FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
Examen Complexivo previo a la obtención del Grado Académico de Magister
en Derecho Penal y Criminología
_______________________________________________________________
TEMA: “EL PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE
PECULADO COMETIDO EN INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO
NACIONAL COMO MEDIO PARA EVITAR LA IMPUNIDAD”
_________________________________________________________________
AUTOR: Dr. Juan Segundo Martínez Loor
DOCENTE ASESOR: Dr. Diego Granja
AMBATO – ECUADOR
2015
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Yo, Doctor DIEGO GRANJA ZURITA, en mi calidad de Docente Asesor, me permito
certificar que el alumno, Doctor JUAN SEGUNDO MARTINEZ LOOR, ha elaborado
su informe final de Examen Complexivo, previo a la obtención del título de Magister en
Derecho Penal y Criminología,
bajo el tema
“EL PRESUPUESTO
DE
PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE PECULADO COMETIDO EN
INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL COMO MEDIO
PARA EVITAR LA IMPUNIDAD”, cumpliendo los requisitos académicos y
reglamentarios de la UNIANDES; en tal virtud, puede el trabajo proseguir la
correspondiente tramitación.
Atentamente,
DR. DIEGO GRANJA ZURITA
DOCENTE ASESOR
DECLARACION DE AUTORÍA
Los criterios emitidos y respetando las normas éticas y morales en el presente trabajo de
examen complexivo: “EL PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN EL
DELITO DE PECULADO COMETIDO EN INSTITUCIONES DEL SISTEMA
FINANCIERO NACIONAL COMO MEDIO PARA EVITAR LA IMPUNIDAD”,
como también los contenidos, ideas, análisis, conclusiones y propuestas son de
responsabilidad del autor.
Autorizo a la Universidad Autónoma de Los Andes de Ambato, para que haga de este
trabajo o parte de ella un documento disponible para su lectura, consulta y procesos de
investigación, según las normas de la Institución.
Cedo los derechos en línea patrimoniales de mi trabajo, con fines de difusión pública,
además apruebo la reproducción de este trabajo, dentro de las regulaciones de la
Universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica y
se realice respetando mis derechos de autor.
Ambato, Junio del 2015.
EL AUTOR
JUAN SEGUNDO MARTINEZ LOOR
C.C No 0917604522
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a mis hijos
Fiorella
Marilú
y
Juan
Santiago,
prolongaciones de mi existencia y motores
de mis metas.
AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento eterno al Supremo
Creador por permitirme alcanzar esta meta;
a mis padres por sus valores inculcados y
apoyo incondicional; a mi amada Esposa
por su compañía e impulso permanente; a
la Universidad Autónoma de Los Andes y
sus docentes, especialmente al Dr. Diego
Granja que con su empuje, me inspiró en la
culminación de este trabajo bajo
supervisión.
su
INDICE GENERAL
Portada
Certificación del tutor
Certificación de autoría de trabajo
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Executive Summary
1. El Problema ……………………………………………………………………. 1
2. Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema………………
2
3.- Objetivos.……………...………………………………………………………... 4
3.1.- Objetivo General……………………………………………………………… 4
3.2.- Objetivos Específicos…………………………………………………………. 4
3.3.- Línea de Investigación………………………………………………………… 4
4.- Fundamentación Teórico-Conceptual de la propuesta………………………….. 5
EPÍGRAFE I
1.1 El peculado: Etimología………………………………………………………… 4
1.2 Antecedentes Históricos:………………………………………………………... 5
1.3 Definición de peculado…………………………………………………………. 6
1.4 Modalidades de peculado………………………………………………………. 7
EPÍGRAFE II
2.1 El peculado en el Ecuador a través de la historia………………………………. 8
2.2 El tipo del delito de peculado en el Código Orgánico Integral Penal………….. 10
2.3 El núcleo………………………………………………………………………... 13
2.4 Los elementos del tipo………………………………………………………….. 14
2.5 El sujeto activo…………………………………………………………………. 15
2.6 El sujeto pasivo………………………………………………………………… 16
2.7 El bien jurídico penalmente tutelado…………………………………………… 16
EPÍGRAFE III
3.1 El delito de peculado en las instituciones del Sistema Financiero Nacional…… 18
3.2 Definición de actividad financiera………………………………………………. 20
3.3 El Sistema Financiero Nacional…………………………………………………. 20
3.4 El Sector Financiero Público……………………………………………………. 21
3.5 El Sector Financiero Privado……………………………………………………. 21
3.6 El Sector Financiero Popular y Solidario………………………………………. 22
3.7 El Informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General
del Estado en el delito de peculado………………………………………………….. 23
3.8 Inaplicabilidad de la exigencia en el peculado cometido en instituciones del Sistema
Financiero Nacional………………………………………………………………….. 26
5.- Metodología………………………………………………………………………. 27
5.1 Análisis de sentencias relativas al tema investigado……………………………... 28
C.C: SENTENCIA No 025-13-SNC-CC – CASO No 0611-12-CN………………… 29
C.N.J: RESOLUCION No 350-2014: CASACION – PENAL………………………. 31
6.- Desarrollo propositivo…………………………………………………………...... 33
6.1. Propuesta de reforma al Código Orgánico Penal Integral………………………. 33
6.2. Conclusiones de la propuesta………………………………………………….… 37
7.- FUENTES BIBLIOGRAFICAS
8. DATOS PERSONALES
9.- ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO:
El Derecho Penal moderno ha experimentado profundos avances normativos tanto en lo
sustantivo como en lo adjetivo, avances que en nuestro país se han plasmado en el
nuevo Código Orgánico Integral Penal el cual compila en su contenido los delitos y las
penas; el procedimiento y la ejecución de penas, convirtiéndose así en un cuerpo
normativo de gran utilidad para la consecución del acceso a la justicia como uno de los
fines supremos del Estado ecuatoriano.
Pero dentro de ese contexto, a quienes nos encontramos inmersos en la práctica penal,
bajo la perspectiva de una responsabilidad social, nos corresponde resaltar aquellas
eventuales inaplicabilidades normativas que aún se mantienen como rezago del anterior
sistema y que subsisten en el COIP.
Por ello, particularmente el presente trabajo, enfoca con una óptica crítica - jurídica la
desacertada técnica legislativa de mantener en un mismo tipo penal dos delitos que
tutelan bienes jurídicos diversos como son el peculado cometido en instituciones
públicas y el peculado cometido en las instituciones del sistema financiero nacional, lo
cual a nivel de normas de procedimiento ha conllevado a su vez que se mantenga la
generalización (tanto para peculado público como bancario) de la exigencia de un
informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del
Estado como requisito de procedibilidad para iniciar Instrucción Fiscal, exigencia que
como lo exponemos en detalle en el presente trabajo, resulta jurídicamente inaplicable
habida cuenta que la Contraloría por mandato constitucional solo interviene en hechos
en los que se encuentren inmersos recursos públicos, los que ciertamente no se
encuentran en el sistema financiero privado. Dicha crítica la hemos sustentado en el
presente trabajo con evidencias documentales a través del análisis de sentencias de
casos reales en los cuales se pone de manifiesto la problemática planteada y el vacío
normativo que al respecto existe. De ahí la necesidad y viabilidad de nuestra propuesta
final contenida en una reforma al Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal que a
nuestro juicio contribuirá a clarificar la aplicación de la norma penal como un adecuado
medio legislativo para evitar la impunidad en estos delitos con exigencias claras y
viables acordes a nuestro ordenamiento jurídico, propuesta a la y que consideramos
desde ya un modesto aporte de nuestra parte al sistema penal ecuatoriano.
EXECUTIVE SUMMARY:
Modern criminal law has undergone profound regulatory advances both substantive and
adjective so, advances in our country are reflected in the new Code of Criminal Integral
which compiles its content offenses and penalties; the procedure and the execution of
penalties, thus becoming a useful body of law for the attainment of access to justice as
one of the supreme goals of the Ecuadorian State.
But within that context, whom we are engaged in criminal practice, from the perspective
of social responsibility, it behooves us to highlight those inapplicable any regulations
that still stand as backlog from the previous system and that remain in the COIP.
Therefore, particularly, the present work focuses on a critical perspective - the
misguided legal legislative technique to keep the same offense two offenses that protect
various legal interests such as embezzlement committed in public institutions and
institutions committed embezzlement system national financial, which at the level of
procedural rules it has led in turn to the generalization (both public embezzlement and
banking) of the requirement for a report with evidence of criminal responsibility issued
by the Comptroller General as a procedural requirement is maintained to start Fiscal
instruction, requirement as we expose in detail in this paper, it is legally irrelevant given
that the Comptroller constitutionally only involved in events in which public resources
are involved, which certainly are not in the private financial system. Such criticism we
have supported in this work by documentary evidence through the analysis of real cases
statements which highlights the issues raised and the regulatory gap that exists about.
Hence the need and viability of our final proposal in an amendment to Art. 581 of the
Code of Criminal Integral which we believe will help to clarify the application of the
criminal law as a legislative environment adequate to prevent impunity in these crimes
demands clear and achievable in line with our legal system, a proposal that we consider
as a modest contribution from our side the Ecuadorian penal system.
TEMA:
“EL PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE PECULADO
COMETIDO EN INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL
COMO MEDIO PARA EVITAR LA IMPUNIDAD”.
1. EL PROBLEMA
La inaplicabilidad legal de la exigencia del Informe Previo sobre indicios de
responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado como presupuesto
de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en los delitos de Peculado
cometido en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, contenida en el último
inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal, conlleva a la impunidad.
2. JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
DEL TEMA:
El Código Orgánico Integral Penal en su articulado asimila como una misma conducta
penalmente relevante al Peculado sobre recursos públicos (peculado propio) con sus
diversas modalidades con la disposición arbitraria de fondos por parte de los directivos
o empleados de instituciones privadas del sistema financiero nacional (peculado
impropio), lo que ha traído consecuencia que se genere a su vez una exigencia
normativa improcedente como es la contenida en el último inciso del Art. 581 de la
norma citada, que señala que en todos los casos de Peculado (sin hacer diferencia si es
público o bancario) como presupuesto de procedibilidad para iniciar instrucción fiscal
se requiere informe con indicios de responsabilidad penal por parte de la Contraloría
General del Estado, lo cual es contrario a lo establecido en la Ley Orgánica de la
Contraloría del Estado que señala que dicha entidad solo tiene competencia en las
1
entidades donde se manejan recursos públicos, que no es el caso de las entidades
privadas del sistema financiero nacional. De tal suerte que como se encuentra redactada
y concebida la normativa penal actual para iniciar instrucción fiscal por peculado
bancario por estricta letra de la ley la Fiscalía requeriría previamente de un informe con
indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, lo cual
constituye un contrasentido, ya que como ha quedado explicado, dicha entidad no tiene
competencia para ejecutar exámenes especiales en entidades privadas del sistema
financiero nacional.
El tema propuesto tiene plena justificación en cuanto a su necesidad, ya que se requiere
de manera urgente una clara y pertinente normativa procedimental en cuanto a la
exigencia de requisitos de procedibilidad en el delito de peculado cometido en
instituciones del Sistema Financiero Nacional, que sean acordes al bien jurídico tutelado
por esta modalidad de conducta penalmente relevante, a fin de cumplir con el precepto
constitucional de la seguridad jurídica.
La justificación del tema en cuanto a la actualidad, cumple su cometido, ya que
asistimos a una reorganización total de la normativa jurídica en general, momento
histórico que debe ser aprovechado para enmendar aspectos relativos a una adecuada y
pertinente exigencia normativa de los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio
de la acción penal en este tipo de delitos que vaya en consonancia con el rol
constitucional que cada institución pública posee.
La justificación de la importancia del tema planteado está enfocada en propender a una
adecuada técnica legislativa aplicada a nuestro Código Orgánico Integral Penal que
vaya acorde a la exposición de motivos con la que fue concebido y franca consonancia
2
con el Estado de Constitucional de Derechos y Justicia consagrado en nuestra Carta
Magna.
Colateralmente, el presente trabajo formula una crítica a la técnica legislativa
recomendado una urgente reforma al COIP, que tipifique individualizadamente los
delitos de peculado sobre recursos públicos y la disposición arbitraria de fondos de
instituciones financieras privadas como delitos autónomos, concibiendo a éste último
como un delito financiero (ya su bien jurídico tutelado es el orden económico-social)
reformando a su vez el último inciso del Art. 581 del COIP restringiendo la exigencia
como requisito de procedibilidad al informe de la Contraloría únicamente a casos de
peculado que recaigan sobre recursos estatales, dejando expedita la vía para que en
casos de peculado cometido en instituciones del Sistema Financiero Nacional sea la
Fiscalía quien apoyada en Informes de Peritos acreditados o informes técnicos de la
Superintendencia de Bancos pueda ejercer la titularidad del ejercicio de la acción penal
pública conforme a la facultad conferida en el Art. 195 de la Constitución de la
República en concordancia con lo especificado en el segundo inciso del Art. 410 del
Código Orgánico Integral Penal.
El fundamento de tal propuesta está dado en la necesidad de adecuar nuestra normativa
penal a cánones adecuados de técnica legislativa corrigiendo imprecisiones que se han
arrastrado de la normativa anterior en el Código Penal a fin de crear precedentes
jurisprudenciales conformes a las nuevas teorías penales en busca de un adecuado
equilibrio de las garantías constitucionales.
De esta manera, la propuesta formulada en el presente trabajo contribuirá a delimitar
normativamente la exigencia del Informe con Indicios de Responsabilidad Penal
emitido por la Contraloría General del Estado, como un requisito de procedibilidad para
3
el inicio de la Instrucción Fiscal en el delito de Peculado, únicamente en hechos en los
que se encuentren inmersos recursos públicos estatales
3.- OBJETIVOS:
3.1.- OBJETIVO GENERAL:

Determinar la necesidad de elaborar una reforma al último inciso del Art. 581
del Código Orgánico Integral Penal, ya que la exigencia de un informe previo de
la Contraloría General del Estado como un presupuesto de procedibilidad para el
ejercicio de la acción penal en el delito de peculado cometido en las
instituciones del sistema financiero nacional contraviene lo establecido en el Art.
211 de la Constitución de la República del Ecuador y Arts. 1 y 3 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado.
3.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS:

Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito de peculado.

Adoptar mecanismos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en el
delito de peculado cometido en instituciones del sistema financiero nacional,
concordantes con las disposiciones constitucionales y legales.

Determinar la necesidad de reformar el último inciso del Art. 581 del Código
Orgánico Integral Penal, como medio para evitar la impunidad.
3.3.- LINEA DE INVESTIGACION:
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
4
4.- FUNDAMENTACION TEORICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA.
EPÍGRAFE I
1.1 El peculado: Etimología
La palabra peculado se deriva de dos términos latinos: “pecus” que significa ganado y
“latus” que significa hurto. De manera que etimológicamente significa “hurto de
ganado1”
Según se explica, tal significado deviene porque en la antigua Roma el ganado era el
bien más preciado al igual que la tierra y a la vez servía como instrumento de cambio
mercantil que definía la situación patrimonial de sus habitantes. Ya en la República se
utilizó este término para referirse al hurto de cosas de valor, pero es en la época del
Imperio donde se empieza la utilizar el término “criminis peculatus” referido ya al
hurto de dinero o bienes públicos como es concebido hasta nuestros días.
1.2 Antecedentes Históricos:
Este delito ya fue conocido y tipificado desde las Leyes de Manú el cual era castigado
con pena de muerte.
Por su parte, el Derecho Romano, clasificó al peculado en estatal, municipal y pecuniae
residuae.
En su libro Peculado, el Dr. Luis Cueva Carrión nos enseña que la característica
singular del peculado estatal en Roma, estaba definida por la sustracción de metales
1
SALINAS SICCHA, Ramiro (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima-Perú: Editorial Iustitia, pag. 296.
5
preciosos o monedas pertenecientes a la caja pública, así también era entendida como
toda defraudación al erario público lograda mediante la falsificación documental; el
perdón ilegal de una deuda pública por parte de una autoridad o acuñar más moneda que
la autorizada.
El peculado municipal consistía en la distracción de fondos municipales o en falsificar
libros de contabilidad o sus documentos.
Por su parte el peculado denominado pecuniae residuae hacía relación a que el
administrador de fondos públicos tenía la obligación de rendir cuentas al final de su
gestión, luego de lo cual debía entregar el dinero que le sobraba; si no lo hacía, durante
un año, se consideraba como una simple deuda líquida, pero si transcurría el plazo y no
lo pagaba estaba sujeto a una acción pública y a la sanción de entregar la suma debida
triplicada.
En cuanto a la pena del delito de peculado en la antigua Roma, éste fue sancionado con
pena capital, a la que le precedían varias penas que aumentaban el sufrimiento de la
víctima, como privarlo de agua, de su empleo, de su honra. Posteriormente la sanción
fue el destierro y el trabajo forzado en las minas, la confiscación de bienes, los derechos
de ciudadanía y la obligación de restituir en ocasiones el triple de lo sustraído. 2
1.3 Definición de peculado
Por regla general, cada legislación de un país determinado, define lo que es peculado,
no obstante lo cual, para efectos ilustrativos en el presente trabajo, recogeremos algunas
definiciones de doctrinarios:
2
CUEVA CARRION, Luis (2008). Peculado. Quito – Ecuador: Ediciones Cueva Carrión, Tomo 1, pág. 57.
6
FRANCISCO MUÑOZ CONDE afirma que “el peculado tiene un carácter patrimonial
evidente al incidir sobre fondos públicos lesionando los intereses patrimoniales del
Estado”3
Para FRANCISCO CARRARA es la “apropiación de cosas públicas cometida por una
persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste le
fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que se
apropia”4
Por su parte GUILLERMO CABANELLAS manifiesta que el peculado es la
“sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a
quien está confiada su custodia o administración”5
1.4 Modalidades de peculado
Con la necesaria aclaración que el presente epígrafe aborda aspectos generales y
doctrinarios del delito de peculado, ponemos a vuestra consideración varias
modalidades del mismo, algunas de las cuales no existen en nuestro actual Código
Orgánico Integral Penal, de cuyas particularidades nos encargaremos en el epígrafe
siguiente cuando estudiemos el peculado en el Ecuador, no obstante lo cual, estimamos
necesario orientar los siguientes criterios al respecto.
3
Citado por NOLASCO VALENZUELA, José y AYALA MIRANDA, Erika (2013). Delitos contra la Administración Pública.
Lima - Perú : ARA Editores, pág. 536.
4 CARRARA, Francisco: Programa de Derecho Criminal, Volumen VII, Editorial Temis, Bogotá, pág 11
5
CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, Edit. Heliasta, Buenos Aires,1982, pág 388
7
Para el Dr. Luis Cueva Carrión en su obra “PECULADO”, se conocen las siguientes
clases del mismo: “peculado por apropiación, peculado por uso indebido, peculado por
extensión, peculado por omisión, peculado por aplicación oficial diferente, peculado por
error ajeno, peculado culposo, peculado propio y peculado impropio”
Dicho autor esboza algunas de las modalidades antes citadas en la siguiente forma:
“El peculado por apropiación.- Su esencia típica radica en la sustracción o
apropiación de cosas públicas, en provecho propio o ajeno, por aquel a quien
está confiada su custodia o administración.
El peculado por uso indebido.- Consiste en que el servidor público,
indebidamente, use o permita que otro use, bienes del Estado o de instituciones
o de empresas en que éste tenga parte, o de bienes particulares, cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de su cargo.
También existe peculado por uso indebido cuando el empleado público usa el
trabajo oficial para beneficio particular, cuando utiliza en forma privada
servicios oficiales o si permite que terceros hagan uso del trabajo o del servicio
que pertenece al Estado o a las instituciones públicas”6
EPÍGRAFE II
2.1 El peculado en el Ecuador a través de la historia.
Desde el nacimiento de nuestro país como República, el primer antecedente normativo
que encontramos del peculado es el contenido en el primer Código Penal, publicado en
6
CUEVA CARRION, Luis (2008). Obra citada.
8
el Registro Auténtico 1837 del 14 de Abril de 1837, que en su capítulo I nos habla “del
extravío, malversación y mala administración de los caudales y efectos de la Hacienda
Nacional”. Así en su articulado pertinente reza:
“Art. 334.- Si extraviaren o malversaren a sabiendas, caudales o efectos de la
hacienda nacional, cuyo importe no exceda de las fianzas que hubieren prestado
en seguridad de su manejo, además de las penas de privación de empleo y multa
expresadas, serán declarados infames, condenados a obras públicas por dos a
seis años, y cumplidos que sean, quedarán inhábiles por cuatro años para
obtener empleo alguno.
Art. 335.- Si el extravío, usurpación o malversación de caudales o efectos,
excedieren de las fianzas que hubieren prestado para seguridad de su manejo,
serán declarados infames, privados de sus empleos, inhábiles perpetuamente
para obtener otros y condenados a obras públicas por cuatro a diez años”
Otro aspecto histórico digno de citarse relativo al peculado en nuestro país, es el
contenido en el Decreto Supremo No 618, publicado en el Registro Oficial No 105 de
19 de Julio de 1972, dentro del cual los artículo 7 y 11 regulan un procedimiento
especial para el trámite del delito de peculado que contemplaba términos sumarios para
el juicio, y establecía que era posible iniciar el enjuiciamiento aun cuando el sindicado
se encontrara prófugo y que podía ser sentenciado esté o no presente el reo en el lugar
del juicio y haya o no comparecido a la defensa, disposición que con la excepción del
reconocimiento del derecho a la defensa se mantiene en la Constitución de la República
9
promulgada en el año 2008, que permite el juzgamiento en ausencia y declara la
imprescriptibilidad de la acción y de la pena para el delito de peculado.
La crisis financiera bancaria que atravesó el país entre los años 1998 y 1999 trajo
consigo una gran conmoción social que obligó a incluir en la figura del peculado
conductas relativas a las instituciones financieras, habiéndose plasmado éstas en las
Reformas y Derogatorias a leyes en las áreas tributarias y financieras promulgadas en el
Registro Oficial No 190 del 13 de mayo de 1999, que en su Art. 19 expresó una reforma
al Art. 257 del Código Penal, que incluyó el siguiente inciso:
“También están comprendidos en las disposiciones de este artículo los
funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del
sistema financiero nacional privado, así como los miembros o vocales de los
directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que hubiesen
contribuido al cometimiento de éstos ilícitos”
Así también la indicada reforma incorporó un artículo innumerado relativo a sancionar
la concesión y beneficio de créditos vinculados que había sido una de las principales
maniobras fraudulentas de banqueros inescrupulosos que conllevaron a la quiebra de
esas instituciones en perjuicio de sus depositantes.
2.2 El tipo del delito de peculado en el Código Orgánico Integral Penal.
El delito de peculado fue incluido en el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el
Suplemento del Registro Oficial No 180 del 10 de Febrero del 2014, dentro del capítulo
quinto denominado “Delitos contra la Responsabilidad Ciudadana”, Sección Tercera
10
“Delitos contra la eficiencia de la administración pública”, artículo 278, posteriormente
reformado en su cuarto inciso mediante la Trigésima Séptima Disposición Reformatoria
del Código Orgánico Monetario y Financiero publicado en el Segundo Suplemento del
Registro Oficial Nº 332 del Viernes 12 de septiembre de 2014, que expresa:
“Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que
actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del
Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o
de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de
bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los
representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o
razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a
trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de
terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades
del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o
incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de
cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se
aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de
estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de
secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en
11
su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que
ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o
los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones
del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación
financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos
de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de
su cargo: a) dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos,
bienes, dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado
dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la
entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el congelamiento o la retención
arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones del
Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio económico a
sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o
dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad
de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de
entidades del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena
privativa de libertad de diez a trece años…”
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o
intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase
12
de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con
pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el
cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio
propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso
anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán
incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo
público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular
y solidaria que realicen intermediación financiera”
Como podemos apreciar, dentro del tipo penal del peculado se encuentran varios
elementos que lo componen, para lo cual hemos creído pertinente abordarlos
singularizadamente cada uno de ellos con el objeto de tener un mejor estudio, como a
continuación lo hacemos.
2.3 El núcleo
Como sabemos en una conducta delictual, el núcleo es la parte principal del tipo, el que
le confiere la calidad de injusto penal mismo, su característica esencial que hace que sea
lo que es y no algo diferente, y que se encuentra constituido principalmente por la
acción, como uno de los elementos integrantes de la teoría del delito.
13
Así para el Dr. Luis Cueva Carrión, en el delito de peculado “el núcleo es la acción de
abusar de los bienes fiscales”7
Maggiore, por su parte señala que “la acción consiste en apropiarse o distraer en
provecho propio o ajeno el dinero o las cosas muebles poseídas por razón de cargo o
servicio, y pertenecientes a la administración pública”
Consideramos que del texto mismo del artículo que tipifica actualmente al peculado se
desprende que el centro de la conducta penalmente relevante es el ABUSO, el cual a
diferencia de lo que contenía el anterior Código Penal, ya precisa más en detalle que
este abuso puede consistir en que quienes lo cometan, “se apropien, distraigan o
dispongan arbitrariamente” de los bienes a los que se refiere el artículo y que se
encuentren en su poder en razón de su cargo o función que desempeñan al momento de
la comisión de la infracción, debiendo destacar el hecho que en el Ecuador el peculado
es eminentemente doloso a diferencia de Perú en donde si es sancionado el peculado
culposo, es por ello que éste abuso como núcleo del tipo debe entenderse no solo para
beneficio propio de quien lo comete sino también quien actúa para beneficio de terceros.
2.4 Los elementos del tipo
Los elementos constitutivos del delito de peculado, no son otros que el sujeto activo en
cuyo poder se encuentren los bienes atendiendo a las funciones o cargo que ostenta; el
objeto material que conforme a la concepción actual del COIP puede estar compuesto
de “bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los
representen, piezas, títulos o documentos”, y la conducta penalmente relevante es
7
CUEVA CARRION, Luis (2008). Obra citada.
14
ABUSAR, acorde a la moderna conceptualización del Derecho Penal de Acto que acoge
nuestro nuevo ordenamiento normativo penal en su Art. 22 cuando la define como
aquellas “acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos,
descriptibles y demostrables”
2.5 El sujeto activo
Dada la mixtura normativa que ha sufrido el delito de peculado en el Ecuador al haberse
insertado en una misma figura delictual al peculado de recursos públicos con el
peculado en instituciones del sistema financiero, podemos concluir que el sujeto activo
puede ser plurisubjetivo. Para ello debemos segmentar analizando en primer lugar los
sujetos activos del peculado cometido a recursos públicos, en el que necesariamente
debe existir un funcionario público que es quien “abusa” de los bienes para su provecho
propio o para un tercero que eventualmente puede existir como beneficiario, este último
que no necesariamente debe tener la calidad de servidor público. Es a lo que la doctrina
ha llamado el “intraneus” (servidor público) y el “extraneus” (el tercero que no siendo
funcionario público actúa en el delito beneficiándose del mismo), lo cual ya es recogido
por nuestra Constitución de la República en la última parte del Art. 233 cuando luego de
abordar la imprescriptibilidad y el juzgamiento en ausencia para los servidores públicos
responsables de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito,
concluye diciendo: “… Estas normas también se aplicarán a quienes participen en
estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.
En segundo lugar, conforme lo hemos esbozado, desde el inicio del presente trabajo,
tenemos a los sujetos activos del delito de peculado cometido en instituciones del
sistema financiero, los cuales según la normativa actual pueden ser: “ejecutivos o
empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen
15
actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los
directorios y de los consejos de administración de estas entidades”, a los que suma las
personas
que
“obtengan
o
concedan
créditos
vinculados,
relacionados
o
intercompañías”
2.6 El sujeto pasivo
Bajo el mismo enfoque dicotómico expuesto en el numeral anterior, podemos dividir al
sujeto pasivo, esto es en el caso del peculado cometido sobre recursos públicos, el
sujeto pasivo no es otro que la administración pública, definida en el Art. 227 de nuestra
Constitución como “… un servicio a la colectividad que se rige por los principios de
eficacia,
eficiencia,
calidad,
jerarquía,
desconcentración,
descentralización,
coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación”, mientras que
en el caso del peculado cometido en las instituciones del sistema financiero, si el
referido abuso se comete sobre los bienes o dineros de la institución financiera y no
afecta su normal actividad el sujeto pasivo será la misma entidad, más si ilícito produce
u ocasiona el cierre de la institución financiera los sujetos pasivos serán todos los
depositantes de la referida entidad.
2.7 El bien jurídico penalmente tutelado
Respecto al bien jurídico que tutela el delito de peculado en nuestra legislación
citaremos al Dr. Luis Cueva Carrión y al respecto señala: “El delito de peculado fue
creado para defender principalmente dos clases de bienes jurídicos: a) el deber de
probidad y fidelidad de los servidores públicos y de las personas encargadas de la
custodia y manejo de los bienes fiscales, de los bancos, de las cooperativas; y b)
16
defender a la administración pública a fin de que cumpla normalmente sus funciones y
proteger la integridad de los mencionados bienes” 8
Por su parte el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, en este punto, tan autorizadamente enseña:
“En cuanto al objeto del peculado, es indudable que, en su sana estructura, sólo se
refiere a los bienes de la Administración Pública (no olvidar que el bien jurídico
protegido es la Administración indicada), y no a los bienes de los particulares. Sin
embargo, la ley penal, en su afán, de proteger en un momento determinado los dineros
o efectos de los particulares, ha extendido la protección a los mismos; y es por ello que,
desde el punto de vista objetivo, el peculado es propio en cuanto se refiere a los bienes
de la Administración Pública en su sentido más lato, esto es, abarcando todas las
funciones de la misma (legislativa, ejecutiva y judicial), y todos los órganos que la
integran (fiscal, municipal); y es impropio desde el punto de vista objetivo cuando
comprende a bienes que no son realmente de la Administración, pero que deben ser
especialmente amparados por referirse a una gran mayoría de la comunidad. Tal es el
caso de los Bancos privados; del Instituto de Seguridad Social, etc…”9
Coincidimos en esto punto los tratadistas antes citados, ya que efectivamente, como lo
hemos expuestos, dada la criticable técnica legislativa ecuatoriana, en un mismo tipo
penal se han subsumido dos conductas que responden a bienes jurídicos tutelados
totalmente diferentes, de tal suerte que en el peculado sobre recursos públicos este bien
protegido sería la probidad y confianza depositada a los servidores públicos y en el
peculado en instituciones financieras sería el orden económico – social, lo que confirma
8
CUEVA CARRION, Luis (2008). Obra citada.
9
ZAVALA BAQUERIZO, Dr. Jorge: Alegatos Penales, Tomo I.- 1981, págs.. 232 y 233.
17
la naturaleza de este último como un delito económico – financiero, incorrectamente
introducido en conjunto con un tema reservado a la administración pública.
EPÍGRAFE III
3.1 El delito de peculado en las instituciones del Sistema Financiero Nacional
El cuarto inciso del Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal, reformado mediante la
Trigésima Séptima Disposición Reformatoria del Código Orgánico Monetario y
Financiero publicado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 332 del Viernes
12 de septiembre de 2014, señala:
“…Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores
públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados
de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen
actividades de intermediación financiera, así como los miembros o
vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas
entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a)
dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes,
dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado
dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el
pasivo de la entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el
congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o
depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando
directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta
partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos
serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. Si
18
los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra
fraudulenta de entidades del Sistema Financiero Nacional, serán
sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años…”
Si bien en nuestro país la figura del peculado se extendió a los funcionarios bancarios,
no fue sino hasta 1999 que mediante reforma al artículo 257 se hizo de manera general a
los ejecutivos y empleados de las instituciones financieras.
Conforme se inició manifestando, uno de los objetivos del presente trabajo está dado en
la necesidad de adecuar nuestra normativa penal a cánones adecuados de técnica
legislativa corrigiendo imprecisiones que se han arrastrado de la normativa anterior en
el Código Penal a fin de crear precedentes jurisprudenciales conformes a las nuevas
teorías penales en busca de un adecuado equilibrio de las garantías constitucionales. Lo
anterior está específicamente referido al haber incluido a la disposición arbitraria de
bienes en las instituciones del sistema financiero dentro de la figura del peculado, ya
que toda norma jurídica, entre ellas la tipificación de las figuras delictuales deben tener
una vinculación lógica con el hecho que se pretende penalizar, el cual debe guardar
coherencia con la realidad social.
Lo anterior ha sido motivo de crítica de los estudiosos en la materia. Así el Dr. Reinaldo
Calvachi en su ensayo “El Peculado Bancario”, respecto al tema abordado ha
manifestado: “Si constatamos que la actividad pública y la actividad financiera privada
tienen distintos campos de acción y les rigen principios y objetivos distintos, es natural
concluir que un tipo penal que indiscriminadamente sanciona el abuso de fondos en
ambas actividades puede generar una suerte de ambivalencias o injusticias. En el caso
19
del peculado, la extensión general de la norma a los funcionarios del sistema financiero
privado, parecería que adolece de una inadecuada técnica jurídica, así como, de severas
deficiencias que desnaturalizan el objetivo de punibilidad de la norma” 10
3.2 Definición de actividad financiera
El Código Orgánico Monetario y Financiero define a la actividad financiera en el
siguiente sentido:
“Artículo 143.- Actividad financiera. Para efectos de este Código, actividad
financiera es el conjunto de operaciones y servicios que se efectúan entre
oferentes, demandantes y usuarios, para facilitar la circulación de dinero y
realizar intermediación financiera; tienen entre sus finalidades preservar los
depósitos y atender los requerimientos de financiamiento para la consecución de
los objetivos de desarrollo del país. Las actividades financieras son un servicio
de orden público, reguladas y controladas por el Estado, que pueden ser
prestadas por las entidades que conforman el sistema financiero nacional, previa
autorización de los organismos de control, en el marco de la normativa que
expida la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera”
3.3 El Sistema Financiero Nacional.
Artículo 160.- Sistema financiero nacional. El sistema financiero nacional está
integrado por el sector financiero público, el sector financiero privado y el sector
financiero popular y solidario.
10
CALVACHI CRUZ, Dr. Reinaldo: “El Peculado Bancario”, Artículo publicado en la Revista IURIS DICTO, Universidad San
Francisco de Quito, Año, No 2, Julio 2000.
20
3.4 El Sector Financiero Público.
Artículo 161.- Sector financiero público. El sector financiero público está
compuesto por:
1. Bancos; y,
2. Corporaciones.
3.5 El Sector Financiero Privado.
Artículo 162.- Sector financiero privado. El sector financiero privado está
compuesto por las siguientes entidades:
1. Bancos múltiples y bancos especializados:
a) Banco múltiple es la entidad financiera que tiene operaciones autorizadas en
dos o más segmentos de crédito; y,
b) Banco especializado es la entidad financiera que tiene operaciones
autorizadas en un segmento de crédito y
que en los demás
segmentos sus operaciones no superen los umbrales determinados por la
Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera.
2. De servicios financieros: almacenes generales de depósito, casas de cambio y
corporaciones de desarrollo de mercado secundario de hipotecas; y,
3. De servicios auxiliares del sistema financiero, tales como: software bancario,
transaccionales, de transporte de especies monetarias y de valores, pagos,
cobranzas, redes y cajeros automáticos, contables y de computación y otras
21
calificadas como tales por la Superintendencia de Bancos en el ámbito de su
competencia.
3.6 El Sector Financiero Popular y Solidario.
Artículo 163.- Sector financiero popular y solidario. El sector financiero
popular y solidario está compuesto por:
1. Cooperativas de ahorro y crédito;
2. Cajas centrales;
3. Entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de
ahorro; y,
4. De servicios auxiliares del sistema financiero, tales como: software bancario,
transaccionales, de transporte de especies monetarias y de valores, pagos,
cobranzas, redes y cajeros automáticos, contables y de computación y otras
calificadas como tales por la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria
en el ámbito de su competencia.
También son parte del sector financiero popular y solidario las asociaciones
mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda.
Las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de
ahorro se regirán por las disposiciones de la Ley Orgánica de la Economía
Popular y Solidaria y las regulaciones que dicte la Junta de Política y Regulación
Monetaria y Financiera.
22
3.7 El Informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría
General del Estado en el delito de peculado.
Tal como lo hemos expuesto, la exigencia del Informe con indicios de responsabilidad
penal emitido por la Contraloría General del Estado, como un requisito de
procedibilidad para que la Fiscalía pueda iniciar Instrucción Fiscal por el delito de
peculado, se encuentra contenida en el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico
Integral Penal, en el siguiente sentido:
“ (…) Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y
enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista
un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la
Contraloría General del Estado”
A su vez el sustento normativo que le permite a la Contraloría emitir este tipo de
informes se encuentra reglado en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,
en los siguientes artículos:
“Art. 39.- Determinación de responsabilidades y seguimiento.- A base de los
resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes, la
Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar
responsabilidades
administrativas
y
civiles
culposas
e
indicios
de
responsabilidad penal. (…)”
Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal determinados por la Contraloría
General del Estado.- Cuando por actas o informes y, en general, por los
resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores
de la Contraloría
General del Estado, se establezcan indicios de
responsabilidad penal, por los hechos a los que se refieren el artículo 257 del
23
Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y el artículo
innumerado agregado a continuación del artículo 296, que trata del
enriquecimiento ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente manera:
1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditoría, previo
visto bueno del supervisor, hará conocer el informe respectivo al Contralor
General o a sus delegados, quienes luego de aprobarlo lo remitirán al
Ministerio Público, con la evidencia acumula-da, el cual ejercitará la acción
penal correspondiente de conformidad con lo previsto en el Código de
Procedimiento Penal. Dichos informes también serán remitidos a las máximas
autoridades de las instituciones auditadas;
2. El Fiscal de ser procedente resolverá el inicio de la instrucción en los
términos señalados en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal y
solicitará al juez las medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa
de los intereses del Estado; y,
3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al órgano
competente en materia de administración de personal, para la inhabilitación
permanente en el desempeño de cargos y funciones públicas”
Tal exigencia de procedibilidad que actualmente se encuentra contenida expresamente
en una norma jurídica como el COIP, tiene su antecedente en la Resolución dictada por
la Corte Nacional de Justicia publicada en el Registro Oficial No 154 del 19 de Marzo
del 2010, que en su parte pertinente decía:
24
“Art. 1.- Para el ejercicio de la acción penal pública, esto es, para el inicio de
la instrucción fiscal, por los hechos a los que se refiere el artículo 257 del
Código Penal, los artículos innumerados agregados a continuación del artículo
296 del mismo Código, Capítulo “Del Enriquecimiento Ilícito” incorporado por
el artículo 2 de la Ley No 6, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No
260 de 29 de agosto de 1985, se requiere el informe previo de la Contraloría
General del Estado, en el que se determine indicios de responsabilidad penal”
La redacción de esta resolución inicial generó un caos procesal, ya que en los
expedientes investigativos por peculados en instituciones financieras se solicitaba a la
Contraloría General del Estado que efectúe exámenes especiales por tales conductas,
entidad que con justa razón respondía que no era de su competencia actuar en
investigaciones de entidades en las cuales no se encontraran inmersos recursos públicos.
Este limbo jurídico generó que meses más tarde la misma Corte Nacional de Justicia
emita una nueva Resolución aclaratoria a la anterior, la cual fue publicada en el Registro
Oficial No 336 del 8 de Diciembre del 2010, que haciendo referencia al desacierto
cometido, en uno de sus considerandos decía:
“Que la referida Resolución, ha dado lugar a que la Fiscalía General del
Estado disponga que la Contraloría General del Estado presente informe previo
el inicio de la instrucción fiscal, en los casos relacionados con las actividades
de las instituciones del sistema financiero, cuya facultad es exclusiva de la
Superintendencia de Bancos y Seguros”
Y en consecuencia resolvió:
“ARTÍCULO UNICO.- Para el ejercicio de las facultades que según la Ley
General
de Instituciones del
Sistema
Financiero le compete a
la
25
Superintendencia de Bancos y Seguros, la Fiscalía General del Estado, para el
inicio de la acción penal por los delitos financieros, no requerirá ningún
informe adicional, sin perjuicio de ejercer las demás atribuciones que le
confiere la ley, cuando conozca, de cualquier manera, de la perpetración de
alguna infracción de esta naturaleza”
Hoy como entonces, existe un vacío en este sentido, máxime cuando la exigencia del
informe emitido por la Contraloría General del Estado no consta tan sólo en una
Resolución sino en una norma jurídica de Derecho Público como el Código Orgánico
Integral Penal que no admite una interpretación extensiva sino el cumplimiento
restrictivo de sus disposiciones a los operadores de justicia, que a su vez devendría en
una inaplicabilidad procesal, lo cual demanda una urgente reforma en este sentido a fin
de evitar la impunidad.
3.8 Inaplicabilidad de la exigencia en el peculado cometido en instituciones del
Sistema Financiero Nacional.
Para fundamentar jurídicamente la inaplicabilidad de la exigencia del informe de la
Contraloría General del Estado en caso de peculado cometido en instituciones del
sistema financiero nacional, recurriremos a las siguientes disposiciones constitucionales
y legales:
La Constitución de la República en su Art. 211, dispone:
“La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado
del control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de
los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas
de derecho privado que dispongan de recursos públicos”,
Por su parte la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en su Art. 3
delimita:
26
“Art. 3.- Recursos Públicos.- Para efecto de esta ley se entenderán por
recursos
públicos,
todos
los
bienes,
fondos,
títulos,
acciones,
participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y
todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea
cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de
préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título, realicen a
favor del Estado o de sus instituciones, personas naturales o jurídicas u
organismos nacionales o internacionales. Los recursos públicos no
pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones,
fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades
de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o
constitución, hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos
que representen ese patrimonio, sean transferidos a personas naturales o
personas jurídicas de derecho privado, de conformidad con la ley”
5.- METODOLOGIA:
Dentro de esta investigación se aplicaron los siguientes métodos:
HISTÓRICO-LOGICO.- Se ha empleado este método para el análisis acerca de los
antecedentes históricos del peculado, los conceptos doctrinarios y la evolución
normativa que esta figura ha tenido en el Ecuador.
INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Lo que ha permitido extraer, a partir de determinadas
observaciones o experiencias particulares, un principio general implícito con respecto al
principio constitucional de seguridad jurídica. En este caso se permitirá establecer las
bases necesarias para la propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal en la
parte pertinente a fin de evitar la impunidad.
27
ANALÍTICO – SINTÉTICO.- De tal forma que se ha efectuado una auténtica
valoración sobre la prognosis en caso de que normativamente se mantenga la exigencia
del informe previo de la Contraloría General del Estado como presupuesto de
procedibilidad para los delitos de peculado cometidos en instituciones del Sistema
Financiero Nacional, la cual no sería otra que la impunidad, elemento éste que motivó la
realización del presente trabajo.
TÉCNICAS
La técnica utilizada en esta investigación es el análisis de casos relativos a la
problemática planteada, a través de dos sentencias, una dictada por la Corte
Constitucional y otra por la Corte Nacional de Justicia, las cuales constan como anexos
en el presente trabajo:
5.1 Análisis de sentencias relativas al tema investigado.
Respecto al tema que es materia del presente trabajo debemos puntualizar que dada la
reciente promulgación del Código Orgánico Integral Penal, aún no contamos con
casuística específica en la que se refleje la problemática planteada, no obstante lo cual,
la evidencia de casos análogos presentados bajo la vigencia del anterior Código Penal,
nos permite formular una prognosis, relativa a concluir que la exigencia legal
cuestionada en este trabajo, conllevará los mismos inconvenientes que en la anterior
legislación. Para ello procedemos a analizar los siguientes casos relacionados al tema
del presente trabajo:
28
CORTE CONSTITUCIONAL: SENTENCIA No 025-13-SNC-CC – CASO No
0611-12-CN.La sentencia en análisis hace relación al auto en el que un Juez de Garantías Penales de
primer nivel dispuso suspender la tramitación de un proceso penal por peculado
bancario en una institución del sistema financiero nacional privado, para remitir en
Consulta a la Corte Constitucional, aplicando lo establecido en el Art. 428 de la
Constitución de la República, ante su “duda razonable y motivada” de la exigencia del
informe emitido por la Contraloría General del Estado como requisito de procedibilidad
para el ejercicio de la acción penal.
De la lectura de la referida sentencia consideramos adecuado el enfoque argumentativo
que la Corte ha dado al caso, el cual confirma tanto la problemática que motivó el
presente trabajo como su objetivo, ya que a la presente fecha nos encontramos en la
misma situación procesal que se menciona en la sentencia, en la que el Juez en primera
instancia, ante la ausencia de presentación del Informe de Contraloría – como lo
señalaba el Código Penal y la primera resolución interpretativa de la Corte Nacional
anteriormente mencionada - se abstuvo de seguir conociendo la causa y dispuso su
archivo, quedando así perfeccionada la impunidad de los hechos puestos en
conocimiento de la Fiscalía. Y es justamente el riesgo de que se vuelvan a adoptar ese
tipo de decisiones judiciales el que se vive en los actuales momentos tal como se
encuentra concebido el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal
sino se adopta una urgente reforma en tal sentido.
Ventajosamente como se aprecia en la sentencia analizada, a insistencias de la
Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado y la propia Fiscalía
29
General del Estado, es que el Juez de esa causa, decidió aplicar el Art. 428 de la
Constitución de la República y elevar en consulta a la Corte Constitucional si el tantas
veces mencionado informe de la Contraloría era un requisito de procedibilidad para
casos de peculado bancario.
Ya en cuanto a la motivación de la parte resolutiva, debemos resaltar que su análisis
referente a la normativa aplicable resulta muy pertinente y aplicable al presente trabajo,
ya que al igual que en nuestro enfoque determina claramente que a la Contraloría
General del Estado no le corresponde auditar estados y registros financieros de las
entidades bancarias, sino por mandato constitucional el control de los recursos estatales
y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos,
correspondiéndoles, solo en esos casos, determinar responsabilidades administrativas y
civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, confiriéndole plena validez al
sentido de la Resolución ampliatoria de la Corte Nacional de Justicia publicada en el
Registro Oficial No 336 del 8 de Diciembre del 2010 que claramente determinó que el
informe previo de la Contraloría General del Estado únicamente era exigible como
requisito de procedibilidad para los delitos cometidos en las instituciones públicas o
personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos, y no para las
instituciones del sistema financiero público y privado, sujetas a la vigilancia y control
de la Superintendencia de Bancos.
Por ello consideramos adecuado que en su parte final la sentencia de la Corte
Constitucional muestre su gran preocupación por la conducta de los jueces que actuaron
en el caso analizado al elevar en consulta un tema que a esa fecha la Corte Nacional de
Justicia en su resolución ampliatoria lo había dejado claramente establecido, lo que a
30
nuestro criterio si vulneró el concepto de seguridad jurídica como una de las garantías
del debido proceso consagrada en nuestra Constitución, ya que para que un juez active
el control concreto de constitucionalidad, su duda debe estar debidamente argumentada
y motivada, lo que en el presente caso no ocurrió.
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: RESOLUCION No 350-2014: RECURSO
DE CASACION - SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL
La sentencia en análisis hace referencia a un delito de peculado cometido por parte de
una cajera en una Cooperativa de Ahorro y Crédito, quien fraudulentamente realizó
retiros de una cliente de dicha institución financiera. Por tal conducta, el Tribunal
Primero de Garantías Penales del Azuay dictó sentencia condenatoria en su contra
imponiéndole la pena de ocho años de reclusión mayor ordinaria, sentencia que en
Apelación fue confirmada por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte
Provincial de Justicia del Azuay.
Es posterior a ello que la defensa de la sentenciada interpone Recurso de Casación a la
sentencia para ante la Corte Nacional de Justicia, fundamentándolo en que para haberse
iniciado el juicio por peculado en su contra, debió existir previamente un informe de
Contraloría como requisito sine qua non y que al no existir, por tanto, el juicio tendría
vicios de procedibilidad.
Consideramos que la referida sentencia dictada por la Corte Nacional de Justicia, guarda
plena pertinencia con el tema que motiva el presente trabajo, por cuanto aborda desde la
perspectiva de su motivación una argumentación que guarda coherencia con nuestra
distinción normativa entre peculado administrativo y peculado bancario, ambos
31
tipificados en un mismo artículo, siendo el peculado administrativo el que se comete en
perjuicio de recursos estatales y el peculado bancario el que cometen funcionarios de
una institución del sistema financiero nacional ya sea en perjuicio de dicha entidad, de
sus depositantes o del sistema económico financiero nacional en su conjunto. Por ello es
que claramente menciona en su parte resolutiva “que en el sistema procesal penal
ecuatoriano, un juicio por peculado bancario, puede iniciarse con o sin informe previo
de la Contraloría”.
Como una crítica a la sentencia analizada, discrepamos en que la Sala considere que con
un informe de auditoría interna de la institución financiera se haya justificado
suficientemente la materialidad de la infracción, ya que al ser una entidad privada, por
regla general sus auditores internos son funcionarios subordinados laboralmente a la
institución y por tanto bajo el principio de imparcialidad, su sola determinación y
cuantificación de un perjuicio no debería ser el único elemento de convicción para
iniciar una Instrucción Fiscal, pero que si resultaría válido para sustentar la noticia
críminis del hecho. Tampoco consideramos en el otro extremo, que en este tipo de
perjuicios puntuales cometidos por un cajero o funcionario de rango operativo con
participación individual se justifique como exigencia de procedibilidad que la
Superintendencia de Bancos ejecute toda una auditoría o examen especial que concluya
en un informe con indicios de responsabilidad penal por peculado bancario, modalidad
que debe estar reservada para perjuicios financieros que tenga una connotación mayor
de desestabilización o incorrecciones permanentes de una institución financiera que
afecten a sus depositantes y que justifiquen una intervención del mencionado organismo
de control financiero.
32
La anterior crítica a la sentencia analizada la hemos plasmado en forma normativa en
nuestra propuesta de reforma legal, la cual como veremos más adelante determina como
requisitos de procedibilidad indistintos o alternativos ya sea a un Informe con indicios
de responsabilidad penal emitido por la Superintendencia de Bancos o a un Informe
Pericial Contable – Financiero emitido por un perito acreditado en el área por el
Consejo de la Judicatura nombrado por la Fiscalía, salvaguardando así por una parte que
no queden en la impunidad estas conductas porque la Superintendencia de Bancos no
tenga previsto en su plan de control anual una auditoría a una acción individual de un
funcionario de una entidad financiera que concluya en un informe que la Fiscalía tenga
que esperar indefinidamente para ejercitar su acción penal; y por otra parte asegurando
la imparcialidad de las actuaciones procesales con un informe técnico de un perito
externo acreditado por el Consejo de la Judicatura, no quedando así ni el Fiscal ni los
Jueces únicamente sujetos a un informe de auditoría interna de la misma entidad
financiera como elemento probatorio de la materialidad de la infracción, como ha
ocurrido en los hechos de la sentencia analizada, lo cual es hasta cierto punto
cuestionable a la luz del respeto a las garantías del debido proceso del que debe gozar
todo imputado en la apreciación de la prueba de cargo.
6.- DESARROLLO PROPOSITIVO:
6.1 Propuesta de Reforma al Código Orgánico Integral Penal.
Luego de abordar de manera metódica el enfoque académico que sustenta el
planteamiento del problema que motivó el presente trabajo, podemos concluir en
desarrollar nuestra propuesta, la cual no es otra que una reforma al último inciso del Art.
581 del Código Orgánico Integral Penal, en el siguiente sentido:
33
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La promulgación del Código Orgánico Integral Penal tuvo entre otras motivaciones la
sistematización de la legislación penal sustantiva, adjetiva y ejecutiva en un solo cuerpo
normativo, que deba responder a las tendencias actuales de concepción moderna del
delito.
Tales concepciones demandan que los tipos penales, tanto en su precepto como en su
pena, guarden inequívoca concordancia entre la técnica legislativa con la que se
encuentran redactados, como con la realidad social a la que se deben.
En este contexto, el Código Orgánico Integral Penal demanda una urgente reforma en lo
pertinente al requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal pública en
cuanto al peculado cometido en instituciones del sistema financiero nacional se refiere,
ya que la inaplicable redacción actual conlleva a que dichas conductas generen
impunidad por cuanto la Contraloría General del Estado, cuyo informe de indicios
penales se exige, no tiene competencias para intervenir en instituciones financieras
donde no se encuentren recursos públicos.
Por tal razón se han considerado los
siguientes aspectos:
34
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO:
Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al
ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional
de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan
coherentemente al espíritu de la Constitución;
Que el Código Orgánico Integral Penal, en su articulado asimila como una misma
conducta penalmente relevante al Peculado sobre recursos públicos (peculado propio)
con la disposición arbitraria de fondos por parte de los directivos o empleados de
instituciones privadas del sistema financiero nacional (peculado impropio).
Que lo anteriormente expresado, ha traído consecuencia que se genere a su vez una
exigencia normativa improcedente como es la contenida en el último inciso del Art. 581
de la norma citada, que señala que en todos los casos de Peculado (sin hacer diferencia
si es público o bancario) como presupuesto de procedibilidad para iniciar instrucción
fiscal se requiere informe con indicios de responsabilidad penal por parte de la
Contraloría General del Estado.
Que tal inaplicable requisito es contrario a lo establecido en la Ley Orgánica de la
Contraloría del Estado que señala que dicha entidad solo tiene competencia en las
entidades donde se manejan recursos públicos, que no es el caso de las entidades
privadas del sistema financiero nacional, lo que implicaría que para iniciar instrucción
fiscal por peculado bancario la Fiscalía requeriría previamente de un informe con
35
indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, lo cual
constituye un contrasentido,
En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 120 de la
Constitución de la República y el numeral 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la
Función Legislativa, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
Art. 1.- En el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal luego de la
frase “por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito” agréguese la frase “en los
que se encuentren inmersos recursos públicos”
Art. 2.- Luego del último inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal,
agréguese el siguiente inciso:
“En los casos de peculado cometido en instituciones del sistema financiero nacional,
para el inicio de la Instrucción Fiscal, la Fiscalía requerirá alternativamente como
requisitos de procedibilidad, ya sea un Informe emitido por la Superintendencia de
Bancos en el marco de una auditoría o un Informe Pericial Financiero - Contable
elaborado por un perito acreditado por el Consejo de la Judicatura dentro del marco
de una investigación”
Esta Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal entrará en vigencia a partir de
su publicación en el Registro Oficial.
36
Dado y suscrito, en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, a los veintiocho días del mes de enero
de 2014.
f.) Lcda. Gabriela Rivadeneira Burbano, PRESIDENTA.
f.) Dra. Libia Rivas Ordóñez, SECRETARIA
6.2.- Conclusiones de la Propuesta.
Una vez planteada nuestra propuesta, contenida en la reforma legal antes referida,
consideramos que la misma tendrá una utilidad práctica en el marco de una
investigación penal, lo cual plasmamos en las siguientes conclusiones:

Con la implementación de la propuesta de reforma planteada, los casos de
peculado cometidos en instituciones del sistema financiero nacional tendrán un
proceso investigativo de corto plazo, ya que al tener la Fiscalía la posibilidad de
disponer la práctica de un peritaje contable – financiero, contará con elemento
de convicción determinante en cuanto a la existencia o no de la materialidad de
la infracción investigada, lo cual le permitirá solicitar la correspondiente
formulación de cargos o la desestimación, en su caso, sin dilaciones
innecesarias, en beneficio de una eficiente utilización de los recursos públicos.

La reforma legal propuesta, impedirá que a la Contraloría General del Estado
lleguen peticiones de exámenes especiales en instituciones financieras que no
son de su competencia, lo cual evitará que se distraiga de su correcta misión
constitucional al tener que contestar en tal sentido cada una de dichas peticiones
formuladas inaplicablemente por la Fiscalía.
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
Ejecutada la reforma, la Fiscalía contará con la herramienta normativa necesaria
para sustanciar las investigaciones represadas por la existencia de la
problemática planteada al inicio de este trabajo.

Finalmente, podemos concluir que la implementación del cambio legal
propuesto propenderá a reducir la impunidad en los delitos de peculado
cometidos en instituciones financieras.
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7.- FUENTES BIBLIOGRAFICAS.
BIBLIOGRAFIA

ABARCA GALEAS, Luis Humberto (2007). SOCIOLOGIA CRIMINAL DE
LA CORRUPCION (Estudio Jurídico Penal de los Delitos de Corrupción).
Quito – Ecuador: Editorial Jurídica del Ecuador.

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Tomo II, Edit. Heliasta, Buenos Aires,1982, pág 388

CALVACHI CRUZ, Reinaldo. El Peculado Bancario. (2000) Revista IURIS
DICTIO, Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito,
Año, No. 2, julio 2000

CARRARA, Francisco: Programa de Derecho Criminal, Volumen VII, Editorial
Temis, Bogotá.

CUEVA CARRION, Luis (2008). Peculado. Quito – Ecuador: Ediciones Cueva
Carrión.

MANUAL DE INVESTIGACION (2012). Universidad Regional Autónoma de
los Andes – UNIANDES.

NOLASCO VALENZUELA, José y AYALA MIRANDA, Erika (2013). Delitos
contra la Administración Pública. Lima - Perú : ARA Editores.

SALINAS SICCHA, Ramiro (2011). Delitos contra la Administración Pública.
Lima-Perú: Editorial Iustitia.

VACA ANDRADE, Ricardo (2014) Derecho Procesal Penal Ecuatoriano según
el Código Orgánico Integral Penal.

ZAVALA BAQUERIZO, Dr. Jorge: Alegatos Penales, Tomo I.- 1981, págs..
232 y 233.
CODIGOS Y LEYES.

Código Orgánico Integral Penal.

Código Orgánico Monetario y Financiero

Constitución de la República del Ecuador

Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria

Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
8. DATOS PERSONALES
Nombre: Juan Segundo Martínez Loor
Teléfono: 0994138650
Especialidad: Derecho Penal
E-Mail: [email protected]
ANEXOS