Una mirada al artículo 187 inciso segundo del Código Civil chileno desde el derecho a la identidad. Carolina Riveros Ferrada* INTRODUCCIÓN. El artículo 187 inciso 2 del Código Civil se encuentra dentro de la regulación de la determinación de la filiación no matrimonial. Y alude al reconocimiento voluntario instrumental expreso y específicamente, prescribe que: “[s]i es uno de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo”. Esta disposición no ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina, sin embargo, parece necesario en razón de la de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 2008 y de 29 de septiembre de 2009 analizar el contenido y alcance de la disposición legal. De la historia fidedigna de la Ley N°19.585 se desprende que la norma en estudio tiene su sustento en la indicación de los Sres. Senadores Larraín y Diez realizaron. Ellos estimaron pertinente la incorporación de la norma en atención al antiguo artículo 274 del Código Civil -que se refería a los hijos naturales en su inciso segundo-. Así, el artículo 274 disponía: “[s]i es uno de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo natural”. A su vez, esta disposición es una repetición del antiguo inciso segundo del artículo 272 del Código Civil. Por lo tanto, este es un precepto de larga data en nuestro Código Civil. Para explicar el sentido de la disposición LARRAÍN y DE LA MAZA indican que: “…esta norma tiende a salvaguardar la tranquilidad familiar y evitar venganzas y chantajes”. El sustento de la norma en estudio estaba en la diferenciación entre los hijos legítimos e ilegítimos. En tal sentido, ÁLVAREZ indica que la reforma implicaba una concreción legal de la igualdad ante la ley y consecuencialmente una prohibición a toda forma de discriminación arbitraria. Las diferencias en relación a los hijos no era sólo una situación de tipo legal, sino que también involucraba aspectos de tipo social. Las discriminaciones y diferencias de trato se hacían notar especialmente en la sociedad. Y como se puede apreciar, la norma tenía por objeto en términos generales salvaguardar y proteger la paz familiar. A lo menos curioso, resulta en la actualidad referirse a la idea de venganzas y chantajes -en relación con el reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio-, ya que, en el 2012 un 84,10% de los hijos no matrimoniales fueron reconocidos por ambos progenitores. Asimismo, un 14,56% de los hijos fueron reconocidos sólo por la madre y finalmente un 0.82 fueron reconocidos sólo por el padre. Es decir, aproximadamente un 16% de los hijos nacidos de una relación no matrimonial podría verse afectado por la aplicación de la norma actualmente vigente. El presente trabajo examina la tensión que surge entre el derecho a la intimidad con el derecho a la identidad, intentando a la luz del desarrollo jurisprudencial 1 de éste último precisar el sentido del artículo 187, inciso 2 del Código Civil en la actualidad. EL DERECHO A LA INTIMIDAD El derecho a la intimidad no es un derecho que tenga una larga data en los ordenamientos jurídicos, coinciden diversos autores en cuanto a que el aporte de SAMUEL WAREN y de LOUIS BRANDEIS con su artículo “The Right to Privacy” publicada en 1890 en HARVARD LAW REVIEW fue fundamental para el desarrollo del concepto de privacidad, en el sentido que determinaron el carácter autónomo y subjetivos de este derecho con independencia de otros derechos Algunos autores han establecido que la privacidad es un derecho más amplio que la intimidad y por ello, el género es la privacidad y la especie el derecho a la intimidad. NOGUEIRA explica que lo privado se opone a lo público, y que del concepto de vida privada surge el concepto de intimidad. Así, el autor señala: “El derecho a la privacidad comprende el derecho a la intimidad que tiene un carácter más estricto y dimensión individual que abarca como aspectos básicos la concepción religiosa e ideológica, la vida sexual, el estado de salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros”. El derecho a la intimidad posee de acuerdo a RODRÍGUEZ dos acepciones distintas, por un lado expresa el autor es: “un mero derecho subjetivo al secreto o al disfrute de la paz domiciliaria, con un valor esencialmente patrimonial”. Con todo, otra definición que propone el autor describe a la intimidad como: “derecho moral y políticamente fundamental garante de otras libertades individuales”. MOLINA, siguiendo a LINARES, define a la intimidad, señalando: “es la que corresponde a todo individuo sobre aspectos personalísimos de su existencia, los cuales en principio están exclusivamente reservados a él y a sus familia, al margen de conocimiento o intervención por parte del Estado y los demás habitantes”. Ahora bien, es importante destacar que, de acuerdo a la doctrina constitucional chilena, la intimidad y la vida privada poseen un reconocimiento constitucional en los artículos 19, N° 4 y 5 de nuestra Carta Fundamental. De esta forma, el Artículo 19 N° 4 prevé: El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”, asimismo el Artículo 19, N° 5 asegura: “la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”. También indudablemente en una serie de textos de carácter internacional se reconoce ampliamente este derecho. El concepto de privacidad se ve modificado en razón del ordenamiento jurídico en que se invoca. UGARTE explica esta idea señalando que: “[e]n algunas tradiciones legales, el contenido de la privacidad como secreto es complejo y abarca todos los aspectos de la vida privada bajo un solo derecho –como en Estados Unidos- y en otros- como en Chile, España o Perú- los distintos aspectos de la privacidad han dado lugar a diversos derechos, aunque todos 2 interrelacionados: a la vida privada, la imagen, la intimidad, la inviolabilidad de las comunicaciones”. Del mismo modo, REBOLLO establece categorías de reconocimiento entre los distintos ordenamientos jurídicos. En primer lugar, estarían aquellos ordenamientos jurídicos que realizan un reconocimiento expreso y explícito de la intimidad como un derecho autónomo; otros ordenamientos efectúan un reconocimiento a distintas manifestaciones del derecho a la intimidad y, finalmente, otros sistemas jurídicos no realizan un reconocimiento vía constitucional. En síntesis, se puede previamente concluir que la intimidad es un derecho autónomo reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, cuyo contenido se relaciona con el ámbito personal de los individuos y que viene a garantizar aspectos tales como, la autonomía, la libertad sexual, la intimidad corporal, etc. EL DERECHO A LA IDENTIDAD (ORIGEN BIOLÓGICO). A diferencia del derecho a la intimidad, que posee un reconocimiento constitucional expreso, el derecho a la identidad ha obtenido un reconocimiento jurisprudencial efectuado recientemente por Tribunal Constitucional chileno. De esta forma, el Tribunal Constitucional chileno en la sentencia, de 13 de mayo de 2008, Rol N° 834-2008, reconoció de forma expresa el derecho a la identidad. Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de septiembre de 2009, Rol N° 1340-2009, reafirma esta misma idea, efectuando una vinculación muy estrecha entre el derecho a la identidad y la dignidad humana. Este reconocimiento se enmarca dentro de una tendencia mundial de respeto y valoración por el interés de algunas personas por saber y conocer quiénes son sus progenitores. El derecho a conocer su propio origen genético y biológico es una afirmación o, si se prefiere, una manifestación del derecho a la identidad. El derecho a conocer el propio origen no puede ser entendido como un derecho absoluto, que tiene preeminencia por sobre cualquier derecho y en cualquier tipo de circunstancia, es por ello que se deberá estudiar la situación de facto que se presente, para poder ponderar de la mejor manera la posible colisión entre el derecho a conocer el propio origen y otros derechos fundamentales. En el Derecho español también se ha reconocido constitucionalmente el derecho a conocer el origen biológico de una persona a través del respeto a la dignidad humana. En efecto, el Tribunal Supremo español en la sentencia, de 26 de enero de 1993, ha resuelto que: “…en definitiva, debe tenerse presente que se está debatiendo sobre el derecho de la persona a conocer su verdadera filiación (Sª de 15 de Marzo de 1989), lo que afecta a su dignidad y al desarrollo de la personalidad, derechos ambos fundamentales reconocidos en el art. 10-1 de la Constitución”. Asimismo, en el Derecho alemán, a fines de la década de 1980, se reconoció en dos sentencias por el Tribunal Constitucional alemán el derecho de las personas a conocer su propio origen biológico. En primer lugar, la sentencia de 18 de enero de 1988 acogió la demanda de una mujer nacida de una relación extramatrimonial, quién recurrió al Tribunal para que su madre le informarse 3 acerca de su padre. El Tribunal dio lugar a lo solicitado, ya que al colisionar dos derechos fundamentales, por un lado, la intimidad de la madre y por otro, el derecho a la personalidad, que comprende el derecho a conocer el origen biológico, debe prevalecer el derecho a conocer los orígenes. El Tribunal, desde esta sentencia, reconoció que el derecho a conocer el propio origen es parte del derecho general de la personalidad. En segundo lugar, la sentencia del mismo Tribunal, de 31 de enero de 1989, al resolver un caso de impugnación de la paternidad estableció que en este caso no procedía aplicar la acción de impugnación, puesto que, no procedían los supuestos legales para su procedencia. Con todo, el Tribunal declaró inconstitucional las normas relativas a la filiación que impedía el conocimiento del origen biológico respecto de una persona adulta con filiación matrimonial. Por tanto, esta sentencia posee una gran importancia en cuanto consagra el derecho de cada persona a conocer su origen biológico, con independencia de su filiación matrimonial o no. FUNDAMENTO DEL ARTÍCULO 187, INCISO 2 DEL CÓDIGO CIVIL. La intimidad impide que aspectos personales de un individuo sean conocidos por otros. El artículo 187, inciso 2 del Código Civil se funda precisamente en este derecho a la intimidad. El progenitor de una persona no está obligado a informar acerca del nombre del otro progenitor. Sin embargo, como se verá éste no es un derecho absoluto. COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Surgen algunas preguntas acerca de una posible colisión de este derecho con otros derechos fundamentales. En razón de la relevancia actual del derecho a conocer el origen biológico, como una manifestación de derecho a la identidad, es necesario revisar la posibilidad de colisión entre ambos. La pregunta que se plantea es: ¿cuándo debiese prevalecer un derecho respecto del otro? El Artículo 187, inciso 2 del Código Civil se planteaba conteniendo al derecho a la intimidad como un derecho absoluto, ¿pero es actualmente adecuada dicha caracterización?, ¿Es correcto que siempre deba prevalecer el derecho del progenitor a su intimidad por sobre otros derechos? Me inclino por rechazar la primacía del derecho a la intimidad. Piénsese, por ejemplo, en aquella persona que ha nacido de una relación no matrimonial y desea conocer a su padre, pues esa persona sólo fue reconocida por su madre. Cabe preguntarse si la madre puede reservarse el nombre del padre, valiéndose de su derecho a la intimidad. Es decir, ¿el derecho a no expresar el nombre del padre puede ser ejercido en contra de su propio hijo o hija? La respuesta debe ser negativa en atención al derecho a conocer el origen biológico y por sobre todo por el caso más usual en que un individuo desee conocer a su progenitor para generar un vínculo filiativo o para conocer su verdadera filiación. El derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sobre todo si se considera que la norma surgió bajo otras condiciones históricas y sociales muy diferentes a las actuales. Desde una perspectiva constitucional no es posible negarle a un hijo o una hija la posibilidad de conocer su origen biológico, en atención a que su padre o madre deben velar por su intimidad. Con todo, el derecho a la intimidad al oponerse a otros derechos puede prevalecer. En efecto, si se plantea una situación en la que un tercero, desea conocer quién es el padre o madre de una persona, no puede estar obligado el progenitor a develar dicha información. El derecho a la 4 intimidad debe prevalecer en todas situaciones en que no exista un derecho preferente y es preciso indicar que el conocimiento de terceros no puede de ningún modo ser ponderado en una jerarquía más alta que la entregada a la intimidad. Para evitar una confrontación o colisión de derechos fundamentales se propone una solución que armonice tanto el derecho a la intimidad como el derecho a conocer el origen biológico. De esta manera se sugiere agregar a la norma en estudio la siguiente frase destacada en cursiva: “[s]i es uno de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo”. Con todo, esta facultad está limitada por el ejercicio del derecho a la identidad del respectivo hijo. Con esta redacción de la norma se pueden armonizar ambos derechos realizando una aplicación acorde con la tendencia mundial y también nacional de reconocimiento del derecho a conocer los orígenes (sea que ella vaya o no unida a la posibilidad de crear vínculos de filiación), que no puede ser limitado por el derecho a la intimidad de sus progenitores. A MODO DE CONCLUSIÓN. El precepto legal del Artículo 187, inciso 2 del Código Civil ejemplifica la disociación entre Derecho y realidad. Por ello, la norma debe adecuarse a la realidad actual. Si bien en una época esta norma fue concebida para dar tranquilidad y paz familiar, en la actualidad dicho fundamento es injustificado. Ello se debe a que, a que a diferencia de la actual situación, antiguamente no existían las tecnologías para tener certeza acerca del origen biológico de un individuo. El fundamento jurídico de la disposición en estudio está dado por el derecho a la intimidad del progenitor, que reconoce al hijo o hija. Con todo, es inaceptable que dicho bien jurídico protegido posea una jerarquía más alta que el derecho a conocer sus propios orígenes. En síntesis, se propone a la luz de la elogiada jurisprudencia constitucional chilena, que reconoce el derecho a la identidad unido, fuertemente a la dignidad humana, que el precepto en estudio sea modificado y que, sin desconocer el derecho a la intimidad del progenitor que reconoce a un hijo, también aquel derecho sea limitado en consideración a un derecho preferente, esto es, el derecho a conocer el origen biológico. 5 Bibliografía. ALES URIA ACEVEDO María de las Mercedes El derecho a la identidad en la filiación, 2012. ÁLVAREZ CRUZ, Raúl La filiación y otras reformas al Código Civil, 1999. CORRAL TALCIANI, Hernán http://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/vida-familiar-y-privacidad.pdf; p.1; [consulta: 17 de julio de 2013] REBOLLO DELGADO, Lucrecio http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2758/10.pdf; [consulta 17 de julio de 2013]; COURT MURASSO, Eduardo Nueva Ley de Filiación: Ley N° 19.585. Filiación y Derechos Sucesorios. Conosur 1999. DE LA MAZA Lorenzo y LARRAIN Hernán Reformas introducidas al Código Civil por la ley Número 10271, 1953 MOLINA GUAITA, Hernán Derecho Constitucional, undécima edición revisada y actualizada, Abeledo Perrot, LegalPublishing Chile, 2011, p. 22 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, El derecho a la privacidad y a la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno, en Ius et Praxis, 1998. REBOLLO DELGADO, Lucrecio http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2758/10.pdf; [consulta 17 de julio de 2013]. RODRÍGUEZ MARIN, Fernando, Los delitos de escuchas ilegales y el derecho a la intimidad, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990, fasc. I. UGARTE CATALDO, José Luis Privacidad, trabajo y derechos fundamentales, en Estudios Constitucionales Año.9 N°1, 2011. * Doctora.en Derecho, Ludwig-Maximilian-Universität München, Magíster en Derecho, (LL.M), Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Profesora de Derecho Civil y Directora de la Escuela de Derecho Santiago de la Universidad de Talca. Dirección de e.mail: [email protected]. 6