Sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Auditoría DIAN/
Condiciones para beneficios sobre activos fijos.
“La Sala atendiendo el criterio interpretativo del Consejo de Estado, acerca de los objetivos y
alcances del artículo 258-1 del E.T., considera que el beneficio allí consagrado únicamente
procede en aquéllos casos en que efectivamente se demuestre que los activos adquiridos o
nacionalizados durante el período gravable (para el caso, el año gravable 1997) sean activos
fijos (que se capitalizan), es decir, que no se incorporan como materia prima o hacen parte del
costo del bien enajenado o servicio prestado, y que adicionalmente se pruebe que tal bien se
dedica a la actividad productora de renta, concepto que no puede interpretarse de manera
general como cualquier bien (tangible e intangible) que adquiera la empresa, sino aquél que
tenga relación directa con la generación de ingresos. Bajo las anteriores consideraciones,
concluye la Sala que los cuestionamientos planteados en la demanda, no son suficientes para
desvirtuar las glosas propuestas por la Administración Tributaria, puesto que la las conclusiones a
que llegaron los auditores de la DIAN se fundamentan en los propios registros y soportes
contables de la empresa según los cuales no se encontró evidencia de que los mismos hubieren
sido incorporados a un activo productor de renta, sino que por el contrario permiten deducir que
se trata de materias primas necesarias para prestar el servicio (ejemplo manguitos, conectores,
pares, bloques de conexión, etc); o que se trata de activos no destinados a la prestación del
servicio de telefonía (ej: vidrios para escritorios, videograbadoras o programas de software), o que
corresponden a activos adquiridos en otro período fiscal, por lo cual no guardan el principio de
causación con las rentas declaradas. Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que
los cargos formulados no están llamados a prosperar y en consecuencia se denegaran las
pretensiones”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
-SALA DE DECISIÓN 004SENTENCIA NR 27
Popayán, siete (7) de julio mil once (2011)
Magistrada Ponente:
Acción:
Expediente:
Actor:
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
19-001-23-31-001-2002-01060-00
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE POPAYÁN S.A. EMTEL ESP
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE POPAYÁN S.A. EMTEL ESP
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIANNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Demandado:
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DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIANl. ANTECEDENTES
1. DEMANDA (Fls.152-170 )
1.1 PRETENSIONES
“Que se revise y anule la Resolución N° 900001 de abril 5 de 2002 notificada por desfijación de Edicto
en mayo 7 de 2002 emanada de la División Jurídica Tributaria - Despacho de! Administrador, de la
Administración de impuestos Nacionales de Popayán, de la Dirección de impuestos y Aduanas
Nacionales, en relación con la declaración de renta del año gravable 1997
Que se revise y anule la Liquidación de Revisión N° 170642001000004 de marzo 21 de 2001
notificada indebidamente por introducción al correo en marzo 23 de 2001 pero notificada
correctamente por conducta concluyente en mayo 18 de 2001 emanada de la División de Liquidación de
la Administración de impuestos Nacionales de Popayán, de la Dirección de impuestos y
Aduanas Nacionales, en el impuesto de renta del año gravable 1997
Que en consecuencia se restablezca el derecho de la entidad confirmando la Liquidación Privada N°
01520010505997 presentada en abril 16 de 1998 (Anexo 8.5) al declarar, de una parte, la
ocurrencia del silencio administrativo positivo, y al aceptar, de otra parte, las partidas por ingresos
adicionados y deducciones rechazadas netas en cuantía de $1.294.236.000 que ocasionan mayores
impuestos por $452.983,000 y al aceptar la partida rechazada por descuento de IVA por bienes de
capital en cuantía de $173.271.000 que ocasiona mayores impuestos por $173.271.000, para un
total de mayores impuestos determinados en cuantía de $626,254,000 en e! impuesto de renta del año
gravable 1997.”
1.2. HECHOS
Con fecha abril 16 de 1998 la Sociedad presentó su declaración de renta por el año gravable
1997 radicada bajo el N° 0152001050599-7 arrojando un saldo a pagar de $ 178.697.
Con fecha abril 14 de 2000 se emitió el Auto de Inspección Tributaria N° 044 notificado por
introducción al correo en abril 14 de 2000. En mayo 5 de 2000 los Funcionarios comisionados
para la inspección Tributaria, dieron inicio a ella en las instalaciones de la empresa.
Con fecha junio 28 de 2000 se notificó por Introducción al correo el Requerimiento Especial
N° 024 de junio 27 de 2000. Allí se propusieron mayores Impuestos por adiciones y rechazos
en cuantía de $626.254.000 y se propuso una sanción por inexactitud de $ 1.002.006.000
para un total de mayores Impuestos y sanciones netos propuestos por $1.628,260.000. Con
fecha septiembre 27 de 2000 la Sociedad presentó respuesta, al Requerimiento Especial N°
024 de junio 27 de 2000
Con fecha marzo 21 de 2001 fue expedida por la División de Liquidación de la Administración de
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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impuestos Nacionales de Popayán la Liquidación de Revisión N° 170642001000004, la cual
según la parte demandante fue indebidamente notificada por introducción al correo en marzo 23
de 2001, ahí se confirman los mayores impuestos por adiciones y rechazos del Requerimiento
Especial en cuantía de $ 626.254.000 y la sanción por inexactitud en cuantía de $
1.002.006.000, para un total de mayores impuestos y sanciones netos determinados en
relación con la Liquidación Privada de $ 1.628.260.000.
Con fecha mayo18 de 2001 la Sociedad presentó el Recurso de Reconsideración contra
la Liquidación de Revisión; con fecha abril 5 de 2002 la División Jurídica Tributaria - Despacho del
Administrador, de la Administración de Impuestos Nacionales de Popayán, expidió la Resolución
N° 900001 notificada por desfijación de Edicto en mayo 7 de 2002. . Allí se confirman los mayores
impuestos por adiciones y rechazos en cuantía de $ 626.254.000 y se levanta la sanción por
inexactitud impuesta por $ 1.002.006.000, liquidando un total de mayores impuestos en cuantía
de $ 656.254.000.
2. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA(concepto de violación)
1, Indebida notificación de la liquidación de revisión por introducción al correo en marzo
23 de 2001. Notificación por conducta concluyente en mayo 18 de 2001.
La Administración de Impuestos Nacionales de Popayán, notificó por introducción al correo en
marzo 23 de 2001, según sello de Adpostal, la Liquidación de Revisión N° 170642001000004 de
marzo 21 de 2001, cuando en aquella fecha ya había sido declarada inexequible la notificación por
introducción al correo del artículo 566 de! Estatuto Tributario por la Sentencia C-096 de enero 31
de 2001 de la Corte Constitucional, notificada por desfijación de Edicto en febrero 15 de 2001. Al no
existir en ese momento la exigencia de la notificación por introducción al correo, debió practicarse la
notificación personal de la Liquidación de Revisión en la forma establecida por el artículo 568 del
Estatuto Tributario; lo cual, no se hizo.
La Sociedad se entendió notificada en mayo 18 de 2001 por conducta concluyente, de
conformidad con el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 48 del Código
Contencioso Administrativo, al darse por enterada de la Liquidación de Revisión, al presentar el
Recurso de Reconsideración contra la citada Liquidación de Revisión. Por lo cual, solicita
reconocer la notificación de la Liquidación de Revisión N° 170642001000004 en mayo 18 de
2001.
2. Silencio administrativo positivo por cuanto la Liquidación de Revisión se notificó
después del término legal.
Considera que se violaron los artículos 710 y 714 último inciso del Estatuto Tributario. La
Liquidación de Revisión fue notificada indebidamente por introducción al correo en marzo 23 de
2001 cuando en este momento tal forma de notificación había desaparecido de! ordenamiento
jurídico ante la inexequibilidad parcial del artículo 566 del Estatuto Tributario por la Sentencia C096 de enero 31 de 2001 de la Corte Constitucional notificada por desfijación de Edicto en febrero
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Actor:
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15 de 2001 (Anexo 8.13). Es decir, que en marzo 28 de 2001 al vencerse e! término de los seis
(6) meses dispuesto en e! artículo 710 del Estatuto Tributario, aún no se había notificado
debidamente la Liquidación de Revisión.
Este término de los seis (6) meses se cuenta así: la fecha de notificación del Requerimiento
Especial (Anexo 8.10) se efectuó por introducción al correo en junio 28 de 2000; los tres (3)
meses para dar respuesta al Requerimiento Especial se vencieron en septiembre 28 de 2000 y
seis (6) meses para notificar la Liquidación de Revisión se vencieron en marzo 28 de 2001.
En conclusión, la Liquidación de Revisión impugnada fue notificada extemporáneamente dando
lugar a la firmeza de la Liquidación Privada N° 01520010505997 de abril 16 de 1998 según el
artículo 714 último inciso del Estatuto Tributario.
3. Partidas adicionadas y rechazadas
3.1 Rentas exentas rechazadas $ 2.093.995.000.
Disposiciones violadas.
Artículo 211 del Estatuto Tributario en la versión del artículo 97 de la Ley 223 de 1995.
Según el demandante, La administración desconoció como renta exenta los ingresos obtenidos
por la sociedad, diferentes a los del servicio público domiciliario de telefonía local y su actividad
complementaría de telefonía móvil rural, por considerar que las exenciones son taxativas y de
aplicación restrictiva, no contemplando la norma extensiones ni interpretaciones diferentes a lo allí
estipulado.
Afirma que la interpretación de los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 211 del Estatuto Tributario
sustituido por el artículo 97 de la Ley 223 de 1995 debe ser considerada en conjunto y no
separadamente, y debe ser sistemática y armónica, porque están regulando en un todo la renta
exenta en el impuesto de renta y complementarios para entidades oficiales y de economía mixta
que prestan servicios públicos domiciliarios
Dice que la actividad principal de la entidad en 1997 como establecimiento público
descentralizado del orden municipal, según su objeto social descrito en el Acuerdo N° 17 de
octubre 8 de 1984 del Concejo municipal de Popayán, la reforma estatutaria introducida en el
Decreto del Alcalde de Popayán N° 110 de julio 31 de 1987, y la modificación de los estatutos
en e! Acuerdo N° 019 de septiembre 17 de 1992 del Concejo municipal de Popayán: "en
cumplimiento del cual (servicio público telefónico o de telecomunicaciones) tiene a su cargo la
organización, dirección, y administración de dicho servicio, así corno todas las actividades
encaminadas a su conservación, mantenimiento, adecuación, renovación, ensanche,
explotación y desarrollo.
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Según la parte demandante, los ingresos obtenidos por las actividades complementarias al
servicio de telefonía local deben considerarse igualmente exentos, al respecto, reitera los
argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento especial de la DIAN. Dice:
"EMTEL S.A, E.S.P., es un operador de telefonía pública básica conmutada local, esto es. que no presta el
servicio de larga distancia, sino que se limita a parte de facultar ia conexión local entre usuarios, a permitir la
conexión de éstos con operadores de larga distancia y con operadores de T.M.C., para lo cual el operador local
entrega el tráfico hacia estos operadores en el nodo de interconexión que tienen los operados de larga
distancia ubicados dentro de sus plantas en el mismo municipio. Para permitir esta conexión los operadores
tanto locales como de larga distancia, suscriben un contrato de interconexión que de conformidad con lo
establecido en el NUMERAL 1,3.12 del artículo 1.3 de la Resolución 087/97 lo define como: CONTRATO DE
ACCESO USO E INTERCONEXIÓN: Es el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de ios
operadores solicitante e interconectante con respecto a! acceso, uso e interconexión de sus redes de
telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que
gobiernan el acceso, uso e interconexión. Hacen parte del contrato de acceso, uso e interconexión sus anexos,
adiciones, modificaciones o aclaraciones".
"Como negocio jurídico que es, este contrato genera tanto obligaciones como deberes a cada una de las
partes de ineludible aceptación y cumplimiento. Dentro de las obligaciones de el operador ¡ocal, en este caso
EMTEL S.A. E.S.P., para poder garantizar la prestación del sen/icio en forma permanente, oportuna y eficiente
tai y como lo exige ia ley, incurre en erogaciones de tipo económico representadas en otras cosas en un
mantenimiento preventivo, correctivo, predictivo de la red interna y extema, costos operacionaies, gastos
administrativos, seguros, servicios públicos, depreciación, etc. etc.
"Es importante resaltar que las obligaciones que adquiere un operador local al suscribir el contrato de
interconexión también encuentran respaldo jurídico en lo establecido en el Título VI Capitulo I
OBLIGACIONES GENERALES, Artículo 6.2 de la resolución 087/97 que a ¡a letra dice." Artículo 6.2.
ÁMBITO DE LAS OBLIGACIONES DE LOS OPERADORES DE SERVICIOS DE TPBC. Los operadores de
servicios de TPBC están sometidos al cumplimiento de /as siguientes obligaciones: 6.2.1. Acceso
universal al servicio de telecomunicaciones: 6.2.2. Servicios obligatorios de telecomunicaciones;
6.2.3. Las demás obligaciones de los servicios TPBC impuestas por razones de interés publico, en ios
términos establecidos en el presente Título ... ARTICULO 6.4. ÁMBITO DEL SERVICIO UNIVERSAL Los
operadores de TPBC deberán garantizar la continuidad, el acceso, ¡a capacidad técnica y la cobertura del
servicio universal de telecomunicaciones en el ámbito territoria! de sus operaciones,". Siendo obligaciones a
¡as que e¡ operador local no puede sustraerse."
3.2 Ventas brutas adicionadas $56.844.000. Ingresos por intereses y rendimientos
financieros adicionados $1,338,383.000, Otras deducciones rechazadas $7,660.000.
Disposiciones violadas.
Artículos 703, 712 literal g) y 730 numeral 4 del Estatuto Tributario.
Las ventas brutas adicionadas por $ 56.844.000, los ingresos por intereses y rendimientos
financieros adicionados por $1.338.383.000 y las otras deducciones rechazadas por $
7.660.000, fueron glosados por los Funcionarios de Fiscalización y Liquidación sin explicar las
razones en que se sustenta la adición o el rechazo en e! Requerimiento Especial y sin
explicación sumaria en !a Liquidación de Revisión. Tanto e! Requerimiento Especial como la
Liquidación de Revisión se ocuparon de la determinación del cálculo de la renta exenta pero no
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establecieron ninguna razón o explicación sumarla para adicionar las ventas brutas y los
ingresos por Intereses y rendimientos financieros, y para rechazar las otras deducciones por $
7,660.000, siendo su obligación legal para justificar las glosas.
3.3 Depreciación rechazada por $ 34.606.000.
Disposiciones violadas,
Artículos 127 y 128 del Estatuto Tributario.
La Administración tributaria no puede andar rechazando costos y deducciones o adicionando
ingresos con simples cálculos globales. Estos sólo le dan un idea al Funcionario, dentro de las
técnicas de auditoría, para profundizar sobre el tema específico y así realizar luego las
verificaciones de fondo necesarias sobre el caso particular.
En la Respuesta al Requerimiento Especial no se aceptó el rechazo de la depreciación como
erróneamente lo mencionó el memorando adjunto a la Liquidación de Revisión. En la
Respuesta al Requerimiento Especial, sólo se presentó una liquidación teórica teniendo en
cuenta la renta exenta calculada en dicha respuesta, pero en la pretensión allí incluida se
solicita la firmeza de la declaración de renta de 1997 que incluye la depreciación solicitada.
Por falta de verificación de fondo, no fue desvirtuada por los Funcionarios de Fiscalización y
Liquidación la depreciación solicitada por la entidad; por lo cual, es procedente la aceptación de
la depreciación rechazada en cuantía de $ 34.606.000, y así lo solicito al Honorable Tribunal.
3.4. Descuento IVA por bienes de capital rechazado por $ 173.271.000.
Disposiciones violadas.
Artículo 258-1 del Estatuto Tributario adicionado por ei artículo 20 de la Ley 6a de 1992, y
artículo 104 de la Ley 223 de 1995.
Decreto 2649 de 1993 y artículo 14 Decreto 2650 de 1993, se define que no son objeto de
depreciación, ni de amortización, por no tratarse de bienes de capital, se rechaza el monto de $
164 005 686 "
El artículo 104 de la Ley 223 de 1995 establecía que el descuento previsto en el artículo 258-1
del Estatuto Tributarlo se concedía únicamente sobre los activos de capital que se capitalizan
de acuerdo con las normas de contabilidad para ser depreciados o amortizados.
El artículo 258-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 20 de la Ley 6a de 1992
establecía que las personas jurídicas y asimiladas tenían derecho a descontar el impuesto
sobre las ventas pagado en la adquisición o nacionalización de bienes de capital.
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De las dos normas se desprende que lo importante para tener derecho al descuento es que se
trate de bienes o activos de capital y que se capitalicen (tratar como activos) de acuerdo con las
normas de contabilidad para ser depreciados o amortizados.
Los activos adquiridos por la entidad y que sirvieron de base para la glosa en el Requerimiento
Especias son: cables de diferentes especificaciones, manguitos y reentradas, conectores
modulares, unipolares, herramientas para conectores unipolares, bloques, tubería PVC,
armarios de distribución, pares y bloques de conexión, miniarmarios, bioques de pares de
contacto de inserción, cajas de dispersión, vidrios para escritorios.
Todos estos activos son activos de capital o bienes de capital, que de acuerdo con la técnica
contable, se deben tratar como activos (capitalizar) y son depreciables o amortizables.
Debe tenerse en cuenta que la entidad tenía como objeto social en el año 1997 la prestación del
servicio público telefónico entendiéndose corno servicio público de telecomunicaciones y las
actividades complementarias del servicio de telecomunicaciones, según consta en el Acuerdo
N° 17 de octubre 8 de 1984 de! Concejo municipal de Popayán, e! Decreto del Alcalde de
Popayán N° 110 de julio 31 de 1987 y el Acuerdo N° 019 de septiembre 17 de 1992 del
Concejo municipal de Popayán (Anexo 8.12). La entidad dentro de su objeto social no desarrolla
actividad de compra y venta de bienes. La entidad presta servicios, servicios públicos
domiciliarios de telecomunicaciones. Los bienes que adquiere se dirigen a la prestación
eficiente del servicio público domiciliario, en los términos de la Ley 142 de 1994. Por lo cual,
tales bienes glosados son activos fijos o inmovilizados, de conformidad con el artículo 60 del
Estatuto Tributario; esto es, bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no
se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. Y son activos usados
en la actividad productora de renta de la entidad, de acuerdo con el artículo 128 del Estatuto
Tributario, con beneficio de la deducción por depreciación. En últimas, los bienes adquiridos por
la entidad son activos de capital y se capitalizaron o "activaron" contablemente, y son
susceptibles siempre de depreciación o amortización. Esta es la correcta interpretación del
artículo 258-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 20 de la Ley 6a de 1992 y del
artículo 104 de la Ley 223 de 1995. Por ¡o cual, el impuesto sobre las ventas cancelado en su
adquisición es descontable plenamente en el impuesto de renta del año de adquisición. Esto es,
del año gravable 1997.
Solicito al Honorable Tribunal reconocer ei descuento dei IVA por bienes de capital rechazado
en cuantía de $ 173.271.000.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Fls. 63 a 72)
En cuanto al cargo de indebida notificación de la liquidación de revisión, dice la entidad:
La Corte Constitucional en sentencia C- 096 de enero 31 de 200, declaró inexequible el
artículo 665 del Estatuto Tributario en la expresión "Y se entenderá surtida en la fecha de
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introducción al correo" en la cual, se argumenta entre otros puntos que, " Ahora bien, para la
Corte no se puede considerar que se cumplió con el principio de publicidad, que el artículo
209 superior exige, por la simple introducción al correo de la copia del acto administrativo que
el administrado debe conocer, sino que, para darle cabal cumplimiento a la disposición
constitucional, debe entenderse que se ha dado publicad a un acto administrativo de
contenido particular, cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo
contiene. Lo anterior por cuanto los hechos no son ciertos porque la ley así lo diga, sino
porque coinciden con la realidad y, las misivas que se envían por correo llegan a su destino
en forma simultánea a su remisión, aunque para ello se utilicen formas de correo
extraordinarias..."
En el presente caso, conforme a la sentencia citada por el demandante, la notificación del cto
Administrativo de Liquidación de Revisión, se realizó el 23 de marzo de 2001, fecha en que
efectivamente se recibió en la Empresa dicho documento; prueba de esto es la planilla de
correo que la Administración postal Nacional guarda dentro de sus archivos y que se anexa a
la presente contestación, en la cual se certifica mediante el No. De certificado 16564 de orreo
urbano, la Empresa Emtel EPS fue recibido por la señora JACQUELINE SALAZAR con
documento de identidad No. 25.273.372 con fecha 23 de marzo de 2001 a las 11:00 A.M. y
la planilla para consignación de correspondencia emitida por esta Administración por la oficina
competente, de la cual le anexo copia.
Por lo anterior es claro que la Liquidación de Revisión, demandada en el presente caso, fue
notificada debidamente por correo certificado el 23 de marzo, cuando fue recibida en las
instalaciones de la Empresa de Telecomunicaciones S.A. Emtel E.S.P., por la persona que
firma la planilla de recepción, que se anexa al expediente y no puede al amparo de la
sentencia de la Corte a que se ha hecho referencia, alegar indebida notificación, pues del
sentido de la misma sentencia se establece que el fundamento de la notificación es el
conocimiento que del acto tenga el afectado, como efectivamente sucedió en el presente caso
sucedió.
No tiene razón el demandante cuando afirma que había sido declarada inexequible la
notificación por introducción al correo del artículo 566 del Estatuto Tributario, por la Sentencia
C-096de enero 31 de 2001, por cuanto lo que declaró inexequible la sentencia citada fue la
expresión "Y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo", pero la notificación
por correo del artículo 566 continua vigente, con el cumplimiento del principio de publicidad,
que consagra el artículo de la Constitución Nacional, entendiendo que se ha dado publicidad
a un acto administrativo de contenido particular, cuando el afectado recibe efectivamente, la
comunicación que lo contiene.
En efecto, no puede el demandante alegar notificación por conducta concluyente, pues
conforme al artículo 566 del Estatuto Tributario la Liquidación de Revisión No.
17064200100004, se notificó debidamente por correo en la fecha en que se recibió el acto
administrativo en su dependencia, es decir el 23 de marzo de 2001.
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En cuanto al silencio positivo que alega el demandante, manifiesta que para fundamentar la
defensa en este punto, sirve la argumentación del punto anterior, debido a que el demandante
equivoca la fecha de notificación de la liquidación de revisión, la cual efectivamente fue
notificada el 23 de marzo de 2001.
Igualmente es necesario aclarar que solamente ocurre silencio administrativo positivo,
conforme al artículo 734 del Estatuto Tributario, sucede si transcurrido el termino señalado en
el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resulto,
se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a
petición de parte, así lo declarará.
Como efectivamente cuenta el demandante los términos para proferir la liquidación de
revisión se vencían el 28 de marzo de 2001 y la Administración la notificó debidamente el 23
de marzo de 2001, es decir dentro del término legal.
Partidas adicionadas y rechazadas
Rentas exentas rechazadas por $2.093.995.000:
Es función de la Administración Tributaria, vigilar la recta aplicación de las normas
reguladoras de los impuestos administrados por ella y en uso de tal deber le corresponde
estar atenta a que los sujetos pasivos de la obligación no la infrinjan directamente ni a través
de operaciones que aunque virtual o aparentemente legales tengan por objeto menguar los
intereses del fisco. Es así como la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria se le
atribuyen amplias facultades de investigación, por lo cual se practicó inspección tributaria y
contable a la sociedad demandante, con el fin de verificar la exactitud de lo declarado en su
denuncio rentístico y la aplicación de las exenciones.
Se basa el rechazo de la exención en lo establecido en el artículo 211 del Estatuto Tributario.
Así mismo, las rentas provenientes de la generación de energía eléctrica, y las de los
servicios públicos domiciliarios de gas, y de telefonía local y su actividad complementaria de
telefonía móvil rural cuando éstas sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de
economía mixta, estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un
termino de ocho (8) años, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas
para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, de acuerdo con los siguientes
porcentajes:
Para el año gravable 1997 90%".
Esta norma y el argumento en que se basaron los actos administrativos demandados son los
mismos que nos sirven para fundamentar la presente contestación de demanda, debido a que
corresponden a la aplicación de las normas tributarias en estricto sentido.
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Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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Ciertamente, como se expresó en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración la
exención no procedía para la empresa de Telecomunicaciones de Popayán, por las siguientes
razones:
"Todas las sociedades de capital como las anónimas son contribuyentes del impuesto de
renta y complementarios en los términos de los artículos 2,12,24,25, 211, 261, 240, 792 entre
otros del Estatuto, Estas se organizan como unidades económicas productivas bajo la figura,
como en el presente caso, de sociedad anónima. El artículo 17 de la Ley 142 de 1994
prescribe: "Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la
prestación de los servicios públicos de que trata esta ley". Por su parte el artículo 24 de la
misma ley dice que, las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen
tributario nacional.
Es menester expresar que la exención concedida en virtud de esta norma, solamente
comprende la renta proveniente del servicio público domiciliario de telefonía local y su
actividad complementaria de telefonía móvil rural, siempre y cuando las utilidades se
capitalicen o se apropien como reserva para la rehabilitación, extensión o reposición de los
sistemas. Así las cosas, todos los ingresos provenientes de actividades económicas
diferentes de la prestación del servicio público domiciliario de telefonía local y su actividad
complementaria de telefonía móvil rural que sean percibidos por una empresa dedicada a
prestar tales servicios públicos, se encuentran gravados con el impuesto de renta. Cabe
anotar que las exenciones son de interpretación y aplicación restringida a los impuestos
expresamente señalados en la ley, concepto 44607 de mayo 28 de 1997. El concepto 12016
de febrero 25 de 1998 expresa: "todo tratamiento exceptivo es de aplicación restrictiva razón
por la cual los beneficios deben aplicarse estrictamente conforme lo prevé el artículo 211 del
Estatuto Tributario1'.
En el concepto 65159 de agosto 20 de 1998 se establece: "Además se deja claridad que la
exención de que trata el artículo 211 del Estatuto Tributario solo cobija a la telefonía local y su
actividad complementaria de telefonía móvil rural. En consecuencia, tratándose de un servicio
gravado como quedó demostrado, el servicio de telefonía de larga distancia esta sometido a
retención en la fuente a la tarifa del 4% tal como lo establece el artículo 392 del Estatuto
Tributario"
Igualmente de la visita practicada se determinó que los ingresos operacionales exentos
ascienden a la suma de $6.313.365.536 y los costos y gastos operacionales a la suma de
$6.437.982.925 para una pérdida operacional exenta de $124.627.389, y que los ingresos
operacionales gravados mas los ingresos no operacionales gravados mas los ingresos no
operacionales ascienden a la suma de $4.157.906.150 menos los gastos no operacionales
por valor de $1.491.209.720, origina una renta liquida gravable de $2.666.696.430 contenida
en la liquidación de revisión.
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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No le asiste razón al contribuyente en su recurso al afirmar que la ley cobijó todos los
ingresos de estas empresas pues la norma fue clara al conceder la exención solamente a los
ingresos de telefonía local y su actividad complementaria de telefonía móvil rural.
Si se observa detenidamente el acta de inspección contable (folios 308 y 309). contiene la
descripción detallada de los ingresos operacionales gravados entre los cuales se encuentran,
participación en el directorio, participación en el LD nacional automático y en el rubro de
ingresos no operacionales se encuentran además de los ingresos no operacionales, ingresos
financieros, arrendamientos, recuperaciones y otros, que puede afirmarse no se encuentran
dentro de los contemplados en los ingresos que dan derecho a la exención, como se dejó
dicho, por no ser de telefonía local y su actividad complementaria de telefonía móvil, como
quedó dicho.
Por lo anterior este Despacho encuentra que no puede modificarse lo establecido en la
liquidación de revisión respecto al rechazo del valor de la exención, por no estar amparada en
el artículo 211 del E.T., tantas veces citado".
Modificación de ingresos, costos y deducciones
Se observa igualmente que la modificación en los ingresos, costos y deducciones obedece
precisamente a las variaciones e incrementos en los ajustes por inflación y la depreciación,
que fueron aceptados por el contribuyente en la respuesta al requerimiento especial pagina
después del cuadro de determinación de la renta liquida gravable para Emtel, en el cual con
negrilla la sociedad acepta los costos y deducciones por valor de $7.929.192.645 y a renglón
seguido manifiesta: " En el anterior calculo se aceptó todos los requerimientos efectuados por
la DIAN con respecto a las variaciones e incrementos con respecto a los ajustes por inflación
y la depreciación"
Por lo anterior no puede ahora, el demandante argumentar ningún hecho diferente al
aceptado, tanto es así que en la etapa del recurso no se argumenta nada al respecto.
Descuento del IVA por bienes de capital
En todas las etapas del proceso se fundamento el rechazo del descuento del IVA por
adquisición de bienes de capital, en el artículo 258-1 del Estatuto Tributario.
La prueba aportada por esta Administración al expediente a folios 266, constituye el
fundamento del rechazo del descuento realizado en el expediente.
Esta prueba tomada en oportunidad legal y con observancia de las formalidades propias para
esta clase de procesos, dice: "VERIFICACIÓN DE LAS CUENTAS 1330, 1435, 1710. ... En el
cuadro proporcionado para la determinación del IVA por la adquisición de bienes de capital se
determina:
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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Con nota interna de contabilidad No. 146 de diciembre 30 de 1997 se realiza una
reclasificación del valor de IVA facturado a Emtel de las diferentes cuentas del activo a la
cuenta del anticipo del impuesto sobre la renta código 135505.
Cuenta 143501 se denomina mercancías no fabricadas por la empresa consumo y ampliación
perteneciente al grupo de los inventarios código 14"
Se dice igualmente en la resolución que decide el recurso de reconsideración que "Según el
plan único de cuentas PUC, la cuenta 1330 ANTICIPOS Y AVANCES. Registra el valor de los
adelantos efectuados en dinero o en especie por el ente económico a personas naturales o
jurídicas, con el fin de recibir beneficios o contraprestación futura de acuerdo con las
condiciones pactadas, incluye conceptos tales como anticipos a proveedores a contratistas, a
trabajadores a agentes de aduana y a concesionarios.
La cuenta 1435. MERCANCÍAS NO FABRICADAS POR LA EMPRESA. Registra el valor de
los bienes adquiridos para la venta por el ente económico que no sufren ningún proceso de
transformación o adición y se encuentran disponibles para su enajenación.
Y la cuenta 1710 CARGOS DIFERIDOS. Registra entre otros: Las mejoras o propiedades
tomadas en arrendamiento.- Los útiles y papelería- la publicidad propaganda y promoción.
Etc.
Por lo anterior al revisar la naturaleza de las cuentas que dieron origen al descuento se
concluye que ninguna de ellas pertenece al grupo de las cuentas de activos de capital. Son
todas ellas cuentas de deudores, inventario, diferidos, pero ninguna de activos de capital.
Situación esta que permite concluir que en el proceso de determinación se obró conforme al
artículo 258-1 citado, al desconocer el descuento del IVA en la adquisición de bienes de
capital, por tratarse de otra clase de bienes en la suma de $173.270.942."
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Las partes reiteran los argumentos expuestos en la demanda y su contestación.
5. TRÁMITE
La demanda fue presentada el 23 de julio de 2002(fl 171) y admitida.el 31 de julio del mismo
año. Se fijó en lista. En septiembre27 de 2002. Por auto de fecha de septiembre 7 de 2002,
de se abrió a pruebas el proceso y mediante auto de septiembre 15 de 2003, se corrió
traslado a las partes para alegar de conclusión. El expediente fue enviado al Tribunal de
descongestión del Valle del Cauca en abril 11 de 2005 y devuelto sin fallo en junio de 2005.
(l 214)
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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El agente del Ministerio Público no rindió concepto sobre el presente asunto.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. COMPETENCIA
Por la naturaleza de la acción, el factor territorial y el monto de la pretensión reclamada, el
Tribunal es competente para conocer de este asunto en PRIMERA INSTANCIA, conforme lo
dispone el artículo 132 numeral 3 del Código Contencioso Administrativo.
2. CADUCIDAD
Se tiene que el último acto expedido por la entidad demandada y por la cual quedó agotada la
vía gubernativa es la Resolución N° 900001 de abril 5 de 2002 notificada por la cual se
resuelve el recurso de reconsideración, la cual es notificada por edicto, que se desfija el mayo
7 de 2002, La demanda fue presentada el día 23 de julio de 2002, es decir, dentro del plazo
de los cuatro (04) meses previstos para la caducidad de la acción según lo previsto en el
numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual no había
operado el fenómeno de la caducidad sobre la presente acción.
3. LOS ACTOS DEMANDADOS
La Resolución N° 900001 de abril 5 de 2002 expedida por el Despacho de! Administrador,
de la Administración de impuestos Nacionales de Popayán, de la Dirección de impuestos y
Aduanas Nacionales, en relación con la declaración de renta del año gravable 1997
La Liquidación de Revisión N° 170642001000004 de marzo 21 de 2001 expedida por la
División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Popayán.
4. CUESTION PREVIA: ANALISIS DEL AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA
El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige que la demanda para que se
declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se
restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto
expreso o presunto por silencio negativo. A su vez el artículo 59 ibídem, dice que el acto
administrativo que resuelve el recurso mediante el cual se agota vía gubernativa, resolverá
todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso,
aunque no lo hayan sido antes.
El cumplimiento de dicho requisito exige, implica que no sólo que se hayan interpuesto
formalmente los recursos que procedan, ante la autoridad respectiva, sino que además el
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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contenido de dichos recursos corresponda a lo que se traiga a debate en sede judicial, claro
está, salvo los temas que hayan sido reconsiderados por la administración y que por tanto, ya
no ofrezcan motivo de controversia. Si bien la jurisprudencia contencioso administrativa ha
aceptado que en vía judicial se pueden traer nuevos argumentos para cuestionar los actos
administrativos demandados, tal prerrogativa no puede interpretarse en el sentido de formular
cargos distintos a los alegados ante la administración, pues ello además de romper con el
nexo causal de la discusión jurídica que se da entre la vía gubernativa y la vía judicial, crea
una desventaja para la entidad demandada, quien se ve sorprendida por unos nuevos cargos
planteados en la demanda.
Al respecto ha dicho la Sección Cuarta del Consejo de Estado, especializada en termas
tributarios:
“De acuerdo a lo precedido, se precisa que por ser la vía gubernativa el primer escenario
donde se debate la legalidad de un acto particular, debe plantearse en ella los mismos
hechos que luego habrán de aducirse ante el juez administrativo, de lo contrario se estaría
violentando el derecho de defensa de la Administración. Por tanto surge para el peticionario
de la nulidad de determinado acto la obligación de proponer iguales hechos en ambas sedes,
pues claro está que de lo que se trata es de un mismo proceso, adelantado en dos tipos de
escenarios distintos. En ese orden de ideas, la jurisprudencia de esta Corporación ha
trabajado copiosamente, en diferenciar cuando se está en presencia de un hecho nuevo, es
decir, un hecho no alegado en vía gubernativa que luego es aducido en sede judicial, y
cuando se trata de un argumento nuevo, que bien, valga anotar, puede no haber sido
invocado por el actor en sede administrativa y sin embargo, tener plena validez ante la
instancia judicial, no así el primero. La Sala estima pertinente manifestar, en ese orden, que
si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco
a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso
administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio
no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes
a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados y precisamente en el
presente asunto se observa que el demandante trae una nueva argumentación con la cual se
pretende fortalecer su ataque en contra del proceder de la Administración, sin que la
demandada se vea sorprendida, motivo por el cual la excepción no está llamada a
1
prosperar”.
En el presente proceso, se observa que en el escrito mediante el cual la empresa presentó el
recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, es decir, con el cual agota
la vía gubernativa (fl 25 a 56 del cuaderno de pruebas), con fecha de presentación mayo 18
de 2001, se proponen los siguientes cargos contra el mencionado acto administrativo:
4
Desconocimiento de rentas exentas
5
Costos imputables a rentas exentas
6
Rechazo del descuento del iva por adquisición de bienes de capital.
7
Sanción por inexactitud
1
CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: Dr. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE, , tres (3) de mayo de dos
mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01181-01 (14667), Actor: BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA
COLPATRIA S. A. ANTES (CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA COLPATRIA - UPAC-), Demandado: SUPERINTENDENCIA
BANCARIA.
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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Confrontados estos, con los expuestos en la demanda, se evidencia que los cargos
relacionados con la indebida notificación de la liquidación de revisión, adición a las ventas
brutas de intereses y rendimientos financieros, rechazo de deducción por depreciación y
rechazo a otras deducciones, no fueron planteados a la administración tributaria con ocasión
del recurso de reconsideración, por tanto, respecto de ellos, se deduce que no se agotó la vía
gubernativa y en consecuencia la Sala se encuentra inhibida para pronunciarse sobre los
mismos.
En cuanto al cargo referente a la indebida notificación de la liquidación de revisión, para la
Sala no resulta aceptable el argumento de la parte demandante, acerca de que se notificó de
la liquidación por conducta concluyente en la misma fecha de interposición del recurso de
reconsideración contra la citada liquidación, cuando acepta que la recibió antes por correo,
sólo que no está de acuerdo con esa forma de notificación, por la interpretación que hace de
la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible una frase del artículo 566 del
E.T.; sentencia que se expidió en enero de ese año, por tanto no era un hecho sobreviniente
al momento de presentar el recurso, por tanto no resulta justificable que sólo venga a
plantearse en la demanda.
5. PROBLEMAS JURÍDICOS
De los argumentos y los conceptos de violación expuestos en la demanda y susceptibles de ser
estudiados, la Sala deduce los siguientes problemas jurídicos a resolver:
5.1 Tiene derecho la empresa demandante a las rentas exentas solicitadas en la
declaración de renta año gravable 1997, en aplicación del beneficio establecido en el
artículo 211 del Estatuto Tributario?
La Ley 223 de 1995 en su artículo 97 modificó el artículo 211 del Estatuto Tributario en los
siguientes términos:
"Artículo 211. Exención para Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Todas las entidades
prestadoras de servicios públicos son contribuyentes de los impuestos nacionales, en los
términos definidos por el Estatuto Tributario, con las excepciones que se establecen a
continuación.
(…)
Gozarán de esta exención, durante el mismo período mencionado, las rentas provenientes de
la transmisión o distribución domiciliaria de energía eléctrica. Para tal efecto, las rentas de la
generación y de la distribución deberán estar debidamente separadas en la contabilidad.
Así mismo, las rentas provenientes de la generación de energía eléctrica, y las de los servicios
públicos domiciliarios de gas, y de telefonía local y su actividad complementaria de telefonía
móvil rural cuando éstas sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía
mixta, estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un término de
ocho (8) años, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas,
porcentajes:
Para el año gravable de 1996
100%
Para el año gravable de 1997
90%
Para el año gravable de 1998
80%
Para el año gravable de 1999
70%
Para el año gravable de 2000
60%
Para el año gravable de 2001
40%
Para el año gravable de 2002
20%
Para el año gravable de 2003 y siguientes 0%
16
de acuerdo con los siguientes
exento
exento
exento
exento
exento
exento
exento
exentos..2
(…)
De la norma citada vigente para el período gravable de 1997, la Sala interpreta que, por
regla general las empresas de servicios públicos domiciliarios son contribuyentes del
impuesto sobre la renta, es decir, que son sujetos pasivos de dicho gravamen en los términos
del artículo 2° del Estatuto Tributario y por tanto, llamados a cumplir con la obligación
tributaria sustancial que se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos
en la ley como generadores del impuesto, que no es otra que el pago del tributo.(art. 1° ibí),
con las excepciones que la misma norma establece.
Ahora bien, según la doctrina y jurisprudencia tributaria, las normas que contemplan
exenciones y beneficios en materia de impuestos, deben ser interpretadas de manera
restrictiva, en consecuencia el beneficio no podrá extenderse a otros conceptos a los
expresamente fijados en la norma. Tal como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C188/98:, al declarar exequible la norma transcrita.
“En el presente caso, la exención de impuestos nacionales prevista por las normas
demandadas se refiere a las rentas obtenidas en el curso de la actividad correspondiente por
entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios que sean entidades oficiales o
sociedades de economía mixta. Tales ingresos están exentos del impuesto sobre la renta y
complementarios por períodos de siete y ocho años respectivamente, según el tipo de servicio
prestado, contados a partir de la vigencia de la Ley 223 de 1995.
Para la Corte resulta evidente que el legislador quiso reafirmar, en cuanto a empresas
prestadoras de servicios públicos, su carácter general de sujetos pasivos de obligaciones
tributarias del orden nacional. Y ello es congruente con su función al respecto, derivada de
modo directo del artículo 338 de la Constitución.
(…)
El Congreso, al fijar la política tributaria del Estado, tiene no sólo la facultad sino el deber de
imponer los tributos que se requieran para asegurar el cumplimiento de sus finalidades
sociales y para redistribuir los ingresos, en guarda de la equidad. De modo que no puede
alegarse la libertad de competencia como limitante a la potestad que constitucionalmente se
le confiere. Entonces, ni es inconstitucional per se la ley que establezca nuevos tributos, ni lo
es la que señale los sujetos pasivos de los mismos, ni tampoco la que delimite el ámbito de las
exenciones tributarias. La Constitución no le impone hacerlas generales e indiscriminadas,
como aquí lo quiere el demandante, pues ello podría implicar la anulación o la inutilidad del
objetivo básico que la tributación persigue en toda sociedad organizada. Por ello, toda
exención es precisamente excepcional y delimitada en sus alcances.”
2
Este artículo ha sido modificado entre otros por el artículo 62 de la Ley 383 de 1997, por el artículo 13 de la Ley 633 de
2000, y por el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010.
Expediente:
Actor:
Demandado:
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En cuanto a las rentas obtenidas por el servicio público de telefonía local y su actividad
complementaria de telefonía móvil rural, estarán exentas del impuesto de renta, siempre que
se den los requisitos allí establecidos, es decir:
1. Que el servicio sea prestado por una entidad oficial o una sociedad de economía
mixta.
2. Que los ingresos provengan de la prestación del servicio de telefonía local y telefonía
móvil rural.
3. Que las utilidades obtenidas por dichos servicios se capitalicen o se apropien como
reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas,
4. Que para el año gravable de 1997 la exención era del 90% sobre dichas utilidades.
Para acreditar el cumplimiento de los requisitos que de la norma, la empresa aportó las
siguientes pruebas:
Escritura de constitución de la empresa y Certificado de Cámara de Comercio de julio 15 de
2002, a nombre de la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A. E.S: cuyo objeto es
la prestación del servicio público domiciliario de telecomunicaciones: telefonía pública básica
y en general todas las actividades complementarias del servicio de telecomunicaciones. (fl 4 a
8 cuaderno principal). Con estos documentos se acredita el primer requisito de la norma.
Se adjunta copia auténtica de la declaración de renta año gravable 1997, presentada el 16 de
abril de 1998, (fl 33 cdno ppal), en la que registra los siguientes valores.
CONCEPTO
Ingresos (ventas brutas)
Intereses y rendimientos financieros
Otros ingresos
TOTAL INGRESOS BRUTOS
TOTAL COSTOS Y DEDUCCIONES
RENTA LIQUIDA
RENTAS EXENTAS
RENTA LIQUIDA GRAVABLE
VALOR ($)
$ 7.778.569.000
153.905.000
3.437.667.000
11.370.141.000
7.971.459.000
3.341.838.000
2.093.995.000
1.247.843.000
Liquidación de Revisión N° 170642001000004 de marzo 21 de 2001, mediante la cual la
Administración de Impuestos de Popayán modifica la declaración privada de la empresa, en
los siguientes conceptos y valores (fls 21 a 23)
CONCEPTO
Ingresos (ventas brutas)
Intereses y rendimientos financieros
Otros ingresos
TOTAL INGRESOS BRUTOS
TOTAL COSTOS Y DEDUCCIONES
RENTA LIQUIDA
RENTAS EXENTAS
RENTA LIQUIDA GRAVABLE
PRIVADA
$7.778.569.000
153.905.000
3.437.667.000
11.370.141.000
7.971.459.000
3.341.838.000
2.093.995.000
1.247.843.000
OFICIAL
7.835.413.000
1.492.288.000
1.200.415.000
10.528.116.000
7.929.193.000
2.542.079.000
0
2.542.079.000
Según se observa las modificaciones en los renglones correspondientes a los ingresos se
refieren a los conceptos a los cuales corresponden (reclasificación), que al totalizarse resultan
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
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en un menor valor a favor del contribuyente. La diferencia evidente, está en el rechazo total a
las rentas exentas solicitadas en la declaración.
Confrontados los conceptos y valores que componen el valor total solicitado como renta
exenta según la empresa (fl 164 cdno ppal), con los valores determinados por la DIAN, según
el acta de inspección contable, (fl 77 a 84), se encuentra que mientras para la primera, tiene
derecho a solicitar como exención más de dos mil millones de pesos, para la entidad, no hay
lugar a renta exenta alguna, porque según la actividad beneficiada con la exención da pérdida
para el período fiscal de 1997 da pérdida.
CONCEPTO
Ingresos operacionales base de la exención
(devoluciones, rebajas y descuentos en ventas)
Total ingresos netos
Total costos y gastos de operación
Utilidad base de exención
s/n contribuyente
8.781.361.935
(56.843.995)
8.724.517.940
(6.437.982.925)
2.286.535.015
s/n DIAN
6.370.209.531
(56.843.995)
6.313.365.536
6.437.982.925
(124.617.389)
Según el informe de los peritos contables, la empresa llevó como ingresos exentos, valores
obtenidos por concepto de prestación del servicio de telefonía nacional, que estarían por fuera
de la exención, de igual forma excluye ingresos no operacionales (financieros,
arrendamientos, comisiones, recuperaciones, diversos y corrección monetaria). Los que se
resumen así fl 83 y 84 cdno ppal)
CONCEPTO
Ingresos operacionales gravados
Ingresos no operacionales
VALOR ($)
2.525.877.084
1.632.029.066
En cuanto a los ingresos operacionales relacionados con el servicio de telefonía nacional, la
empresa considera que estos deben ser considerados exentos pues son complementarios al
servicio de telefonía local, puesto operador de telefonía pública básica conmutada local, no
presta el servicio de larga distancia, sino que se limita a facilitar la conexión local entre
usuarios, a permitir la conexión de operadores de larga distancia con operadores de T.M.C.
“para lo cual suscribió un contrato de conexión de conformidad con lo establecido en el
numeral 1.3.12 del artículo 1.3 de la Resolución 087 del 97””.
Con la demanda no se aporta el contrato de conexión que se menciona, como tampoco
aparece la citada Resolución, ni se informa la autoridad que la expidió, por tanto, no hay
elementos probatorios suficientes que permitan el alcance o diferenciación técnica entre
servicios de telefonía nacional y local. Sin embargo, de lo afirmado, queda en claro que la
empresa percibió ingresos por concepto del servicio de conexión a operadores de telefonía
nacional e internacional, tal como lo encontró la DIAN en la inspección contable.
En cuanto a los otros ingresos rechazados como exentos por la DIAN, es evidente que los
mismos tienen una fuente diferente a la prestación del servicio de telefonía, pues el
arrendamiento, las inversiones, las actividades de intermediación, si bien pueden ejercerse
dentro del objeto social de cualquier empresa, dan como resultado ingresos en forma de
cánones, rendimientos, comisiones, que reciben el tratamiento general correspondiente a
cualquier ingreso generador de renta, pues tal como antes se expreso, no es el objeto social
lo que determina la exención, sino el origen de los ingresos exceptuados expresamente por la
ley, en este caso, los obtenidos como resultado de la prestación del servicio de telefonía local
y móvil de telefonía rural.
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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19
Por otra parte, la Sala echa de menos, la prueba del último requisito exigido por la norma para
que sea concedido el beneficio, consistente en la capitalización o constitución de reserva de
la utilidad obtenida por la prestación de los citados servicios, pues nada se dijo en la demanda
al respecto, ni se aportaron los estados financieros que permitieran establecer el destino de
tales utilidades. Por todo lo expuesto, no prospera el cargo alegado por la parte demandante
respecto al rechazo de las rentas exentas.
5.2 Tiene derecho la empresa demandante a solicitar como descuento en la declaración
de renta año gravable 1997,por concepto de IVA pagado en la adquisición de bienes de
capital la suma de (77.025.000)?
Según el artículo 258-1 del Estatuto Tributario vigente para el año gravable 1997:
“Las personas jurídicas y sus asimiladas tendrán derecho a descontar del impuesto sobre la
renta a su cargo, el impuesto a las ventas pagado en la adquisición o nacionalización de
bienes de capital, de equipo de computación, y para las empresas transportadoras
adicionalmente de equipo de transporte, en la declaración de renta y complementarios
correspondiente al año en que se haya realizado su adquisición o nacionalización. Si tales
bienes se enajenan antes de haber transcurrido el respectivo tiempo de vida útil, señalado
por el reglamento, desde la fecha de adquisición o nacionalización, el contribuyente deberá
adicionar al impuesto neto de renta correspondiente al año gravable de enajenación, la
parte del valor del impuesto sobre las ventas que hubiere descontado, proporcional a los
años o fracción de año que resten del respectivo tiempo de vida útil probable; en este caso,
la fracción de año se tomará como año completo. En ningún caso, los vehículos
automotores ni los camperos darán lugar al descuento.
En el caso de la adquisición de activos fijos gravados con impuesto sobre las ventas por
medio del sistema de arrendamiento financiero (leasing), se requiere que se haya pactado
una opción de adquisición irrevocable en el respectivo contrato, a fin de que el arrendatario
tenga derecho al descuento considerado en el presente artículo.
Parágrafo El impuesto sobre las ventas pagado por activos fijos adquiridos o nacionalizados
por nuevas empresas durante su período improductivo, podrá tratarse como descuento
tributario en la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al primer año de
período productivo. En caso de no poderse realizar el descuento en su totalidad en dicho
año, el valor restante podrá descontarse en los dos años siguientes hasta agotarse.
Lo dispuesto en el inciso anterior será igualmente aplicable a las empresas en proceso de
reconversión industrial, siempre y cuando el referido proceso obtenga la autorización del
Departamento Nacional de Planeación. El Gobierno Nacional señalará las condiciones y
requisitos necesarios para la aplicación de lo consagrado en este artículo”3.
La Ley 223 de 1995, en su artículo 104 delimita el alcance del beneficio, así: descuento por
Impuesto Sobre las Ventas Pagado en la Adquisición de Activos Fijos.
“El descuento previsto en el artículo 258-1 del Estatuto Tributario se concederá
únicamente sobre los activos de capital que se capitalizan de acuerdo con las normas de
contabilidad, para ser depreciados o amortizados. Para los activos adquiridos a partir de la
3
Artículo adicionado al Estatuto Tributario por el artículo 20 de la Ley 6 de 1992, y derogado por el artículo 154 de la Ley
488 de 1998.
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
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20
vigencia de esta ley, cuando en un ejercicio no sea posible descontar la totalidad del
impuesto sobre las ventas pagado en su adquisición, el saldo podrá descontarse dentro de
los ejercicios siguientes. Cuando se trate de bienes adquiridos mediante contratos de
leasing con opción de compra, el impuesto sobre las ventas sólo podrá ser descontado por
el usuario del respectivo bien, independientemente de que el usuario se someta al
procedimiento 1o. o al procedimiento 2o., de que trata el artículo 127-1 del Estatuto
Tributario…” (resaltado fuera de texto)
Sobre el alcance de dicho beneficio, ha dicho el Consejo de Estado:
“El descuento del IVA pagado en la adquisición de activos fijos se consagró en el artículo 20
de la Ley 6 de 1992 que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 258-1, como un
beneficio para las personas jurídicas y sus asimiladas por la adquisición o nacionalización
de bienes de capital, de equipo de computación y de equipo de transporte para las empresas
transportadoras. El descuento debía imputarse en la declaración de renta y
complementarios del año de la adquisición o nacionalización de los bienes. El alcance del
artículo 258-1 del Estatuto Tributario fue restringido por el artículo 104 de la Ley 223 de
1995, norma vigente para el año gravable en discusión (1997), al prever que el descuento
procede únicamente sobre los activos de capital que se capitalizan de acuerdo con las
normas de contabilidad, para ser depreciados o amortizados, lo que, como lo ha precisado
la Sala, significa que debe tratarse de “bienes que participen de manera directa y
permanente en la actividad productiva, es decir aquellos cuyo valor disminuye por su
desgaste, dada su relación directa con la producción de la renta, y que deben reponerse
para garantizar el desarrollo de la actividad económica mediante la depreciación, que está
relacionada con la vida útil del bien; o que por tratarse de inversiones necesarias para el
logro de los fines económicos, representadas en bienes no susceptibles de depreciación,
deban tratarse como cargos diferidos, mediante su amortización”. En suma, para que
proceda el descuento por IVA pagado en la adquisición de activos fijos, previsto en el
artículo 258-1 del Estatuto Tributario, con la modificación del artículo 104 de la Ley 223 de
1995, es necesario que los activos fijos adquiridos por el contribuyente se incorporen al
proceso productivo de la empresa, es decir, estén en condiciones de ser utilizados y sean
susceptibles de depreciación en el mismo año de su adquisición.” 4
Según la liquidación oficial, y la resolución que la confirma, la DIAN rechaza parcialmente el
valor solicitado por la empresa como descuento por concepto de IVA pagado en la adquisición
de bienes de capital. Según el acta de inspección contable, los valores rechazados se dan por
los siguientes conceptos:
1. Bienes que no son susceptibles de depreciarse o amortizarse:
PROVEEDOR/FACTRAS
IVA
CABLES S. A.,
6.608.000
FAC. 012860 DIC 17/97
BASE
03.800.000
DETALLE
ACTA DE RECIBO FINAL CONTRATO 124/97, COMPRA 600.000
MTS DE CABLE TELEFÓNICO 2 X 18 DOBLE CHAQUETA
CI COBRES DE
8.326.444
COLOMBIA
FAC. 24153 a 155. 157.
24159
a 161
EITENAL
. y 24164 a
2.092.800
FAC, 1853 SEP 10/97
77.040.275
ACTA PARCIAL DE LIQUIDACIÓN N° 1. CONTRATO
SUMINISTRO CABLE MULTIPLICAR BCH, GRUPO 3.
75.580.000
COMPRA DE REGLETAS TELEFÓNICAS, MINIBLOQUES
TELEFÓNICOS.
4
65,
CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio
de dos mil nueve (2009) , Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03382-01(16686), Actor: COMPAÑÍA COLOMBIANA
DE EMPAQUES - BATES S.A. , Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
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EITENAL
FAC. 1998 OCT 24/97
n,_
9.696.983
60.606.144
COMPRA MANGUITAS Y REENTRADAS CONTRATO 92
AG/97, SUMINISTRO DE CONECTORES MODULARES,
UNIPOLARES. HERRAMIENTAS
PARA
CONECTORES
UNIPOLARES, BLOQUES
IMEC S. A.
FAC 13114, 13120,
13124 a 126, 13139,
13148, 13150, 13154.
IMEC S. A,
FAC 12860, 886, 887,
901, 902, DE AG 19 a 22.
IMEC S. A.
FAC 12884, 12885,
14364 DE AG 21 Y SEP
12/97.
NUEVA VISION LTDA..
FAC 0327 NOV 26/97
12.528.000
78.300.000
CONTRATO 103 SEP 4/97, SUMINISTRO DE TUBERÍA PVC DE
4" X 6 MTS DE LARGO. 27.000 MTS LINEALES.
27.202.617
170.016.356 ACTA DE RECIBO PARCIAL CONTRATO 066 JUL 18/97,
SUMINISTRO DE CABLE DE MULTIPLICAR BCH GRUPO 2.
30.673.881
191.711.756 ACTA DE RECIBO FINAL CONTRATO 066 JUL 18/97, SUMINISTRO
CABLE MULTIPLICAR BCH GRUPO 2.
2.017.454
12.609.088
CONTRATO 122 , SUMINISTRO ARMARIOS DE DISTRIBUCIÓN DE
1.500 Y 1.800 PARES Y BLOQUES DE CONEXIÓN.
NUEVA VISION LTDA.
FAC 0328 NOV 26/97
14.914.316
93.214.475
CONTRATO 091 AG/97, SUMINISTRO DE MINI ARMARIOS DE 1.200
PARES, BLOQUES DE 100 PARES DE CONTACTO INSERCIÓN Y CAJAS DE
DISPERSIÓN.
NUEVA VISION LTDA..
FAC 341 DIC 10/97
VIDRIOS Y
ALUMINIOS CRISTAL
FAC460FEB 13/97
VIDRIOS Y
ALUMINIOS CRISTAL.
FAC 0446 FEB 22/97
VIDRIOS Y
ALUMINIOS CRISTAL
FAC 456 FEB 3/97
EITENAL
247.156
1.544.725
ACTA DE RECIBO PARCIAL CONTRATO 122..
36.608
228.800
COMPRA VIDRIOS PARA ESCRITORIOS.
4.784
29.900
COMPRA VIDRIOS PARA ESCRITORIOS.
5.008
31.300
COMPRA VIDRIOS PARA ESCRITORIOS.
9.651.635
60.322.719
ANTICIPO CONTRATO 92. SEGÚN NI 146 ESTE VR. SE LLEVO DEL
ANTICIPO CTA 1330 AL ANTICIPO DE RENTA CTA 1355. NO
FUE CONTABILIZADO COMO ACTIVO.
TOTAL
164.005.686
2. Valores rechazados por otros conceptos:
“El IVA pagado por valor de $3.296.707 en la adquisición de software de base de datos a
excel, Contrato N° 1 del 27 de enero de 1997, Factura 2164 del 31 de marzo de 1997,
contabilizado como cargo diferido - programas para computadora código 171016, comprado a
C NIX LTDA, se rechaza como descuento tributario por cuanto este bien no es activo fijo bien
de capital, por tanto su valor no da derecho a descuento tributario (Ver Concepto N° 32173
folio 40).
El IVA pagado por adquisición de una Videogravadora a VISOLEC, por valor de $1.100.000,
según Factura 654 de enero 28 de 1997, se rechaza por cuanto no es activo fijo - bien de
capital productor de renta.
La Factura 151062 de octubre 3 de 1996, por valor de $35.296.979, IVA $4.868.549 de
ERICSON DE COLOMBIA, se rechaza por pertenecer a otra vigencia gravable.”
CONCEPTO
DESCUENTO IVA POR BIENES DE CAPITAL
s/n contribuyente
250.296.000
s/n DIAN
77.025. 000
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
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Dice la parte demandante, que no procede tal rechazo por cuanto los activos adquiridos por la
entidad y que sirvieron de base para la glosa en el Requerimiento Especias son: cables de
diferentes especificaciones, manguitos y reentradas, conectores modulares, unipolares,
herramientas para conectores unipolares, bloques, tubería PVC, armarios de distribución, pares
y bloques de conexión, miniarmarios, bioques de pares de contacto de inserción, cajas de
dispersión, vidrios para escritorios, que según su criterio son activos de capital o bienes de
capital, que de acuerdo con la técnica contable, se deben tratar como activos (capitalizar) y son
depreciables o amortizables. Es decir, que el demandante sólo cuestiona la glosa referida en el
punto uno, pero nada cuestiona en cuanto a lo planteado en el punto dos.
Según el artículo 135 del E.T., se entiende por bienes depreciables los activos fijos tangibles,
con excepción de los terrenos, que no sean amortizables. Por consiguiente, no son
depreciables los activos movibles, tales como materias primas, bienes en vía de producción e
inventarios, y valores mobiliarios.
La Sala atendiendo el criterio interpretativo del Consejo de Estado, acerca de los objetivos y
alcances del artículo 258-1 del E.T., considera que el beneficio allí consagrado únicamente
procede en aquéllos casos en que efectivamente se demuestre que los activos adquiridos o
nacionalizados durante el período gravable (para el caso, el año gravable 1997) sean activos
fijos (que se capitalizan), es decir, que no se incorporan como materia prima o hacen parte del
costo del bien enajenado o servicio prestado, y que adicionalmente se pruebe que tal bien se
dedica a la actividad productora de renta, concepto que no puede interpretarse de manera
general como cualquier bien (tangible e intangible) que adquiera la empresa, sino aquél que
tenga relación directa con la generación de ingresos.
Bajo las anteriores consideraciones, concluye la Sala que los cuestionamientos planteados en
la demanda, no son suficientes para desvirtuar las glosas propuestas por la Administración
Tributaria, puesto que la las conclusiones a que llegaron los auditores de la DIAN se fundamentan
en los propios registros y soportes contables de la empresa según los cuales no se encontró
evidencia de que los mismos hubieren sido incorporados a un activo productor de renta. , sino que
por el contrario permiten deducir que se trata de materias primas necesarias para prestar el
servicio (ejemplo manguitos, conectores, pares, bloques de conexión, etc); o que se trata de
activos no destinados a la prestación del servicio de telefonía (ej:vidrios para escritorios,
videograbadoras o programas de software), o que corresponden a activos adquiridos en otro
período fiscal, por lo cual no guardan el principio de causación con las rentas declaradas.
Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que los cargos formulados no están
llamados a prosperar y en consecuencia se denegaran las pretensiones.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento
interpuesta por EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE POPAYAN S.A. –EMTEL- en
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-31-001-2002-01060-00
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE POPAYÁN S.A. EMTEL ESP
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contra de UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES- ADMINISTRACION DE IMPUESTOS POPAYAN.
SEGUNDO: Se reconoce personería al doctor DIEGO FERNANDO GARCES ORDOÑEZ con
T.P. 125144 del CSJ, como apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIALDIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- ADMINISTRACION DE
IMPUESTOS POPAYAN, según poder que obra a folio (215) del cuaderno principal.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.
Los Magistrados
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
HILDA CALVACHE ROJAS
Presidenta