales para
que estas operaciones entre distribuidores puedan también realizarse.
Finalmente, invocaba la apelante los artículos 2, letras c y d de la LDC y 16.2 de la LCD ante lo
que consideraba una exclusión injustificada de más de la mitad de quienes históricamente habían sido
distribuidores mayoristas de medicamentos de la demandada. Carece de justificación que se aduzcan
modalidades adicionales de comisión de abuso de posición de dominio, en el caso de las citas de la LDC, o de
situaciones de explotación de situación de dependencia económica, en el de la cita de la LCD, pues como ya
hemos explicado en el fundamento precedente existe justificación suficiente para la aplicación de una política
de selección de distribuidores en el caso objeto de litigio, por lo que nos remitimos a lo que hemos venido
diciendo para que pueda comprenderse la licitud de tal conducta.
QUINTO.- También se contenía, in fine, una imputación de vulneración de la normativa sobre las
condiciones generales de la contratación, merced a la inclusión en los contratos de distribución de cláusulas
predispuestas como mecanismos para la vulneración de la legalidad concurrencial.
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La previsión del artículo 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la
Contratación (LCGC) permite accionar para conseguir la nulidad de una condición general contraria a norma
legal imperativa o prohibitiva (inclusive en los casos de relaciones entre empresarios, como ocurre en el caso
que nos ocupa).
Ahora bien, si la normativa imperativa o prohibitiva que se considera infringida lo es precisamente la
referida al Derecho de la competencia y este tribunal ya ha sentado en los precedentes fundamentos de esta
sentencia que no aprecia que exista tal vulneración, la respuesta no puede ser sino la desestimatoria de tal
iniciativa procesal.
SEXTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser soportadas por la parte apelante,
al resultar desestimado su recurso, tal como resulta de la aplicación de la regla contenida en el número 1 del
artículo 398 de la LEC .
SÉPTIMO.- A fin de que pueda cumplirse la obligación de cooperación que al Estado español impone
el Reglamento (CE) número 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia (en concreto, en
su artículo 15.2), procede, conforme a lo previsto en el artículo 212 nº 3 de la LEC , que ordenemos el envío
de una copia de esta sentencia a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de
la competencia (CNMC, según Ley 3/2013, de 4 de junio) por conducto de la cual se dará conocimiento de
la misma a la Comisión Europea.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal pronuncia el siguiente
FALLO
1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de EUROPEAN
ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 12 de marzo de 2013 , en el seno del proceso nº 182/2007
2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa
española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la
Comisión Europea.
Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo
de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por
infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente
conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.
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