Consejo de Estado, Sala de Consulta, 5 de julio de 2000, MP. César

INTERES BANCARIO CORRIENTE - Trámite del proceso de certificación de la
tasa / CERTIFICACION DE LA TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE Trámite
La certificación de la tasa del interés bancario corriente es un proceso que
comienza con la recolección de la información financiera y contable sobre las
operaciones activas de crédito de los establecimientos bancarios, seguido de la
adopción de técnicas adecuadas de ponderación para analizar las tasas de
interés en dichas operaciones y el examen de las mismas con sujeción a esas
técnicas. El proceso concluye con la expedición de un acto administrativo que
expresa la certificación de la tasa resultante de dicha investigación, en términos
efectivos anuales. Dicho acto es de los llamados por algunos autores extranjeros
“acto positivo de comprobación”, en cuanto se limita a verificar de manera
auténtica una situación y no procede a ninguna modificación de los hechos
demostrados. El criterio de la demostración, esto es la recolección y ponderación
técnica de la información, es la fuerza que da a la situación comprobada una
importancia jurídica especial, independientemente de una declaración de
voluntad, que ciertamente la hay pero encaminada a la comprobación de los
hechos y no a sus consecuencias jurídicas que están determinadas en la ley.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 00664 de 10
de julio de 2000.
INTERES REMUNERATORIO - Autoridad competente para fijar tasa máxima /
JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA - Funciones /
SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Competencia para certificar tasas de
interés / TASAS DE INTERES - Autoridad competente para fijarlas o
certificarlas
La Junta Directiva del Banco de la República tiene competencia exclusiva y
permanente para señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los
establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las
operaciones activas y pasivas. Dichas tasas son el límite máximo fijado por la
autoridad monetaria. Sin embargo, la norma mencionada expresa que la Junta
Directiva podrá señalar las tasas, en ejercicio de sus atribuciones de “estudiar y
adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la
circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía”. Por tanto, esta
atribución le permitirá a la Junta precaver o corregir las distorsiones del mercado
crediticio que puedan poner en riesgo o afecten el orden económico e interés
general. Por su parte, la Superintendencia Bancaria, según las disposiciones
legales citadas atrás (numeral 2.3.2), es competente para certificar la tasa del
interés bancario corriente y la del interés que estén cobrando los bancos en los
créditos ordinarios de libre asignación, para los fines que la ley determina.
NOTA DE RELATORIA: Ver C-208 de 1 de marzo de 2000. Autorizada su
publicación mediante oficio 00664 de 10 de julio de 2000.
USURA - Concepto
La confusa redacción del tipo penal de la usura se supera en el nuevo texto del
Código Penal y se unifica el tipo de interés que reprimen tanto el artículo 72 de la
ley 45 de 1990 como el Código Penal. Queda como punto de referencia el interés
bancario corriente y se incurrirá en violación de las normas citadas cuando a
cambio de préstamo de dinero se cobre o reciba utilidad que exceda en la mitad
aquél que para el período correspondiente estén cobrando los bancos. El período
correspondiente será el coincidente con el que dió lugar a percibir los intereses,
vale decir la mensualidad o trimestre anticipado o vencido.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 00664 de 10
de julio de 2000.
INTERES REMUNERATORIO - Límite a las tasas sI la Junta del Banco de la
República no las fija. Tesis
El límite será el previsto en el artículo 2231 del Código Civil, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y 8º de la ley 153 de 1887;
esto es, que a falta de norma mercantil que regule el monto máximo de los
intereses remuneratorios se aplicará una disposición del Código Civil. Se afirma
que si se ha celebrado un contrato, el principio del pacta sunt servanda establece
que el mismo debe cumplirse en los términos en que fue pactado. Y que deben
obedecerse sólo las leyes que limiten los montos de los intereses para la época
en que se celebre el contrato. Se afirma que del contrato de mutuo derivan los
establecimientos de crédito “derechos adquiridos” a exigir que los créditos
otorgados con tasas fijas de interés se les paguen en las condiciones en las que
fueron concedidos; y , en particular, a que se les cancelen los intereses a las
tasas pactadas, sea cual sea la evolución del mercado de dinero. Vale decir, que
no hay límite distinto del pactado por las partes al tiempo de la celebración del
contrato. No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva
del delito de usura.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 00664 de 10
de julio de 2000.
INTERES REMUNERATORIO - Tasa por cobrar en ausencia de fijación de
tasa máxima por la autoridad competente
¿ Si la Junta Directiva del Banco de la República no señala los límites a los
intereses remuneratorios, los establecimientos de crédito podrán llegar a cobrar
intereses remuneratorios iguales o superiores a los moratorios ? La Sala
considera que esta hipótesis es precisamente la que determinará la necesaria
intervención de la Junta para prevenir y evitar desbordamientos que afecten el
interés general. Esta es una de sus atribuciones, cuyo oportuno y buen ejercicio
será evaluado al determinar las responsabilidades que la función impone.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 00664 de 10
de julio de 2000.
ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO - Tasas máximas y cobro de interés
remuneratorio / INTERES REMUNERATORIO - Tasa máximas por cobrar o
pagar / INTERES MORATORIO - Tasa por pagar
Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito
pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y
pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la
República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el
literal e) del artículo 16 de la ley 31 de 1992, en el texto que quedo vigente
después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la sentencia C208 del 1º de marzo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, sentencia que
quedo en firme el día 11 de marzo de 2000. El cobro de intereses remuneratorios
que sobrepasen ese límite fijado por la Junta Directiva del Banco de la República,
como “autoridad monetaria” que es, da lugar a las sanciones estatuidas en el
artículo 72 de la ley 45 de 1990. El artículo 884 del Código de Comercio suple la
voluntad de las partes cuando hayan de pagarse réditos de un capital y no se
hubiere convenido expresamente por ellas la tasa de interés remuneratorio o
moratorio. Por consiguiente, a falta de estipulación expresa de la tasa de interés
se aplicará el interés bancario corriente como tasa remuneratoria, sin exceder la
tasa máxima señalada por la autoridad monetaria; y para los moratorios se
aplicará una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 00664 de 10
de julio de 2000.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Funciones con respecto a la devolución
de intereses cobrados en exceso / INTERESES COBRADOS EN EXCESO Devolución
Frente a la reclamación formulada por el deudor, la entidad vigilada puede aceptar
voluntariamente que está obligada a devolver y en tal caso la función de la
Superintendencia Bancaria es vigilar que la entrega de las sumas objeto de
devolución efectivamente se haga. Es posible que la entidad vigilada guarde
silencio, y en este caso la función de la Superintendencia es simplemente instar a
la entidad para que responda la reclamación del deudor, o también puede ocurrir
que el deudor demande a la entidad financiera vigilada ante la jurisdicción
competente para que ella sea condenada a la devolución de las sumas cobradas
en exceso, más la suma igual al exceso, a título de sanción. En este último caso,
si una vez definida la controversia judicial hay lugar a devolver dichas sumas, la
Superintendencia velará porque se cumpla con la entrega de las mismas.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 00664 de 10
de julio de 2000.
CONTRATOS DE CREDITO - Intereses por pagar. Límites / INTERESES Tasas por pagar en operaciones de crédito
Los contratos de crédito celebrados a tasa fija, no pueden sobrepasar la tasa
máxima remuneratoria señalada por la Junta Directiva del Banco de la República
que esté vigente al momento en que se reciban o cobren los intereses, porque es
en relación con ésta que se sanciona el exceso. Si la sobrepasan habrá lugar a
pedir su reducción, con los efectos fijados por el artículo 72 de la ley 45 de 1990.
En los contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que
deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses, las modificaciones
de las tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, sí
las afectan cuando para el momento de cobrar o recibir los intereses aquellas
sobrepasen los montos establecidos en normas de orden público; en estos casos
la consecuencia es la misma señalada en la respuesta anterior. Para calcular los
réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses
por trimestres o semestres anticipados o vencidos, puede tenerse en cuenta la
tasa fija convenida al tiempo de la celebración del contrato, si ella no sobrepasa
los montos máximos establecidos en normas de orden público para el momento
en que los intereses se cobren o reciban. Si se pacta una tasa corriente, deberá
tenerse en cuenta la que rija al momento de causarse, esto es, si son anticipados
la tasa que rija a partir de la fecha en que comience el trimestre o semestre; si son
vencidos, la tasa que rija en la fecha en que venza el período respectivo.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 00664 de 10
de julio de 2000.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: CESAR HOYOS SALAZAR
Santa Fe de Bogotá, D.C, cinco (5) de julio de dos mil (2000).Radicación número: 1276
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Referencia: INTERESES. Tasas remuneratoria y moratoria en operaciones
de
establecimientos de crédito. Límites máximos. Funciones de la
Superintendencia Bancaria en estas materias. Delito de usura.
El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Camilo Restrepo
Salazar, formula a la Sala la siguiente consulta :
1. Cuál es el alcance de la expresión “en el término de un año”
contenida en el artículo 235 del Código Penal ?
¿ Debe interpretarse que solamente se tipifica el delito de usura para
préstamos otorgados a plazos que superen dicho período, o debe
entenderse que cualquiera sea el período de un préstamo o la
modalidad en que se pacte (mes vencido, trimestre anticipado, etc.),
la tasa deberá anualizarse para determinar si se dio o no el supuesto
contenido en el artículo 235 del ordenamiento penal ?
2. Como quiera que la tasa de interés varía diariamente y la
Superintendencia Bancaria debe certificar, de conformidad con los
literales c. y d. del numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, el comportamiento de la tasa de interés que
estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre
asignación, por lo menos anualmente, o con la periodicidad que
solicite la Junta Directiva del Banco de la República, la cual ha
solicitado certificar mensualmente el comportamiento de las tasas, ¿
debe entenderse que los contratos de crédito se rigen por la tasa
vigente al momento de su celebración, o puede considerarse que la
tasa vigente es la que corresponda al período de su causación ?
3. En el caso de contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el
período en que deba efectuarse su amortización y la cancelación de
intereses ¿ puede entenderse que en tales contratos, por tratarse de
préstamos a tasa fija donde la cuota en pesos es predeterminada
para todo el período e incluye capital e intereses, las modificaciones
en cuanto a tasas de interés que pudieran presentarse durante la
vida del préstamo, no afectan estos contratos, salvo que
expresamente se haya pactado en este sentido en el texto del
acuerdo de voluntades ?
4. ¿ Cuál tasa debe tenerse en cuenta para calcular los réditos en los
contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses
por trimestres o semestres anticipados o vencidos ? ¿ Debe ser la
del comienzo del período, así ésta resulte superior a la certificada
posteriormente ? ¿Debe tenerse en cuenta la tasa para cada período
certificado, independientemente de la modalidad de pago pactada ?
¿ Existiría la posibilidad de que ante un pacto legítimo, por la
variación de la tasa - hecho ajeno al acreedor - se pueda incurrir en
el delito de usura, incluso ante una modalidad de cobro anticipado ?
¿ Puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación
con las tasas pactadas ?
5. ¿ Cómo debe interpretarse el artículo 235 del Código Penal frente al
artículo 2231 del Código Civil ?
6. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a
la Superintendencia Bancaria, que no de las jurisdiccionales
asignadas por la Ley 446 de 1998, ¿puede la entidad, cuando las
tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen
los límites legales, ordenar, en contra de un acuerdo de voluntades
legalmente celebrado, la reducción de la prestación debida, o tal
orden compete únicamente a los jueces de la República dentro de
los procesos que en su oportunidad se instauren ante ellos ? En
otras palabras, ¿puede la Superintendencia Bancaria, por fuera de
las funciones jurisdiccionales otorgadas por la Ley 446 de 1998,
ordenar la reducción de la mencionada prestación?
7. ¿ Es lícito que los establecimientos bancarios prevean en los
contratos de mutuo la posibilidad de reajustar unilateralmente la tasa
convenida
cuando quiera que la misma supere los montos
acordados a la firma del contrato ?
1.
MOTIVOS DE LA CONSULTA
El señor Ministro transcribe algunas disposiciones legales relacionadas con los
intereses de los créditos otorgados por los establecimientos de crédito y expone
diversas interpretaciones sobre las mismas. Las razones que dan origen a la
consulta pueden resumirse así :
a) La Superintendencia Bancaria, en ejercicio de sus facultades de inspección y
vigilancia, mediante una circular impartió instrucciones a las entidades vigiladas
sobre los límites o tasas máximas a cobrar por intereses, tanto en el plazo como
en la mora, calificando como práctica no autorizada e insegura cualquier pacto
que exceda un interés legal.
Expresa la circular que como tasa máxima remuneratoria debe tenerse la de “una
y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia”,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del Código Civil, en armonía
con lo estatuido en los artículos 2º del Código de Comercio y 8º de la ley 153 de
1887. Y, en cuanto al interés moratorio, cuando las partes no lo hubieren
estipulado regirá el ordenado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999 que
sustituyó el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, “será equivalente a una
y media veces del bancario corriente”.
Así mismo, indicó la citada circular : “En cuanto al límite máximo de intereses
moratorios es preciso tener en cuenta que en el caso de que la tasa establecida
para el interés de usura (artículo 235 Código Penal) sea inferior, se tendrá esta
última como nuevo límite en materia de intereses”
b) La Superintendencia Bancaria ha entendido que los límites máximos de los
intereses, antes expresados, deben ser respetados por los establecimientos de
crédito no sólo al momento del pacto sino durante la ejecución de los respectivos
convenios, dado que en este caso se trata de normas de orden público de
imperativo cumplimiento. Dichos límites, según la misma entidad, obligan tanto si
se acuerda una tasa fija como una variable, y operan igualmente para las
operaciones activas como las pasivas.
c) Lo expuesto ha generado controversia en torno a las consecuencias que
pueden derivarse del cobro de intereses en contravención a las instrucciones
impartidas por la Superintendencia Bancaria. Dichas consecuencias se refieren a
: sanciones administrativas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero; sanciones ordinarias establecidas en el artículo 884 del C. de Co.,
sustituido por el artículo 111 de la ley 510 de 1999, en concordancia con el
artículo 72 de la ley 45 de 1990, consistentes en la pérdida de los intereses
cobrados en exceso, y finalmente a las eventuales implicaciones penales en
relación con el delito de usura, tipificado por el artículo 235 del Código Penal.
En cuanto a la tipificación del delito de usura, expresa el consultante que las
inquietudes derivan de la deficiente redacción del precepto, particularmente
cuando el artículo mencionado dispone que el cobro o recibo de intereses debe
producirse “en el término de un año”. Los efectos de la norma son diferentes si
esta frase se interpreta literalmente o, por el contrario, se reduce el término a un
equivalente anual.
d) Finalmente, la Superintendencia Bancaria desea establecer si legalmente le
corresponde, o no, atender y decidir peticiones de reducción de los intereses
cobrados en exceso de los límites legales por entidades financieras a sus
usuarios.
2.
CONSIDERACIONES
2.1
Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Sobre el alcance
de la función consultiva del Consejo de Estado, la Corte Constitucional en
sentencia C-037 de 1996, por medio de la cual revisó el proyecto de ley
estatutaria de la administración de justicia (ley 270 de 1996), expresó :
De conformidad con el artículo 237-3, el Consejo de Estado se
desempeña también como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en
asuntos de la administración. Para estos efectos, el legislador
creó la Sala de Consulta y Servicio Civil cuyas funciones fueron y
pueden ser determinadas por la ley, según lo permite el numeral 6o del
mismo artículo 237.
Dentro de este orden de ideas, encuentra la Corte que el numeral 1o
del artículo bajo análisis establece la posibilidad de que la citada sala
absuelva las consultas jurídicas de
carácter constitucional
o
administrativo que le formule el gobierno por intermedio de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Se trata de
una facultad que, en principio concuerda con el artículo constitucional
citado. Sin embargo, debe anotarse que el señalar que dichas
consultas será únicamente de carácter constitucional o administrativo,
se torna en una limitación inconstitucional, no prevista en el artículo
237-3 superior, la cual impide que se solicite el concepto de esa
Corporación sobre otro tipo de materias -por ejemplo, penal, civil,
laboral, agrario, ambiental- en aquellos casos en que se requiera
a propósito de los asuntos de la administración. Se declarará,
entonces, la inexequibilidad de la expresión "de
carácter
constitucional y administrativo" (La negrilla no está en el texto que se
cita).
Por consiguiente, la Sala absolverá las cuestiones formuladas por el señor
Ministro de Hacienda y Crédito Público, únicamente para los fines que conciernen
a las funciones administrativas de la Superintendencia Bancaria en relación con
los intereses que pacten, cobren y reciban las personas sujetas a su inspección,
vigilancia y control.
2.2
Normas legales sobre intereses en los negocios mercantiles.
principales disposiciones legales que regulan la materia son las siguientes :
Artículo 111 de la ley 510 de 1999.- El artículo 884 del Código de
Comercio quedará así:
“Artículo 884.- Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse
réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés,
éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés
moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente
y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá
todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la
ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria”.
Artículo 72 de la ley 45 de 1990.-“Sanción por el cobro de intereses en
exceso.- Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites
fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos
los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos,
según se trate, aumentados en un monto igual . En tales casos, el
deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya
cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma
igual al exceso, a título de sanción.
Parágrafo.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya
lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de
entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban
devolverse”.
“Artículo 326 del Decreto ley 663 de 1993, Estatuto orgánico del
Sistema Financiero. Modificado por el Decreto 2359 de 1993, art. 2º.
“Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria.- Para el
ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la
Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades
Las
consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por
virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
(…)
6. Funciones de certificación y publicidad.- La Superintendencia Bancaria
tendrá las siguientes funciones de certificación y publicidad:
(…)
c) Certificar la tasa de interés bancario corriente con base en la
información financiera y contable que le sea suministrada por los
establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones
activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación.
La aludida función se cumplirá una vez al año, dentro de los dos (2)
primeros meses, expresando la tasa a certificar en términos efectivos
anuales. No obstante, en cualquier tiempo podrá hacerlo a solicitud de
la Junta Directiva del Banco de la República.
El interés bancario corriente regirá a partir de la fecha de publicación
del acto correspondiente.
d) Certificar, de conformidad con el artículo 235 del Código Penal, la
tasa de interés que estén cobrando los bancos por créditos ordinarios
de libre asignación, y (…)”.
Igualmente, el artículo 16 literal e) de la ley 31 de 1992 y el artículo 235 del
Código Penal, en cuanto tipifica el delito de usura derivado de préstamo de
dinero, normas que más adelante se transcribirán y analizarán.
2.3
Competencia en materia de fijación y certificación de las tasas de
interés.
2.3.1 Junta Directiva del Banco de la República.
El artículo 371 de la
Constitución menciona entre las funciones básicas del Banco de la República, la
de regular el crédito, y el artículo 372 le confiere a la Junta Directiva del Banco la
calidad de ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las
funciones que le asigne la ley, una de las cuales se refiere a la fijación de la tasa
máxima del interés remuneratorio, respecto de la cual se produjo un reciente fallo
de la Corte Constitucional.
En efecto, la Corte, en sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, declaró
inexequible la expresión “en situaciones excepcionales y por períodos que
sumados en el año no excedan de ciento veinte (120) días” del literal e) del
artículo 16 de la ley 31 de 1992, que confería a la Junta Directiva del Banco de la
República, la facultad de señalar la tasa máxima del interés remuneratorio que
pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito, con lo cual esta potestad
se volvió permanente al no tener limitaciones de tiempo o circunstancias.
La norma en cuestión quedó, entonces, de la siguiente manera:
“Artículo 16.- Atribuciones.- Al Banco de la República le corresponde
estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias
para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del
mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y
externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la
moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá:
(…)
e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los
establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre
todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales
negativas. Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las
operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las
determinaciones de la Junta Directiva. Estas tasas podrán ser
diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el
destino de los fondos y el lugar de su aplicación.
Los establecimientos de crédito que cobren tasas en exceso de las
señaladas por la Junta Directiva estarán sujetos a las sanciones
administrativas que establezca la Junta en forma general para estos
casos”.
Entre los argumentos que aduce la Corte Constitucional, en la Sentencia C-208 de
2000, para sustentar la decisión de inexequibilidad del texto retirado de la norma, se
encuentran los siguientes :
“… con fundamento en su autonomía es a la Junta Directiva a quien le
compete, como parte del manejo de la política creditica, dentro de cierta
discrecionalidad y según lo demanden los intereses públicos y sociales,
la determinación de dichas tasas.
No se opone a los dictados de una economía de mercado, como la que
prohíja la Constitución, a que administrativamente se señalen las tasas
de interés, según lo sugieren algunos intervinientes, porque el modelo
socio económico que inspira el Estado Social de Derecho presupone la
intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el
cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los
intereses comunitarios (arts. 333 y 334 C.P.).
Dicha intervención en el caso de la fijación de las tasas de interés,
naturalmente no se puede hacer sin tener en cuenta los indicadores del
mercado, pero es al banco a quien autónomamente le compete
apreciar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad
y las
circunstancias económicas y sociales, bajo las cuales se justifica la
adopción de una medida de esta naturaleza”.
La sentencia antes citada reitera el criterio expuesto por la Corte Constitucional en
la C-021 de 1994, al declarar inexequible el artículo 3o. de la ley 34 de 1993, que
atribuía facultades al Gobierno nacional para reglamentar la forma como los
establecimientos de crédito oficiales refinanciarían las deudas contraídas con ellos
por los productores de café y destinadas al cultivo, diversificación, obras de
infraestructura y mejoramiento de vivienda de los caficultores, por cuanto estimó
que desconocía tanto la norma que atribuye al Congreso la función de establecer
criterios generales para el manejo de la actividad financiera, como las
atribuciones que la Carta le asigna a la Junta Directiva del Banco de la República
para expedir las regulaciones en materia crediticia, incluyendo, por supuesto las
de refinanciación, en beneficio de los destinatarios de la ley 34 y dentro de los
criterios diseñados en dicho estatuto, sin que deba atender más limitaciones que
las que la Constitución y la ley le señalan.
En sentido semejante se pronunció en la sentencia C-489 de 1994 relacionada
con algunas normas de la ley 101 de 1993.
2.3.2 Superintendencia Bancaria. La Superintendencia Bancaria tiene la
función de certificar, que no fijar, la tasa de interés bancario corriente, de
conformidad con los artículos 66 y 67 de la ley 45 de 1990, el literal c) del numeral
6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el artículo 884
del Código de Comercio sustituido por el artículo 111 de la ley 510 de 1999 y el
artículo 28 del decreto ley 266 de 2000 (nuevo anti-trámites).
La Superintendencia debe certificar dicha tasa “con base en la información
financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios,
analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas
adecuadas de ponderación”.
En la actualidad, la Superintendencia expide esta certificación mensualmente, por
cuanto la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la comunicación
JDS-22216 del 24 de julio de 1997, le recomendó hacerlo con una periodicidad
mensual, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 66 de la ley 45 y la citada
norma del Estatuto Financiero.
Por otra parte, la misma Superintendencia tiene actualmente la función de
certificar la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos
ordinarios de libre asignación, para los fines del artículo 235 del Código Penal y el
literal d) del numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Financiero.
La certificación de la tasa del interés bancario corriente es un proceso que
comienza con la recolección de la información financiera y contable sobre las
operaciones activas de crédito de los establecimientos bancarios, seguido de la
adopción de técnicas adecuadas de ponderación para analizar las tasas de
interés en dichas operaciones y el examen de las mismas con sujeción a esas
técnicas. El proceso concluye con la expedición de un acto administrativo que
expresa la certificación de la tasa resultante de dicha investigación, en términos
efectivos anuales.
Dicho acto es de los llamados por algunos autores extranjeros “acto positivo de
comprobación”, en cuanto se limita a verificar de manera auténtica una situación y
no procede a ninguna modificación de los hechos demostrados. El criterio de la
demostración, esto es la recolección y ponderación técnica de la información, es
la fuerza que da a la situación comprobada una importancia jurídica especial,
independientemente de una declaración de voluntad, que ciertamente la hay
pero encaminada a la comprobación de los hechos y no a sus consecuencias
jurídicas que están determinadas en la ley.
2.3.3 Conclusiones :
Al quedar el texto del literal e) del artículo 16 de la ley 31 de 1992 en la forma
expresada en la sentencia C-208 de 2000, surgen varias consecuencias :
a) La Junta Directiva del Banco de la República tiene competencia exclusiva y
permanente para señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los
establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas
las operaciones activas y pasivas. Dichas tasas son el límite máximo fijado por
la autoridad monetaria.
b) Sin embargo, la norma mencionada expresa que la Junta Directiva podrá
señalar las tasas, en ejercicio de sus atribuciones de “estudiar y adoptar las
medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación
monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía”. Por tanto,
esta atribución le permitirá a la Junta precaver o corregir las distorsiones del
mercado crediticio que puedan poner en riesgo o afecten el orden económico e
interés general.
c) Por su parte, la Superintendencia Bancaria, según las disposiciones legales
citadas atrás (numeral 2.3.2), es competente para certificar la tasa del interés
bancario corriente y la del interés que estén cobrando los bancos en los
créditos ordinarios de libre asignación, para los fines que la ley determina.
d) Tanto la decisión de señalar las tasas máximas remuneratorias por parte de la
Junta Directiva del Banco de la República como la de certificarlas por la
Superintendencia Bancaria, deben adoptarse por acto administrativo, previa
investigación de los indicadores del mercado.
2.4
Intereses en las operaciones de los establecimientos de crédito.
2.4.1 Clases y definiciones.
Interés :
Es el rendimiento periódico que da un capital. También se define
como el precio o costo que se paga por el uso del dinero. Normalmente se paga al
finalizar un período : mes, trimestre, semestre o año. Cuando la tasa se paga, o
sustrae, del valor inicial de un crédito al comenzar un período, se la denomina
“tasa de descuento” o también “interés anticipado”.
Según el artículo 717 del Código Civil los intereses de capitales exigibles se
llaman frutos civiles, al igual que los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo. Dichos frutos civiles, agrega la misma norma, se llaman
pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran.
Interés corriente : Es el costumbrado en un lugar donde se hacen operaciones
considerables de comercio al por mayor, y principalmente de giro.
Interés bancario corriente : “el aplicado por las entidades crediticias en sus
operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo determinado” y
“corresponde entonces, al interés promedio cobrado como práctica general,
uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado
por los establecimientos bancarios” 1.
Interés de los créditos ordinarios de libre asignación: es “el que pueden cobrar los
establecimientos de crédito, en sus operaciones activas ordinarias, a plazo no
mayor de un año, esto es en operaciones que no son redescontables” 2. “Son
créditos de libre asignación aquellos que prestan las entidades financieras para
que el mutuario los destine a cualquier fin de su conveniencia”3.
Interés remuneratorio: la Corte Suprema de Justicia los define como “los causados
por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para
pagarlo”4.
Interés moratorio : “Corresponde a aquellas sumas que se deben pagar a título de
indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el
deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal ” 5.
1
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Concepto No. 94021718-1 del 10 de mayo de 1994. Doctrinas y
conceptos financieros 1994-1998. Legis, Santafé de Bogotá, 1999 pág. 460.
2
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Ibid.
3
GOMEZ DUQUE, Arturo. Derecho comercial. Diké, Medellin, 1988, pág. 145.
4
Sala Civil, Sentencia de diciembre 3 de 1975.
2.4.2 Operaciones de mutuo con intereses de los establecimientos de
crédito. Conforme a la materia y finalidad de la consulta, interesa analizar los
negocios u operaciones de los establecimientos de crédito en los cuales hay lugar
al pago de réditos de un capital, particularmente el contrato de mutuo; bien sea
que el contrato mencionado exista de manera independiente, o como subyacente
a la creación o transmisión de un título valor de contenido crediticio.
Dichos títulos y contrato se rigen por la ley comercial por estar comprendidos
como mercantiles en la enumeración del artículo 20 del Código de Comercio
(numerales 3, 6 y 7). Por tanto, en lo que no pudieren regularse por dicha ley, se
aplicarán las disposiciones de la legislación civil, conforme a lo establecido por el
artículo 2º del Código de Comercio. Lo anterior sin perjuicio de las disposiciones
legales pertinentes que regulan las actividades monetarias, cambiarias y
crediticias y el sistema financiero.
El contrato de mutuo está regulado en los artículos 1163 a 1169 del Código de
Comercio, excepto el 1166 que fue derogado por el artículo 99 de la ley 45 de
1990. Conforme al artículo 1163, salvo pacto expreso en contrario, el mutuario
deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de
dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.
El interés moratorio se causa aunque no se haya acordado pagarlo, en razón de lo
dispuesto por el artículo 65 de la ley 45 de 1990 : “En las obligaciones mercantiles
de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora
y a partir de ella”.
En opinión de A. Von Tuhr 6 “El crédito que versa sobre los intereses no brota
íntegro en un momento determinado, sino que nace paulatinamente, pro rata
temporis, mientras el crédito principal los produzca. He aquí por qué se habla de
una incrementación o acumulación de intereses. Hay que distinguir el momento en
que el crédito sobre los intereses nace y aquel en que vence. Los intereses
legales vencen en el momento mismo de nacer, pudiendo por tanto reclamarse a
medida que van produciéndose. Para los intereses convencionales, suelen
establecerse términos fijos de vencimiento que los convierten en prestaciones
periódicas y hacen nacer un crédito nuevo en cada período; …”
En los contratos de mutuo que celebran los establecimientos de crédito,
normalmente las partes acuerdan la tasa de interés remuneratorio y la del interés
moratorio; pero si omitieron convenirlas, deberán acudir a la norma legal que
suple este vacío, cual es el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el
artículo 111 de la ley 510 de 1999, el cual se analizará más adelante.
En el caso de la letra de cambio, ésta podrá contener “cláusulas de intereses y de
cambio a una tasa fija o corriente”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 672
del Código de Comercio. Lo mismo ocurre con el pagaré, por ser aplicables a este
título, en lo conducente, las disposiciones relativas a aquella. Tasa corriente es la
acostumbrada en las transacciones celebradas en determinada plaza.
En la práctica se observa que existen contratos de mutuo con intereses pactados
a una tasa fija, a una tasa corriente (interés bancario corriente), a una tasa
variable (DTF, o DTF + …) y, aún más, a una tasa fija y variable, para el evento en
5
6
SUPERINTENDENCIA BANCARIA, Concepto OJ-191 de mayo 20 de 1984.
A.VON TUHR. Tratado de las obligaciones. Trad. W.Roces, Reus, Madrid, 1934, t. I, pág. 47
que los intereses permitidos en el futuro sean superiores a la fija inicialmente
pactada7. A este último tipo de cláusulas nos referiremos más adelante.
La causación de los intereses, según se observa en la práctica, se produce por
períodos mensuales o trimestrales, anticipados o vencidos. El cobro de los
mismos depende del momento en que se causen y por ende son percibidos al
comenzar el período, si son anticipados, o al vencer el mismo, si son vencidos.
2.4.3 La libertad contractual y sus límites. La autonomía de la voluntad, según
la doctrina, se manifiesta en dos aspectos : “libertad de conclusión”, mediante la
cual la persona decide si celebra el negocio y con quién; y “libertad de
configuración”, por la cual ella modela los efectos del negocio.
La autonomía de la voluntad o libertad contractual no es ilimitada y mucho menos
irresponsable. Al respecto, señalan Guillermo Ospina Fernández y Eduardo
Ospina Acosta : “Por tanto, no cabe duda alguna de que, en el sistema de nuestro
Código Civil, la voluntad privada está adecuadamente subordinada al orden
público, cuyos principios, más o menos elásticos e interpretados discretamente
por los jueces en cada caso, priman siempre sobre aquella”8.
El derecho reglamenta y restringe la autonomía de la voluntad en sus dos
aspectos, sobre todo el de configuración, mediante disposiciones legales de
carácter imperativo que sustraen de la voluntad de las partes algunos aspectos
del contrato, para que prevalezcan principios generales como el del respeto al
orden público, la moral o las buenas costumbres.
En el sentido antes expresado, el artículo 16 del Código Civil ordena : “No podrán
derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están
interesados el orden y las buenas costumbres”. Y, el artículo 1518 ibídem
preceptúa que no puede ser objeto de una declaración de voluntad un hecho
moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a
las buenas costumbres o al orden público. Igualmente, el artículo 1519 prescribe
que “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la
nación…”
Dentro de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico que consagra la
Constitución Política, en su artículo 1º, está el de la “prevalencia del interés
general”. Éste sustenta la primacía del orden público y justifica lo dispuesto en el
inciso 1º del artículo 18 de la ley 153 de 1887 : “Las leyes que por motivo de
moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley
anterior, tienen efecto general inmediato”.
La noción del orden público resulta del conjunto de valores y principios morales,
religiosos, políticos, sociales, culturales, económicos y ecológicos que, en cada
época, predominan en un país y se consideran como esenciales en él para la vida
misma y la marcha regular del Estado. Por tanto, no se acepta hoy la pretensión
racionalista de establecer un orden público legal e inmutable, sino que ese orden
público que por exigencia moral y jurídica debe imperar en el decurso de la vida
7
Cláusula acostumbrada en algunos pagarés y redactada así o en forma parecida: “Acepto y autorizo al Banco
…. para que en el evento de que por disposición legal o de autoridad monetaria o bancaria se autorice cobrar
intereses superiores a los pactados en este pagaré, tanto ordinarios como de mora, los reajuste
automáticamente y desde ahora me obligo a pagar la diferencia que resulte a mi cargo, de conformidad con las
nuevas disposiciones”.
8
Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. 4ª edición, Temis, Bogotá, 1994,
pág.13.
colectiva, debe tener también elasticidad y flexibilidad tales que le permitan
adaptarse a los cambios que suceden en la vida social.
En la sentencia C-083/99, la Corte Constitucional expresa sobre esta materia : “La
noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y
planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no
existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que
actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una
marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso
económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de
libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano,
el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la
economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores
público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y
garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y
arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad,
particularmente, de los sectores más débiles de la población”.
Las leyes de naturaleza penal, y dentro ellas la norma sobre prohibición de la
usura, así como las disposiciones legales que se refieren a los asuntos
económicos dominantes acerca de la moneda y de la actividad cambiaria y
crediticia del país, tienen carácter de orden público.
Los actos por los cuales se infringe el orden público tienen una sanción legal
proporcionada a la gravedad de aquéllos, unas veces consiste en la nulidad (arts.
1741 C.C. y 899 C. de Co.), otras en la pérdida de los intereses que se cobren en
exceso (art. 72 ley 45 de 1990), y en algunas en una sanción penal, como las
previstas para los delitos contra el orden económico social.
Las normas de orden público, en materia de intereses, son tanto las que
determinan “la configuración” de las tasas máximas de interés por la ley o la
autoridad monetaria, como las que establecen las consecuencias del
quebrantamiento de esas tasas. Como los límites no están explícitos en la ley,
ésta remite a una técnica que habilita a la administración para señalarlos o
comprobar los del mercado, en orden a fijar el contenido del derecho a cobrar o
recibir intereses. En efecto, los actos administrativos por medio de los cuales la
Junta Directiva del Banco de la República señala las tasas máximas de interés
remuneratorio, o la Superintendencia Bancaria certifica la tasa del interés bancario
corriente, han de apoyarse por fuerza del principio de legalidad en las leyes que
habilitan especialmente para ello, como son el literal e) del artículo 16 de la ley 31
de 1992, el artículo 884 del Código de Comercio y el artículo 235 del Código
Penal.
En materia de intereses, las disposiciones legales que los regulan tienen el
carácter de normas en blanco, en cuanto defieren su complemento a una
autoridad administrativa que los señala o los certifica. En uno y otro caso con
referencia al comportamiento del mercado. Esto porque las normas en materia
financiera, en palabras de la Corte Constitucional, “son de aquellas de textura
abierta cuyo alcance material se determina en virtud de las funciones específicas
que dicha actividad cumpla concretamente en el marco de las variables
circunstancias del sistema económico en su conjunto” (sentencia C-024/93).
La sumisión de los contratantes a las normas vigentes al tiempo de la celebración
del contrato de mutuo, implica su sujeción a las normas sobre intereses con las
características antes expresadas. Para el caso que nos ocupa, esas normas de
orden público de textura abierta o en blanco existen desde hace varios años,
como ocurre con la ley 31 de 1992, la ley 45 de 1990, el decreto ley 100 de 1980,
lo que en principio podría significar que son anteriores a la celebración de muchos
de los contratos de mutuo que subyacen al problema planteado en la consulta.
Por la naturaleza de orden público de las mismas, su vigencia fue inmediata. Y los
actos administrativos que complementan su contenido tienen vigencia a partir de
su publicación. La temporalidad de dichas normas, dada la mutabilidad del
mercado financiero, será definida por la autoridad monetaria, a la cual compete
señalar las tasas de interés remuneratorio para todas las operaciones de los
establecimientos de crédito y decidir cuándo, o con qué periodicidad, debe la
Superintendencia Bancaria certificar el interés bancario corriente y el interés que
estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación.
Tanto la adquisición de los derechos como el ejercicio de ellos debe estar
conforme con el orden público; de la misma manera que los contratos deberán
celebrarse y ejecutarse de buena fe (art. 871 C. de Co.). Son las normas de orden
público las que prevalecen sobre la voluntad contractual y no ésta sobre aquéllas.
Esto porque el Estado reconoce y protege el interés egoísta, el afán de lucro, la
persecución del provecho o beneficio propio, pero condiciona dicho
reconocimiento y protección en la medida necesaria para el logro o, en su caso,
mantenimiento de la paz social.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional : “El régimen de libertades, suprema
ratio del Estado de derecho, tiene como supuesto necesario la obediencia
generalizada a las normas jurídicas que las confieren y las garantizan. A ese
supuesto fáctico se le denomina orden público y su preservación es, entonces,
antecedente obligado de la vigencia de las libertades” (Sentencia C-179 de 1994).
Posteriormente, en 1998 expresó : “La consagración de un título de la
Constitución dedicado al régimen económico, pone de presente que en las
normas constitucionales pueden encontrarse los criterios superiores llamados a
orientar positivamente la vida económica y social, en modo alguno ajena al
ordenamiento jurídico. Por consiguiente, los principios constitucionales en asuntos
ligados a la economía, por establecer el marco para el ejercicio de la actividad
económica tienen carácter vinculante, tanto para las autoridades públicas como
para los particulares”. (Sentencia C-713 de 1998).
Por último, la limitación de la tasa de interés que puede pactarse, cobrarse o
recibirse, y la aplicación subsidiaria de la ley cuando se deban intereses pero no
se hubiere convenido la tasa por las partes, nos coloca frente al tema de las
normas imperativas y supletivas en materia contractual, sobre las cuales la Corte
Constitucional, en sentencia C-034 de 2000, afirma :
“Al respecto es importante tener en cuenta que tal y como lo reconoció la
sentencia C-367 de 1995, existen dos tipos de disposiciones en materia
contractual: aquellas de orden público, - que son preceptos de obligatorio e
ineludible cumplimiento, en los cuales no cabe la libre decisión ni el convenio o
acuerdo entre las partes, porque el interés comprometido es público -, y aquellas
normas que tienen repercusión sólo entre los contratantes, y que en subsidio de la
voluntad de los mismos, que por alguna razón no quedó expresa, determinan
consecuencias frente a ciertas situaciones jurídicas”.
2.4.4
Las disposiciones legales sobre intereses, sus efectos en el tiempo
y los derechos adquiridos. Sobre esta materia ha precisado la Corte Suprema
de Justicia, con apoyo en autorizada doctrina, lo siguiente que acoge esta Sala :
“La ley, por lo general, no es retroactiva, pues se expide para que rija en el futuro, y
por tal razón el legislador no puede establecerla para situaciones pretéritas,
comprensivas de derechos adquiridos bajo el imperio de una norma anterior, como
quiera que „Evidentemente, el desarrollo de la libertad civil habría de sufrir grave
daño, si el ciudadano, al obrar según y conforme a la ley para adquirir derechos,
pudiera temer que otra ley posterior le privase de los que legítimamente adquirió‟
(Pascuale Fiore, De la Retroactividad e Interpretación de las leyes, pág. 28).
“La razón de ser de la regla de no retroactividad, dice Josserand, "Se deduce de la
autoridad misma de la ley. Para que la ley inspire confianza a quienes han de
obedecerla - la confianza que hace lo mejor de su fuerza - es indispensable que los
actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no
fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica
carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad
misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el
régimen de la arbitrariedad" (Derecho Civil, Tomo I, Volumen I, Pág. 79).
“ De manera que la necesidad de prevenir el estado de permanente zozobra social
que generaría el desconocimiento de tales derechos por la acción de leyes
posteriores, es lo que explica y con sobrada razón el que, excepcionalmente, éstas
tengan efecto en el pasado, y permita del mismo modo comprender cómo no
obstante la consagración que pueda tener en el ordenamiento positivo la
irretroactividad de la ley, el legislador no pierde por eso la potestad de disponer, en
casos especiales, el cumplimiento inmediato de un precepto, pues dicho principio no
está consagrado "para limitar el poder del legislador, sino para que sirva de regla al
Juez en los casos en que expresamente el legislador nada diga" (Fiore, Ob. cit, pág.
30). El cumplimiento inmediato de la nueva ley por mandato del legislador -inclusive
a costa de los derechos adquiridos-, toca fundamentalmente con motivos de
equidad, interés público e interpretación de la ley, casos en los que está fuera de
toda discusión que los jueces deben aplicarla tal como ella lo previene (non licet
judici delegibus sed secundum leges judicare).
“Con todo, es preciso clarificar lo que debe entenderse por retroactividad de la ley,
en orden a determinar cuándo se presenta en verdad éste fenómeno. Un primer
aspecto por dilucidar es el relativo a la ubicación de las normas expedidas por el
legislador en consideración al interés público, por cuanto frente a ellas no cabe
hablar de derechos adquiridos respecto de la aplicación inmediata de las mismas, lo
que denota obviamente la ausencia de retroactividad, pues como lo enseña
Josserand „Ante estas exigencias, tienen que ceder los intereses particulares: no se
pueden hacer valer derechos adquiridos en oposición al orden público. Tampoco
puede hablarse, en tal caso, de retroactividad de la ley; obra intensamente,
conforme a las necesidades sociales, se aplica inmediatamente, sin más; el efecto
inmediato es cosa distinta al efecto retroactivo... contra el orden público no hay,
puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen
obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente, sin más, conforme a su
naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido
necesidad de dar explicaciones sobre el particular. Como se ha hecho notar con
mucha razón, se ha establecido con excesiva frecuencia la confusión entre la
aplicación retroactiva de la ley y la aplicación inmediata de la misma, confusiones
peligrosas e injustificadas‟ (ob. cit., págs. 81 y ss.).
“La ley es retroactiva -indican Planiol y Ripert- „Cuando vuelve sobre el pasado, ya
sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar y
suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esto (prosiguen) no hay
retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos,
aún anteriores a ella, sin ser retroactiva‟ (Tratado Elemental de Derecho Civil, Tomo
II, pág.129). Orientado por similar criterio, Eduardo Zuleta Angel cita a VareillesSommières, resumiendo su teoría en el sentido de indicar que la retroactividad de la
ley se presenta‟...a) Cuando borra o destruye en el pasado los efectos ya
producidos de un acto o de un hecho anterior, o en otros términos, cuando nos
arrebata un derecho en el pasado; y b) Cuando suprime o modifica in futurum uno
de nuestros derechos actualmente existentes en razón de un hecho pasado"
(Estudios Jurídicos, Bogotá, Ed. Temis, 1974, pág. 49). De manera que mientras la
ley nueva no entre a regular el pasado para suprimir efectos realizados de un
derecho, ni a desconocer hacia el futuro la realidad de derechos ya anticipadamente
constituidos, ella no tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos.
Además, aun cuando la ley nueva puede llegar a modificar los efectos futuros de
hechos o actos anteriores, no por ello puede sostenerse que se vulneran los
derechos de que se trata, pues aquí se presentaría el fenómeno de la retrospección,
caracterizado por actuar sobre los efectos aún pendientes o sin producirse y no
sobre la causa generadora del derecho, que distingue particularmente a la
retroactividad”.
“Precisamente por eso el Consejo de Estado, al decidir demanda relativa a la
aplicación del Decreto 1070 de 1956, sostuvo en sentencia de 15 de mayo de 1961
que „...en el derecho positivo colombiano el principio de la irretroactividad de la ley
no es de carácter absoluto, ni tiene el mismo valor con respecto a las distintas
clases de ley, pues, por ejemplo, cuando éstas son expedidas 'por motivos de
utilidad pública o interés social' o sea cuando interesan más a la sociedad que al
individuo, cuando se inspiran más en el interés general que en el de los individuos,
cuando se dicten 'por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública', tienen
efecto general inmediato, aunque restrinjan derechos amparados por la ley anterior,
porque el interés privado debe ceder al interés público o social‟.
“Ahora bien, los particulares no pueden prevalerse de las irregularidades que, por
una u otra causa, surgen en el devenir de la vida diaria para pretender derivar de
ellas la existencia de derechos adquiridos, menos cuando el ordenamiento jurídico
está orientado, por principio general, a subsanar esas situaciones. De ahí que, cual
lo ha expuesto igualmente la Corte, las leyes de orden público encaminadas a
remediar injusticias sociales existentes, se expidan no sólo con el propósito de evitar
que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya
producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas
situaciones y las anteriores (cfr. Sentencia de 18 de julio de 1956, G.J. LXXXIII, pág.
260).” 9
Si la retroactividad de la ley opera por excepción, lo mismo debe decirse de los
actos administrativos; más cuando ellos derivan su legalidad de una ley
específica. No existe norma legal que autorice expresamente, por vía general, la
retroacción de los actos administrativos. La jurisprudencia y la mayoría de la
doctrina consideran que tal fenómeno es excepcional. Por ende, sus efectos son,
como los de la ley, en principio hacia el futuro.
9
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Civil, sentencia número 19 de 29 de mayo de 1997, Magistrado
Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas, Proceso No. 4845, Gaceta Judicial CCXLVI, No. 2485
Conviene aclarar que, aunque el hecho declarado por el acto administrativo de
certificación del interés bancario corriente pertenece necesariamente al pasado,
dicho acto no entra en vigencia sino en el momento de la realización de la
comprobación que constituye su objeto. El contenido del acto es sólo la
comprobación del hecho previsto en la ley, que al certificarse da vida a la voluntad
de la misma, la cual no expresa su efecto retroactivo, por lo cual operará hacia el
futuro.
2.5
El delito de usura. Se procede a analizar este aspecto de la consulta en
relación con la norma actual y con el Código Penal que está en trámite de sanción
presidencial.
2.5.1 La norma actual. El artículo 235 del Código Penal, modificado por el
artículo 1º del decreto 141 de 1980, estableció el delito de usura, en el cual incurre
“El que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el
término de un (1) año, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta
de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés
que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos
ordinarios de libre asignación, según certificación de la Superintendencia
Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación,
ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años y en
multa de un mil a cincuenta mil pesos”….
De acuerdo con la redacción de la norma, se observa que la conducta requiere
para su tipificación, que se haya desarrollado durante un año, lo cual dificulta su
aplicación, puesto que la percepción o el cobro de un interés usurario según la
norma, durante un mes, dos meses, o un término menor al año, no daría lugar a la
configuración del hecho punible.
En el evento de que se cobre una tasa de interés usurario durante unos meses,
no sería procedente “anualizarla” para efectos de constatar si se configura el delito
o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la interpretación rigurosa
del texto de la norma, sin que sea factible al intérprete extender el alcance de sus
supuestos de hecho para buscarle una aplicación o asimilar un período de tiempo
al establecido en el hecho punible para considerar que éste se presenta, pues ello
significaría, sencillamente, desconocer el contenido tipificante de la norma.
Sobre el requisito temporal de la norma, señala Luis Carlos Pérez lo siguiente: “El
tipo exige (una condición) temporal: el cobro o el recibo deben efectuarse „en el
término de un año‟. Con razón encuentra Cancino inaplicable este
condicionamiento, que, de otra parte, no resuelve los problemas de la
habitualidad. Cualquier interpretación, afirma, se presenta interferida por
irregularidades de redacción, de lo cual resulta:
„El juez, a pesar de tener conocimiento de que el usurero ha realizado varios
cobros indebidos a varias personas, en un día, en una semana, en un mes, y que
su conducta es reiterada, tendrá que esperar el transcurso de un año desde el
momento del primer cobro ilícito, para poder iniciar la correspondiente acción
penal‟. A lo cual es preciso agregar que son fáciles las extensiones de ese
término, con procedimientos fraudulentos” 10.
El doctor Hernando Hernández Quintero, quien siguió el desarrollo de la norma,
expresa: “Para sorpresa de todos, el artículo aprobado en la comisión asesora
10
Derecho Penal. Tomo IV. Edit. Temis, Bogotá, 1990, pág. 171.
final … sufrió modificaciones de última hora, tales como suprimir la expresión „Por
dos o más veces‟, con lo que se desnaturalizó la conducta, dificultando su
aplicación” 11.
Con esta supresión, la norma quedó mal concebida, dado que su texto exige que
el que perciba o cobre los intereses usurarios, lo haga en el término de un año, o
sea durante todo un año, de tal suerte que si lo hace en un término menor, no se
tipifica la conducta delictiva.
Sobre este punto, el doctor Hernández Quintero manifiesta:
“Resulta criticable la forma como se redactó esta disposición, en razón
de la inclusión de la expresión „en el término de un (1) año‟, la cual
torna en inaplicable el precepto. Así, se impone que el usurero cobre su
ventaja por el término de un año, es decir, que si tal conducta la ejecuta
durante once (11) meses, su proceder no es punible.
Revisando algunos antecedentes se evidencia que la comisión final
utilizó en el artículo 292 la expresión „el que por dos o más veces‟,
refiriéndose a la habitualidad. Empero, por los cambios de última hora
se modificó la redacción en la forma del actual texto, esto es, haciendo
desaparecer esta expresión, infortunada omisión que dificulta en grado
sumo su concreción. Luego, el gobierno dictó el decreto 141 de enero
25 de 1980, con el que se pretendió enmendar el error, transcribiendo
la norma tal cual, incurriendo, por tanto, de nuevo en la equivocación” 12.
En relación con la culpabilidad, el mismo autor sostiene: “En la forma como se
encuentra redactada la norma, no existe duda que el comportamiento sólo se
puede realizar de manera dolosa, no siendo posible llegar a su concreción por la
modalidad culposa o preterintencional. En efecto, en el comportamiento usurario,
el agente conoce el hecho y quiere su realización, esto es, tiene conciencia y
voluntad de realización del hecho típico consistente en el préstamo con intereses
que superan los autorizados por la ley” 13.
2.5.2 El nuevo Código Penal. El Congreso aprobó el proyecto de ley número 40
de 1998 Senado y 238 de 1999 Cámara, por la cual se expide el Código Penal. El
Presidente de la República se abstuvo de sancionar la ley y formuló objeciones en
escrito de enero 20 de 200014. Tramitadas las objeciones, el Congreso introdujo
las modificaciones pertinentes y el proyecto se encuentra nuevamente a
disposición del Presidente de la República para su sanción. Dicha ley entrará a
regir el primero (1º) de enero de 2001.
El mencionado Código Penal tipifica el delito de usura en su artículo 305, que
dispone :
“El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de
dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o
ventaja que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el
período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de
la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer
constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2)
11
Los delitos económicos en la actividad financiera. Edic. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santafé de Bogotá D.C.,
1998, pág. 193.
12
Ob. cit. pág. 195.
13
Ob. cit. pág. 208.
14
Diario Oficial Año CXXXV No. 43.862 de 21 de enero de 2000
a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y
condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete
(7) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
Las normas penales son obligatorias desde su promulgación hasta su derogación.
Por consiguiente, no hay lugar a aplicar la ley respecto de hechos sucedidos antes
o después de su vigencia. En tal caso, “prima el principio general de que todo acto
o conducta se debe regir por la ley vigente en su tiempo : tempus regit actum. En
otros términos, como norma general, está prohibida la aplicación extraactiva de la
ley, sea que ello se haga retroactivamente -actividad hacia atrás - o
ultractivamente - actividad hacia el futuro; sin embargo, atendiendo el carácter
restrictivo de la libertad que tienen las leyes penales es posible, en aplicación del
principio de favorabilidad,. excepcionar dicho postulado general”15.
Lo antes expuesto coincide con normas consignadas en convenios internacionales
suscritos por Colombia. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
suscrito por Colombia en diciembre 21 de 1966 y aprobado mediante ley 74 de
1968, y en vigor para Colombia desde marzo 23 de 1976, dispone en su artículo
15 : “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”…
Principio semejante consagra la Convención Americana sobre derechos humanos,
en su artículo 9º, convención también denominada Pacto de San José, aprobada
por ley 16 de 1972 y en vigor en Colombia desde julio 18 de 1978.
Los anteriores criterios orientarán la aplicación de la nueva norma penal que
tipifica la “usura”, en orden a resolver los conflictos que puedan originarse por
razón de su aplicación.
La nueva redacción presenta, entre otras, las siguientes características :
a) Suprime la frase “de una o varias personas, en el término de un año”
b) Modifica la frase “que exceda en la mitad el interés que para el período
correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre
asignación”, por “que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para
el período correspondiente estén cobrando los bancos”.
Por consiguiente, la confusa redacción del tipo penal de la usura se supera en el
nuevo texto del Código Penal y se unifica el tipo de interés que reprimen tanto el
artículo 72 de la ley 45 de 1990 como el Código Penal. Queda como punto de
referencia el interés bancario corriente y se incurrirá en violación de las normas
citadas cuando a cambio de préstamo de dinero se cobre o reciba utilidad que
exceda en la mitad aquél que para el período correspondiente estén cobrando los
bancos. El período correspondiente será el coincidente con el que dió lugar a
percibir los intereses, vale decir la mensualidad o trimestre anticipado o vencido.
2.6
¿ Pueden los establecimientos de crédito cobrar o pagar libremente
la tasa de interés remuneratorio y moratorio en sus operaciones activas o
pasivas, o existen límites? Atrás se dijo que los establecimientos de crédito
15
VELASQUEZ V., Fernando. Derecho penal. Parte general. 3ª edición, Temis, Bogotá, 1997, pág. 145.
convienen normalmente los intereses con los mutuarios y si omitieron convenirlos,
el artículo 884 del Código de Comercio suplirá ese silencio. Ahora debemos
establecer si ese convenio y sus efectos están sometidos a algunos límites.
También quedó expuesto antes, que la Junta Directiva del Banco de la República,
en ejercicio de una función exclusiva y permanente, podrá señalar las tasas
máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden
cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin
inducir tasas reales negativas. Por consiguiente, si la Junta mediante un acto
administrativo fija las tasas máximas de interés remuneratorio, ellas serán el límite
para cobrar o recibir intereses, en las respectivas operaciones.
Consideramos que la facultad de señalar las tasas máximas de interés
remuneratorio para todas las operaciones, permite que el señalamiento sea para
todas, para alguna o algunas operaciones, de acuerdo con los criterios de política
monetaria y crediticia que adopte la Junta Directiva.
Ahora bien, si la Junta Directiva del Banco de la República no ha señalado las
tasas máximas del interés remuneratorio para las operaciones de los
establecimientos de crédito, ¿existirá límite ?.
2.6.1 Tesis :
a) El límite será el previsto en el artículo 2231 del Código Civil, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y 8º de la ley 153 de
1887; esto es, que a falta de norma mercantil que regule el monto máximo de los
intereses remuneratorios se aplicará una disposición del Código Civil.
Esta tesis, que partía de la premisa de existencia de un vacío legal en el Código
de Comercio, se sostenía antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-208,
de marzo 1º de 2000, que determinó la supresión de una frase del artículo 16
literal e) de la ley 31 de 1992 con lo cual quedó vigente el texto transcrito atrás
(punto 2.3.1). A partir de la mencionada sentencia, sólo la autoridad monetaria
puede señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los
establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las
operaciones activas y pasivas. Al respecto, la mencionada sentencia expresa :
“para la Sala resultan lesivas de esa autonomía del Banco de la República los
mandatos que desarrollan en forma puntual y concreta las funciones cambiarias,
monetarias y crediticias del Banco, o que regulen específicamente casos
particulares referidos a dichas funciones, porque en esas circunstancias el
legislador sustituye la voluntad de la Junta Directiva del Banco y asume, en
su lugar, el manejo de las políticas que la Constitución le ha atribuido
específicamente a ésta” (Las negrillas no son el texto original).
Por consiguiente, no será jurídicamente viable aplicar la tasa máxima
remuneratoria de “una y media veces el interés bancario corriente certificado por
la Superintendencia”, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del
Código Civil, en armonía con lo estatuido en los artículos 2º del Código de
Comercio y 8º de la ley 153 de 1887, porque el artículo 2231 se refiere al “interés
corriente”, que es diferente del concepto de “interés bancario corriente”, aunque
por vía de interpretación algunos pretendan equipararlos; además, porque las
tasas máximas del interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar los
establecimientos de crédito en todas sus operaciones activas o pasivas las fija la
autoridad monetaria, según lo estatuido en el artículo 16 letra e) de la ley 31 de
1992 y no el legislador.
La tesis analizada quedó, entonces, sin fundamento frente a la existencia hoy de
norma expresa que fija la competencia exclusiva y permanente en la autoridad
monetaria para señalar dicho límite; disposición legal que, por lo demás, es
especial y prevalente sobre normas anteriores por las razones aducidas en las
sentencias citadas en el punto 2.3.1.
El artículo 72 de la ley 45 de 1990 sanciona el cobro de intereses que sobrepasen
“los límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria”. Sin embargo, de este
mandato no puede extraerse un fundamento para argumentar que por una ley
distinta, como sería el Código de Comercio u otra, sí puede establecerse límite a
los intereses remuneratorios que cobren los establecimientos de crédito. Una ley
de tal naturaleza resultará incompatible con lo dispuesto por el artículo 16 literal
e) de la ley 31 de 1992 que, conforme a la sentencia C-208/2000, atribuye a la
autoridad monetaria la función de señalar los límites máximos de los intereses
remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas
sus operaciones activas o pasivas. Dicha incompatibilidad se resuelve en favor de
la disposición legal posterior y especial contenida en la ley 31 de 1992, dictada de
acuerdo con lo estatuido por la Constitución Política en sus artículos 371 y 372.
Así las cosas, la referencia a la ley que hace el artículo 72 tendrá alcance sólo
respecto de los negocios que celebren las personas distintas a
los
establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios que
estos mismos establecimientos cobren.
b) Se afirma que si se ha celebrado un contrato, el principio del pacta sunt
servanda establece que el mismo debe cumplirse en los términos en que fue
pactado. Y que deben obedecerse sólo las leyes que limiten los montos de los
intereses para la época en que se celebre el contrato.
La anterior tesis parte de la premisa de que sólo restringen la autonomía de la
voluntad las normas de orden público vigentes al tiempo de la celebración del
contrato. Y si las normas de orden público, con posterioridad a la celebración del
contrato, adquieren un nuevo contenido contrario al contrato, ¿qué pasa ?. Con
fundamento en la tesis enunciada debe concluirse que ellas no obligarán a los
contratantes. Pero, conforme a la reseña sobre las normas de orden público,
hecha atrás, se sabe que las partes contratantes no pueden derogarlas.
Concretamente, si se aceptara que sólo obligan las normas vigentes en materia
crediticia al momento de celebrar el contrato, no tendría efectos la decisión de la
Junta Directiva del Banco de la República que señalara una tasa máxima de
interés remuneratorio inferior a la pactada en el contrato. En tal caso, según la
tesis comentada, podría cobrarse un interés que sobrepase ese límite fijado por la
autoridad monetaria sin que sobrevenga la sanción prevista en el artículo 72 de la
ley 45 de 1990. Esto a pesar de que para la época de celebración del respectivo
contrato de mutuo estaban vigentes las normas que atribuyen a la Junta Directiva
del Banco de la República esa potestad de señalar las tasas máximas de interés
remuneratorio que pueden cobrar o pagar en todas sus operaciones activas o
pasivas los establecimientos de crédito, como también la norma que sanciona a
quien cobre intereses que la sobrepasen.
Tal conclusión pugna con los principios consignados en los artículos 16, 1518 y
1519 del Código Civil que prohiben derogar por convenios particulares las leyes
en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres, y
estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible, esto es, el prohibido
por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público y todo lo que
contraviniere al derecho público de la Nación.
Aquí no está en discusión la retroactividad de las leyes sobre intereses. Las que
los regulan son preexistentes a los contratos, vigentes al tiempo de su celebración
y ejecución, sólo que la comprobación de los hechos que les imprimen contenido
material se produce periódicamente en vigencia de los contratos. Se ha dicho
antes, que los actos administrativos de señalamiento o certificación no tienen
efectos retroactivos; más cuando las disposiciones legales que ellos
complementan están redactadas en modo subjuntivo : “Cuando se cobren
intereses…que sobrepasen ”, “El que reciba o cobre…utilidad o ventaja que
exceda”. El presente de subjuntivo, según los gramáticos, tiene valor de presente
y de futuro, según las frases. En las que conforman la redacción de las normas
aludidas, se trata de un presente de subjuntivo. Por tal razón, lo que afectan las
normas aludidas son los intereses pendientes no los percibidos.
c) Se afirma que del contrato de mutuo derivan los establecimientos de crédito
“derechos adquiridos” a exigir que los créditos otorgados con tasas fijas de interés
se les paguen en las condiciones en las que fueron concedidos; y , en particular, a
que se les cancelen los intereses a las tasas pactadas, sea cual sea la evolución
del mercado de dinero. Vale decir, que no hay límite distinto del pactado por las
partes al tiempo de la celebración del contrato.
Los pretendidos derechos adquiridos, según esta tesis, se predican de “las tasas
fijas pactadas”, las cuales darían lugar al pago de todo lo pactado, salvo
excepción legal, conforme disponen los artículos 1627 y 1649 del Código Civil. Y,
como para el caso de los préstamos concedidos por los establecimientos de
crédito se estima que no hay excepción legal al pago idéntico, se concluye que no
podrá vulnerarse el derecho adquirido a exigir el mismo.
La tesis puede reducirse al siguiente argumento deductivo : Los contratos crean
derechos adquiridos; es así que la tasa fija de intereses está estipulada en el
contrato, entonces dicha tasa es un derecho adquirido. Para reforzarla se
complementa con otro argumento deductivo : El contrato debe cumplirse conforme
al tenor de la obligación pactada; es así que se pactó una tasa fija de intereses,
luego debe pagarse la obligación conforme a esa tasa. Esto porque no hay
excepción legal a la obligación de pagar lo dado en mutuo con los intereses
pactados.
Pero el problema de fondo no es la forma de hacer el pago, o los derechos
adquiridos que pueden emanar de un contrato válidamente celebrado, sino si es
lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido
en normas de orden público. La solución de esta cuestión es, entonces, asunto
previo al de los derechos adquiridos.
Por tanto, el argumento se formula así : Las partes no pueden desconocer en sus
contratos las disposiciones legales de orden público; las normas legales que
imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamos de
dinero son normas de orden público, luego no se pueden desconocer en el
contrato las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que han de
cobrarse o recibirse por préstamos de dinero.
Así las cosas, la institución de los derechos adquiridos no puede ser el ropaje
para encubrir la violación de normas de orden público porque, como afirma
Josserand, “contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos”.
Como se dijo, al analizar el tema de la autonomía de la voluntad y la libertad
contractual, y al refutar la tesis sobre la intangibilidad del contrato celebrado, no
pueden desconocerse las normas de orden público mediante un convenio entre
particulares. Las leyes de orden público interesan más a la sociedad que a los
hombres individualmente considerados, pues se inspiran en el interés general de
aquella. De aquí, que su soporte sea el principio constitucional de la prevalencia
del interés general.
En consecuencia, valen también para esta tesis los razonamientos expuestos
atrás, tanto sobre los límites de la autonomía de la voluntad como sobre los
derechos adquiridos.
d) No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del
delito de usura.
Esta tesis se sustenta en que el artículo 235 del Código Penal, que tipifica el delito
de usura, es una norma de orden público.
Como quedó expresado atrás, la prevalencia del orden público o interés general
está garantizada con normas que sancionan su quebrantamiento. El artículo 235
del Código Penal forma parte del Libro 2º título VII “Delitos contra el orden
económico social” del Código Penal. A pesar de las discrepancias que formulan
algunos autores sobre la ubicación del delito de usura en el título sobre los delitos
contra el orden económico social, lo que determina que el interés jurídico
protegido sea ese, la Corte Suprema de Justicia aceptó, en sentencia del 2 de
diciembre de 1982, que en esta clase de ilícitos se cuenta con un bien jurídico
polivalente, en que se protege tanto el orden público económico, como el
patrimonio de los particulares.
El nuevo Código Penal, en trámite de la sanción presidencial, también ubica el
delito de la usura en el título sobre “Delitos contra el orden económico social” (libro
2º, título X, artículo 305).
Queda por analizar, en este punto, si respecto del interés moratorio en todas las
operaciones activas y pasivas, existe limitación para los establecimientos de
crédito o pueden pactarlo, cobrarlo y recibirlo libremente?
La Sala considera que el interés moratorio no podrá sobrepasar el equivalente a
una y media veces el interés bancario corriente, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la ley
510 de 1999 : “…; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el
equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase
cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 45 de 1990”.
El artículo 884 del Código de Comercio ha suscitado numerosas interpretaciones
16
desde la expedición de dicho ordenamiento. Ahora, el texto del artículo 111 de
la ley 510 de 1999 que lo sustituyó, modificó la frase : …“si las partes no han
estipulado el interés moratorio, será del doble …” por la de : …“si las partes no
han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del
16
Al respecto pueden citarse : Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de mayo 29 de 1981,
Magistrado Ponente Dr. Germán Giraldo Zuluaga. Jurisprudencia y doctrina, tomo X, 1981, págs. 572 a 588,
y Gómez Duque, Arturo. Ob. Cit., páginas 154 a 161.
bancario corriente”… y le agregó, al final, la frase “…, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 72 de la ley 45 de 1990”.
No obstante, parece existir consenso en torno a que dicha norma si bien no
establece un límite al interés remuneratorio, que en cuanto a los establecimientos
de crédito es regido - como vimos - de manera exclusiva por la autoridad
monetaria, sí fija un límite al interés moratorio. Y, por otra parte, que el
mencionado artículo suple la voluntad de las partes contratantes cuando no han
estipulado el interés remuneratorio o moratorio en negocios en los cuales hayan
de pagarse réditos de un capital, situación que eventualmente puede ocurrir en las
operaciones de los establecimientos de crédito.
En consecuencia, para las operaciones de los establecimientos bancarios, la
aplicación del artículo 884 (art. 111 ley 510/99) cabría en las siguientes hipótesis y
forma :
1. Si no se estipularon los intereses remuneratorios, y han de pagarse réditos de
un capital, se aplicarán los intereses bancarios corrientes, sin exceder del
límite señalado por la Junta Directiva del Banco de la República, si lo hubiere.
2. Si se estipulan intereses moratorios, éstos no podrán exceder del equivalente
a una y media veces del bancario corriente.
Como se dijo atrás, el artículo 72 de la ley 45 de 1990 sanciona los intereses que
se cobren por encima de los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria.
Así las cosas, si se excede el monto máximo señalado por la autoridad monetaria
para los intereses remuneratorios, o una y media veces el interés bancario
corriente para los intereses moratorios, el establecimiento de crédito acreedor
perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o
ambos, según se trate, aumentados en un monto igual.
Si se reciben o cobran intereses
en cantidad que sobrepase la que
correspondería al monto del interés que tipifica el delito de usura, y se dan los
demás supuestos legales para incurrir en el delito, habrá lugar a él. Por ser la
norma penal de orden público no pueden desconocerla los contratos celebrados.
Se impone entonces, en la práctica, un límite a los intereses, cuya infracción tiene
efectos penales.
Por último, podría preguntarse : ¿ Si la Junta Directiva del Banco de la República
no señala los límites a los intereses remuneratorios, los establecimientos de
crédito podrán llegar a cobrar intereses remuneratorios iguales o superiores a los
moratorios ? La Sala considera que esta hipótesis es precisamente la que
determinará la necesaria intervención de la Junta para prevenir y evitar
desbordamientos que afecten el interés general. Esta es una de sus atribuciones,
cuyo oportuno y buen ejercicio será evaluado al determinar las responsabilidades
que la función impone.
2.6.2 Conclusiones :
a) Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de
crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones
activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de
la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada
por el lieral e) del artículo 16 de la ley 31 de 1992, en el texto que quedo
vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la
sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, proferida por la Corte Constitucional,
sentencia que quedo en firme el día 11 de marzo de 2000.
b) El cobro de intereses remuneratorios que sobrepasen ese límite fijado por la
Junta Directiva del Banco de la República, como “autoridad monetaria” que
es, da lugar a las sanciones estatuidas en el artículo 72 de la ley 45 de 1990.
c) El artículo 884 del Código de Comercio suple la voluntad de las partes cuando
hayan de pagarse réditos de un capital y no se hubiere convenido
expresamente por ellas la tasa de interés remuneratorio o moratorio. Por
consiguiente, a falta de estipulación expresa de la tasa de interés se aplicará el
interés bancario corriente como tasa remuneratoria, sin exceder la tasa máxima
señalada por la autoridad monetaria; y para los moratorios se aplicará una tasa
equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.
d) La Junta Directiva del Banco de la República en cualquier tiempo “podrá”
señalar las tasas máximas, mientras que la Superintendencia Bancaria siempre
“deberá” certificar la tasa del interés bancario corriente y la del interés bancario
en los créditos ordinarios de libre asignación, mientras esta última sirva de
elemento para tipificar el delito de usura.
2.7
La cláusula que autoriza el cobro de intereses superiores a la fija
pactada, cuando sean permitidos por la ley o la autoridad monetaria.
La cláusula que se incorpora en algunos contratos o títulos valores, según la cual
en el evento de que por “disposición legal o de autoridad monetaria o bancaria” se
autorice cobrar intereses superiores a los pactados, tanto ordinarios como de
mora, se reajustará automáticamente la tasa fija pactada, merece los siguientes
comentarios :
1.
Esta cláusula es diferente de la que somete los intereses a una tasa
corriente, la cual oscilará dentro de los límites del mercado que sirven para
fijar la máxima permitida.
2.
Es contraria a lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio, en
cuanto no está conforme con la buena fe, que obliga no sólo a lo pactado
expresamente en los contratos, sino a todo lo que corresponda a la
naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.
Lo estaría si para mantener el equilibrio económico contractual obrara en
favor tanto del acreedor, cuando sube, como del deudor, cuando baja.
3.
Por otra parte, como en materia de títulos valores la cláusula de intereses
puede ser a tasa fija o corriente, debe escogerse una de las dos y no
simultáneamente las dos, en obedecimiento al carácter literal de la
obligación cambiaria, que busca darle claridad y certeza. Al estipular una
tasa fija susceptible de ser posteriormente desplazada por otra fluctuante,
se estará ante una expresión de voluntad ambigua que podrá interpretarse
en el sentido de preferir una tasa corriente, conforme al criterio consignado
en el artículo 1624 del C. C., teniendo en cuenta que los pagarés son
extendidos o dictados por la parte acreedora, en pro formas establecidas.
2.8
La función de la Superintendencia Bancaria de velar porque las
entidades vigiladas cumplan con la obligación de entregar a los deudores
las sumas de intereses cobrados en exceso. El parágrafo del artículo 72 de la
ley 45 de 1990 establece :
“Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando
se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta
velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las
sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse”.
La Superintendencia puede imponer a tales entidades las sanciones
administrativas pertinentes, como lo menciona el mismo parágrafo, y velar, esto
es, cuidar solícitamente porque la entrega de las sumas que deban devolverse se
haga efectiva. Pero esto no la convierte en una instancia encargada de atender,
tramitar y disponer, aún coactivamente, la devolución de intereses que los
deudores estimen les fueron cobrados sobrepasando los montos máximos.
Por consiguiente, previamente debe definirse si existe la obligación de devolver o
no, incluso si como consecuencia de haber sobrepasado los límites fijados por la
autoridad monetaria debe entregarse también una suma igual al exceso, a título
de sanción.
Lo anterior indica que frente a la reclamación formulada por el deudor, la entidad
vigilada puede aceptar voluntariamente que está obligada a devolver y en tal caso
la función de la Superintendencia Bancaria es vigilar que la entrega de las sumas
objeto de devolución efectivamente se haga. Es posible que la entidad vigilada
guarde silencio, y en este caso la función de la Superintendencia es simplemente
instar a la entidad para que responda la reclamación del deudor, o también puede
ocurrir que el deudor demande a la entidad financiera vigilada ante la jurisdicción
competente para que ella sea condenada a la devolución de las sumas cobradas
en exceso, más la suma igual al exceso, a título de sanción. En este último caso,
si una vez definida la controversia judicial hay lugar a devolver dichas sumas, la
Superintendencia velará porque se cumpla con la entrega de las mismas.
Ya la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 1º de 1984 precisó en
relación con lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, que está
íntimamente relacionado con el artículo 72 de la ley 45 de 1990, pues a él remite
el nuevo texto del artículo 884 (artículo 111 de la ley 510 de 1999), lo siguiente :
“la específica sanción referida por el precitado artículo 884 no puede operar ante
la prueba del interés bancario corriente y la estipulación excesiva únicamente,
sino que es menester una declaración judicial, previa controversia entre las partes,
como sucede para la reducción de los intereses pactados o fijación de los
corrientes por mandato del artículo 442-11 del C.de P.C. De lo contrario, al
imponer al acreedor la sanción de pérdida de “todos los intereses” sin fórmula de
juicio, se le condenaría con ostensible violación de su derecho de defensa y con
claro quebranto de las normas constitucionales y legales que lo consagran”.17
3.
LA SALA RESPONDE
3.1 La expresión “en el término de un año” contenida en el artículo 235 del Código
Penal, significa que para la tipificación de la conducta descrita en la norma, se
requiere, en cuanto a este elemento, que la misma se realice durante un año,
17
Publicada en “Extractos de jurisprudencia sobre el Código de Comercio”. Ministerio de Justicia, Escuela
Rodrigo Lara Bonilla, Imprenta Nacional, Bogotá, 1988.
esto es, que el recibo o cobro de la utilidad o ventaja por el préstamo de dinero
o la venta de bienes o servicios se cumpla en un plazo de por lo menos un (1)
año.
No sería procedente “anualizar” la tasa de interés para efectos de constatar si
se configura el delito o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la
interpretación rigurosa del texto de la norma, sin que sea factible al intérprete
extender el alcance de sus supuestos de hecho para buscarle una aplicación o
asimilar un período de tiempo al establecido en el hecho punible para
considerar que éste se presenta, pues ello significaría, sencillamente,
desconocer el contenido tipificante de la norma.
3.2 Los contratos de crédito celebrados a tasa fija, no pueden sobrepasar la tasa
máxima remuneratoria señalada por la Junta Directiva del Banco de la
República que esté vigente al momento en que se reciban o cobren los
intereses, porque es en relación con ésta que se sanciona el exceso. Si la
sobrepasan habrá lugar a pedir su reducción, con los efectos fijados por el
artículo 72 de la ley 45 de 1990.
3.3 En los contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que
deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses,
las
modificaciones de las tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida
del préstamo, sí las afectan cuando para el momento de cobrar o recibir los
intereses aquellas sobrepasen los montos establecidos en normas de orden
público; en estos casos la consecuencia es la misma señalada en la respuesta
anterior.
3.4 Para calcular los réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades
de pago de intereses por trimestres o semestres anticipados o vencidos, puede
tenerse en cuenta la tasa fija convenida al tiempo de la celebración del
contrato, si ella no sobrepasa los montos máximos establecidos en normas de
orden público para el momento en que los intereses se cobren o reciban. Si se
pacta una tasa corriente, deberá tenerse en cuenta la que rija al momento de
causarse, esto es, si son anticipados la tasa que rija a partir de la fecha en que
comience el trimestre o semestre; si son vencidos, la tasa que rija en la fecha
en que venza el período respectivo.
En lo relativo a la usura, el punto 3.1 complementa esta respuesta.
3.5 No puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con los
réditos pactados en un contrato de mutuo que contravenga normas de orden
público, por las razones expresadas en las consideraciones.
3.6 El artículo 235 del Código Penal no remite al artículo 2231 del Código Civil
para tipificar el delito de usura, sino a la tasa de interés que para el período
correspondiente estén cobrando los bancos por créditos ordinarios de libre
asignación según certificación de la Superintendencia Bancaria.
El artículo 2231 es una norma que rige para los negocios civiles. Por tanto, los
intereses corrientes a que se refiere, son los que rijan en dicha clase de
negocios, mientras que el artículo 235 se refiere expresamente es a la tasa de
interés que estén cobrando los bancos, los cuales están sometidos a la ley
mercantil y a las leyes que regulan las actividades financieras.
3.7 Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la
Superintendencia Bancaria, no están las de ordenar la reducción de la
prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución
financiera sobrepasen los límites legales. Su función, conforme a lo dispuesto
en el artículo 72 de la ley 45 de 1990, es cuidar solícitamente porque la entrega
de las sumas que la entidad financiera esté obligada a devolver se haga
efectiva.
De manera excepcional, como lo señala el consultante, la Superintendencia
Bancaria podrá conocer de asuntos contenciosos que se susciten entre las
entidades vigiladas y sus usuarios, en los términos estatuidos en los artículos
146 a 148 de la ley 446 de 1998.
3.8 El acuerdo de voluntades en el sentido de que habrá lugar a reajustar
unilateralmente la tasa fija pactada cuando se autoricen tasas más altas,
quebranta el principio de buena fe y equidad, así como la característica de
literalidad en los títulos valores.
Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente,
envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente de la Sala
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
AUGUSTO
TREJOS
JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
INTERES REMUNERATORIO - La Ley limita su tasa, en ausencia de la fijada
por autoridad competente / TASAS DE INTERES - Facultad de los
particulares para pactarlas
La posición jurídica que sustenta las conclusiones a que arriba la Sala, parte del
supuesto principal de que si la Junta Directiva del Banco de la República, en
ejercicio de una función exclusiva y permanente, no señala las tasas máximas de
interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, no
existe límite de las mismas. Discrepo respetuosamente de tal apreciación jurídica,
pues si bien a términos del artículo 884 del Código de Comercio se reconoce la
autonomía de las partes para fijar los intereses remuneratorios, tal facultad desde tiempos inmemoriales - ha estado limitada por diferentes factores,
recogidos en distintas legislaciones, las que entre nosotros para los efectos de
aplicación al caso concreto son, en primer término la financiera, luego la comercial
y, a falta de éstas, la civil. Los anteriores límites garantizan, de una parte, la
facultad de los particulares para regular las tasas de los intereses remuneratorios
de manera superior a las que corresponden a los intereses corrientes, pero dentro
del marco legal mencionado; y, de otra, también asegura los intereses públicos
que tiene el Estado en el mantenimiento de esos topes, de un lado, con la
intervención de la Junta Directiva del Banco de la República, para fijar la tasa
máxima de los intereses como medida de regulación del mercado financiero, y, de
otro, a falta de esa intervención ( facultad que a pesar de ser exclusiva y luego
del pronunciamiento de la Corte Constitucional, permanente, será discrecional y
siempre fundada en la necesidad o no de intervenir el mercado financiero ) para
brindar la protección mínima que deben tener los particulares en el cobro limitado
de intereses remuneratorios.
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DOCTOR FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Santa Fe de Bogotá. D. C, siete ( 7 ) de julio de dos mil ( 2000 )
Radicación Número: 1276
Referencia: INTERESES. Tasas remuneratoria y moratoria en operaciones de
establecimientos de crédito. Límites máximos. Funciones de la
Superintendencia Bancaria en estas materias. Delito de usura.
Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, me permito consignar mi
disentimiento parcial respecto del concepto rendido por la mayoría.
1. La posición jurídica que sustenta las conclusiones a que arriba la Sala, parte del
supuesto principal de que si la Junta Directiva del Banco de la República, en
ejercicio de una función exclusiva y permanente, no señala las tasas máximas de
interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, no
existe límite de las mismas.
Así, considera la ponencia que la tesis que acoge como límite máximo de los
intereses remuneratorios el previsto en el artículo 2231 del Código Civil de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 2° del Código de Comercio y 8° de la
ley 153 de 1887, ante la falta de norma mercantil que lo regule, esto es, la que
parte de la existencia de un vacío legal en el Código de Comercio al efecto, se
sostenía antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-208 de 2000, a partir
de la cual sólo la autoridad monetaria puede señalar el límite que los
establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las
operaciones activas y pasivas, por cuanto el artículo 2231 se refiere al “interés
corriente”, que es diferente del concepto de interés bancario corriente. ( Págs. 27
y 28; 2.6.1. )
Discrepo respetuosamente de tal apreciación jurídica, pues si bien a términos del
artículo 884 del Código de Comercio se reconoce la autonomía de las partes para
fijar los intereses remuneratorios, tal facultad - desde tiempos inmemoriales - ha
estado limitada por diferentes factores, recogidos en distintas legislaciones, las
que entre nosotros para los efectos de aplicación al caso concreto son, en primer
término la financiera, luego la comercial y, a falta de éstas, la civil.
Se comparte la ponencia en cuanto de manera especial le corresponde a la Junta
Directiva del Banco de la República fijar el límite máximo de las tasas de los
intereses remuneratorios, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional.
Sin embargo, como la legislación comercial no contiene norma límite mercantil
sobre la materia, se hace necesario acudir, en virtud del principio de integración
normativa - diferente del de analogía - a los “principios” y “normas civiles”
generales y particulares
( arts. 822 y 2° C. Cio. ) que regulan los intereses,
dentro de los cuales no sólo se encuentra el principio de la libertad negocial en
esta materia, sino también sus correspondientes límites, especialmente aquellos
que, por ser de orden público, son de carácter general y de protección a la
comunidad. Por tal razón, se hace necesario tener en cuenta el límite de orden
público que establece la legislación civil, que opera como norma supletoria de
orden público, consagrada en el artículo 2231, consistente en que el límite
convencional es aquel que exceda de una mitad al que se probare haber sido el
interés corriente; interés este que desde la expedición del Código de
Procedimiento Civil se asimiló al interés bancario, cuando se dispuso que “el
interés corriente se probará con certificación de la Superintendencia Bancaria
quien lo fijará anualmente ...” ( texto original del artículo 191 ), el cual, no obstante
su nueva redacción en el sentido de que “el interés bancario corriente se probará
con…” ( artículo 67 de la ley 45 de 1990 ), conserva el mismo entendimiento
sustancial consistente en que “el interés corriente” de cualquier clase es el mismo
“interés corriente bancario”, demostrable en la forma indicada, tal como
pacíficamente lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia ( sentencias del 9 de mayo y del 16 de octubre de
1997).
Los anteriores límites garantizan, de una parte, la facultad de los particulares para
regular las tasas de los intereses remuneratorios de manera superior a las que
corresponden a los intereses corrientes, pero dentro del marco legal mencionado;
y, de otra, también asegura los intereses públicos que tiene el Estado en el
mantenimiento de esos topes, de un lado, con la intervención de la Junta Directiva
del Banco de la República, para fijar la tasa máxima de los intereses como medida
de regulación del mercado financiero, y, de otro, a falta de esa intervención (
facultad que a pesar de ser exclusiva y luego del pronunciamiento de la Corte
Constitucional, permanente, será discrecional y siempre fundada en la necesidad
o no de intervenir el mercado financiero ) para brindar la protección mínima que
deben tener los particulares en el cobro limitado de intereses remuneratorios.
No admitir los límites mencionados - el financiero y el civil - sería dejar con libertad
absoluta a las entidades financieras para establecer los convenios sobre intereses
remuneratorios, considerando que ellas fijan el interés bancario corriente
-
promedio ponderado de las tasas pactadas por las propias entidades bancarias - ,
lo que entrañaría anular todo efecto de las normas de orden público que
establecen los topes, máxime cuando la facultad de la Junta Directiva del Banco
de la República de fijar las tasas máximas es potestativa, y está sujeta en su
ejercicio, en todo caso, a las condiciones especiales del mercado financiero, en el
cual inciden situaciones coyunturales de carácter excepcional.
2. En cuanto a la ley 45 de 1990, artículo 72, la ponencia considera que sólo tiene
alcance “respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los
establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios”
pues, a juicio de la Sala, no existen, respecto de estos, límites fijados por la ley o
por la autoridad monetaria.
En mi concepto, contrariamente a lo expuesto en la ponencia, dicho precepto
resulta prioritario y compatible como norma especial de carácter financiero, con el
literal e) del artículo 16 de la ley 31 de 1992 sin perjuicio de compartir que ésta
norma “conforme a la sentencia C-208/2000, atribuye a la autoridad monetaria la
función exclusiva y permanente de señalar los límites máximos de los intereses
remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas
sus operaciones activas o pasivas”
(pág. 28, 2.6.1.). Sin embargo, dado que los
negocios financieros son incontrovertiblemente mercantiles y están sujetos, por lo
mismo, a las normas de estos últimos por mandato de los artículos 2° y 822 del
Código de Comercio, las sanciones previstas en el artículo 72 son aplicables tanto
a los mutuos celebrados por las entidades bancarias, como a los negocios
celebrados por personas distintas porque, en ambos casos, puede existir
vulneración de los límites antes señalados.
En este orden de ideas, aunque estoy de acuerdo con que las tasas máximas que
pueda fijar excepcionalmente la Junta Directiva del Banco de la República regirán
independientemente del convenio particular (pág. 28 infra y 29, 2.6.1.), se reitera
que tal competencia no excluye los topes legales referidos, consagrados en
normas de orden público, de la misma estirpe de las normas del Código Civil que
cita la ponencia - arts. 16, 1518 y 1519 - “que prohiben derogar por convenios
particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las
buenas costumbres, y estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible,
esto es, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público y todo lo que contraviniere al derecho público de la Nación”.
3. Aunque se comparte la tesis expuesta en la letra c) del punto 2.6.1. ( págs. 30 y
31 ), en cuanto la institución de los derechos adquiridos no puede “ser el ropaje
para encubrir la violación de las normas de orden público que imponen límites a
las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamo de dinero, debo aclarar
que en mi concepto ella opera, en toda su intensidad, respecto de los topes
legales a que se ha hecho referencia, pues no es lícito cobrar o recibir intereses
que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público,
como es el consagrado en el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con
los artículos 2° y 822 del Código de Comercio, que para los efectos de la consulta
constituyen “la ley”, a la que de manera abstracta se remite el artículo 72 de la ley
45 de 1990.
4. En el literal d) de la ponencia ( págs. 31 y 32 ), en cuanto se concluye que no se
pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de
usura, por la razón que acaba de exponerse, nos apartamos de la conclusión de
que sólo opera como límite máximo de los intereses remuneratorios, el señalado
por la Junta Directiva del Banco de la República.
En punto a la pregunta de si es viable el cobro de intereses remuneratorios
iguales o por encima de los moratorios por los establecimientos de crédito, si la
Junta Directiva del Banco de la República no señala límites a los primeros, insisto
en que existe, al efecto, el límite legal del artículo 2231 del Código Civil, que opera
a falta de norma especial del Código de Comercio y de la intervención de la Junta
mencionada.
De otra parte, es claro que todo contrato de mutuo que se celebre superando el
interés de usura tendrá objeto ilícito y por lo tanto no se podrán cobrar ni recibir
intereses por encima de tal límite legal. Además en caso tal, deberán aplicarse las
sanciones de todo tipo previstas en la legislación penal, civil comercial o
estrictamente financiera.
5. En punto a las respuestas de la Sala - 3.2 - es necesario reiterar, conforme a lo
expuesto, que a mi juicio el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los
artículos 2° y 882 del Código de Comercio, establece un límite legal al monto de
los intereses remuneratorios, aplicable a las entidades bancarias, sin perjuicio de
la competencia atribuida a la Junta Directiva del Banco de la República para
señalar, discrecionalmente y conforme a las condiciones del mercado financiero,
las tasas máximas de tales intereses. Las consecuencias respecto de la aplicación
del artículo 72 de la ley 45 de 1990, en un y otro caso, serán las mismas.
De otra parte, lo expuesto anteriormente tampoco desconoce la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, en particular la sentencia C-208 de 2000 la cual, si bien
reconoce la competencia ya dicha de la Junta Directiva mencionada, no se refiere
en modo alguno a los límites de los intereses remuneratorios señalados en las
normas legales, como el artículo 2231 del Código Civil, o a los establecidos, para
otros efectos, en los artículos 884 del Código de Comercio y 72 de la ley 45 de
1990.
Ello por cuanto “el modelo socio económico que inspira el Estado Social de
Derecho presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para
lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses
comunitarios
( arts. 333 y 334 C.P. )”, es decir, según mi entendimiento, en los
casos en que sea necesario intervenir el mercado financiero para regularlo,
facultad que no supone la derogatoria de las normas que establecen límites a los
intereses por fuera de la intervención estatal.
6. A mi juicio, la única diferencia que existe entre el límite administrativo y el legal
es que, en el primero, la intervención de la autoridad monetaria permite regular la
tasa del interés remuneratorio, fijándola, manteniéndola o incrementándola, por lo
que convencionalmente podrá pactarse hasta tal límite; en el segundo, el límite no
es regulado por la autoridad administrativa, sino directamente por el mercado,
pues la misma ley se remite al interés bancario corriente, caso en el cual puede
pactarse hasta una mitad por encima de éste, según el Código Civil.
7. Respecto de la respuesta 3.6 si bien el artículo 235 del Código Penal no remite
al artículo 2231 del Código Civil, discrepo, reitero, de la conclusión que encuentra
aplicable este precepto sólo a los negocios civiles.
8. En cuanto a las demás respuestas, mi percepción jurídica, en lo pertinente, es
la misma que ha quedado reseñada en punto a los limites legales previstos en el
articulo 2231 del código civil.
Respetuosamente,
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE