fundamentos actuales de la legitima y propuestas para

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SANCHEZ CARRIÓN
FACULTAO DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
INFORME FINAL DE TESIS
PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE ABOGADO
TEMA:
,
FUNDAMENTOS ACTUALES DE LA LEGITIMA Y
PROPUESTAS PARA AMPLIAR LA LIBERTAD DE TESTAR.
AUTOR:
JOSE ERICSON VÁSQUEZ NATIVIDAD.
ASESOR:
Dr.IVAN CABRERA G.
MIEMBROS DEL JURADO
PRESIDENTE
: Mg. BARTOLOME EDUARDO MILAN MATTA
SECRETARIO
: Abog. ALDO REMIGIO LA ROSA REGALADO
VOCAL
: Abog. WILMER MAGNO JIMENEZ FERNANDEZ
HUACHO-PERU
2015
1
IN DICE
RESUMEN ...............................................................................................................................................,.......... 4.
INTRODUCCIÓN .... :.............. :····················· ................................................................................................6
CAPITULO 1: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........................................ ~ ............. ~ ............................ 9
1.1.
DESCRIPCION DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA ............................................................................... 9
1.2.
CONTROL DEL PRONÓSTIC0 .................................... ~ ............................................................ 10
1.3.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ...........................................................................:....... :........ 10
1.3.1.
PROBLEMA GENERAL ..............................................:...... ;................................................ 10
1.3.2.
PROBLEMAS ESPECÍFICOS ............................................................................................ 10
1.4.
OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN ...................................... .- ................................................... 11
1.4.1.
OBJETIVO GENERAL .................... .- ...................................................................................:11
·1.4.2.
OBJETIVO ESPECIFIC0 ....................................................................................................11
1.5.
JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ....................................'.......................................... 11.
1.5.1.- JUSTIFIC~CIÓN SOCIAL ..... ~:··: .. ,·~~·· .... :...... :.......................................................................... 11
1.5.2.- JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA ....................... :..................................................:................... 12
·1.5.3.- JUSTiFICACIÓN FAMILIAR............................... ~ ...... :............................................................. 12
. CAPITULO 11: MARCO TEORICO .............. :................................................................................................13
.2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .....................................................:........................... 13
2.2. BASES TEÓRICAS .......................................:........................................... :................... ."... :................ 15
2.2.1. DEFINICIÓN DE LA LEGÍTIMA .................................................................................................15
2.2.2. LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO ROMAN0 .......................................................................... 17
2.2.3. REQUISITOS DEL EJERCICIO DE LA QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI. ........ 19
2.2.4.- REFORMAS DE JUSTINIANO SOBRE LA LEGÍTIMA ...................................... .".- ............... 22
2.2.5. LOS FUNDAMENTOS DE LA lEGÍTIMA EN EL DERECHO ROMANO ......................... 23
2.2.6.- LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO COMPARADO .................................. ~ ............................. 25
2.2.7.- LA LEGÍTIMA EN LAS PRINCIPALES LEGISLACIONES COMPARADAS .................... 27
2.2.8.- LA LEGÍTIMA EN LA HISTORIA JURIDICA DEL PERÚ .................................................... 44
2.2.9.- LA LEGÍTIMA EN EL PERÚ .................................................................................:................. 47
2.2.10.- LAS REFORMAS MÁS IMPORTANTES DE LA LEGÍTIMA............................................ 57
2.2.11.- INTENTOS DE REFORMA EN EL DERECHO PERUAN0 ............................................ 71
2.3.~
DEFINICIONES CONCEPTUALES ............ ,..................................................................................83
2.4.- FORMULACIÓN DE HIPOTESIS ...................................................................................................86
2.4.1.- HIPOTESIS GENERAL. .......... :................................................................................................86
2.4.2.- HIPOTESIS ESPECÍFICAS .................. ~,..............................................................:................... 86
CAPITULO 111.- METODOLOGIA ................................................................................................................. 87
3.1.-. DISEÑO METODOLÓGIC0 ...........................................................................................................87
3.1.1.- TIPO ............................................................................................................................................87
3.1.2.- ENFOQUE ..................................................................................................................................87
3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA ...............................................................................................................87
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES E INDICADORES ................................................... 90
3.4.- TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ............................................................................... 90
3.4.1. TÉCNICAS A EMPLEAR ...........................................................................................................90
3.4.2.- DESCRIPCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS ......................................................................... 90
3.5.- TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN ......................................... 91
CAPITULO IV: RESUL TADOS .....................................................................................................................92
4.1.- PRESENTACIÓN DE GRAFICOS ................................................................................................. 92
4.1.1.- PRESENTACION DE GRÁFICOS DE LA ENCUESTA A ALUMNOS .............................. 92
4.1.2.- INTERPRETACIONES .............................................................................................................94
4.1.2.- PRESENTACION DE GRÁFICOS DE LA ENCUESTA A NOTARIOS ............................. 97
4.1.3.- INTERPRETACION ..................................................................................................................99
4.1.4. PRESENTACION DE GRÁFICOS DE LA ENCUESTA A JUECES ................................. 100
4.1.5.- INTERPRETACIÓN ................................................................................................................102
CAPITULO V.- DISCUSION, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ....................................... 104
5.1.- DISCUSIÓN .....................................................................................................................................104
5.1.1
SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA LEGÍTIMA. ........................................... :.......... 104
5.1.2.- AMPLIAR LA LIBERTAD DE TESTAR Y CONSECUENTE REDUCCIÓN DE LA
LEGÍTIMA .............................................................................................................................................105
5.1.3.- SOBRE LOS SUPUESTOS EN QUE PUEDE MANTENER LA LEGÍTIMA ................... 108
5.2.- CONCLUSIONES ...........................................................................................................................109
5.3.- RECOMENDACIONES ..................................................................................................................111
CAPITULO V.- FUENTES DE INFORMACIÓN ............................................................................:.......... 113
5.1.- FUENTES BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................113
5.2.- FUENTES DOCUMENTALES ......................................................................................................114
5.3.-. FUENTES ELECTRÓNICAS .......................................................................................................114
3
RESUMEN
Mediante el pre$ente trabajo de tesis, se ha buscado analizar los fundamentos
actuales de la figura de la legítima, acw;:Hendo para ello a la escqsa doctrina y las
legislaciones comparadas, básicamente la española y la alemana. Se analiza las
modificaciones en la legislación española, (Ley del 13 de mayo de 1984, Ley del 1
de abril del 2003 y Ley del 18 de noviembre del 2003) y al.emana (la Sentencia del
Tribunal Constitucional -BvergGE-del 19 de abril del 2005, la cual se materializó
el primero de enero del 201 O cuando entró en vigor la Ley de Modificación del
Derecho de Sucesiones y de la Prescripción).
Con lo anterior señalado, se busca determinar _de acuerdo a las hipótesis
planteadas: Primero, es necesario cambiar los fundamentos actuales de la figura
de la legítima, toda vez sus fundamentos no son los mismos a los que se dieron
hace más de mil quinientos años. Segundo, con ampliar la libertad de testar se
brindará más satisfacciones al testaoor y pueda este distribuir su patrimonio de
una manera más justa. Tercero, que si se puede mantener la legítima, en caso de
hijos menores de edad, incapaces y la posibilidad de designar un solo heredero, o
legatario, o no, por ejemplo en los casos de transmisión de Empresas de
Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL).
El presente traQajo tiene como finalidad cuestionar, los fundamentos doctrinarios
de la legítima; tal CUé\l como se conoce actu~lmente. Somos de la ide.a que sus
4
, . ~- ·'
.
fundamentos (sociales, familiares y económicos), son desfasados, inapropiados e
inaplicables a una sociedad donde otorgar mayor facilidad al tráfico económico, es
sinónimo de desarrollo, con el límite de que el de tener la calidad de legitimarios,
no es sinónimo de que estos últimos, hayan cumplido a cabalidad cada uno con
sus obligaciones, como para que puedan gozar de derechos nacidos de
obligaciones no cumplidas. Para que sea más enten<;iible lo que se pretende en el
presente trabajo de tesis,. es que los lazos familiares han sufrido una relajación,
cor.no señala la legislac.ión alemana. No tiene la mismo la fuerza los lazos
familiares entre padres e hijos de hace 100 años con los de la actualidad.
Tampoco son los mismos, la obligatoriedad que puedan tener los padres para con
sus hijos, o viceversa, en ayudar en la formación de sus respectivos patrimonios,
por ejemplo.
Buscamos de esta manera, trabajar y poner en debate un tema que a nivel
doctrinario no se ha desarrollado como debería ser en el país. Este hecho no es
exclusivo de la legisl~ción nacional, lo señala el notario español Ángeles Parra,
cuando habla de que todas las áreas del derecho civil han variado de acuerdo a su
marco soci.al, sin embargo, el Derecho de Sucesiones es la rama que menos
modificaciones a sufrido, entendemos que debido a lo conservador de nuestros
legisladores en este aspecto.
S
INTRODUCCIÓN
El derecho está para eso, para que se realice.
La
realización es la vida y la verdad misma del derecho, es el
derecho mismo. Lo que no pasa en la realidad, lo que está
simplemente en la ley, en el papel, es solamente un
derecho aparente, palabras vacías y por contrario, lo que s.e
realiza es derecho y aunque no se encuentre en la ley y el
pueblo y la ciencia no se hayan dado cuenta de ello.
IHERING
Durante todo este tiempo, hemos sido testigos de un cambio vertiginoso. En los
años ochenta, la única manera de comunicarnos era mediante un teléfono de casi
dos kilos y que al marcar cada número, debíamos esperar que este regrese
nuevamente a su sitio para poder marcar el siguiente, hasta poder entablar una
comunicación. Ahora, podemos sacar el móvil del bolsillo, d.e apenas pocos
gramos, podudiendo mandar una comunicación instantánea, llamar a países del
otro lado del orbe de manera inmediata y saber lo que pasa en· fracción de
segundos, en sociedades que apenas escuchamos y sabemos dónde queda.
El hombre forma parte de este cambio, el hombre es parte de la sociedad.
Spencer, Comte, Splenger han intentado definir este cambio sociológico. Si en
menos de ve.inte años, hemos pas.ad.o por todo ello, con mayor aun razón ha
habido cambio en más de 1500 añ.os. Pero en el campo del Derecho Suce.sorio,
pareciese que el tiempo se hubiese detenido.
6
Justiniano cuando publica las Novelas, las realiza en base a una sociedad romana
con bases sociales, económicas y familiares diferente a la actual. Era el Pater
familia quien era el eje de la familia, y era quien, gracias a sus parientes,
formab~
su patrimonio. Por ende, era justo que a la muerte del pater familia, la familia de
este, se vean favorecidos con parte de su herencia, y ante una posible preterición,
se recupere mediante la figura procesal denominada Querella lnoficciosi
Testamenti. La sociedad romana como se sabe era, netamente agricultora,
ganadera y dedicada al comercio, existiendo en ese entonces, un solo tipo de
familia, la nuclear, conformado por un padre, madre y los hijos de ambos.
Es claro que actualmente la figura del pat(3r familia es inexistente. Ahora existen
familias monoparentales, con padres separados o con madres solteras. Personas
que por ejemplo, en la década de los ochentas en pleno terrorismo, migraron a la
capital y que han logrado crear fortuna. Este tema de la migración, por ejemplo,
también ha sido motivo para lc;I modificación al Derecho de Sucesiones del Código
Civil alemán, aunque este caso según su exposición de motivos, es por un tema
laboral. Pero migración y separación del núcleo familiar al fin y al cabo.
La economía también ha cambiado, el comercio es la base de la economía y las
empresas familiares (en el caso de España) son la mayoría, es decir, son el motor
de la economía ibérica. En el caso peruano tenemos las empresas individuales de
responsabilidad limitada, qqe en si forma parte del patrimonio de una persona .
.
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7
'
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Como vemos, la sociedad ha cambiado, entonc.es, ¿Por qué la legitima, no se ha
act!Jali;¡::qd,o de a.cuerdo a la rea.lidad social?
Es por este trabajo, que se pretende tratar este tema, la cual en doctrina nacional
es casi nula. Entiendo a que
a mejorarla
~1 legi~lador
doctrinari~me.nt~.
no ve la re.ali.dad y
simplem~nte
s.e pasa
cu.ando así se tenga la m,ejor técni.ca jurídica, esta
es inútil, de.bido a que no va a ser el refl.ejo de su s.o,ciedad, ya que s.u realidad es
otra. Prueba de ello el Proyecto de Ley No 528 - 2011, que en cuanto a tema
sucesorio, intentó modificar el artículo 726 del códig.o civil, y señala como se hará
el cálculo de la l.egítima. Pero ¿y sus bases, su fundamento, va a seguir siendo los
mismos?. ¿Se va a seguir aplicando esos fundamentos a la normativa actual?.
Esperamos, qye en el preserJt~ trabaJo, se pueda pqner la primera piedra y debat.ir
este tema tan importante, que Ya ha traído consecuenci.as
económi~as
fu.ertes,
como en E;spaña y su crisi.s <;!el 2008, to.memos d.e estas experiencias para
aplicarlo a nuestra realidad social y legislación.
Lima, 09 de marzo del
2015.
8
CAPITULO 1: PLANTEAMIENTO DEL PROBLE-MA
1.1.
DESCRIPCION DE LA REA~ID~D PROBLEMÁTICA.
La realidad problemática materia del presente estudio, se circunscribe a lo
normado en el artículo 72$ del Código Civil. No s.e va a debatir si los porcentaJes
son los correctos o no, pasaremos a cuestionar so.bre las bases en la cual se
fundamenta la legítima, es decir, so.cial,
El derecho como ciencia
socic:~l,
familic;~r
y económi.carnente.
debe ser el reflejo de su sociedad. La figura de la
legitima, que viene desde el derecho romano, e inclusive antes, en base a una
sociedad e.n donde predominaba la agricultura, gan.adería y el comercio,
básicamente, existía como ya mencionamos la fig!Jrada del pater famí/ía:s, q1,1ien
debía protección para con SlJS
p~rient~s.
y estos le d.ebían re.speto y fidelidéld,
inclusive su incumplimiento podJ.a acabar en una muerte impune. Los parientes
antes ello, le debían obediencia y ayudaban al páter familia a formar su
patrimonio. Por lo que Justiniano, por medio de sus novelas, pone orden y fija los
montos
exC~ctos
q!J.e obliga:toriarnente el páter farnJlia debía otorgar a .svs
parientes.
La s.ocied.ad actual ya rio re_sponde a un pater familias, además, la comp.osición
misma de la familia ha cambiado, actualmente podemos e.nc.ontrar fa_milias
ensambladas, mon.oparentales, etc, familia al fin y al cabo y que .como tal
constituye e.l núcleo principal de la .sociedad.
1.2..
CONTRO,L DEL PRONÓSTICO.
-..
..
··-·
. . ,.
Las alternativas de
-
_."
~olución
..
!-
c;tl problema plante.ado
pa~a
primero por demostrar
que la familia, la sociedad y la economía, ha cambiado. Con ello,
demo~trar
qu,e
las legislaciones deben darse de acuerdo a su sociedad, motivo p.or el cual la
co~t!.Jmbre e~
una
fuer~te
del d.erecbo. la solución a lo antes descrito, es la
mpdific.ación de la leg. ítima E:ln nu.estra legislacióo, inclusive en sus
alcanq~s
en el
derecho empresarial.
1.3.
FORMULACIÓN DE;L PRQ.6L,t;MA
1.3.1. PROBLEMA GENERAL
¿Los fundamentos en los que se sustentó la legitima hereditaria en el
d.erecho romano son las mismas en la actuaJidad?.
1.3.2. PROBLEMAS ESPECÍFICOS.
P.E. 1.- ¿E;s nece.sario red.ucir la legitima y ampliarse el margen de la
P.E. 2.- ¿En qué supuestos puede mantenerse la legítima?
10
1.4..
Q.BJ,ETIY:O DE LA INVESif'IGACUDN.
'.....
...
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.
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-..-•.~-~-
1.4.1. OBJETIVO GENERAL
Determinar si los fundamentos en lo que se sustentó la legítima
hereqit~ria
en e.l derecho romano son los mismos. en lét ..actqaJidad.
1 ,4.2. OBJI;TIVO
E~PECIFICO.
0.1;.1.- Determinar si es necesario rectu.cir la tegitima y ampl_iarse e.l margen
de la l·ibertad de testar.
O.E.2.- Determinar en qué supuestos puede mantenerse la legítima.
1.5.
JUSTIFICACIÓN DE
LA INVESTIGACIÓN
1.5.1.- JUSTIFICACIÓN SOCIAL
Como se ha
s~ñaJado,
l.a s.ocieda.d
act~éll
es
to.taJm~nte dif~rente
a la
sociedad romana, en la cual se determinó por primera vez lo.s montos fijos
de la legítima. Siendo el derecho una ciencia social, la legítima devendría
en una figura desfasada que no es consecueAte con l.ét realidad s.ocial
actual.
11
1.5.2.. - JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA
En
la
actualidad,
en
el
tema
de
las
Empresas
Individuales
de
Responsabilidad Lir;nitada, el causante no puede nombrar mediante
testamento a un único heredero, el más capacitado entre todos, por
ejemplo, para que dirija su empresa, y evitar que esta no sea condenad.a a
la disotuoión o a 1.ª quJeb.ra, PJ.Jdiéndose inclusive p~gar ta legitJm.a
en c;Unero
(o en metálico como determina lajurispnJd.~ncJa españ.oJa) extra heredH,ario.
Esto generaría, en caso de darse, dos resultados inmediatas: la satisfacción
de la legitima de los legitimarios no beneficiados y evit(lr la desestabilidad
económica, del estado y de quienes dependan directa o indirectamente.
1.5.3.- JUSTIFICACIÓN FAMILIAR.
A diferenc.ia de l.a familia romana, en donde los padentes ayudaban a/ pqter
familia a formar
s~
patrim9nio, y la legitima se justificaba en que, al haber
aportado los parientes al pater familias a formar su riqueza, era lo justo que
a su muerte, esta sea dividida en montos iguales. Actualmente, los hijos
trabajan y se independizan a una edad más temprana, por lo que le1
formación de la riqueza p.ersonal es de forma más independiente. Sería
más justq que el causante pueda temer mayor amplituo al momento de
disponer de sus biene.s y manteniéndos.e únicamente, la legitima en los
casos de hijos menores de edad y la transferencia mortis causa de la
titularidad de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
12
CAPITULO
11: MARCO
TEORICO
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.
-
2.1. ANTECliOENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
El Derecho de Sucesiones, es un~ de las materias más complejas del Derecho
Civil. Augusto Ferr~ro Co$ta (2013) mencionando a Lanatta, señala que "si bien es
cierto que las SLJcesión tiene como
antec~dente
el Derecho de Personas y el
Derecho de Familia, presupone y comprende, precisamente, como materia de la
transmisión por causa de muerte, los derechos reales y las obligaciones" (Pág.
102). Este mismo autor apoya esta idea y
aweg~
que el Derecho de Sucesiones
debe estar ubiqado en la parte final del Código Civil, respondiendo a un avance
técnico y conceptual más avanzad.o de la legislación y doctrina. Esto se pone en
práctica en las universidades nacionales, que es estudiada en los últimos cicJos de
la carrera universitaria
Como señalé al momento de fu.nda.mentar la realidad problemática, e.$ casi nulo el
trabajo a nivel qoctrinario en el paí$, sobre el cuestionamiento que pueda hacerse
a la figura de la leg-ítima, menos aún sobre sus fundamentos, esto quizá
corr.esp.onda a una ideología conservadora de nuestros legis.ladores, reacia a los
nuevos vi.entos de cambio. Lo antes señal.ado es concordante con lo que prescribe
el not~rio español Ángeles Parra (2009) sobre la rea.lidad española:
"El derecho de suce.sion.es. mortis cavsa no está
expt,u~sto
a
/as reformas legales con la misma intensidad que otros sectores del
Derecho
Civil,
fund,amenta/mente
en
el ámbito
del Derecho
13
Patrimonial, donc;Je los cambios sociales, económicos y tecnológicos
crean nuevas necesidades quf;J ponen de manifiesto la insuficiencia
de las normas anteriores e impulsan, bien su modificación, bien la
aparición de nuevas ramas jurídicas" (pág. 484).
Buscando en doctrina, encontramos a Femández Galiana, (2013) quien citado por
Amado Ramírez, le da cuatro significaciones al derecho: Un $entido ol;>jetivo, como
norma o conjunto de normas; Un sentido Subjetivo, com.o facultad atribuid¡:¡ a un
sujeto para hacer, liiO hacer o exigir algp;
Com.o l.o J.usto,
iq~aJ
de justicia o
negación; Cof!IO ciencia, como saber h~r:nano aplicado a la realidad. (pág. 25).
Esto último, es justo el fundamento sobre e.l cual planteamos el cuestionamiento a
los fundamentos actuales de la legítima, ya. que la realidad actual y la legitima no
concuerdan, más aún cuando casi no haJl s.ufrido modificación alguno desde hac.e
más de mil quinientos años.
En e$e sentido, tomar$ corno anteceo. entes de l.a inve.stigación, la reforma inicia.da
en España, (Ley del13 de mf;!yo de 19B1, L'?Y del1 de abril del 2003 y Ley del18
de abril del 2003), de Alemania, la Sentencia del Tribunal Constitucional
(BvergGE) del 19 de abril del 2005, La cual se materializó el primero de enero del
201 O, cuando entró en vigor la Ley de Modificación del Derecho de Sucesiones y
de la Prescripción.
En el ámbito nacional los Proyectos de Ley 2653-2011-DR del 03 de .setiembre del
2008, que pretendía ampliar la libertad de disposición y restringir la legitima, pero
que por l.a finalizc:1ción del periodo legislativo, no llegó a ser debatida en el pleno
~4
del.Congreso y eJ proyecto d.e L~y No 5.8:212011-C.R d.el 01 cl.e diciembre del 2.011,
qLte &ctualmente ~e encu.~ntr:a parél deb?te en el plen.o.
2.2. 6ASES TEÓRICAS.
2.2.1. DEFINICIÓN 01; LA u;~ÍTII\IIA.
La legitima .se encuentra ub.icada en el Lib.ro IV (derecho de Sucesiones)
Sección Segunda, (Sucesión testamentaria), Titulo 111 (La Legitima y la
Porción Disponible) artículo 723 que la define d.e la sjguiente maner.a: "La
legítima constituye fé3 pEJrfe de la heren9ia de la q.L!e no puede disponer
libremente el testador cuando tiene herederos forzosos".
Para Aguilar Llanos (201 0), mencionando a Cabanella$, de.fine a la
le~J;ítillla
co.rno "la pªr.te C/t1 la berenciª que se de.be por dispos.ición .de la ler a .c;iert?J
clase de herederos". (pág. 2.24).
Lohmann Luca de Tena, mencionado por Jara Q!Jispe (2001), señ.ala que
"la legitima o resr:;,rva es
'ª
porción del Pé3trimonio perteneciente al eJe cujus,
que necesariamente debe corresponder a determinado sucesor, que por
eso llaman herederos legitimarios, necesarios o forzosos" (pág. 198).
A\ma~.o Ramfre:z:
(2013) menctonélndo
.
.
a
$omar.ravi.a defi.o.e a la tegítima
-
como:
15
"L9s asignaciones forzosas,
que significa que en
nuestro país no existe lib.ertad absoluta de testar, pues ella
está limitada precisamente por estas asignaciones que el
testador está obligado a efectuar y ql1e aún se suplen en
contra de sus disposiciones expresas. Su nombre da una idea
muy exacta de la institución, es decir, estas asignaciones
forzosas, obligatoriamente deben hacerse". (pág. 229).
Águil.a Gnados y Morales Cerna (2.011) señal.a que lc;t legítimc;t es "un
dr?rec;ho a fayor de ciertos parientes (s.alvo casos excepcionales de
desheredación
o indignidad). Se expresa normalmente en una participación
determinada de la herencia (principalmente cuantitativa, aunque con
m9tices de intangibilidad cualitativa)". (pág. 356).
Gomez Taboada (2011) defin.e a le legüima como:
"Una atribución que el ordenamiento jurídico otorga, en
una sucesión con título voluntario (testamento o contrato
sucesorio), a determin9das personas en consid.eración a su
relación familiar con el causante. Se configura pues, com.a un
límite o un freno a la libertad de testar (Pág. 485)"
Fernández Arce (2008) define a la leg.ítima como:
"Parte de la herencia de la que el testapor np pu.r;:Jde
disponer, es, por tanto, intangi()le, no solo cualitP.tfva, sino
cuantitaUvamente.
Corresponde
de
modo
exclusivo
y
excluyente al heredero forzoso, así como entre los herederos
16
forzosos corre$ponde su parlición en alícuoté3s parles" (pág.
5.0).
2.2.2. LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO ROMANO.
El estudio de la legítima merece el análisis de las principales cuestiones
que están vincl!lac;las con su_
ej~rcic.io
y con
s.u~ ef~.ctos.
En Roma, todg lo
re_lacionado con la herencia e.stá vinculado c{:)n la cons_titución de l.a familia.
Muerto el pater familia, eran los hijos y/o esposa (uxor in manu) los que
sustituían la situación jurídica del causante. Siendo así el pater familia se
veía opJigpdo a atqmizar en nwevas
unidad~s
como herederos de puro
derecho (sui iruis) existían. El pater familia al ver esto, elegía el mismo a
quienes lo sucedería, a los demas los emancipaba, l.os daba en adopción o
si era una mujer o lo daba en matrimonio (cuf11 manu).
El pater familia tenía pu.e.s una amplia li_b,ert.ad de te:star, de una
m~nera
tan
extrema como lus Vitae (derecho del pater familia sobre lo.s hijos de darl.e la
vid ay quitarla, puede matar al hijo si ha cometido delitos graves) lus
Exponenc1i (derecho de no aceptar a los recién na_cidos y exponerlos) o los
lus Vendendi (Perecho de vend.er o transferir al hijo a otro p_ater). Si es.o se
podía, con mucha mayor ra?:ón podía desh.eredarlos injustamente o
preterirLos.
Aguilc;¡r Llanos (20-1 O) nos señala que:
17
"La institución de la legitima no es figura reciente, pues
sus orígenes se remontan al derecho romano a través de una
figura
conocida
como
la
querella
de
inoficiosidad
de
testamento, que se traducía en la imposibilidad de impugnar
un
testamento
cuando
el
causante,
pater familia,
no
consideraba en su testamento a alguno de sus hijos,
condenando al desamparo y a la pobreza. Puesto en esta
situación, el hijo injustamente omitido por la sucesión podía
impugnar el te.Eilamento valiénr:J.ose de una ficción lf!Jgal a.!
considerar al padre que había actuado de manera insana. Una
acción de esta naturaleza llevaba a dejar sin efect0 el
testamento, afectando incluso las clausulas arregladas
a ley,
por ello, con la finalidad de no atacar todo el testamento, se
crearon cuotas o porciones hereditarias para los hijos del
causante y si este no las respetaba, entonces el afectado
atacaba no todo el te$tamento sino sólo la cft!U$U.Ia que lo
marginaba de fa sucesión". (Pág. 223).
Para determinar lo que le corresponde por esta "cuartí:l parte legítima",
había que establecer primero el patrimonio neto del testador en el momento
de su fallecimiento.
(a) Para el cómputo del patrimonio del testador, hay que computar todos
los bienes. S.e incluían los créditos, inclu~p los some~ido~ a condición
por lo menos mientras no se qecidq el he.cbo c0ndicion,pl. L.os bieme_s
que han sic;lo le.gados o .donados mortis causa se incluyen en la masa
hereditaria, puesto que hpsta ese momento están dentro del
18
patrimonio del testador. Había que descontar las deudas que pesan
sobre l.a herencia y los gastos fl.merarios.
Pero también se
de,scuentan e.l val.or de los esclav()s manumitidos por testamento.
(b) Una vez calculado el monto de la masa hereditaria, hay que ver
cómo se calcula la "cuarta parte". Había qLJe computar todo aql;Jello
q1,.1e el he,redero q!Je se quereHapa hubiera
recib.ic~to
por
c,alJs~
de
muerte, ya como heredero, c..omo legatario, como fideicomisario o por
una donación mortis causa. En efecto, con ello este heredero obtenía
bienes respecto de los cuales no podía aducir que el testador había
incumplido el offic.il,lm pietatis.
(e) Para el supuesto de que hubiera varios legitimarios en el mismo
grado, la quarta pars se debía dividir entre ellos. De este modo, si el
tes~ador
dejó dos hijos y los desheredó injustamente, la "le.gítim_a" de
cada LJno es 1/8 (Esta "legítima" no puede variar cor.~ posterioridad,
ya es personal. Así, si uno de los hijos renuncia a la querella o es
vencido en ésta, el otro no puede pedir el acrecentamiento.
2.2.~.
REQUISITOS DEL
E~ERCICIO
DE LA QUERI;LI,.A I.NOFFI.CIOSI
TESTAMENTI.
L.a q1,1er~lla inoffici,osi t.estatnenti se de.be ioterpo.ner c,g,ntra al h.e~eder:o
te.stamenta.rio deAtro de un plazo de cjnco años desde el día en q.ue el
19
heredero 9,ceptó la he,r.encJa. Se interpreta q.ue pasac!o ese lapso cabe
presumir por parte del familiar allegado un perdón de la ofen$.a recibida en
contra del officium pietatis. Sin embargo, si existiera "una c.ausa grande y
justa", el plazo podía ampliarse.
Los menores de 25 años (minores)
re~u.ltaron
protegidos por una
constitución de los emperadores Valeriana y Galiana, de tal modo que el
pl.azo de cir;¡co a.ños se computaba a partir de que alcanzaran la mí;lyoría de
edad, es decir luego de haber cumplido l.as 25 años.
Si el heredeJo perjudicado ha muerto antes de ejercer la querella inofficiosi
testamenti, se in.terpreta que ha perdonado la ofensa del offk;ium pietatis, y
por lo tanto, el derech.a a ejercitarla no pasa a sus herederos. Pero si el
querellante la habí.a intentado antes de mqrir, o nu.bies.e prepar-ado s:u
ejercicio con una intimación al heredero, la querella podía s.er continuada
por sus nerederos (Uipiano, Dig. 5.2.6.2; Paulo, Dig., id., 7).
La qu.erella inofficiosi t.estamenti se extjng.1,.1Ja también en o.tros supuestos,
además de la pérdida del plazo de cinco año.s para iniciarla, o la muerte del
querellante., con las variantes ya vistas:
(a)
$J el heredero que quería iniciarla na.oía
re~oQo.cido,
ya de
manera directa o indirecta la valide.z del te.stamento. Así, p.ej., si
el desheredado compró al h.eredero instituido cosas de la
20
herencia, sabiendo que lo eran; o tomó en arrendamiento campos
hereditarios, o le pagó deudas
debida~
al testador. Se
que con ello aceptaba la volunt.ad expre$ada en el
~ntendía
te~tamento.
lgualmem,te, si aceptaba un legado.
(b) Si el querell.ante transigió con los hered.eros
in~tituidos,
el pacto
resultaba válido. Pero si .el heredero instituido en el te~t.am.ento no
respe:t.a lo.s téo:nin.os de la transa.ec.tón arribé.td;a, qu.§da ín;te.gro e.l
derecho a la otra parte para proseguir /a qu(?rella inofficiosi
testamenti.
(e) Si el querellante d.esiste del juicio.
Un caso especial se daba si el testador había dejado a sus hijos legados o
donc;¡ciones mortis caus.as imputables a la "legítima", añadiendo que,
~i
fueran inferiores al monto de ésta, quería que la legítimafuera "c.ompletada"
según "el arbitraje de un varón honrado"
Según una constitución de Constantino, los
l~gitimarios
debían en este caso
aceptar la vol .untad del testador, no pudiendo pedir la querella, pero
GoncediéndoseJes una actio ad supplendam legitimam, que era una aqtio in
personam para pedir dicho suplemento. En caso de perder el juicio, no
pierden la liberalic;lad otorgada, como ocurría si eran vencidos con la
querella inofficiosi testamenti.
21
2.2.4.- REFORMAS DE JUSTINIANQ SOBRE LA I,..EGÍnl\liA
El emperador Justini.ano, recogiendo algunas
particul~ridades
del dere<;ho
posclásico, establecerá mayores precisiones en lo que hace a la querella
inofficiosi testamenti, así como también en la regulación de la "legítima". Por
c;iict~rá divers~s
ello
lu~go,
constituciones que figuran en el Código (3.28.30-37). Y
sobre !a b~se de la NoveJa 18 (año 537) y prinCipalmente de la
Novela 115 (año 541) trata de establecer un sistema
algunas modificaciones
import~ntes
unific~do,
que tendrá
en lo que se refiere a la sucesión
contra el testamento.
En la Novela 18 Justiniano, decide aumentar el monto de la "legítima". De
este modo, si el pater o la madre tiene hasta cuatro hijos, la pars debita
~scendía
a 1/3 de lo que le hubiera correspondido ab intestato; si, en
c.ambi.o el número de hijos era de cinco, l.a ''legítima" se
t/2.,
t~mb.ién
calculada respecto de lo que
hubier~
a) Para computar el número de los hijos,
d~bía calct,~lar
en
recibido abintestato.
h~bí;a
que computar a to.dos
los existentes llamados a la suce.sión ab intestato, incluso aqu.eJios
que no resu.!taban legitimarios .. La legítima
~dmitida
en la Novel.a 18
es la de 1/2 de la porción intestada, Si en cambio no se lo computara
al hijo desheredado, se de.be ca_lc.ular s.obre la bas.e de 1/3.
"exhered?tus
desher~dado
m¡,meru,m
faq(t
ag
aug~nqam
legitiroam"
(1;:.1
hace número para aumentar la legítima).
22
b) El cálculo de la "legítima" efectuado en la Novela 18 resulta ilógico
en alguna circunstanci.c;t. A$í, si h9y cuatro hijos, sus legítimas en
total era 1/3 de la porción intestada, p.or lo que cada uno re.cibía 1/12
(es decir, las doce onzas que componen la herencia, dividida
primero por 3, para obtener el 1/3 y luego por 4 para ver lo que le
corre.spo.mdía en particular a cada uno. Pero si eran cinco hijos, por
s~r
l.a 1~9ítima tot9l 1/2, la.legí~ima de cada uno era de 1/1.0, es decir
una porción mayor.
2.2.5. LOS FUNDAMENTOS DE LA LEGÍTIMA EN EL DERI;CHO
ROMANO.
Según Eugéne Petit (2007), señala que:
"Al lado de cada familia patricia se encuentra un cierlo
número de personas agn,1padas, a título de clientes, bajo la
protección del jefe, que
es su patrón. Es probable que los
clientes formasen parle de la gens del patrón, y que tomarán
el mamen geintililium. Lo que es cierlo es que la clientela crea
entre ellos dere.chos y deberes. El patrón debe sus clientes
socorro y asistencia; toma su defensa en justicia y les concede
gratuitamente tierras, para que puedan cultivarlas y vivir de su
producto.
Por otra parle, el cliente debe al patrono respeto y abnegación.
Le a_s.iste en su persona, siguiéndole a la guerra, y en su
23
fortuna, bien para pagar su rescate en caso de cal)tiverio, bien
para dotar a su hija, o bien para pagar las multas a que el
patrón había
condena.c!o.
Estas ob/igéJciones reciprocas
estaban enérgicamente sancionadas: el patrón o el cliente que
las violaba era declarado sacer y podía morir impunemente"
(pag. 30).
Es claro que el fundamento inici(il er.a famili.ar (¡;>rotecc::ión entre pater familia
y parientes), soC,ial (corno una derivación de lo anterior) y económi.ca (ya
que ayudan a la formación del patrimonio del pater familia). Con las XII
tablas, el pater familia, podía disponer libremente de su patrimonio a su
muerte. Por lo que Justiniano, con las novelas 18 y 115, fija cuotas
obligatorias
des.tinaoa~
a sus familiares más cercanos, sus parientes, lo que
por costumbre y jurisprudencia se establecía en este tiempo con la "cuarta
legitima" y se aumenta el importe de la legitima para los descendientes. Es
del tercio si tiene cuatro hijos por lo menos, y de la mitad si hay cinco o
al.guno más. La oovela 115 complementa y decide que "ellegitimr;lrio tendrá
derecho a la querella si no está instituido o legítimamente desheredado".
No es suficiente con que le dejen todo o parte de su legitima por legados,
fideicomisos o alguna otra
liberalid~d:
es pre.ciso que haya recibido alguna
cosa a título de hereder.o, y fija limi:tativame.nte las causa.s pQr las c.uaJes la
desheredación puede ser legítimamente pronunciado por el testador, y le
impone la obligación de indicar en su testamento la que le hace excluir al
legitimario.
24
D.e lo anterior, s.e .del?,pre.n.9.e qu.e esta e1cción e~ net.am.ente pr.o~.es¡;¡l, l:a c.u.a.l
tiene como finalidad declarar nulo el testamento, e inmediatamente se inicie
la sucesión ab intestato, ya qlJe se había preterido los derechos hereditarios
de los herederos.
2.~.6.- LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO COMPARADO.
Según Gastan y Taheñas, mencionados por Amado Ramíre:z; (2013), hac.e
u.na clasificación bastante didáctica sobre la clasificación de los sistemas
legislativos con respecto a la legítima: Sistemas de libertad abs.oluta de
testar, Sistema d.e las legWmas con reserva total de la herencia y Sistema
de Legítima con reserva parcial de la herencia.
El primer slstema defiende la completa voluntad para testar libremente, es
decir, el último deseo del testador al que no se le pueden poner
restricciones ni cortapisas de ninguna clase, deseo que debe cumpl·irse
totalmente sean cuales fueren sus disposiciones y aunque olvide o
postergue a cu.alquiera de sus parientes por cercanos,
grados o
necesitaqos. Ferrero Costa (2013) mencionando a Lopez Cabana, nos da
una relación de países que tiene libertad de testar, siendo estos: Código de
Quebec (Ganada),
asJ como
los Códigos guatemalteco,
mexicano,
hondureño, salvad.oreño, nicaragQense, costarrice.nse y panameño.
Sobre el s.egundo sistema, señala Amado Ramírez (2013), que l.a reserva
total con di.stribución for:z;o.sa no tiene hoy representant~s ce.rcanos, pero
25
tiene ~ntecedente.s en l~s legi.sl~ciones de Aragón y Vizcay~. Actualmente
la Constitución Soviética o Soviet, señala que no pueden ser herederos
otr;as personas que los
de~c;:endi,entes
inmediatos del caus,:¡mte y q1,1e el
testad.or no puede disponer de sus bienes para terceros, pero si distribuirlos
entre sus herederos.
Sobre el terc;:er si$tema, enc.o.ntr:amo$
hast~
tre.s varic;mte.s:
;J) t:JistrJbución forzosa:
i.
Cuota variable.- Según el número de hijos,
ii.
Cuota única invarial:>le.- El porc;:entaje a gravar es únic;:o,
independientemente del número c;f,e herederos
for~osos
teng_a
b) Distribución !ibre_.~ Donde el test~dor Pl1ed,e disponer de entre los
legitimarios libremente.
e) Con porciones de distribución forzosa (la legitima) y con porción
de distribución libre (la mejora) y la paf1e de libre dispp~!r;i(J.n
(libertad de testar).
Ferrero Costa (201 ~) de una manera más simplista, pero igual de ilustr;ativa,
que para el solo "existen dos sistema$ respecto a la facultad de d,i::mosición
mortis causa de l!na pert;ona: aquel que otorga plena libertad de testar y
aquel que obliga a reservar parte del patrimonio a favor de
algunos"(p~g.
425).
26
P~$c;le est.~ trab~jp,
somos de la posición de
Ferr~.ro
Costa, y_a que a
diferencia de Amado Ramirez, o impones la legitima o das libertad de testar.
Sobre los porcentajes, variables o no, se encuentra dentro del sistema de
legítimas. Por lo que nos pare.ce más apropiado verlo desd.e ese. punto.
2.2.7.-
LA
LI::GÍTIIVIA
E;N
LAS
PRINCIPALES
l,.E.GISLAClONES
COM.PARAOAS.
~.~.7.1.- LA LE;GITIMA EN ESPAÑ,A.
2.2.7.1.1.- CODIGO CIVIL ESPAÑOL.
El artículo 806 del Código Civil español define a la legítima
como "/a porción de bienes de que el testador no puede
disponer por haberla reservado la ley a
determinados
herederos, 1/amf)dos por e.sto herederos forzosos".
El artrcuto 807 del Código Civil español delimita quiénes son
los legit.imarios
~n
el sistema español,
"Son
heredero~
forzosos: 1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres
y ascendientes. 2. A falta de los anteriores, los padres y
ascendientes respecto de sus hijos y descendif:mtes. 3. El
viudo o viuda en la formr;J y medida que esta.b/ece este
Código."
El cálculo de la legítima se reali.za tomando los bien.es que
queden al fall.ecimiento del testador, se deducen las deudas y
27
cargar, y se colacionan las donaciones. A diferencia del código
civil peruano, no se hace mención sobre las liberalidades bajo
dispen~a
de colacionarse.
El artículo 819 del código ibérico, estable el orden de la
imputaciones de donaciones "las donaciones he.chas a los
hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán f?n
su legftima". L¡:¡s .oonacione.s h.ech.as a extra.ñ.os s.e imputar:an
a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por
su última voluntad. Es decir, las donaciones hechas a los
legitimarios se imput.an a su legítima, salv.o q~e 90nste ser otra
la vol,untad oel testador o s.e hayan recibido en concepto d.e no
legítima, sino de mejora, abarcando el tercio de mejora y el de
libre disposición. Con todo lo anterior señalado, recién se
queda formado el acervo imaginario. Conforme el artículo 818,
la. frac.c.tón que constituye lc;IIegitinH:} será como s.e se.ñ(ila:
A) La legítima de los hijos y descendientes es de 2/3, de
los cuc;lles uno pu,ede ser destinado por el caqsante a
mejorarlos.
B) La legítima de los padres se dividirá entre los dos por
partes ig1,.1.ales, y si uno de ellos hubiera muerto, recaerá
toda
en
el s.abn~viviente.
Si
no existen
hijos o
28
descendientes, los legitimarios del causante son sus
padres. La legítima de los padres será
la mitad del
haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo si
concurren a la herencia con el cónyuge viudo del
causante, en cuyo caso la legítima de los padres o
asc.endientes será de una tercera parte de la herenc.ia.
Si el testador no deja padres pero sí ascendientes, en
igual grado de las líneas paterna y materna, se dividirá
la herencia entre ambas líneas. Si los ascendientes son
de diferente grado, corresponderla por entero a los más
próximos de una y otra línea (art. 81 O CC).
C) La legítima del cónyuge viudo le otorga a éste el
derecho de usufructo de determinada porción de la
herencia. La cuantía de la legítima del cónyug.e viudo es
variable, dependiendo de que a la herencia concurra
con hijos o descendientes, con ascendientes o con
otros herederos
2.2. 7 .1.2.- LEYE;S FORALES.
Por Derecho foral, regional o especial, se conoce al conjunto
de ordenamientos jurídicos de derecho privado que se aplican
en algun,as zonas de España, coexistiendo con su Código
29
Civil. No se trata de un derecho único s,ino de derechos
diversos en cada parte.
LAS LEGÍTIMAS EN EL DERECHO FORAL ARAGONÉS.La Ley vigente es la de 24 de febrero de 1999. Señala que
"la legítima debe atribuirse en bienes relictos': y que "esta
legítima colectiva puede distribuirse, igual o desigualmente,
entre todos o varios de tales descendientes,
o bien
atribuirse a uno solo. Si no se ha distribuido o atribuido de
otra manera, la legítima colectiva se entiende distribuida por
partes iguales entre los legitimarios de grado preferente". El
monto de la legítima es el 50% de la herencia. Son
legitimarios únicamente los descendientes, pero entre ellos
hay preferencias: son legitimarios de grado preferente los
hijos y, en lugar de los premuertos, desheredados con
causa legal o indignos de suceder, sus respectivos hijos,
sustituidos en los mismos casos y s.ucesivamente por sus
estirpes de descendientes. No hay derecho a legítima
individual. El testador puede distribuir como quiera, igual o
desigualmente, entre sus descendientes, e incluso dejarlo
todo a uno de el.los.
LAS LEGÍTIMAS EN EL DERECHO FORAL BALEAR.- La
Compilé,lción del Dere.cho CivU de Baleares, aprobada por el
30
R.[?. Legislativo de 6 de septiembre de 199ü, vigente sobre
los pueblos de de Mallorca, Menorca, e Ibiza y Formentera.
A) MALLORCA Y MENORCA.- En Mallorca y Menorca
la legítima atribuye derecho a una porción del ha.ber
hereditario y debe ser pagada en bienes de la herencia.
El legitimario tiene el derecho a pedir la división de la
herencia. Existe lo que denomina legítima colectiva y
global. El primero son legitimarios: son legitimarios 1)
Los hijos y descendientes por naturaleza, matrimoniales
y no matrimoniales, y los adoptivos; 2) Los padres, por
naturaleza
o adopción,
y 3)
El
cónyiJge viudo.
Constituye la legítima de los hijos y descendientes la
tercera parte del haber hereditario si fueren cuatro o
menos de cuatro, y la mitad si excedieren de es.te
número. La legítima de los padres se cifra en la cuarta
parte del haber hereditario, por mitad entre ambos. Si
alguno hubiere premuerto corresponderá íntegra al
sob.revivie.r:lte. Se pued.e PaQar e.n meJc;ílicQ.
8) IBIZA Y FORMENTERA.- En Ibiza y Formentera la
legítima es,
como en
Cataluña,
un derecho de
naturaleza personal ~segu{ado con la afección real
p.a~o
a su
d.e tqdo.s los bienes de la herencia, lo qu.e se
31
pod.rá h.aGer constar en el Registro d.e ta Prop.iedad.
~~
heredero, salvo disposición en contrario del testador o
instituyente, podrá pagar la legítima en dinero.
LAS LEG.ÍTIMAS EN EL DERECHO FO.RAL CATALÁN.La ley vigente es el Libro 4° del Código civil de Cataluña
dedicado al Derecho de Sucesiones. Ley 10/2008. Son
legi¿timarios: Son legitimarios los bijos y desGendientes y, en
su defecto, el padre y la. madre o el que de ellos sobr:eviya.
Los hijos adoptivos y sus descendientes no tienen derecho
a legítima en la sucesión de sus padres y ascendientes por
naturaleza y éstos quedan excluidos en la legítima de
aquéllos. Se exceptúa el supuesto en que un c.onsorte
adopte al hijo por naturaleza del otro consorte. La cuantía
de la legítima es la cuarta parte del valor líquido de la
herencia al tiempo del fallecimiento del causante. No le
afectan, por tanto, los aumentos y deterioros posteriores de
los bienes de la herencia. La legítima podrá pagarse, a
voluntad del heredero, en bienes de la herencia, valorados
a este efecto al ti.empo de hacerse la adjudicación, o en
dinero, aunque no lo
hc:~ya
en la herencia.
LAS LEGÍTIMAS EN EL DERECHO FORAL GALLEGO.La norma es la Ley 2/2.006, de 14 d.e junio, de Dere.ct10 Civil
3Z
de Galicia. Son legitima.rios los hijos y d.e.scendientes de
hijos premuertos, justamente desheredados o indignos y el
cónyuge viudo no separado
l~galmente
o de hecho.
Legitima de los descendientes. Cuantía: Constituye la
legítima de los descendientes la cuarta parte del valor del
ha.ber hereditario líquido que se dividirá entre los hijos o sus
lina,jes.
Si el
te~tacfor
n.o h;qbiera a.sJgnc;1do la legítima en
bienes deterr:ninéld.os, lo.s herederos, de común acuerdo,
podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en
'
metálico, aunque sea extra-hereditario. A falta de acuerdo
en.tre los herederos, el pag.o de la legítima se hará en
bienes h.ered.itarios. Salvo disposición del testador o pacto
al respecto, no podrá pagarse una parte de la legítima en
dinero y otra parte en bienes. Si los bienes atribuidos por el
causa.nte a un legWmario no fueran suficientes para
satisfacer su l.e9ítima, este s.ólo tendrá dere.cho a su
complemento. Pueden pagar la legítima, o su complemento,
el heredero, el comisario o contador-partidor así como el
te$fq.mentero faclJitado p.ara eUo. Pero corre.spor1der.á en
exdusiva a los herederos la opcipn de pag;;tr la
l~gHimc;1
en
metálico extra-hereditario.
LAS LEGÍTIMAS EN EL DERECHO FORAL NAVARRO.-
En Nava,rra existe un.a libertad casi a.b.soJuta d.e te,star. La
33
GQ.tnpil:ªció.n N~v~rrª de 1 d~ mar;w de 1973, decla(~ que
los navarros pueden disponer libremente de sus bienes, sin
más restricciones que las que ella misma establece.
lAS
LEGÍTIMAS EN EL OI;R,I;:CHO FORAL VASCO
A) BISCAKIA.- Son legitimarios: los hijo_s, incluso los
adoptivos, y demás de.s.c.endientes y lo.s padres y
demás ascendientes.
L~
legítima de los descendientes
consiste en los cuatro quintos de la totalidad de los
bienes del testador. El quinto restante es de libre
disposición, si hay bienes no troncales suficientes para
cubrirlo. La
legítim~
de los as_cencHentes se halla
constituida por la mitad de todos los bi.enes del testador.
La otra mitad es de libre disposición, siempre que no
sean troncales. Los bienes
tronc~les
del ca.usante s.e
computarán para el cálculo de la cuota de legítima, y se
entenderán impvtados en primer lugar al pago de la
mi.sma.
No
gr~vámenes
podrán
imponerse
sobre
la
legítima
que no sean en beneficio de otros
herederos forzosos, o, si se trata de blenes troncales,
en f~vor de otro pariente tronque ro de la mismcr líne,a.
34
B) EL FUERO
OE AVALA.- En Ayala se entiende por
legitimarios, -o herederos forzosos, según les llama el
Fuero-, los descendientes, ascendientes y el cónyuge
en los casos establecidos en el Código Civil, pero esta
cualidad es puramente simbólica, pues únicamente
tienen derecho a ser apartados "con poco o mucho,
como quisieren o por bien tuvieren los c.ausantes . Por
el.lo,
lo.s
de.~ce[ldiente.~
de
otros
descendiente.s
apartados no se considerarán preteridos (es decir, no
mencionados
en
la
disposición
testamentaria)
y
sustituirán al ascendiente en e.l apartamiento.
2.2.7.2.- CODIGO CIVIL FRANCES.
En el caso de la legítima, conforme señala el artfculo 913 del Code, las
liberal.idades que el testador puede disponer van a d.epender de la cantidad
de descendi.entes que tenga. Si tuviese un solo h.ijo, a título de liberalidad,
podrá disponer de la mitad; si tuviese dos, un tercio; tres o más, un cuarto,
de la totalidad de sus bienes.
Respe.cto a s.us a.s.c.endien:te.s, el qoqe tam.bi.é.n prescribe L{n porcentaJe,
dep~ndiendo
de la cantidad de ascendientes. Es decir, las liberalidades "no
podrá exceoer de la mitad de los bienes, si, a falta de hijos, el difunto dejara
uno o varios as.cendientes en cada una de las líneas paterna y materna". Es
decir, si tiene padre y madre vivos, no godrá disponer más del 50% d.e s.us
35
bienes a título de l.iberalidad. "( ... ) y las tres cuartas P.arte,s, si soJa dejara
ascendiente en una Unea". Ejemplo; si queda solo la madre, o solo el padre,
conforme señala el Artículo 914 del Code. Cabe señalar que este artículo,
protege aún más a los ascendientes, al señalar que "tendrán derecho a esta
legitima incluso cuando en un reparto en concurrencia con colaterales no
les corre.spgndiera la cantid.ad en l.a que está fijada".
El hijo legitimo es aquel que fue conc.ebido cuando sus padres estaban
unidos por un vínculo matrimonial, mientras que el hijo natural es aquel
nacido fuera d.el matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción
pudieron casarse sin dispensa o con ella.
El artículo 915 señala que "Cuando un hijo natural cuyo padre o madre
estaba, en el momento de la concepción, unido en matrimonip con otra
persona, esté llamado a suceder a su progenitor en concurrencia con los
hijos legítimos nacidos en este matrimonio, su presencia será tenida en
cuenta para el cálculo de la cantidad disponible; pero su parte en la legitima
hereditaria solo será igual a la mitad de la que había tenido si todos los
hijos, incl.uso el mismo, hubiesen sido legítimos". Pero en todo caso, si este
hijo legítimo, fuese el único llamado a suceder, los hubi.ese.n otros, se
regirán por lo señala en el artículo 913.
El artículo 915-2 concede al hijo natural una opción, que es la que pueda
reclamar una pensión alimenticia a la su..ceslóo, con la condición de que
39
este ren.uncie a sus derechos a favor d los herederos. Esto se efectu.ará
siempre y cuando los herederos acepten, caso contrario se le otorgará al
hijo natural la legítima que normalmente le correspondería como hijo
natural, es decir, aplicando los artículos 759 y 769 del code.
2.2.7.3.- CODIGO CIVIL ECUATORIANO.
Para la legislación civil ecuatoriana, la
legitima se encuentra de lo qu.e
denominan Asignaciones For:z;osa.s (Art. 1216), definiénqol,;;is como aquellas
en la que e.l testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las
ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Junto con
la legítima, tiene la calidad de asignaciones forzosas, la porción conyugal y
la cuarta de mejoras, en las sucesiones de los descendientes.
El artículo 1207 del código civil ecuatoriano, define el cómo calcular la
legitima rigurosa: "La . mitad de los bienes, previas las deducciones y
agregaciones indicadas en el Art. 1001 y las que enseguida se expresan, se
dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las
reglas de la sucesión intestada. Lo que cupiere a cada uno en esa división
será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho de suceder, l.a m.itad restante es la
porción de bi.enes de que el difunto ha podido disponer a s.u arbitrio.
37
Habiendo tales de$c.en,c;He,nt~s. la mc;¡_sa de btenes, pr~vias l.c.ts referidas
deducc.iones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o
sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; una cuarta, para las
mejoras con que el difunto haya querido favorecer a uno o más de sus
descendientes, sean o no legitimarios; y otra cuarta, de que ha podido
disponer a su arbitrio.
El articuJo 1208 pre.scribe que para comp.utar las cuartas de qu.e habl.a e.l
artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas
las donaciones revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas
o
de mejoras, según el valor que hayan tenido l.as cosas donadas al tiempo
de la entrega, y las deducciones que, según el Art. 1199, se hagan a la
porción conyugal. Recién con las cuartas antedichas se refieren a este
acervo imag.inario.
2.2.7.4.- CODIGO CIVIL ARG.ENTINO.
El artículo 3591 del código Civil Argentino, señala que "la legitima de los
herederos forzosos es derecho de sucesión limitado a determinada porción
de la herencia. La capacidad del testf!dor para h,acer s.us disposiciones
testamentarias respecto de sus patrimonios, solo se extiende hasta la
concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos.
Los herede.ros forzosos para la legislación argentina son los descendientes,
ascendientes y e.l cónyug.e. Desd.e luego están comprendidos el adoptado y
38
sus des.cendientes en la sucesión del adoptante y también los
a$cendi.ent~s
del adoptado, pero sólo respecto de los bienes que el adoptado no hubiese
recibido a título gratuito de su familia biológica., también tiene el carácter de
heredero forzoso la nuera viuda sin hijos.
~n
cuanto a la adopción plena,
ella produce todos los efectos de la filiación legítima, de modo que son
herederos forzosos los ascendientes y descendientes adoptivos. En la
adopción simple, los descendientes del adoptado son herederos forzosos
del adoptante, pero no de los a.scendientes de és.te.
A los herederos forzosos, les corresponde las siguientes porciones
legítimas:
a) Descendientes. La legítima en estos ca.sos s.e eleva a ta$ cu.atro
quintas partes de.l patrimonio del causante, sin importar que los
herederos sean varios o uno. Esta es la proporción más alta de la
legislación comparada, siendo el lím.ite más aceptado en el derecho
extranjero el de 2/3. Igual porción tienen los hijos adoptjvos, que
están asimilados a los legítimos.
b) Ascendientes. Se les reconoce el derecho a las dos terceras
partes del patrimonio del causante, cualquiera sea su número.
e) Cónyuge. La legítima del cónyuge es de la mitad de los bienes,
aunque sean gananciales. Pero si hay descendientes, el cónyuge
39
tiene legitima sólo sobre los bienes propios del ca.usante, pues no
here.da en los gananciales.
d) Nuera. La nuera viuda sin hijos tiene como legítima la cuarta parte
de lo le hubiere correspondido a su
m~rido.
En el. supuesto c;le concurrencia de vari.os
l~gitimc;uios,
se apliqan los
mismos principios que en la suces.ión ab inte.stato, es decir, a) los herederos
que excluyen a otros de la sucesión ab intestato los privan también de la
legítima, o b) cuando concurran varios legitimarios de igual orden, (varios
descendjentes), o de distinto orden (descendientes con cónyuge), la
legítima se distribuye entre ellos en la misma proporción y siguiendo las
mismas reglas que en la sucesión ab intestato.
Para el cálculo de la legítima, es muy parecida a la legislación peruana, es
decir, se toman los bienes dejados por el causante, se deducen las deudas,
se suman las donaciones, de este último se calcula la legítima.
El artículo 3604 es un articulado referente a la legítima. Este señala que " Si
el testador ha entregado por
contra~o,
en plena propie.dad, algunos bienes a
uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo d.e una renta vitalicia
o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre
le;~
porción d.isp.onible del testac;lor, y el excedente será traído a la masa de la
s.ucesión. Esta imputa_Gión y esta cola.c.ióo n.o podrán ser demand,a,das p,or
40
lo_s hered.eros
fo~:z;o.~os
que hubiesen cons.entic;lo en
1~
enajenpción, y en
ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción
legítima". Esto evitaría, por ejemplo, que si un padre vende a uno de sus
herederos forzosos - y asimismo, se grava un usufructo, este bien pasaría
a tomarse como un acto de liberalidad, con la finalid.ad de que evite
justamente esas ventas que podrían perjudicar a otros hereder:os. En el
caso peruano, se argumentaría, si bien es cierto, hubo salida del bien, pero
hubo
ingreso
de
dinero
al
patrimonio
del
causante,
no
hubo
empobrecimiento alguno del cal!Sí:mte. Tema disc.utible.
2.2.7.5.- CODIGO CIVIL URUGUAYO.
El articulo artículo 884 prescribe que "Llámese legítima 19. parte de bienes
que la Ley asigna a cierta clase de herederos, independientemente de la.
voluntad del testqe/or y de que éste no puede privarlos, sin causa justa y
probada de desheredación. Los herederos que tienen legítima se llaman
legitimarios o herederos forzosos".
Para la legislación uruguaya tiene derecho a la legítima: 1°. Los hijos
legítimos, personalmente o representados por sus descendientes legítimos
o naturales. 2°. Los hijos naturales, reconocidos o declarados tales,
personalmente o representados por su descenc;lencia legítima o nat.ural. 3°.
Los ascendientes legítimos. Señala además que los legitimarios o
herederos
for~osos
concwrren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada.
41
A diferencia de la legislación nacional ha de variar el porcentaje de la
legítima de acuerdo a la cantidad de hijos. Así, el artículo 8.87 indica que
habiendo un solo nijo legítimo o natural reconocido o d.eclarado tal o
descendencia con derecho a representarle, la porción
legitimari~
será la
mitad de los bienes; s.i hay dos hijos, las dos terceras partes; si hay tre.s o
má.s h.iJos, las tres
cué;lrt~s
partes.
Dich~
porción legitimaria se dividirá por
partes iguales entre los legi.timario.s que conc.umm. No ha:biend.o hijos
legítimos ni nc;iturates reconocidos o declarados tal ni descendencia con
derecho a representarlos, la mitad de la herencia será la legítima de los
ascendientes (artículos 885, numeral 3°).
Lo que resta del acervo, deducida la porción legitimaria según lo dispuesto
en los precedentes incisos, es la parte de los bienes de que el difunto ha
podido disponer en vida o en muerte, a favor de cualquiera, aunque sea
extraño.
Lo que cupiese - entiéndase este por adquirir- por cada uno de los
herederos forzoso.s en la porción legitimaria, será su legítima rigorosa.
La porción legWmaria, conforme el art. 88.9, se atenderá al val.or c;le los
bienes que hé;!yan quedado a la muerte del testador, previas las
deducciones indicadas en el Título VI de este Libro y sin comprender las
deudas y camas ir.npi.Jestas en el testamemto. (Artlculo.s 8.93 y 1043).
42.
Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará imaginariamente el
que tenían todas las donaciones del mismo testador de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 1108 y siguientes. (Artículos 1100, 1613 y 1639).
(123)
El artículo 890 prescribe observancias para la reducción de las donaciones
y leg.ados, reaHzados sobre la porción disponible. Indica que no se llegará a
las donacione,s mientra~ pueda Cubrirse 1~ pqrción leg_itimari_a requqiendo o
dejando abs_ol.u.ta.me.nte sin efecto, si necesario fuere, l.as disposiciones
testamentarias. La reducción de las donaci.ones y legados se hará a
prorrata sin distinción alguna. Con todo, sj el testador quiso que se pagara
cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá reducción sino después de
haber:se aplicado éstos por entero al pago de las legítimc;¡s.
A~imismo,
si la
disposición en vía de donación o legado, consistiese en un usufructo o renta
vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los
herederos forzosos podrán escoger, entre ejecutar la disposición o
abandonar la parte disponible. Y por último, cuando haya lugar a la
reducción de las donaciones, se hará en orden inverso al de s.u fechas, esto
es, principiando por las más reci.entes.
La porción legitimaria, conforme pre.scribe el artículo 893, indica que este;¡ se
aumentará a beneficio de las legítimas rigorosc;¡s en los siguientes casos: 1)
Con lo que un herede.ro forzoso dejare de llevar de su legitima, por
43
indignidad, desheredación o porque la haya repudiado y no tenga
descendientes con derecho de representarle, 2) Con las deducciones que
se hagan a la porción conyugal del cónyuge sobreviviente que tiene otros
bien. es o que hc¡1 de. suceder por cualquier a,tro título &eg.ún l.os artJ.cuJos 878
y 879, y 3) Con toda actuella porción de que ha podido disponer libremente
el testador y no ha dispuesto o si lo ha hecho ha quedado sin efecto.
(Artículos 778, inciso 3°, 1011, inciso 2°). Aumentadas así l.as legítimas
rjgorosas, se IICJ.mªn leg(th:nas efectiv.!;ls; p.ero e.§te acr~cJOJiento no
aprovecha al cónyuge sobreviviente cuando concurra
cor~
hijos legítimos o
naturales.
2.2.8.- LA L~GÍTIMA EN LA HISTORIA JURIDICA DEL PERÚ.
2.2 ..8.1.- PERIODO COLONIAL PERU.ANO.
Esta se da con el ingreso d.e los españoles, el 16 de noviembre de
1532, en Cajamarca, capturando a Atahualpa, que aun ce.lebraba el
triunfo sobre Hvascar. Con ello, se d_c¡¡ el ingre,so no solo de los
españoles, sino d.e to.do su sistema legal.
Tuvo
plena
vigencia
el
derecho
español,
sin
embargo
las
circi,Jnstancias sociaJes, económica y geográficas desconocid.as p_ara
la soci.edad e.spañola, hizo que los reyes de España dieran nuevas
leyes para cubrir aquellas situaciones no previstas, surgiendo de esta
forma el Derech,o Indiano, que entre otras cosas regu.laba la sucesión
44
en los cacicazgos, la libertad que tentan que tener los indios para
otorgar te~tarnento y la s_uce_sión cte las e.ncomi.endas.
Es así que el 20 de noviembre de 1542, se dicta "Las Leyes y
Ordenancas
nuevamente
hecqs
por
su
Mages,tad
para
la
gobernaáón de las indicas y buen tratamiento y conservación de los
indios" con la que formalmente la legislación española ingresa a
territorio élmericano, y no es hasta la dación de la "Recopilación de
las Leyes de los Reynos de las Indias" que s.e
legi~la
de alguna
manera lo.s bi.enes po.st mortem.
2.2.8.2.- LA LEGÍTIMA EN EL PERIODO REPUBLICANO.
El Código de 1852, en los artfculos 696 al 709, Titulo IX "De lo que se
permite, y de lo
qu~
se prohíbe a los testadores", Sección IV "del
modo de adquirir el deminio por herencié1". Este cpdigo definía a la
legitima como "los padres y ascendientes, cuando tiene hijos o
descendientes legítimos, ó hijos adoptivos, solo pueden disponer
libremente ha_sta el quinto de sus bienes, sean a favor de sus
de.scendientes ó deudos ó sea a favor de extraños". Como señala
Amado Ramírez (2013) se la denominaba a esta figura la Legítima
Visigoda (Pág. 229). El código de 1936, promulgado mediante Ley No
8305 de fecha dos de Junio de 1936 e.n el Libro Te.rcero, S.eccipn
S.eg.unda, Tit!JI.o 11 d.enominado "De lq.s legítimas y eJe lq_ pqr_ción de
libre dispos,ic_ión" del articulo 700 al 705. A diferencia del código
45
anteri.or, s.§ reduce l,qs a.rUcul.os referentes a. la legítima., dár¡IC::I.(;)Je un
alcance
más
moderno y de
mejor conceptualización.
Como
señalamos en el párrafo anterior en referencia al código civil de 1852,
sigue manteniendo la misma estructura, en sede testamentaria.
2.2.8.3.- l-A l-EGÍTIMA EN LA ACTUALIDAD.
El artículo 723 del actual código, señala lo sigl!iente: "La legitima
constituye la parle de la hwencia de la que no puedr:3 disponer
librC?mente el teslador CtHJ.ndo fle.nf? h(?r~.c;Jeros forzosos". E~ de.cir, .el
testador no podrá disponer libremente de l.os bie.nes que forman
parte de su patrimonio, la cual está reservada para sus herederos
forzosos, si lo hubiese. Y sino, hereda el estado.
Nu.estra legislación, forma parte de la corriente que obliga a reservar
parte del patrimonio a favor de algunos, para sus hijos u otros
ascendientes, o cónyuge, hasta el tercio de sus bie.nes (artículo 725
del C.C.) o el que tiene sólo padres u otros ascendientes, hasta de la
mitc;:1d de sus bienes (726 del C.C. ), Recién el que no tuviese
conyugue ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726,
podrá disponer de la totalidad de sus bienes.
2.. ~·.$.- LA l..J:·GÍTIMA EN
EL PERÚ.
2.2.9.1.- ARGUMENTOS !;N TORNO SOBRE LA LEGÍTIMA Y LIBERTAD
DE TESTAR.
Para el notario español Ángeles Parra, el motivo del por cual la legitim~ está
~iendo
sometida a revi.sión en España por d.os motivos. El primero es su
función a$istencial y el seg.undo el limite a la v.oJuntad d.el empresario como
obstáculo a la transmisión de la titularidad de la empresa. Sobre el primero
punto se basa en los siguientes cuestionamientos: a) la transformación
s.ociaJ y el aumento de l.a expectativa d.e vida. B) la mayoría de los bienes
que se transmiten mo.rti.s c.au$a proceden del e.sfuerz.o person~l. laboral o
profesional del causante, y no
h~
sido recibido de sus antece.sores. El
segundo punto es como se ha señalado, referente a las empresas
familiares, las
cuale~
- a decir de este notario- al distribuir igualitariam.ente
la titularidad y gestión, aplicando la ley sucesoria, provoca la desintegración
de la empresa.
En el estudio del tema, hemos podido determinar que todos los autores
hacen referencia de hasta tres fundamentos del porque nuestra leg.islación
naci.onal ha optado por el
~istema
de la legítimas, las cuales son
principalmente de orden familiar, social y económico. Como sabemos la
s.ocieda.d es "/é:J unión intencional, estable y estructurada,
d~
seres humano.s
que bu~can activa y conscienteme.n..te la con~ecución de un l;Jien común".
47
Es decir, qu.e tpdps les a,sp,e.ctos d~ la vi~:ta humana y su relación entre si,
son actos concatenados que no puede ser independientes, unos de otros,
como la naturaleza misma del ser humano que es vivir en sociedad de una
manera unida y estructurada.
Por lo que los fundamentos de la l.egitima, van a estar interrelacionados
entre sí, por lo que trataremos de disgregar lo máximo posible de forma
independiente cada fundamento.
2.2.9.~.-
FUNPAMI;NTOS. FAMIU.AR,ES.
Águila Grados y Morales Cerna (2011), señalan que "esta institución se
funda en el aseguramiento económico del grupo familiar
y
en la
preservación de su patrimonio. Es un freno a la voluntad del testador y un
criterio para restablecer equivalencias". (pág. 231).
Para Amado Ramírez (2013), resalta que la legítima cumple una función
soci,al y familiar, materializada en el deber de proteger a la familia,
amparado a los familiares directos, cen~anos y próximos .al cal.!s.ante, a
quienes les reserva una parte del patrimonio del causante. (Pág. 231),
Bevilaqu.a, mencionado por Ferrero Costa (2013) respecto al aspecto
familtar de la liber1~d. de testc¡r, qu_e est.a consolidaría la c;u~tpriqc:¡q pa,terna,
porque puede dejar el derecho de transmitir su patrimonio al hijo más digno
de su estima (pág. 425).
48
Magariños Blanco, mencionado por Galán Moreno (2013), describe lo
siguiente:
"He podido comprobar, a través de la experiencia del
despacho, que este sentimiento de rechazo está bastante
extendido, quizás, como veremos, porque tal limitación ya no
cuenta hoy con el soporte tradicional de una familia que se
mantenía du.rante toda la vida de los padres c_omo núcleo de la
conviv~ncia
y d_e pro.t~cción r(lcíproca". (P{Jg. 6).
El Tribunal Constitucional reconoce el cambio en la constitución familiar, la
cual fue recogidq en la $ente.ncia recaída en el expediente No 09332-2006PA/TC. reconociendo nuevas formas de familia, y la posición de los
hijastros dentro de ellas. Para el Tribunal, hacer diferencias entre los hijos y
los hijastros resulta arbitrario, cuando estos últimos mantienen una relación
estable, pOblica y reconocida en su nueva familia. Tradicionalmente se
considerab_a "familia" a aqueHa formada por los padre_s casados e hijos
biológicos. Sin emoargo, con los cambios en la sociedad, podemos ver
nuevos tipos de familia, como son las uniones de hecho, o las llamadas
familias reconstituidas o ensambladas, en las que se incorporan nuevos
miembros después del divorcio o viudez (hijastro-padrastro).
En la jurisprudencia precitada, es importantísimo, porque reconoce que la
familia ha carnoiado, pasando de una familia "biológica" conformada por
padres y madres biol.qgicos a h.ab~r "familias" bajo las union~s de h_echo,
49
Junto con tas denominadas familias ensambladas. ParHen.do de ello, los
hijos en relación con lo.s padr~s. ya no participan activamenJe en la creación
del patrimonio familiar, como sí lo era en Roma. Esto reflejado con cada vez
más la conformación de familias jóvene.s, de padres menores de 20 años.
Lo cual pasan a formar su familia por la unión de hecho.
Ángel.es Parra (201 O) señala:
"Los
argumentos
sociológicos
esgrimidos
con
frecuenr:;ia en apoyo del reconocimiento c;le una mayor
flexibilización de las legítimas y su sustitución, en su caso, por
un derecho de alimentos de los descendientes que se
encuentren en situación de pedirlos, encuentran una mayor
justificación para las clases medias, mayoritarias en nuestra
sociedad,
trabajadoras por cuenta
ajena,
emple.ados o
pequeños profesjonales, en la.s que el patrimonio personal
procede del propio trabajo, y que, además han proporcionado
a los hijos una educación" (Pág. 539).
Para Johan Quesnay, (2009) en su artículo "L.,a Legitima en el Derecho
Peruano" señala ql!e "el derecho de propiedad es abso.luto y por tanto, no
es posible limitar las potestades de los propietarios".(pág. 1)
Algunos
autor~s.
da una argumento jurídico referido a qu_e el derecho
sucesorio y el d~re.cho de Familia, tienen una relaci.ó.n tan djre.c.ta q_ue se
podría afirmar que es,te último - refiriéndose al derecho de familia - sirve de
so
sustento o base de aqu.el - sobre el Derecho de Sucesio,ne.s. Para este
autor, tiene que principalmente con teorías de la copropiedad familiar y el
afecto presunto del causante. Sobre lo primero dice lo sig.ui.ente: "El
ca1.,1saote formó su paJ.rimooio q.o.n la ay!Jda d.irecta o indir.ect.a de sus
próximos familiares por lo que cuando fallece es natural que estos
familiares participen del patrimonio h.ereditario"
Barrio G.al.t;;1rdo, menci9nado por Gal~n Mo.reno,(2013) se.ñala que el
derecho de propiedad es un corolario del derecho de dominio:
"Si todo propietario puede disponer de sus bienes
dl1rante su vida ¿no es lógico que pueda también disponer de
ellos para después de la muerte?. No deberían existir mayores
limites o restricciones a la disposición mortis causa que sobre
el tráfico jurídico ínter vivos (. . .) si las facultades de
disposición del propietario sólo se ven cercenadas en caso de
tenerse que dispensar alimEmtos a determinados parientes,
e§te debería s.er también el único límite a la hora de testar
sobre la propia herencia". (pag. 54)
El Maestro Augusto Ferrero Costa (2013), menciona a dos grandes juristas.
En primer lugar señala a Bevilaqua menci.onando las razones - Para este
cas.o jurídicas- a faV:or de l.a libertad de Testar. S.iendo estas las siguientes:
a)
Constituy~e
1.ma atribución más del de(ech.o de propiedad.
51
b)
La herencia for_zosa es una injusta restricción a la libertad
individuaL
e)
La libertad de testar( .... ) deja al padre el derecho de transmitir
su patrimonio al hijo más digno de su estima. (Pág. 45)
Bevilacquia, también menci.onado por Amado Ramírez (2013), sobre la
libertar d.e te.star señala: "Constituye una atribución del clerecho de
propiedad, mientras q1,1e
la herencia forzosa es una injusta restricción de
la libertad individual". (pág. 231 ).
Planiol y Ripert mencio.nad,o por Ferrero Costa (2013), menciona a los
franceses, quienes manifestaban que "toda persona capaz puede disponer
de sus bienes sin que pueda establecerse distinción alguna entre los actos
a título oneroso y los actos a título gratuito". Ac;licionando además que "la
libertad de testar a título
gratuito tiene una grave restricción legal en favor
de la familia." (pag. 427).
Pare;¡ Ferrero Costa (2013), es claro que no debe haber libertad de te!?tar.
De la.s c.onsideraciones antes s.eñala,das, es común denominador en contra
algo involucrado,/ el derecho a la propiedad. En ese sentido, este autor
refiere que "hacen primar un elemento individual, como es el de la
propiedad, sobre un ele.mento soc;i9l, como es la familia, GUéJndo es a la
inversa". C.qn.cluy~ seO~I.c;v:~d.o "qonc.E;)der mªs al inoivicJ.uo seri.c;~ s;;~crificar a
52
la famil.ia y, con ella, a la so~iedad, al egoí~mo indisciplinado, absorvente y
cruel". (pág. 429)
Como vemos, las posiciones a favor en la libertad absoluta de testar,
pregonan el que el d,erecho a la propiec;fad es absoluta. ¿Es esto c.ierto?
El derecho a la propiedad y a la h,erencia, están consagrados en el numeral
17, inc.iso 2 de la Constitución Política del Perú. Esto concordado con el
artículo 923, señala "Debe ejercerse en armonía con el interés &acial y
dentro de los límites de la ley". Cuando nos referimos
"interes~s",
importa la
satisfacción de una necesidad, en este caso, por lo que si añadimos "social"
se pretende la satisfacción la necesidad social, es decir de la mayoría. En
ese sentido, si ponemos en
contr~peso,
como indica el Maestro Ferrero
Costa, la propiedad, que es un derecho individual, o a lo mucho
determinable, contra la familia, que es de carácter indeterminable, ya que
todos pertenecemos a una, cabe una pregunta. ¿Seguirá creyendo que los
d,erechos de propiedad, son absolytos?. Claro q\Je no. Es mc;ís, p.odríamos
señalar excepciones al derecho de propiedad, como son la legítima
propiamente dicha, el interés social y la Ley 27117, Ley General de
Expropiaciones, la prohibición a los extranjeros, como señala el C;trtículo 71
de la Constitución Política. En ese sentido, verificamos que el fundamento
que la legitima afecta el derecho de propiedad, es falso.
53
2.2.9.3.- FUNDAMENTOS SOCIALES.
El argumento b.ásico a favor de la legítima es el deber c;le solidaria.d y como
una prolongación del
deb~r
d.e asistencia. Esto
~s
en bas.e a que la familia
es la célula básica de la sociedad y que esta agrupación forma una nación.
Entonces es imprescindible mantenerla y garantizar su prosperidad, y para
ello, afirman
lo_~
partidarios de la legítimª, es una de las instituciones que le
ase.gura la buena
organi~ación
de la fªmilia.
Amado Ramírez (2013), resalta que la legítima cumpla una función social y
familiar, m.aterialjzada en el deber de proteger a la familia, amparando a los
familiares directos, cercanos y próximos al causante, a qu.ienes les reserva
una parte del patrimonio del causante. La misma autora menciona a
Taramona, quien indica que "se trata de una in$titución que se basa en
fundamentos de orden natural, familiar, social y moral, atendiendo la
satisfacción de ne.cesidades que requieren parientes o per$onas de
vinculación parentela muy cercano y garantizando una mutua asistencia
para cuando la persona de cuyo patrimonio se desprenda, no exista" (Pág.
231).
Cabe señalar que estos argumentos, corresponden al de una sociedad
ideal, pero ¿acas,a vivimos en un sociedad ideal). El Notario español
Ángeles Parra (2009) quien manifiesta lo siguiente: "No puede habl9rse
pr:opiam.ente
cffJ
un
patrimonio
familia,
en
el
sentido
de
que
54
mayoritar:iélmente los bienes que se transmiten mortis causa proceden del
esfuerzo personal, laboral o profesional, del causante, y no ha recibido de
sus antecesores". (Pág. 484).
2.2.9.4.- FUNDAMENTOS ECONÓMICOS.
El argumento económico a favor de la legítima, se entiende que parte de la
base, en la cual una justa distribución
de la riqueza
extraordinaria e.n la organización económica y política
d~
influy~
en forma
una nación. Esta
igualdad que crea la legitima, está de acuerdo con los principios de la
democraci.a y se conforma con las instituciones democráticas en un mucho
mejor grado que la libertad de testar.
Bevilaqua, mencionado por Ferrero Costa (2013), sobre tos argumentos de
corte económico referidos a l.t;t libertad de
te~tar,
se
r~fi~re
t;t que esta
"desarrolla la iniciativa individual, porque no pudiendo el individuo contar
con una hereDcia, se ve precisado a satisfacer sus necesidades y
desarrollas toda.s sus energías y consagrase en el trabajo" (Pág. 425).
Ángeles Parra (2009), nos indica en el caso español, que uno de los
argumentos económicos que propugna la libertad de testar, es que la
legitima, actúa como un obstáculo a la transmisión de la titularidad de una
empre~a.
Es,te ar;gumento tiene su base en que eJ 80% de las empresas
españolas son famiHares,
qu~
producen el 60% del PIB y generan el 80%
del empl,eo pr.jvad.o en España (65% de la población activa), puede
55
comprenderse el interés social en garantizar la continuidad de la empresa
famillar. (Pág. 484). Esto no solo se dan en España, según Migueles del Rio
(2014) , también se
qa en Francia con
un 60.5 % de las empresas d.e orig.en
familiar, en Italia el 75%, en Alemania el 82%, Reino Unido el 76%, en
Estados Unidos el 90%. (pág. 5)
Siendo así, fallecido 1;!1 titular, esta llevaría a la desintegración de la
ermpr:esa, y posiblemente a la qqiebra. Por lo que sieor:1do las e.mpre.s.as
familiares, uno de los principales sustentos de la economía española, debía
redvcirse la legitima e.n este punto, o al menos seria más flexible. E.ste
punto l.o tqmaremos con más ahondo líneas a~bajo.
Diéz Soto (201 O) señala:
"La experiencia de /os twritorios sometidos al
ce
es
muy distinta de la que tradicionalmente se ha segqjdo en /os
territorios forales(. . .) donde existe una amplia libertad para el
uso de diversos instrumentos (capitulaciones matrimoniales,
pactos sucesorios, testamentos mancomunados, sociedades
conyugales o
f~miliares,
pqctos sobre convivencia fami/iq, etc)
orien,tad.o.s a favorecer el mantenimiento de la unidar;J de /as
explotaciones. f~miliares. - e.s.pecialmente de carácter. agraFia.,.
poniéndolas al servicio de /as necesidades familiares". (pág.
24).
5.6
Como podemos ver, tanto lql? posiciones a favor de la legitima, com.o de la
libertad de testar, tiene argumentos entre válidos y no tan ciertos, motivo
por el cual, recurriremos a la legislación española y alemana, donde en los
últimos años, se ha venido dando interesantes cambios, sobre el cómo se
maneja estos dos conceptos antagonistas.
2.2.1Q.- LAS R.E.FORMAS MÁS IMPORTANTES DE LA LEGÍTIMA.
2.2.1 0.1.- L.AS RE;FORMAS EN EL DERECHO ESPAÑOL.
Galán Moreno, (2012) donde indica lo siguiente:
"Durante el periodo anterior a la codificación (se refiere
a España) la interpretación imperante seguía siendo la de que
la legítima, al menos en la parte coincidente con el derecho de
alimentos, era un exigencia de Derecho Natural y se hizo una
distinción entre la legitima de los descendientes, que venía
dada por el Derecho natwal, y la legitima de los a,scendir;mtes
que venía dada por el Derecho Civil. A lo largo de la redacción
del Código Civil español, la polémica no cesó y /os partidarios
de instaurar la legítima aducían como argumento que esta
institución protege a la familia y a la política f)COnómica y
social y favorece la movilizapión df3 la propiedad, mientras que
()/ sector proclive a instawar la lib,f)rtad de testar argüía que
"donde empera el régimen de la legitima (. . .) /as familias
carecen eJe au.toridad y de iniciativa, obran movidas por ajeno
impulso, no son seres vivos" (Joaquín Costa) y que "la libertad
de testar justifica a(fn más desde el primas del Derecho
Público, si cabe, que bajo el Derecho priva,cJo. La libertqd civil
es /.a verqadera condición de los pueblos libres" (pag. 29).
57
El derecho civil español, ha sufrido en los últimos años, referente a la
le,gítima, las
•
siguient~s
reformas:
L_ey del _1 d~ abril d~l 2003, modifica el artículo 1056 del Código
Civil1 lll.~diante la cual el testador des_ignad_a a uno _de sus_ h.ijos,
1~ ~ir:e~~i-~_ n _de su ~mpr~s_a, para_ r11a~tene:rla indi'Jlsa._ cpn _la
con~ici~óJ'I_
que este pague a sus hermanos su le.gítima, __ en
dinero.
Sobre esta reforma Migue les del Rio (2011) señala lo siguiente:
"Existen empresas en las que el capital o la
gestión o el gobierno de las mismas, está en manos de
una o de varias familias. Estas entidades pueden ser
empresas pequeñas, medianas o grandes y, su forma
de organización,
puede ser la de una empresa
individual o colectiva o sociedad. Pues bien, h,oy día se
admite por todos que la empresa familiar está vinculada
a un principio elemental y comprensible cual es la idea
de supervivencia de la (1mpresa, pudiendo señalarse
dos notas que la caracterizan: a) se tra.ta de empresas
unifamiliar(f?s o multifamiliares en las que la capacidad
de control político lo ejercen uno o varios miembros de
la familia; y b) es deseo y voluntad de los propietarios
de la empresa la idea de permanencia, es de.r:;ir, que
continúe en manos y en poder de la propia familia."
(pág. 71)
58
En e.se sentido, l.a nueva redacción del artículo 1056 del Código Civil
Español señ~la: "Cuando el testador hici.ere, por acto entre vivos o
por última voluntad, la partición de los bienes, se pasará por ella, en
cua_nto no perjudique a la legitima de Jos herederos forzosos"
Angeles Parra (201 O) en relación a este artículo señala:
"El testador que en atención a la empresa o en
interés de su familia quiera preservar indivisa una
explotación ec_onómica o bien mantener el control de
una sociedad capital o grupo de estas podrá usar su
facultad concedida en este artículo, disponiendo que se
pague en metálico su legitima a los demás interesados.
A tal efecto, no será necesario que exista metálico
suficiente en la herencia para el pago, siendo posible
rea/i¡.ar el abono con efectivo extra her(;)ditario y
establecer por el te$tador o por el contador partidor por
el designado aplazamiento, siempre que éste no supere
cinco a años a contar desde el fallecimiento del
testador. Si no hubiere establecido la forma de pago,
c;ualquier
/egitimP.rio podrá exigir su legitima en bienes
'
'
de la herencia" (425).
Vattier Fuenzalida (2006) señala:
"El pago de la legítima en metálico pr(;)se.nta el
interés económico de ampliar la lib.ertad de testar con la
59
finalidad principal -aunque no única- de facilitar la
transmisión hereditaria de la empresa familiar a los
descendientes de su constituyente o fundador. Aun
cuando procede en diversos supuestos, se reguló con
notable extensión por la reforma del Código civil de
1981 y se expandió aún más en la de 2003; si bien la
orden de pago no suprime ni reduce la legítima, su
s;;J.tisfacción en metálico sigue siendo excepcional en el
ámbito del DtJrecho común puesto que h?.bilita al
testador para apartar a todos los hijos, menos a uno, de
los bien(?s relictos. A esto se une que permite al
testador, además, discriminar entre los hijos que van a
recibir su legítima en dinero, incluso extra-hereditario, y
el o los favorecidos con los bienes hereditarios, que los
adquieren, siempre qt.J,f? voluntariamente los acepten,
con la carga a veces pesada de pagar la legítima de sus
hermanos. Por eso, se impone una interpretación
restrictiva como la que se sugiere en este estudio, que
se compagina bien con la escasa aplicación práctica de
la figura". (Pág. 132)
Inclusive antes de la reforma é;il artículo 1056 de.l Código Civil
español, la jurisprudencia ibérica delimito que podía darse esta
figura,
m~diante
el artículo 821 del Código Civil español, sobre el
legaoo de finca "que no admita cómoda división y de mejora en cosa
qetermina,dfl". En re~umidas cue11tas es.te artículo pregqna que si la
reducción no alcanza la mitad del val.or de la finca, subsiste la
disposición del legado, así sea inoficioso.
60
Cua_ndo ~1 l.eg.ado suj~to ~ reducción consista en L!na finca "que no
admita c;ómoda división", quedará ésta para el legatario si la
rec;fucción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para
los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su
respectivo haber en dinero.
El .legatario que tenga d.erecho
con tal que
~u
a l.~gítima podrá retener toga 1~ finca,
valo.r no supere, el importe de la porción disponible y
de la cuota que le corresponda por legítima. Si los herederos o
legatarios no quieren LJSar del derecho que se les concede en este
artículo se venderá la finca en públicC;I subasta, a
inst~ncia
d.e
c.ualquiera de los interesados.
El artículo 849 p,ermite que se mantenga la mejora reali?:ada sopre
una cqsa determinada, ya se.a por algún tipo de liberalidad. Si el valor
sobrepasa e.l tercio destinado a la mejora, el beneficiado con ello, es
decir el mejorado, abonará la diferencia en dinero a los demás
interesados.
Como se.í!tal,amos al c.om.entar el artículo 821 del
ce
españ.ol, es
básic.amente el fundamente de los artículos bajo comentario. Esta ley
que reforma el código civil español, se recoge la posibilidad del pago
en metálico de la legítima, conforme se desprende de los artícul.os
841 al 847. Se
d~be
partir que la leg.tstación española re.cono.ce que
61
el ~ister:ma hereditario que ~plica es el pars he.redi:f9tis. En ese
sentido, como una excepción a la regla el artículo 841 señala:
"El testador, o el contador- partidor expresamente
autorizado por aquel, podrá adjudicar todos los bienes
hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o
descendientes, ordenado que se pague en metálico la
porción hereditaria de los demás legitimarios".
La figura del contador - partidor, es la persona designada por el
testador para llevar a efecto las operaciones particionales de su
herencia en razón a su pericia y confianza depositada en ella.
Esta norma tiene un carácter pars valoris, es dec.ir, ve a l.a legitima
como un derecho de crédito. Sobre esto ANGELES PARRA, es de la
misma idea señalando: "/a legitima de los descendientes puede
pagarse en dinero, pero al mismo tiempo, se mantiene como un
residuo la concepción de la legitima como pars va/oris". (pág. 5J6)
Die:z Soto (201 O) señala que
"El recurso de los artículos 841 - 847 no ha sido
muy amplio en la práctica, fundamentalmente como
·c.onsecuencia de dos factores: la necesidad de obtener
la conformidad expresa de todos los herederos o la
aprobación judicial para la eficacia de la partición así
62
ef~ctuada,
y la brevedad del plazo previsto para realizar
el pago en metálico".(pág. 26)
Cabe
preci~13r
que la norma no señala que el dinero con el que se le
va a pag¡;tr a los herederos que tienen derecho a la legitima y de los
que de alguna forma se les está pretiriendo de manera legal en bien
de la
empr~sa
familiar, sea here.ditario o no. En el;)e s,e.ntic;io, el
heredero Q.Y.e se. agj:qE,Iiq,u? 1~ titul¡:~:ric!?d de ta el't;lp~e.s,él, e,§ .qvte:n
deberá ver si es pagado con su propio haber o con el de la empresa.
Hasta donde se ha investigado, a diferencia del artículo 1056, debe
ser pagado en dicho momento de l¡;t adjudicación, por lo que el
benefi.ciado .deberá ver con qué dinero es canceléldO el derecho de
los der:nás.
Es decir, de todo lo anterior señalado, tenemos que la legitima no
siempre va a ser satisfec.ha a título de herencia, es decir Célt,Jdal
reli~to,
debido a que el ordenamiento no prohíbe e implfcitamente si
permite que pueda satisfacer a titulo diferente. Esto sosti.ene nuestra
tesis que se puede aplicar esto en nuestro país, es decir, en el caso
ele la,s EJR.I.-, designélr a un herec;lero benefictado quien se hélrá cargo
de la empre.sc;t, y pagc;Jr e.n m.etáHco la alícuota que eJ corre~ponde
como legitima, hasta don dinero extra hereditario.
63
•
Ley del ~ 8 de noviembre del 2003, la cual protege a personas
discapacitadas y modifica el artículo 831 sobre la fiducia.
La figura de la fiducia, si bien es cierto versa sobre la posibilidad de
designación de un continuador de la empresa familiar, es.ta es
diferente al número artículo 1056. El artículo 841 permite el pago en
metálico d.e la legítima a los demás descendientes y ordena el pago
inmediato. El artículo 842 señala qye es yna facultad del legitjmé;lrio
favorecido con la designación. El artículo 1056 no lo determinada
como facultad, si no como carga, en la cual solo se librará
renunciado, pero a diferencia del artículo 841,
p~rmite
el pago de la
legítima a los legitimarios no favorecidos hasta en un plazo de cinco
años.
•
Ley del 13 de mayo de 1984, en la cual iguala los derechos
sucesorios de todos los hijos, modifica lo hasta ahí normado en
caso de herederos preteridos y sobre el pago de la leg·itima.
Hasta antes de esta reforma, en el código civil español había tres
tipos de filiación: Hijos legítimos, aquellos nacidos dentro del.
matrimonio, se les tenía reservado los dos tercios del patrimonio del
causante y podía acceder a la mejora. Los hijos naturales
reconocidos acreditaban siempre derecho a legítima aunque de una
cuantía variable en función de las distintas hipótesis de concurrencia
64
con los parientes legítimos del causante. Así tenían derecho, en caso
de no quedar descendientes ni ascendientes legítimos, a una tercera
parte de la herencia, luego venían los hijos ilegítimos o naturales, los
cuales tenían .solo derecho a a:lirnentos.
2.2.10.2.- LA REFORMA EN EL DERECHO ALEMAN.
La reforma en el derecho sucesorio - en especial de
1~
legítima- se
da en fu.ncién a la necesidad de adecuar el valor de la legitima a la
realidad social y a la obligatoriedad de observar el mandato
contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional (BvergGE) del
19 de abril del 2005, la cual se materializó el 1 de enero del 201 O
cu.ando entró en vigor la Ley de Modificación del Derecho de
Spcesio.nes (Erbrecht) y de la Prescripción (Gesetz Zur Anderung
des Erb- und Verjahrungsrechts)
Arroyo (2,01 O) analiza la reforma del señalando lo siguiente:
"La sentencia marca los límites de los que debe
moverse el legislador, pero hay que tener en cuenta que
el BVerfG sólo prohíbe la supresión de la legitima de los
descendientes. El legislf!J.dor alemán, sin embargo, ha
considerado aplicable los anteriores razonamit:mtos a la
legitima del conyugue y de los ascendiente.s (padres).
En consecuencia, no descarta la opción de suprimir la
legitima de los descendientes (constitucionalmente
protegida),
si
no
quf;
continua
manteniendo
la
pretem?ión legitimaria de los padres y del conyugue.
65
Eso sí, son retoques que refl!erzan la lib.ertad de testar.
(Pag. 6)
El código Civil alemán, entró en vigencia el primero de enero 1901.
Desde ese entonce.s, a la fecha, la sociedad ha cambiado, su
estructura misma y su interrelación entre las mismas ha Vqriado.
Variación a la que el derecho debe adecuarse. Si para 1900 no se
podía suprimir la legitima de los ascendientes y del conyugue, pues
ahora - dado estos cambios- se puede suprimir. Esto tiene una
explicación y es dada por el mismo autor que señala que:
"Según la explicación que acompaña al proyecto de Ley aprobado
por el Gobierno, era necesaria la. reforma del Derecho Sucesorio
pa.ra. adecuar esta parte del Derecho a la evolución social que,
según muestran /as estadísticas, se caracteriza por:
a) El incremento de las p_arejas no casadas v .de hijos no
matrimoniales.
b) El
aumento
de
familias
reconstituidas
con
hijos
procedentes de un matrimonio anterior, lo que refuerza el
rol social de padre 1 madre de la nueva_ pareja del
progenito_~·
V~IJCUI~s
pero té!mbién. co_ntrii:J_uye _a di~!anciar los
con el Pé!dre 1 madre. biC?If?gico C(JIJ ~1 que el. hijo
no convive;
e) El incremen(o de la movilidad de la población a otros
territorios, como consecuencia del cambio en /a.s estructuras
tradicionales de prestación laboral, lo que contribuye a relajar
/os vínculos familiares, y fina(mente;
66
d) El aumento d.e la esperanza de vida, que hace crecer el
número de personas que requieren asistencia y ·que, en la
mayoría de los casos, se presta en cada por parte de los
familiares". (pág. 5)
Con lo antes señ¡;¡l,ado, e,l leg.islador en la reforma del Cód.igo Civil qle.mán,
ha
visto
conveniente
realizar esta
modificación
en
cuatro . puntos
sustanciales:
a. CUALQUIER HE:REOl:RO LEGITIMARIO, LIMITADO O GRABADO
EN SU CUOTA PUEDE ACEPTARLA O REPUDIARLA Y. EXIGIR
LA LEGÍTIMA.
Cabe precisar qu,e el hered.ero leg.itimqrio P!Jec;:ie ser limitª<;l.o o
grabado en su cuota fideicomiso, por el nombramiento de un albacea
o por instru.cciones en la partición, o resulta grabado con legados o
modos.
Arroyo (20.1 O) señala que:
"Antes de la reforma, el parágrafo 2306, los
limites o gravámenes se debían tener por no ordenados
sü~mpre
que la cuota hereditaria que se le dejaba fuera
igual o inferior a la mitad de la cuota hereditaria legal
(ineficacia ex lege). La diferencia hasta la mitad de la
cuota legal se refía por el par{!grafo 2305 (supre$ión de
67
la legitima). (. . .) si por el contrario, la cuo.ta hereditflria
era superior a la legitimaria, el legitimario tenía el
derecho de optar entre exigir la legitima y repudiar la
cuota grabada, o quedarse con ésta con sus límites y/o
gravámenes". (pág. 16).
b. COMPUTACIÓN PROGRESIVA D.E LA DONACIÓN.
Es decir el valor de la donación se reduce a 10% por ca de;¡ (iño, en
caso
d~
lleg.ar a los 1O años,
e~ta
no será tomc:1da en
cuente;~
para las
donaciones computables. A diferencia de su anterior r.edacción, el
parágrafo
2~25.3
era el todo o nada. Es decir, si la donación se
había realizado al añ.o o a las 9 años y 11 meses, igual formaba se
colacionada para el computo de la legitima.
c. AMPL_IACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO DE LA MORATOR_IA
EN EL PAGO DE LA LEGÍTIMA.
El legislador alemán en esta modificatoria ha considerado que es
&uficient~ qu~
el .her~oero otorgue garantías de pag.o de la legítima y
por tanto, cua.ndo es.o no se.a posible, su.giere que la
puede ser impuesta al legitimario. Conforme
señc;~la
moratori.c;~
no
arroyo:
"El derogado Parágrafo 2331 8 BGB establecía
tres req!Jisitos, qv_e la doctrina había califica{:f_o de
68
excesivamente riguro$OS, para que el hriJ.redero pudiese
forzar de una moratoria o aplazamiento en el pago de la
legitima. Sólo lo permitía al heredero que, a su vez, era
legitimario; sólo si debido a la composición del caudal
relicto el pago inmediato le era inusitadamente oneroso;
y, adicionalmente, sólo si era exigible al legitimario
aceptar la moratoria (porque era él quien resultaba
perjudicado)
Ademá.s señala; "La reforma amplía el circulo de
beneficiarios
por
la
posible
moratoria:
cualquier
heredero puede solicitarla y no so/o aquel ql.!e, a su vez,
sea
legitimario.
supuesto
de
También
hecho,
pero
modifica
/os
ligeramente
cambios
no
el
son
significativos y, hasta cierto punto, cabe dudar de que
realmente contribuyan a ampliar la hiopotesis en que la
moratoria sea posible"
d. NUEVAS CAUSAS DE PRIVACIÓN DE LA LEGÍTIMA Y SUS
REQUISITOS PARA HACERLAS VALER.
La nueva reforma del código alemán contempla una nueva re.dacción
del parágrafo 2333 BGB y la derogación de los parágrafos 2332 y
2335.
Esta nueva redacción tiene en uno de sus objetos la puesta al día y
la reformulación de las causas de la privación. Arroyo (201 O) señala
que los juegos de azar, usura, la vida errática, etc, por ejemplo, ercm
69
para 1900 que fue que s.e entró en vigencia el actual BGB, eran
c.onductas contrarios al orden público. Sin embargo, en la actualidad
son conductas no ta.n lesivas por lo qu.e debJan incluirse hechos,
como los delictivos, coAtratación ilegal, asesinato, etc, que en la
actualidad si son cond.uctas lesivas al orden público (pág. 11).
l;s por
~ste
nJotivo, que no señala este au.tor que para que s.e. prive
de la l.egítJrna, al amp!=lro del nuevo parágrafo 2·333, debe ser
mediante una sentencia firme y que la pena sea la indicada, además
que para el testador, esta conducta sea un grave atentado contra sus
valores personales.
De otro lado, desde un punto familiar, se ha ampliado con estas
modificatorias el circulo de legitimarios,
en un afán de adecuar la
norma a las nuevas estructuras familiares, y dando cumplimiento a lo
ta Sent~n.cia del Tri.bunal Constituci.onal (BvergGI;) d~l 19 d.e abrU
del2005.
Y por último, uniformiza las causad de privación para todos los
legitimarios, ya que ante.s de la modific.atoria era distinta y conforme
al grado de parentesco. Por ejemplo, no se aplicaban a los padres y
al conyug.ue).
70
2.2.. 11.- INTJ;NTO..S DE RI;.FQRMA EN El- OERECHO PJ;RUANO.
l,.ohman
~uca
de
Tena
(2014)
señala
dentro
de
las
necesidades
de
modificaciones al Libro IV, Derecho de sucesiones del código civil, sobre la
l~f:)ítima
señala lo siguiente:
"En materia de legitima se imponen importantes cambios. En
primer lugar, debe normarse con propiedad la naturaleza de la
legítima, distinguiéndola del concepto de "heredero forzoso", porque
el legitimario puede no llegar a ser heredero y viceverse.
Ciertamente, conviene establecer con claridad que la legitima es una
cuota de valor, y no cuota de la herencia relicta, ni cuota de bienes activos- relictos. También parece sensato reducir los porcentajes
actuales. Lo más conveniente sería que el porcentaje dependiera
del núfT1ero de legit!marios. c_onvenqría r~/ntroduci.r la~. mejoras
entre /egitimariosJ que fueron suprimidas en 1984. Hay que corregir,
desde luego, los def(1ctos que la práctica ha puesto
d~
manifiesto
respecto de los derechos de habitación y de usufructo inmobiliario a
favor del cónyuge supérstite. Finalmente, conviene establecer un
sistema ordenado para la reducción de doné}ciones inoficiosa,s y
legados" (pág. 121). (Subrayado y en negrita del tesista).
2.2.11.1.- PROYECTO DE LEY No 2653 - 2008.
Pres.entado por la e.ntonces congresista Rosario Sasieta, fue este proye.cto,
el único que cues,tiona los fundamentos actuales de la legítima. Aunque
algo m~~ radical que la postura del presente estudio, en los fundamentos
del proyecto de ley, referente a la legítima, manifiesta lo siguiente:
71
"Así bajo el criterio de la protección a la familia nuc/e.ar,
y teniendo en cuenta el carácter familiar de propiedad, ante el
fallecimiento del causante, su patrimonio debía permanecer en
manos de esta.
Por ello se determinó la figura de /os herederos
forzosos; sin embargo, estos conceptos sobre /os cuales se
fundamente el derecho a la herencia obedecen a un contexto
histórico cuya ideologfa y_si~~ema fii(J~ófico fiO son (;/el todo
vigentes e_f1 nye_stra C?ircunstancia, p.or lo que
~e
_hace
necesario que se actualice dicha institución a fin de que
responsa
adecuadamente
a
las
demandas
contemporáneas" (pág. 4).
Se propone mediante este proyecto de ley las siguientes modificaciones y
derogatorias:
CODIGO CIVIL VIGENTE
TITULO 111
La Leg.itima y Porción Disponible
Articulo 723.- Noción de Legitima
La legitima constituye la parte de la
herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos
Articulo 724.- Herederos Forzosos
Son h.ereq_eros forzosos los hijos y los
dem_ás d~sc.endiE;mtes, los paqres y los
demás asc.endi.entes, y el conyugue.
Articulo
725.tercio
de
libre
disposición.
EL
que
tiene
hijos
u
otros
cfescenc;fientes, o conyugue, puede
disponer libremente hasta del tercio de
PROPUESTA LEGISLATIVA
TITULO 111
La Legitima y Porción Disponible
Articulo 723.-Noción de Legitima
La legítima constituye una proporción
del patrimonio del causante de la que
no puede disponer libremente el testador
cuando tiene herederos legitimarios.
Articulo 724.- Legitimarios
Son legitimarios los hijos menore_s d_e
edcut; l.o.s hijos mªyore.s c:le e_dad c.on
disc.ap~_cidad
física
o
mental
permanente, el conyugue; y los padres
Artículo 725.- Porción de libre
disposición.
EL que tiene legitimai-ios puede
disponer de hasta la m.itad de sus
biene_s.
72
sus bienes
Artículo 7·26.- Libre disposición de la
mit~d de los bienes.
El que tiene solo padre.s u otros
ascendientes,
puede
disponer
libremente hasta la mitad de sus bienes.
Artículo 727.- Libre disposición de la
totalidad de los bienes.
El que no tiene conyugue ni parientes de
los indicados en los artículos 725 y 726,
tiene la libre disposición de la totalidad
de los bienes.
Articulo 728.- Gravamen sobre la
porción disponible
Si el testador estuviese obligado al pago
de una pensión alimenticia, conforme al
artículo 725, la porción disponible
quedará grabada hasta donde fuera
necesario para cumplirla.
Arti.culo 729.- L~gitim~ d.el hered~ro
for.:loso.
La legítima de cada uno de los
herederos forzosos es una cuota igual a
la que les corresponde en la sucesión
intestada, cuyas disposiciones rigen,
asimismo, su concurrencia, participación
o excl.usión.
Derogado.
Articulo 727.- Libre disponibilidad de
la totalidad del patrimonio
El que no tiene legitimarios tiene la libre
disposición de la totalidad de su
patrimonio en favor de cualqyier
sujeto de derecho.
DEROGADO
Articulo 729.- Legitima indivi,dual
La legítima se ·d:istrJbuye entre l,<;>s
legitimarios, uti.lizando los mismos
criterios que se emplean para la
sucesión intestada, cuyas disposiciones
su
concurrencia,
rigen,
asrmrsmo,
participación o exclusión.
Cabe recalcar que no son las únicas modificaciones propuestas en temas
suces.orios, pero si las que tienen que ver con la legítima y el tema bajo
estudio, pero
er~
líneas generales, era una Proyecto de Ley interes.ante.
Lamentablemente fue archivada debido a la culminación del periodo
legislativo.
Sobre la primera propuestc:t de modificación al artículo 723 c.uando señala
"una proporción del
pa~rimonio
del causante" nos pare.ce errada, Yc:t q!Je
confunde el concepto de patrimonio propiamente dicho con el "patrimonio
neto" o "caudal liquido" que es el valor matemático que resulta de restar la
73
suma de los valores del pasivo de la suma de l.os valores del activo, en
oposición al "Patrimonio Bruto", que es el representado por la suma de los
valores del activo, sin la deducción del pasivo que lo grava. Asimismo sobre
la segunda propiedad de "herederos
for~osos"
por "herederos legitimarios"
si nos parece acertada ya que la legitima no si.empre es parte de la herencia
y tampoco es parte de bienes. Es decir ni la determinación de la legitima se
calcula exclusivamente sobre la masa hereditaria, ni el legitimario no
siempre es
here.de~o.
en el sentido
d.~
sucesor u.niversal del cau.sante.
Sobre la propuesta de modificación del artículo 724 de declarar solo como
herederos legitimarios a los hijos menores de edad, los hijos mayores de
edad con discapacidad física o mental permanente, el conyugue y los
padre.s, nos reservamos hasta que se precisa el estado de las encuestas
señaladas en capítulos más abajo.
Nos parece acertado el porcentaje de disposición cuando no tenga
herederos
legitimarios,
deJ
50%
del
patrimonio.
Pero
nuevamente
señalamos, patrimonio no nos parece lo correcto, si no patrimonio activo o
caudal líquido.
En la modificatoria del art-ículo 727 señala "patrimonio en favor de cualquier
sujeto de derecho". Sujeto de derecho es aquel al que pueden imputársele
derechos y obligaciones a través de la ley. Todas las p.ersonas, ya sean
físicas o JLJrídicas, son sujetos de derecho. ¿Una empresa puede tener
74
derechos &uc.esorios? En el proyecto de ley no h~y una exposición de
motivos por lo que carece de sustenta jurídico este intento de modificatoria.
A pesar de ellos, seguimos pensando que es la propuesta legislativa que
más cerca ha estado de los debates doctrinales internacionales, por lo que
nos parece t1na lástima que ni siquiera haya llegado a pleno del congreso.
2.2.11.2.- PROYECTO DE LEY No 528 - 2011.
Actualmente, se encuentra pendiente de debate en el pleno. Esta propuesta
legis.lativa presentada por el Congresista Alb.erto Beingolea Delgado,
pretende dentro de la enmienda de otros libros del Código Civil, incluye la
modificación de la legítima, artículos 723 y 729, y la derogación de la cuarta
falcidia, artículo 771 del Código Civil.
La nueva redacción que se pretende mediante este proyecto de Ley es la
siguiente:
"La legítima constituye la parte del valor del patrimonio
d.el causante,
calculando como se establece el inciso
siguiente:
El patrimonio del causante sobre el que se determina la
legitima es e/ resultado de sumar al valor neto de la masa
sucesoria
el valor de
todas
/as
donaciones
u
otras
liberalidades efectuadas por el causante con excepción de a)
75
/as efectuadas. vªr:balmente, b) las no colacionaJ:Jle.s a ql)C? sª
refieren los artículos 837, y 838 y 839 y e) las efectuadas a no
legitimarios 1O años antes de la sucesión. Para calcular el
valor neto de la masa sucesoria no se incluyen en los pasivos
las cantidades por los conceptos a que se refiere el artículo
869.
Lo dispuesto en el artículo 835 tambi(m s.e aplica para calcular
el valor de las liberalidades a no legitimarios.
Las disposiciones de este título se aplican a la sucesión legal".
Como preámbulo cabe señalar que existen tres clases de legitimas:
Legítimas pars hereditatis (cl1ata intangible del patrimonio hereditario que
los herederos forzosos adquieren en bloque y en forma automática al
aperturarse la sucesión}, Legítimas pars bonorum, (el legitimario es cotitular
df;JI activo hereditario líql)ido, que en su cuantía sólo s.e determint;J. por la
liquidación de?l patrimonio del causante, y su cuota no se concreta en bienes
determinados sino en la partición) y Legítima pars valoris bonorum (
Derecho personal del legitimario respecto del valor que le corresponde de la
heren~ia)
Pues bien, la propuesta legislativa quiere pasar a ser lo que se de?nomina
una legitima pars valor bonorum. Creemos que si sería correcto, sobre todo
como hemos ve.nig.o señaJand.o, para E:ll ca.so de transmisión mortis d.e la
titularidad de las
~IRL,
al designar a un legitimario beneficiado con la
obJig,ación de pagar la legi.tir,na mediante dinero o metálico, con dinero extra
hereditario. Si bien es c.ierto que al ser pars hereditatis la actual redacción
76
del artículo 723 del
pago de la
l~gítima,
ce,
podría modificarse este artí.cul.o, qu.e se proceda al
en cuanto los legitimarios decidan, o acceder como un
derecho real o un derecho de crediti.cio, de acuerdo a las necesidades que
pueda tener el testador.
Reiteramos,
la normativa debe dar las
herramientas necesarias para que la última voluntad del testador, pueda ser
lo más satisfactoria posible.
Asimismo, no entendemos por que al momenJo de
d~terminar
la legítima s.e
exonere las realizadas verbalmente. Si bien es cierto el artículo 1623 del
Código Civil señala que "las donaciones de bi.enes muebles puede hacerse
veroalmente, cuando su valor no exc.eda el 25% de la UIT vigente", !=s decir
si un bien mueble ex.cede actu.almente d.e S/. 962.5 deberá realizarse
mediante documento de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. Pero qué
pasa si dono "n" bienes muebles y que cada donación no supere el 25% de
la UIT. Es obvio que se estará afectando la legítima de los. demás
herederos forzosos.
Esta modificación pretende que se establezca de igual forma, lo normado
en el artículo 232.5 del Código Civil Alemán hasta antes de la dación de la
ley del el primero de enero del 201 O. Ley de Modificación del Der:echo de
Sucesiones (Erbrecht) y de lc;t Prescripción (Gesetz Zur Anderung des Erb und Verjahrungsrechts), conforme se vio en el punto No 2.2.5.1 del presente
trabajo. Si es así, entonces entendemos, que esta propuesta está dada "en
teoría" para favorecer
a
léls asociac.ion.e.s o fundaclo.nes b.eneficia.s
77
principalmentE;}, a ql.{.ien.es La eficaciC1 cl.audlcante de las donaciones
perjudica esp.ecialmente por que priva de la certeza de poder continuar
manteniendo el apoyo económico con el que cuentan para llevar a cabo sus
finales. Para eso el legislador alemán, propuso en la modificación que una
vez aperturaqa la sucesión, cada año que pasa s.e iba disminuyendo en un
10% cada año hasta lleg(lr a los 1O años con el 100%, que desde
aperturada la s_ucesión, los legitimarios no solicitan la col.ación de esa
liberalic;lad, lo cual era lo más ajuste y al ser en el derecho alemán la
legitima, mas pegéida a una legitima pars volirs bonorum como derecho de
cr$dito, si quiso hacers,e esa figura en
la legislación p.er.uana puc;lo
concordarse con el 2001 del código civil, que indica que prescribe a los 10
años las acciones personales. En conclusión, con modificación y todo,
llevamos años de retraso en legislación sucesoria.
2.2.12.- LA LEGÍTIMA Y ASPECTOS SUCESORIOS EN EL DECRETO
LEY 21621.
Quesnay (?009) señali3 algo en estamos de acuerdo:
"Ni puede ha/;Jiars.e ya de la conveniencia de mantener
el rango de la familia, pues ello repugna a la conciencia
democrática moderna. La posibilidad de qu.e el padre, sin otra
caus.a que una razón de orgullo o una pretensión de poderío,
desherede é;l varios hijos para concentrar todos /os bien en
78
cabeza del mayor, es inconciliable con el espíritu de igualdad
de que están animadas a las sociedad contemporáneas".(pág.
1- 2).
Es verdad que desheredar a los hijos por razones de "poderío" o de
"orgullo" es deleznable. Pero, ¿sería lo mismo se funda en razones de que
esa "concentración" se diera para salvaguardar los interés de una
empresc;1?.
En España, para Migueles del Rio, (2011) nos indica que:
"Existen empresas en las que el capital o la gestión o el
gobierno de las mismas, está en manos de una o de varias
familias. Estas entidades pueden ser empresas pequeñas,
medianas o grandes y, su forma de organización, pued(; ser la
de una empresa individual o colectiva o sociedad. Pues bien,
hoy día se admite por todos que la empresa familiar está
vinculada a un principio elemental y comprensible cual es la
idfJa de supervivencia de la empresa, pudiendo señalarse dos
notas
que
la
caracterizan:
a)
se
trata
de
empresas
unifamiliares o multifamiliares en las que la capacidad de
control político lo ejercen uno o varios miembros de la familia;
y b) es deseo y voluntad de los propietarios de la empresa la
idea de permanencia, es decir, que continúe en manos y en
poder de la propia fami/ia".(Pág. 72).
79
Esta figura, en la legislación naci.anal podemos encontrar esta figura en la
denominctda Empresas ll'ldividuales de Responsabilidad Limitada, más
conocidas como EIRL. EL De.creto Ley No 21621, define a esta persona
jurídica en su artículo 1o como "Persona jurídica de derecho privado,
constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su
TituiEJr, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades
económicas de Pequeña Empresa (. .. )". Asimismo, el artículo 6 prescribe:
"Cuando por derecho sucesorio varias personas adquieren en conjunto los
derechos de Titular de una Empresa, se procederá en la forma dispuesta en
el Capítulo IV de la presente Ley." El artículo 29 de la acotada ley señala:
"En caso de transferencia por sucesión mortis causa, si el sucesor fuera
una sola persona natural capaz, adquirirá la calidad de titular de la
empresa". ¿Y si el heredero no es solamente una sola persona?.
El artículo 31 señala el procedimiento a seguir, siendo este el siguiente:
•
El derecho del titular pertenece a todos los sucesores en condominio,
en alícuotas y en relación su participación de acu.erdo a la s.uce.sión,
y serán
considerados todos como
una persona
natural.
La
representación la ejercerá aquel quien corresponda la administración
de los bienes.
•
El plaz;o de lo antes señalado es de 4 años contados desde la muerte
del causªnte.
80
~
Dent(o
c;Je
los
cuatro
años,
los
s.uc.esores
podrán
adoptar
alternativamente:
-
Adjudicar la titularidad de la empresa a solo una de ellos,
mediant~
división y partición.
Transferir a terceros la titularidad de la empresa.
Transformar la Empresa en una Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada.
•
Vencido el plazo de cuatro años y no habiendo adoptado ninguna de
lc;ts alternativas antes señaladc;ts, la empresa queda disuelta y los
sucesores responderán de manera ilimitadc;¡ y personal, en la marcha
de la empresa.
El artículo primero de la Ley bajo comento, refiere que las EIRL es propia y
exclusiva de las activid.ades de Pequeña Empresa, pero n.o obstante ello y
al
no verificar ilicitud en su adopción, hoy es usada también p.ara el
ejercicio negocia! de mediana empresas. Por lo que este tipo peculiar de
acto jurídico cobra aún más importancia dentro del tráfico económico y
comercial.
El derecho del titular sobre el capital de la Empresc;¡ tiene la cal·idad legal de
bien mueble incorporal, es decir, que el capital de la empresa forma parte
8.1
del patrimonio del ca.usante. Sin embargo, cuando la riorma señala
"Adjudicar la titularidad de la empresa a solo una de ellos, mediante división
y partición", se entiende claramente a que ha tenido que mediar una
sucesión intestada. Pero, ¿es que acaso el testador no puede disponer por
testamento los destinos de su empresa?.
Entendemos que nada impediría que, mediante testamento, y siempre que,
no se afecte la legítima que cada legitimario, se otorgue la titularidad a uno
de ellos. Pero ¿Si el otorgar en legitima la titularidad de la empresa, si
afecta la legitima de los demás legitimarios?. Al momento de fundamentar
sobre las empre.sas familiélres, en el país, la Empresa lndividu.al de
Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado,
constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio distinto al de su titular,
que se constituye para el desarrollo de actividades económicas de pequeña
empresa. En ese sentido, esta empresa forma parte del patrimonio del
causante, por lo que a su muerte, debería darle la oportunidad al testador
de mantenerla indivisa y que sea entregada a su heredero o legatarios, con
la condición suspensiva que pague la legitima a los herederos con los frutos
de la empresa que le tes,tador dejó en calida_d de herencia o
l.e~ado.
En ninguna parte del código civil señala como obligatorio, que la legitima se
pague con la herencia. La constitución Política en su artículo 24 inciso a)
señal.a que "nadie e.stá obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
82
ele _hac~r.Jo. qu~ e.Y? _f7o.eroh[b~".
Siend.o a$J, nada impe.dida q1,.1,e s.e pague
la legítima con dinero fuera del patrimonio hereditario,
Entonces si puede hacer que se pague co,n dinero extrahereditario la
leg.ítima de mis he_rederos, porque no p_uede el titular mediante testamento,
designar la titularidad de la empre.sa a modo de legítima, con la condición
de que este pague con los activos, tomando el ejemplo de la legislación
e$pañola, Ley del 1 de abril d.eJ 2003, que mo.diHca el c;¡rtículo 1056 del
C.ódigo Civil.
2.3.- DEFINICIONES CONCEPTUALES.
•
CAUSANTE.- Es el actor de la sucesión, quien la causa, quien la
origina; se denomina también cujLJs o de cujus, por la frase latina de
cujus successione agitur, que significa "aquel que cuya sucesión se
trata". También se le llama heredero o sucedido.
•
DERECHO SUCESORIO.- Parte del derecho privado que regula la
transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte.
•
HERENCIA.- Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que no
se extinguen por la muerte del causante, entendiéndose por ellos, el
activo y pasivo, del cual es titular la persona al momento de su
fallecimiento.
83
•
HEREDERO TESTAMENTARIO.- Aquellos que han sido in~tituidos
expresamente por el causante en testamento valido.
•
LEGATARIO.- quien sucede a título particular, es decir, que tiene
derecho a una parte de la masa
hered.it~ria,
dJsposició,n, cuando el causante no h.a
llamada cuota de libre
di~puesta
de ella, s.atvo qu.e no
tenga hered.eros forzosos, situa.ción en la que pued.e dispa.ner eJ legado
de todos sus bienes.
•
LEGITIMA.- Restricción imperativa de la ley que limita la libre
disposición de los bienes de quien tiene herederos forzosos.
•
PARS DEBITA.- Porcentaje de la herencia que el testado debía dejar a
sus herederos, producto de la reforma de Justiniano.
•
PATER FAMILIA.- Ciudadano independi.ente. Horno s.ui iuri.s, b.ajo cuyo
control estaban todos los bienes y todas las personas que pertenecían a
la casa. Es la persona física que tenía atribuida la plena capacidad
jurídica para obrar según su voluntad, sui iruis, y ejercer la patria
potestas,
1~
manus, la dominica potestas y el mancipium, sobre,
respe.ctivamente, los hijos y resto de personas alieni iuris que e.staoan
sujetos a la voluntad, sobre la mujer casada, los esclavos y otros
hombres. El concepto anudado a la capacidad jurídica (caput) que
consistía en la pose.sió.n de los tres estados (status) de libertad, de
84
ci.udad libr:e, ciud~dano y c~da p,ersona que go.?:.a.ba de lo.s tres estéid.os
civiles, con plena capacidad jurídica de obrar, Hbre, ciudaeano y jefe de
familia.
•
SUCESOR.-
Personas
a quien
obligaciones que constituyen la
•
pasan
los
bienes,
derechos y
herem~i.a.
SUCESIÓN TESTAMENTARIA.- se realiza por la manifestac.ión de
voluntad expresa de una persona en un actos inter vivos mediante el
testamento.
•
SUCESION AB INTESTATO.- También denominada l.egal. Es cuando el
causante no ha dejado expresada su voluntad mediante un testamento y
si lo hi?:O este fue declarado nulo.
•
SUCESION POR DERECHO PROPIO.- Cuando una persona sucede a
otra de manera directa e inmediata, hijos que heredan a sus padres o
viceversa o del conyugue sobreviviente.
•
Sl).CESJON PO,R R_EPRESENTAC.IÓN.- Se da en .el caso que los hijos
representen a sus padres para recibir la herencia, porque estos están
impedidos al haber fallecido antes que el causéinte, o han renunciado a
la herencia, o lo.s han desheredado o han incurrido en indignidad.
•
TESTAMENTO.- Acto unilateral y espontáneo, solemne, escrito, de
última voluntad, a mortis causa, escencialmente revocable, por el cual
85
una persona dispone para después de su muerte de la totalidad o de
parte de su patrimonio, o hace alguna otra ordenación según las reglas
establecidas por la ley.
2.4.- FORMULACIÓN DE HIPOTESIS.
2.4.1.- HIPOTESIS GENERAL.
Los fundamentos sociales y familiares en los que se sustentó la legítima
hereditaria en el dere.cho romano, no son
lp~
mismos en la actualidad, por
lo que se propone que la figura de la legítima está basada en una realidad
social, familiar y económica acorde a nuestra realidad social.
2.4.2.- HIPOTESIS ESPECÍFICAS.
HIPOTESIS ESPECÍFICA 1:
Reducir la legitima y ampliar la libertad de testar, g.eneraría una satisfacción
social, económica y familiar, debido a que el testador va a poder disponer
de sus bienes de una manera más justa y sabia en salvaguardarla de sus
propios herederos forzosos.
HIPOTESIS ESPECÍFICA 2:
La legitima al no satisfacer el interés social, económica y familiar tal como
está regulada, el testador podrá tener la libertad de testar, reservando la
legitima solamente en los supuestos de existencia de hijos menores de
edad,
hijos mayores incapc;tces y en
la transmisi9n de empresas
individuales de responsabilidad limitada.
86
CAPITULO
111.-. . . METODOLOG.IA
. . -.
.. ... -- ---- ·- ..
'
.
'
"
'~
-
"'
3.1.-. DISEÑO METODOLÓGICO.
3.1.1.- TIPO
No experimentql
3.1.2.- ENFOQUE
Descriptivo - explicativo
3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA.
La población estará conformada por jueces, notarios y personas que no son
necesariamente operadores de derecho, en función a que la legítima es una
norma de ca,rácter púi:Jiico.
Los jueces serán del distrito judicial de Lima, específicamente jueces civiles ya
que en un hipotético proceso judicial donde se
discut~
derechos sucesiones, serán
estos jueces los competentes para avocarse al conocimiento de
e~tas
causas
siendo un total de 45 según http://historico.pj.gob.pe/CorteSuperior/Uma/archivossubidos/SEDES%20JUDICIALES.pdf.
87
Sobre los notarios e.stos serán t~mbién de Um~. son 3.2 s.eg(ln la información
proporcionada
en
la
siguiente
dirección:
http://www.ohperu.com/empresas/notarios-peru.htm
Sobre los alumnos, se tomará sobre la base de una institución, en este caso
hemos contado con la ayuga de la SOCIE.DAD PERUANA DE BIENE.S RAÍCES.
$e utiU:z:ó c.orno población un grupo de 40 esJudiante.s del curso de Ag~ntes
lnm.obili~rio$.
Por lo tanto, la muestra de poblaciones está conformada p.or el porcentaje
estadístico nec.esario que permita ser probabilística, y lo mr;ts confiable posible,
para lo cual se utilizar,á la siguiente formula:
N
=
N* Z 2 p * q
d 2 * ( N-1) + Z 2 * p * q
Donde:
N
Total
z
2.17 al cuaqrado (si la seguridad es al 97%) "confiabilidad"
p
Proporción esperada (en este caso 5% : 0.05)
Q
1-p (en este caso 1-0.10: 0.95).
D
Precisión, en este caso usaremos el 4%
88
NOTARIOS:
=
N
32 * 2.17 2 * 0.05 * o 95
N
=
32 * 4,7089 *o 0475
0.0016 * ( 31) + 0.2236727
N
=
7 1575285
0.049.6 + 0.2236727
N
=
N
=
7.1575285
0.27322725
26.191
=n. 26
JUECES:
=
N
45 * 2.17 2 * 0.05 * 0.95
0.004 2 * ( 45-1) + 2.17 2 * 0.05 * 0.95
=
N
45 * 4,7089 * 0.0475
0.0016 * ( 44) + 0.2236727
N
=
N
=
10.06527375
0.2940727
34.22
= n. 34
ALUMNOS:
=
N
40 * 2.17 2 * 0.05 * 0.95
0.004 2 * ( 40-1) + 2.17 2 * 0.05 * 0.95
N
=
40 * 4 7089 * 0.0475
0.0016 * ( 40- 1) + 0.2236727
N
=
8.94691
0.0624 + 0.2236727
N
N
=
8.94691
0.2860727
31.27
=n: 32
89
3..3. OPERAC.IONALIZACIÓN DE VARIABLES E INDlCADORES.
VARIABLES
INDICADORES
INDEPENDIENTE
El derecho de todo ciudadano de sentirse Encuesta
LEGITIMA
conforme con la distribución de su patrimonio
INSTRUMENTO
después de su muerte
La satisfacción económica, social y familiar al
DEPENDIENTE
LIBERTAD
TESTAR
D~
ca~os
qi.Je
perjudique
lQ.s
momento de te.star. As.í como los
le;~
lib.er:tc;ld
de testar no
Encue~ta
derechos alimentarios de los mena.r:es de
edad,
mayores
con
discapacidad
y
la
transmisión mortis causa de las Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada.
3.4.- TÉCNJCAS DE RECQ.LI;CCIÓN DE DATOS.
3.. 4.1. TÉCNICAS A EMPLEAR.
Análisis oe docum_entos y encuestas.
3.4.2.- DESCRIPCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS.
3.4.2.1.- ANALISI$ DOCUMENTAL.
Baj.o esta técni.ca se busca el an.álisis sistemátic_o de todo material
que verse sobre el tema de investigación (material bibliográfico,
naciont;tl e
i~temacional,
trabajos de tesis, proyectos de ley, etc), a fin
90
de poder consolidar la po¡;;ición que se concluya al término d.e la
investigación.
3.4.2.2.-
~NCUESTA.
De esta forma se busca recopilar información sobre la problemática y
variables mediante un cuestionario de preguntas qL,Je se elaborará
par~
ta.l
efe~to.
3.5.- TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN.
Con la finalidad de conocer los
re~ultados
en porcentajes para
$U
interpretación y
descripción, recopilamo.s las encuestas con el objetivo de tabularlos a través de
gráficos de barra y gráficos en Excel.
91
CAPITULO IV: RESULTADOS
4.1.- PRESENTACIÓN DE GRAFICOS.
4.1.1.- PRESENTACION DE GRÁFICOS DE LA ENCUESTA A
ALUMNOS.
GRAFICO 1:
~' •\ ~.' i, --;;Á USTED DE ACUERDO CON LA FIGURA DE LA LEGfriMA
'
'
',
'
.... · · /'. · :. ·.• sr.::.
'
,'
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f~"-i?. ·: ;,su,s P~RES,
'
~"""":''"'-·~-:--·--:
;
',,
GRAFICO 3:
-----------------.
----_
'-~------;-l
,<: ,lJ
HAN AYUDADO A FORMAR SU PATRIMONIO ACTUAL?
·. ; ' ·: :, :·-· .· '
'
':~-~-
.·' ,' ·: ·. ' :
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',·
'
¡,
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'
,:..-:
'•"l,......,.,,¡¿.,__,~ho.w"'-'../<"',-'
' '
•
1"_
,'
·:, ·,.r· ··. Ei'Po~co
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>
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'· 11151
•',",•.,
' ...· '::/
1~
;:_]
_..•
"-'
.·
>
·.·'
•.','
.
92
,-------------
------------
----
GRAFIC04:
1
1
TIENE HIJOS, MENORES DE EDAD, CON DISCAPACIDAD Y/0 MENOR
1
AFINIDAD CON USTED ¿CREE USTED QUE ES JUSTO QUE HEREDEN EN
1
1
LA MISMA CANTIDAD?
1
¡
1
1
1~1
1
oNo
1
1
_ _ _ _ _ _ _ _ _¡1
--
--------
r-------- ------------ ------- -------- GRAFICO
---- --- 5:----¡
oSi
- ---- - -------
------------~
ESTA UD. DE ACUERDO EN QUE LAS EIRL, EL TITULAR OTORGUE LA
TITULAR A MODO DE LEGITIMA AL MAS CAPACITADO, SEA O NO
1
HEREDERO, Y QUE CON LOS ACTIVOS SE PAGUE LA LEGITMA DE LOS
HEREDEROS NO FAVORECIDOS?
o Si
DNo
_j
L---·~-------·------
GRAFICO 6:
,------------------------- ---- ---- -/
--------- - -- ------ ------ - --l
EL PATRIMONIO QUE USTED HA FORMULADO, ¿HA SIDO CON LA
1
AYUDA DE SUS HEREDEROS FORZOSOS?.
/
DSi
DNo
1
o Poco
1
L ______ ------------
93
GRAFICO 7:
-----------------,
CREE USTED, QUE LA FIGURA DE LA LEGÍTIMA, DEBE SER
MODIFICADA.
o Modificarse
o Eliminarse
o mantenerse
4.1.2.- INTERPRETACIONES.
Es interesante, según estos cuadros, que las personas reconocen no haber
formado parte en la creación de patrimonio de sus padres (55%), contra un
17% que si manifiesta haber ayudado en la creación de patrimonio de sus
padres y un 28% que indica que muy poco, haber colaborado con ello
(Grafico 1). Este punto concuerda con lo señalado por el Notario español
Ángeles Parra (201 O): "En la mayoría de los casos, no puede hablarse
propiamente de un patrimonio familiar, en el sentido que mayoritariamente
los bienes que se transmiten mortis causa proceden del esfuerzo personal,
laboral o profesional, del causante, y no ha sido recibido de sus
antecesores". (pag. 483).
Si analizamos los gráficos 2, 3 y 6, tanto ascendientes como descendientes,
en igual proporción inclusive, 55%, 17% y 28%, no se han ayudado en la
94
formación de su patrimonio, si han ayudado y han participado poco,
respectivamente. Esto refleja pues, la tesis sostenida en el presente trabajo
de qu~ el hecho de, de que los hijos s.e independicen a más temprana edad,
oc.asiona uné;l mayor inqependencia económica y evita que los pa<;lres
ayuden en la formación de su patrimonio. Esto inclusive, ha formado parte
ele la exposición de motivos de la Ley que modifico el Derecho de
Sucesiones y Prescripción del 24 de setiembre del 2004 y que Arroyo i
Ayamauelas
(2~01 O)
señala:
"Según la explicación que acompaña al Proyecto de Ley
aprobado por el Gobierno, era necesaria la reforma del
Derecho Sucesorio para adecuar esta parte del Derecho de la
evolución social que, según muestra las estadísticas, se
caracteriza por: (. . .)
b.- El aumento de las familias reconstituidas con hijos
procedentes de un matrimonio anterior, lo que refuerza
el rol social del pacirelmadre de la nueva pareja del
progenitor
biológico,
pero
también
contribuye
a
distanciar los vínculos con el padrl;JimacJ.re biológico con
el que el hijo no convive" (pág. 5).
Según el grafico 4, qued.a claro que el testador, sentirá satisfacción cuando
pueda distribl!ir de manera justa su patrimonio post mortem.
95
Para los encuestados debería haber la posibilidad de que la legítima, en
caso de tener herederos forzosos menores de edad, con discapacidad deba
tener la posibilidad de ser "mejorados" como en otras legislaciones.
En el caso de que el heredero forzoso, sea una persona que haya tenido
menor afinidad, ejemplo: no asistir en caso de enfermedad, sea reducido en
su legítima.
Al gráfico 5, siempre desde el aspecto del testador, no tendría ningún
problema en que la legítima les sea pagada a sus herederos con patrimonio
extra hereditario. Esto en el caso de dar en legítima la titularidao de una
EIRL, darle al más capacitado, sea este o no heredero forzoso. Esta última
figura, se da en España mediante la figura del contador - partidor. Con la
finalidad de que primero, con los activos de la empresa, les sea pagado el
valor d,e la legitima que le corresp.on'de a cad.a heredero, y segundo, que la
empresa no se disuelta o en caso peor, llevado a la qui.ebra.
Al grafico 7, es contundente y consecuente. Los encuestados están de
acuerdo con la figura de la legitima, pero no en la forma que la ley lo
prescribe. Siendo que, el derecho como ciencia social, debe ser el reflejo de
su sociedad, es necesario la modificación acorde a la realidad nacional y a
las modificaciones que vienen dando en otras legislaciones.
96
4.1.2.-
PRESENTACION
DE
GRÁFICOS
DE
LA
ENCUESTA
A
NOTARIOS.
GRAFICO 1:
¿ESTA USTED DE ACUERDO CON LA FIGURA DE LA
LEGITIMA?
11 Sí
l'!ilNo
GRAFICO 2:
¿LA LEGITIMA, DEBE MODIFICARSE?
lilNO
GRAFICO 3:
LOS FUNDAMENTOS SOCIALES, ECONOMICOS Y
FAMILIARES SON DESFASADOS?.
y es
necesario replantearla
llll Si, han cambiado
o Si, pero no lo suficiente como
para modificarla
o No. Es una norma que no
necesita ser modificada
97
GRAFIC04:
LA LEGITIMA NO DISTINGUE ENTRE HEREDEROS (HIJOS CON
DISCAPACIDADES, NECESIDADES) • ¿DEBE MODIFICARSE O
MANTENERSE?
Ll Se debe modificar para que el
causante distribuya entre
sus herederos, atendiendo su
estado de necesidad.
o No se debe modificar, ya que
atentaría contra la igualdad
entre herederos del mismo
grado
GRAFICO 5:
¿ESTA UD. DE ACUERDO EN QUE LAS EIRL, EL TITULAR
OTORGUE LA TITULARIDAD A MODO DE LEGITIMA AL MAS
CAPACITADO, SEA O NO HEREDERO, Y QUE CON LOS
ACTIVOS SE PAGUE LA LEGITMA DE LOS HEREDEROS NO
FAVORECIDOS?
!!!!Si
o No
GRAFICO 6:
¿LA LEGÍTIMA DEBE SUBSISTIR UNICAMENTE PARA HIJOS
MENORES DE EDAD, CON DISCAPACIDAD?
ii!!Si
DNo.
~----------------------------------------------------~
98
4.1.3.- IW1'E:RP·RETACJON.
El grafico uno es claro, no hay notario que esté a favor de la libertad
absoluta de testar. En el grafico 2, es mayor el porcentaje en relación a los
jueces (77% contra 73%) que señalan que si debe modificarse la legitima,
contra un 23% que no debe modificarse.
Arroyo i Ayé3muelas (201 O) nos habla de una relajación de los vínculos
familiares. Señala esta autora que el patrimonio no se ha dado de manera
individual, si no en base a un esfuerzo que proviene c;le tHla riq,ueza
heredada, es decir de una solidaridad transgerecional. Esto es adoptado de
alguna manera por nuestros operadores de derecho que, no están de
acuerdan de suprimir la legitima (grafico 1), pero si, en un 65% señalan
estar de acuerdo en que se debe modificar la.s bases de la legitima, contra
un 35% que no, Grafico 3.
Sobre el grafico 4, los notarios encuestados, en un 65% señalan que se
debe modificar la figura de la legítima, para
p~oteger
a los hijos menores de
edad y con discapacidad, principalmente.
Es cierto, que puede utilizar su porción de lil;>re disposición para "mejorar" a
un heredero forzoso, pero dado que el testamento, es un contrato unilateral,
es mejor darle la.s armas a las personas para deseen testar, y puedan así,
en reciprocidad y en base a la solidaridad familiar, darles un mayor
99
porcentaje de lo que le corresponde. Por lo que soy partidario que la mejora
que señala el código de 1936, debería volver a instituirse en la actualidad.
El grafico 5 es claro, el 72% a favor de que se pueda entregar en legitima a
un solo heredero, o a tercero, como en España por medio del Contador partidor, para que pague en metálico, y de ser necesario con patrimonio
extrahereditario, pero que se cumpla con el pago de la legitima y además, la
empresa pueda continuar sus actividades.
4.1.4. PRESENTACION DE GRÁFICOS DE LA ENCUESTA A JUECES.
GRAFICO 1:
e --
·-
-- ---,
L~E~!A USTED DE ACUERDO CON LA FIGURA DE LA LEGITIMA?¡
o sr
O No
l
GRAFICO 2:
LA LEGITIMA, ¿DEBE MODIFICARSE?
El Si
DNo
100
GRAFICO 3:
LOS FUNDAMENTOS SOCIALES, ECONOMICOS Y FAMILIARES
¿SON DESFASADOS?.
D Si, han cambiado y es necesario ,
replantearla
o Si, pero no lo suficiente como
para modificarla
o No. Es una norma que no
necesita ser modificada
GRAFIC04:
LA LEGíTIMA NO DISTINGUE ENTRE HEREDEROS (HIJOS CON
DISCAPACIDADES, NECESIDADES) • DEBE MODIFICARSE O
MANTENERSE?
l!lll Se debe modificar para que el
causante distribuya entre
sus herederos, atendiendo su '
estado de necesidad.
o No se debe modificar, ya que
1
GRAFICO 5:
¿ESTA UD~ DE ACUERDO EN QUE LAS EIRL, EL TITULAR
OTORGUE LA TITULAR A MODO DE LEGITIMA AL MAS
CAPACITADO, SEA O NO HEREDERO, Y QUE CON LOS ACTIVOS
SE PAGUE LA LEGITMA DE lOS HEREDEROS NO FAVORECIDOS?
IIISi
DNo
101
GRAFICO 6:
LA LEGITIMA ¿DEBE SUBSISTIR UNICAMENTE PARA HIJOS
MENORES DE EDAD, CON DISCAPACIDAD?
DSi
DNo
4.1 .5.- INTERPRETACIÓN.
Al grafico 1, es claro que la mayoría de los jueces (53%) forma de la
corriente de modificar los alcances de la legítima, tal como se ha realizado
en Alemania, Francia y España. Al grafico 2, en relación
a la consulta
anterior, el 71% cree que debe modificarse la legítima, mientras que el 29%
señala que no debe modificarse. Ángeles Parra (2010) nos indica que este
tema, de supresión o modificación de las legítimas, tuvo debate entre
notarios en las XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho
Civil, llevado a cabo en la ciudad española de Santander del 9 al 11 de
1
febrero del 2006, se circuló entre los asistentes una encuentra entre los
miembros de la asociación. Este autor nos indica lo siguiente:
"De entre las respuestas obtenidas resulta que los
encuestados no creen que dejar el sistema legitimario como
está sea lo mejor. Es amplia la mayoría que rechaza esta
hipótesis:
102
- La supresión de la legítima de los asc.endientes (salvo
atribuciones asistenciales) tiene apoyo mayoritario,
pero
también una oposición fuerte, aunque minoritaria.
- La supresión de la legitima de los descendientes (salvo
atribupiones asistenciales) es por el contrario fuertemente
rechazada, así como una configuración de las legítimas con
finalidad asistencial.
- Los encuestados aceptan la reducción de la legítima de los
descendientes a la mitad del caudal computable, aunque hay
muchos indecisos. Se rechaza en cambio la reducción de un
tercio.
- En cuanto a la configuración de las legítimas como un crédito
contra la herencia recibe el apoyo de 21 frente a 16 votos,
pero hay muchos indecisos" (pág. 486).
Lo antes señalado, tiene relación con los gráficos 3 y 4. Los jueces señalan
que están de acuerdo necesario un cambio sobre las bases de la legítima y
la realidad. Es claro que la realidad social es otra y urge un debate sobre la
legítima. El gráfico 5 tiene confirma la teoría aquí planteada, y los juece~ en
un 73% están de acuerdo en que en el caso de que la titularidad de una
EIRL, pueda ser entregado en parte de legitima a un heredero forzoso, u
otro a través del contador-partidor (como en España) para que se sc;¡tisfaga
el pago de la legitima con metálico extrahereditari.o. Concuerda además con
el Notario Ángeles Parra sobre las XII Jornadas de la Asociación de
Profesores de Derecho Civi: "En cuanto a la configuración de las legítimas
como un crédito cc:mtra la herencia recibe el apoyo de 21 frente a 16 votos,
pero hay muchos indecisos" (p{Jg. 486).
103
C~PITlj_~<:) V.~ DISC:.US_I():~ 1 CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES
5.1.- DISCUSIÓN.
5.1.1 SQB.Rt;: L.OS FUNDAI\liE.NTO$ DE
l-A LEGÍTIMA.
Los fundamentos en los que se sustentó la legítima hereditaria en el
derecho romano no son los mismos en la actualidad. España y Alemania,
han modificado su legislación sucesoria, producto de los cambios familiares,
sociales y como consecu_encia de ello, el cambio en el sistema económico.
En nuestro estudio, un gran porcentaje de los encuestados está de ac.uerdo
con que la legitima, tal cual está planteada, no es justa. Por
~nd,e
no
satisface al testador en la forma de como se ha de repartir l.a legitima, más
aun cuando no existe la figura de la mejora, que fue suprimida del código de
1936, y que permitía dentro de los legitimarios, se les pueda mejorar a
aquellos que de alguna manera han ayudado al testador, ya sea est,an.oo en
su le.cho de
mu~rte,
habiéndose hecho cargo en el tramo final de su vi.<;la,
etc.
Asimismo, los encuestados desean poder distrit;>l,lir d,e una manera ju,sta su
patrimonio.
Lam~mtablemente
está regulada, no permite
la rigidez de la figura de la legítima, té;ll como
flexibili~ar
el pago de la legítima. Si bien es cierto
el artículo 726 y sigui.entes del código civil, no prohíbe que el dinero se
104
pague con dinero extra hereditario, es decir con dinero que no salga del
caudal líquido, tampoco se encuentra regulado, y se maneja solo a nivel
doctrinario. El problema no radica tanto en qué forma se satisfaga la
legitima de los herederos forzosos, si no de que no se Uegue a satisfacer
con todo e.l caudal liquido la alícuota correspondiente. Tal circunstancia
genera importantes dificultades para que el testador pueda ordenar la
sucesió,n ..... especialmente si es titular de una EIRL- ya que al margen de la
maniobra de - sacarle la vuelta- al artículo 726 en el sentJdo de
pag~r
con
dinero extra hereditario- el testador se vea sensibl.emente limitado a la hora
de mantener la titularidad de su empresa y atribuir está a la persona más
capacitada.
5.1.2.- AMPLIAR LA LIBERTAD DE TESTAR Y CONSECUENTE
REDUCCIÓN DE LA LEGÍTIMA.
Como consecuencia de los cambios de la familia, sociedad y ecconomía
actual y el mantener la rigidez de la legítima tal como se aplica en la
actualidad. Ocasiona una insatisfacción en el testador producto de una
imposición por parte de la ley, que no satisface el cómo poder distribu.ir sus
bienes para después de su muerte. Como ejemplo el grafico 4 de la
encuesta realizada a los alumnos que señalan que no les parece justo que
un hijo con discapacidad hereden con uno que no ha tenid.o mucha afinidad
con el testador. En este caso, no se le puede preterirlos a cuaJquier:a de
105
ellos yq. que son h.erederos fqrzosos, pero por medio d,e la f[gJ,tra d_e la
mejora, podría cumplirse con el fundamento social y familiar, y que
concuerdan la mayoría de autores , que no se puede desproteger a los
herederos forzosos, pero si mejorarlos, puede ser para asegurarlos dada su
incapacidad, su
minorí~
de edad o simplemente un CiCto de agradecimiento
por el ser el heredero que estuvo co.n él en sus últtmos días, apoy;;índolo
inclusive en la formación de su patrimonio.
No es necesario un estudio est(!dístico para determinar qu.e en el pq.[s, las
personas no tenemos la cultura de disponer en vida de nuestra patrimonio
después de la muerte. Ante ello, la solución que la ley prevé es la sucesión
intestada mediante una Declaratorta de Herederos al amparo de la Ley
26662. Esta solución y se ve en la prácti,ca diaria, que es utilizada para
preterirse erttre herederos, g.enerando una gran cantidad de procesos de
petición de herencia, ya sea para excluir o concurrir con los herederos que
lo han preterido.
Por lo que generar en las personas, una mayor cultura de pr;evis.ión,
especialmente en temas sucesorios, evitaríamos tener mayor carga
procesal, y por parte del estado, dar las normas que sean necesarias para
que el testador, acorde a su realidad, pueda disponer de sus bienes y tenga
una mayor satisfacción al d.isponer de su,s bie.nes.
lO()
Esto es verificable con los datos que proporciona el Notario español
Ángeles Parra, cuando señala que España es el país que más testamento
se otorga, siendo así, estos operadores de derecho saben el sentir de los
testadores al momento de disponer de sus bienes, que la ley tal cual se
daba antes de la reforma, no satisfacía disponer de sus bienes. En la
realidad nacional lo que más abundan son sucesiones ab intestato, por lo
que los notarios naGionales, no tienen contacto permanente con el sentir del
testador. A pesar de ello la consulta si señalan que debe ser modi.fica,da la
legitima, un 77% estuvo de acuerdo. Eso es concordante con el grafico 3 uri
73% señala que los fundamentos son desfasados.
Ante todo ello, ampliando la liber:tad de testar, ya sea para mejor.a.r a u.n
heredero o para que se pueda mantener la unidad de la empresa cuyo
testador es titular, se estará satisfaciendo las necesidades de las personas,
en concordancia a lo que soCialmente acontece, una sociedad con
diferentes tipos de familias, hijos y padres que forman su patrimonio de
forma más independiente.
En muchos casos inclusive, el testador al no estar contento con la forma
como debe distribuir a sus herederos su patrimonio, empieza a dar en
compra venta sus propiedades a sus herederos "beneficiados" basta con
coloc.ar en la minuta que cancelación se hizo por adelantado, sin medio de
pago, pero el te.stador ya satisfecho su deseo que la ley por medio de la
legitima- menos c;!e la mej.or:a al no .~,s.ta,r r:~gulado- l.e permite, qw:l.eS cl(;lral
lQ7
heredero fqrzos,o lo qye par~ él es. lo co.rr.eoto. En arg,enüna, el artJcylo 36.04
de su códi¡go civil es señala que " Si el testador ha entregado por contrato,
en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos,
cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el
valor de los bienes será imputado sobre léJ porción disponible del test~dor, y
el excedente será traído a la masa de la suc,esión. Estª imputación y estq
colación no podr~n ser demandadas por los herederos forzosos que
hubiesen consentido en la enajenación, y en ning(!n
CqSO
por los que no
tengan designada por la ley una porción legítima". Es d,ecir, dan en cm:npra
venta y a la vez instituyen
~enta
vitalicia o usufructo, para que de alguna
manera, no s.iendo propietario, siga disfrutando el bien. Este caso, estos
bienes se colacionan a la mas.a hereditaria siempre y cuando luego de que
se verifique que el precio de ve.nt¡;~, exc.e.da el porcentaje de libre
disposición. Bien o no, esa es unª realidad en el país, ante la
disconformidad del testador ante la rigidez de la legítima. Aunque también
lo s.eñaJado en el párrafo anterior, se use para evadir embargos,
ejecuciones, etc.
5.1.3.- SOB.RE LOS SUPU!=STOS EN QUE PUEDE MANTEN,ER LA
LEG.ÍTIMA.
La.s _encues_tas reali~aclas en el presente trabajo, son ilus.trativa_s orara es.te
tema. En sfntesis, los testad_ores han señalado que:
108
La legítima como está r.eg.ulada no satisface al te,stador.
Padres e hijos no ayudan a formarse entre sí, como lo era
antes, el patrimonio del testador.
Si bien es cierto, no puede e.liminarse la legítima, pero si
desean mejorar al h.eredero forzoso o legitimario que por
cuestiones sentimentales o de valores arraigados, estuvo con
él en su lecho de mue.rte o ayudo a formar verdaderamente su
patrimonio.
No están de acuerdo e.n que se trate de igual manera, un hijo
menor de edad, a uno mayor con discapacidad que a uno que
nunca tuvo responsabilidad para con su causante o que ya ha
hecho
un patrimonio que le perrnila vivir.
Están de acuerdo que la legitima se pueda pagar en dinero o
metálico, de ser necesario con dinero extrahereditario, pero
que así la legitima se convierta en un valori - bonorum, pero
que se satisfaga.
5.2.- CONCLUSJON.ES.
- Los fundamentos sociales y familiares en los ql1e se sustentó la legitima
here.ditaria en el derecho romano, no son lq$ mismos en ta a.ctuaJidad, Prueb¡¡:¡ d.e
ello las modificaciones realizadas en las legislación española y alemana,
principalmente, que sustentan estos cambios en la exposición de motivos de las
leyes que dieron están modificaciones.
109
- Reducir la legítima y ampliar la libertad de testar, si ~eneraría una satisfaccJón
social, económica y familiar. Ya que no estaría imponiendo según ley, a que se
otorgue a herederos forzosos que poco o nada han aportado a la formación de su
patrimonio. Esto es verificable con las encuestas
realizada~.
donde un 83% ha
formaoo su patrimonio, con poco o nada, inte.Nención de sus herederos forzosos.
En ese sentido, si la realidad indi.ca eso, porque seguir manteniendo una igualdad
entre
herederos
forzosos,
inclusive
independientemente
de
su
si.tuación
económica, si es menor de edad o si un heredero con alguna discapacidad.
- No se ha podido comprobar en su totalidad, en contraste con las encuestas
realizadas, que la legítima al no satisfacer el interés social, económico y familiar
de los testadores, tal como está regulada, se mantenga únicamente en los
supuestos hijos menores d.e edad, hijps incapaces, ya que si bien es cierto los
encuestados están de acu.erdo que los antes mencionados no
pueq~n
tener
iguales condiciones al momento del cálculo y pago de la legitima, todos deben
tienen derechos hereditario.s sobre su cau,sante, y no teniendo ni siquiera el
testador la capc:tci.dad d.e
mejo~arlos,
al menos qu.e la ley o.e manera sU,pletoria, al
aplicar la sucesión legal, s,e le permita tener una mejor po.sición c:mte
h~rederos
con distintas condiciones físicas, mentales o económicas, ta cual debería ser
acorde con la Ley 27050, Ley General de la persona con Discapacidad.
- Caso contrario en el tema de la transm.i.sión de la titularid.ad por mortis causa de
las E.I.R.L., de las que se tiene un 72%, tanto d.e notarios u J.u.eces, como un 83%
110
de los que no son operadore.s de qere.cho (alumnqs), qJ,Je est~n
que se transfiera esta titularidad
qe
acJ,Jerdo Qon
y que se pague la legitima con dinero (o
metálico) extra hereditario. Con una sola condición, que se le cumpla con su
derecho como heredero forzoso.
5.3.- RECOMENDACIONES.
- Modificélr el_articulo 723 del CódifJO Civil. Se propone la siguiente redacción:
"La legitima constituye la
cuo~a
del ca¡.¡dal relicto de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene legitimarios". Estamos de acuerdo con la
segunda parte de la propuesta legislativa del artículo 723 del Código Civil
presentado mediante Proyecto de L~y Na 528 - 2011, sobre e.l modo de cómo se
del:;l.e reaUzar el cálqulo de la legitima, como en las demás l~glslPGiooes
comparadas.
- Modificar el ar:fíclll,o 724
~el
Código Civil: Se propone la siguiente redacción:
"Son legitimarios los hijos y demás descendientes, los padres y la conyug.ue.".
- Modificar e.l
artí~ulo
725 del Código Civil, Se propone la siguiente redacción:
1
'
EI que tiene legitimarios puede disponer libremente hasta la mitad de su
patrimonio".
- Modificar el artfcul~ 72? del C.~digo Civil. Se propone la siguiente redacción:
"El testador tiene la facultad de mejorar a los legitimarios que considere ser
111
beneficiado con es.ta potes.tad.
Cas.o .especigl de los hijos. mrpn.ore.s de eda.r;:l, hijos
mayores con discapacidad física o mental debidamente acredita.da tiene un 1110
adicional sobre la cuot(J ideé3l de la legitima, la cual será tomada de o de las cuotas
ideales de la legitima de cada legitimario, en proporciones iguales hasta completar
el monto antes descrito".
-Incluir el artíc;ul~ 81_;9_-
J\:
$e p.ro;J:~o.ne la ~ig_u.ient? red.accJón:
"L.os
rn~n.ore.s de
edad, hijos mayores con discapacidad física o mental, debidamente apreditada,
tienen el derecho legal de tener un 1/10 sobre las alícuotas que le corresponde a
cada. herer;:lero forzoso, la cual será tomada de o de las cuotas ideales de la
legitima de cada here,dero forzoso, en proporciones iguales hf)st.a completar el
monto antes descrito".
- Modificar el. a_rtículC? 29 ,_~el_
D_e~reto
Ley_ 2t621, Se propone la sig.uiente
redacción agregando el siguiente párrafo: "El testador puecte transferir mortis
causa la titularidad de la empresa, a un heredero forzoso o no, ambos c.on la
condición que sea satisfecha el monto de la alícuota ya establecida conforme el
artículo 723 del Código Civil, dentro de un plazo de cinco años. Su incumplimiento
puec;le ser demanda vfé/1 ejecutivé/1. No ha.biendo testamento, se procedrprá
conforme prescribe el artículo 31 del presente Decreto ley".
11.2
CAPITULO V.- FUENTES DE INFORMACIÓN
5.1.- FUENTES BIBLIOGRÁFICAS.
5.1.1. JARA QUISPE, Manual de Derecho de Sucesiones. 2011. Lima.
Jurista Editorial E.I.R.L.
5.1.2.- AMADO RAMIREZ, El Derecho de Sucesiones en el Siglo XXI.
2013. Lima. EditoriaiiDEMNSA S.A.
5.1.3.- AGUILAR LLANOS, Derecho de Suce.siones. 201 O. Urna, Eoitorial
EDILEGSA. E.I.R.L.
5.1.4.- PERRERO COSTA, Tratado de Derecho de $uqesiones. 2013.
Lim~.
Editorial Gaceta Jurídica S.A.C.
5.1.5.- JESUS GOMÉZ TABOADA. Derecho de Sueciones. 2011. Editorial
Jurista Editores.
5.1.6.- AGUILA GRAOOS Y MORALES CERNA. El ABC deJ Derecho Civil
Extrapatrimonial. 201 O. EGACAL.}
5.1.7.- GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA. Estudios Críticos sobre
el Código Civil. Editorial gac.eta Jurídica S.A. octubre 2014.
113
5.1.8.- CESAR FERNANDEZ ARCE. Derecho de Sucr?siones. Propuestas
de reforma al libro IV del Código Civil' Fondo l;dito.rial de PUCP. Enero
2008.
5.1.9.- CARLOS VATTIER FUENZALI.DA. El derecho de representación en
la suce.sión "mortis cal.!sf3". Editori.al Montecorvo, S.A. 2'0.06
5.2.- FUENTES DOCUMENTALES.
5.2.1.- SASI.ETA I\IIORAt..ES.- Proyecto de Ley No
modifica los artíc.ulos de.l Cógigo Civil
referid~
26.~3/2008-DE.
Ley que
a la legítiiWla y a la porción
disponible. Setiembre 03, 2008.
5.2.2.- BEINGOLEA DELGADO.- Proyecto de Ley No 582-2011/CR.
Proyecto de Ley que modifica diversos artículos del Cóoigo Civil contenidas
en el informe final de la Comisión Especial de Estudio del Anteproyecto del
Código Civil por Ley No 28776. Diciembre 01.2011.
5_.3.-. Fl).!;NTES I;.LECTRÓNICA$.
5 ..3.1. ceNTURIÓN PORTALE;S, La sucesión mortis causa del Est.aoo. La
herencia vacante y las beneficencias. Una disertación histórica jurídica.
Te.sis para grado académico de Maestro en Derecho cqn mención en
],14
Derecho
Civil
Comerci~L
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~011.
UNMSM.
http://cybertesis.unmsm .ecju .pe/handle/cybe~tes_is/1187. Recup~.rado el 13
de noviembre del 2014.
5.3.2. GALÁN MORE;NO. Libertad de Te~ta.r. Trabajo de Fin c!e Grado.
Universidad
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http://biblioteca~unirioja.es/tfe.
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diciembre del 2014.
5.3.3.
JHON QUESNAY. L.a Legitima en el derecho Per.ua·no
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5 ..3.4. NJCOkA.§
Partidor
~~90~1AZ:A. L,a Figura Juríoicª .c.tel Corn.i§ario Conta9Qr-
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http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292344071701 ?blobheader=applic
ation%2Fpdf&blobheadername1 =Content
Djsposition&b.lqbhead.ername2=~studioDoc~rinal&l:;>lobhe.adervalue1 ;:::attach
ment%3B+filename%3Pt994_1715.pd,.f&blqbheade.rvalue2:;:t?eS77799413
4. Recuperado el19 de diciembre del2014.
5.3 ..5. CAROS M. PIE~ SOTO. El p,ago de las legitimas
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d.ine,rro: un
instrumento para planificar la SIJCe.sión en la Empresa Famili_ar. 201 O.
115
fi 1e:/1/C :/U sers/P C 10/D own loa.ds/D ial net~El Pago De Las Legitimas En pi nero.~
3649299.pdf. Recupera.do el19 de diciembre del2014.
5.3.6. CARLOS IVIIGl,JELES DEI,.. RIO, La Empresa Familiar y l.a sociedad
de
y
gananciales
su
sucesión.
Junio
2011.
file:/1/C:/Users/User/Downloads/DialnetLaEmpresaF amiUarYLaSociedadLegaiDeGanancial_esYSuS-3853279. pdf.
re,c::uperado el 14 de diciembre del.2.014.
5.3.7. ANGELES PARRA, Legitimas, libertad de testar y transmisión de un
patrimonio.
2009.
http:/lruc.udc.es/bitstream/2183/7529/1/AD 13 art 24.pdf. Recuperado el
23 de noviembre del 2014.
5.3.8. ARROYO 1 AMAYUELAS.- La reforma del derecho de sucesiones y
de
la
prescripción
en
Alemania.
201 O.
http://www.raco.cat/index.phpllnDret/article/view/225322/306633.
Recuperado eJ 20 de noviembre del 2014.
116
ANEXOS
MATRIZ DE CONSISTENCIA DE LA TESIS.
"FUNDAI\I!EN;TOl) ACTUA.LES DE LA l.EGÍTIMA Y PROPUESTAS PARA AMPLIAR LA LIBERTAD DE TESTAR"
PROBLEMA
OBJETIVOS
JUSTIFICACION
HIPOTESIS
Justificación
P.G. ¿Los
fundamentos en los
que se sustentó la
legítima hereditaria en
el derecho romano
son los mismos en la
actualidad?.
Específic
os
P.E. 1 ¿ Es necesario
reducir la legítima y
ampliarse el ÍT1argen
de ~ liliertad de
testar?
P.E. 2 ¿ En qué
puede
supuestos
la
mantenerse
legitima?.
O.G. Determinar si los
fundamentos en los que
se sustentó la legítima
hereditaria en el derecho
romano son los mismos
en la actualidad.
Específicos
O.E.1. Determinar si
necesario
reducir
legítima y ampliarse
margen de la libertad
testar
es
la
el
de
O.E. 2. Determinar en
qué supuestos puede
mantenerse la legítima.
DE
CONTROL
PRONÓSTICO.Las
alternativas de solución
al problema planteado
pasa
primero
por
demost~ar que la familia,
la
soc.iedad
y
la
economía, ha cambi¡:¡do.
Con ello, y apoyá.ndonos
en la sociología del
Derecho, demostrar que
las legislaciones deben
darse de acuerdo a su
soci~dad, motivo por el
cu.al la QQ~tumbre es uqa
fuente del derec.ho. La
solución
definitiva
h¡;¡bie(ldo dernos.tra,qo l,a
antes desc;:rito, t;!S la
m0dificaci<)n
de
la
legítima
en
nuestra
legislaci<)n, inclusive en
sus alcances en el
derecho
empresarial,
especjficamente en el
caso de las EIRL.
Justificación social.- Como se ha
señalado, la sociedad actual es
totalmente diferente a la sociedad
romana, en la cual se determinó por
primera vez los montos fijos de la
legítima. Siendo el derecho una
ciencia social, la legítima devendría
en una figura desfasada que no es
consecuente con la realidad social
actual.
Los
fundamentos
sociales y familiares en
los que se sustentó la
legítima hereditaria en
el derecho romano, no
son los mismos en la
actualidad, por lo que
se propone que la
figura de la legítima
est¡í basada en una
realidad social, familiar
y económica acorde a
nuestra realidad social.
Justificación econom1ca.- En la
actualidad, en el tema de las
Empresas
Individuales
de 1 - - - - - - - - - - - - - l
Responsabilidad
Limitada,
el
HE1=
causante
no
puede
nombrar Reducir la legitima y
mediante testamento a un único
ampliar la libertad de
heredero, el más capacitado entre
testar, generaría una
todos, por ejemplo, para que dirija su
sati::;facción
social,
empresa, y evitar que esta no sea
económica y familiar,
condenada a la disolución o a la
debidp a que el
quiebra, pudiéndose inclusive pagar tes.taqpr va a poder
la legitima en dinero (o en metálico
disponer de sus bienes
como determina la jurisprudencia
de una manera más
española) extra hereditario. Esto justa y sabia en
generaría, en caso de darse, dos
salvaguardarla de sus
resultados inmediatas: la satisfacción
propios
herederos
de la legitima de los legitimarios no
forzosos ..
beneficiados
y
evitar
la
desestabilidad económica, del e.stado
HE2=
y de quienes dependan directa o La legitima al no
indirectamente
satisfacer el interés
social, e.conómica y
Justificación familiar.. - A diferencia
familiar tal como está
regulada, · el test¡;¡dor
de la familia romana, en donde los
podrá tener la libertad
parientes ayud~ban al pater familia a
de testar, reservando
formar su patrimonio, y la legitima se
la legitima solamente
justificaba en que, al haber aportado
los parientes al pater familias a en los supuestos de
formar su riqueza, era lo justo que a existencia de hijos
men.ores de e<jad,
su muerte, esta sea dividid.a en
hijos
mayores
montos iguales. Ac!l,mlmente, los
incapaces y en la
hijos trabajan y se independizan a
de
una e.dad más temprana, por lo qqe transmí::¡ión
empresas indiViduales
1,¡;¡ formélción de la ri,q!Jeza personal
de ·· . responsabi,lic;lac:l
es de forma má.s independiente.
limitada ..
Seria m~s justo que el c~usante
pueda tener mayor amp.litud al
momento de disponer de sus bienes
y manteniéndose únicamente, la
legitima en los casos de hijos
menores de edad y la transferencia
mortis causa de la titularidad de las
Empresas
lndividu.ales
de
Responsabilidad Limjtada.
VARIABLES
Variable
Independiente
(VI)
La legitima
Indicadores
-Origen.
Fundamentos
en la actualidad.
- Económica,
- so.cial
- far:niJi¡:¡r
V¡;¡riable
Dependiente
(VD)
Libertad de testar
lnd,icadores
- Satisfacción del
interés social.
- Satisfacción del
interé.s
económico:·
- Satisfacción del
interés familiar.
- El derecho
alimentario
de
hijos menores.
- El derecho
alimentario · de
hijos· ·mayores
con
discapac;:idad.
- Transmisión en
las
empresas
individuales de
responsabilidad
limitada.
117
ENCUESTA
PARA AlUMNOS
. -- .
,.., -... . .
- . -- ..
~
'
~
'
1. ¿Está usted de acuerdo con la figura de la legítima?.
2.
3.
4.
S.
6.
7.
Si
No
¿Usted ha ayud<;~do a formar parte del patrimonio d~ s.us a.scendientes?
Sí.
No.
Poco
¿Sus padres, han ayudado a form.ar su patrimonio actual?
Sí.
No.
Poco
Tiene hijos, menores de .edad, con di~q:1pacidad y/o menor é;lfinid.c;~d CQn usted ¿cree ust~d
que es justo que he, red en en la r:ni.sma can.tid.ad?
Sí.
No.
Esta Ud. de acuerdo e.n q.ue la.s EIRl, el titular otorgue la titular a modo de legitima al m~s
capacitado, sea o no heredero, y que con los activos se pagl!e la Legitim.a de los hereJ;Ieros
no favore.cidos?
Sí.
No.
El patrimonio que usted ha formulado, ¿ha sido con la ayuda de sus herederos forzosos?.
Si.
No.
Poco
Cree usted, qt,~e la figura de la legítima, debe ser modificad.a.
Modificarse
Eliminars.e.
Mantener~e
1l8
ENCUESTA PARA JUECES Y NOTARIOS
1.
2.
3.
4.
S.
¿Está usted de acuerdo con la figura de l9 legítima?.
Si
No
¿L;:¡ Legitima, deb.e modific_arse?.
Si
No
¿los fundamentos sociales, económicos y familiares son desfasados?.
Si, ha cambiado y e.s necesario replantearla.
Si, pero no lo suficiente como para modificarla.
N.o, es una norma que no nece,sita ser modificada.
¿La L~gitirna no distingue entre herec!eros (~ijos con discap;:~cidac!es, necesidades) . debe
llJ-Odificarse O mal)te(lerse?.
S.e de.be moc;lifi.car para que el cau~¡:¡.nte distribl1ya entre sus herederos,
atendiendo s_u estac;lo de n.ecesid.ad.
No se debe modificar ya que at_entar:ía contra la igualdad entre herederos del
mismo grado.
¿Esta ud. de acuerdo en que las EIRL, el titular otorgu_e la titular a modo de legitima al más
CC!pacitado, sea o no h.erede_ro, y ql,Je con l.os ac~ivos s.e pague 1¡:¡ legitima c;le los herederos
no favorecidos?.
Si.
6.
No
¿La Legitima debe subsistir únicamente para hijos menores de edad, con discapacidad?.
SI.
No
119
JURADO EVALUADOR DE TESIS
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.
!6
GRADOS YTITULDS
\
ABOG. IVAN ALFREDO CABRERA GIURISICH
Asesor.!