Case concerning the dispute regarding navigational and related
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DERECHO, REFORMA DEL ESTADO Y GOBERNABILIDAD FRENTE A LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA Compilador: Dr. José Luis Prado Maillard Presidente del CEDDAL Dr. José Luis Prado Maillard Memorias de la VIII Convención Latinoamericana de Derecho Facultad de Derecho y Criminología Universidad Autónoma de Nuevo León 1 UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NUEVO LEÓN Dr. Jesús Ancer Rodríguez Rector Ing.Rogelio G. Garza Rivera Secretario General Dr. Ubaldo Ortiz Méndez Secretario Académico FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGÍA Dr. José Luis Prado Maillard Director Dr. Efrén Vázquez Esquivel Editor Responsable Dr. José Zaragoza Huerta Coeditor responsable 2 Derecho, Reforma del Estado y Gobernabilidad Frente a los Procesos de Integración Latinoamericana Memorias de la VIII Convención Latinoamericana de Derecho Compilador: Dr. José Luis Prado Maillard Coordinador Académico y Ejecutivo Dr. José Luis Prado Maillard Presidente del Comité para el Estudio y Difusión del Derecho en América Latina (CEDDAL) Dr. José Luis Prado Maillard Editado por: Universidad Autónoma de Nuevo León Facultad de Derecho y Criminología Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica Cuerpos Académicos: “Derecho constitucional” “Derecho Comparado” “Derecho Internacional y sustentabilidad” Comité para el Estudio y Difusión del Derecho en América Latina 3 Derechos Reservados 2009 © Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Universidad Autónoma de Nuevo León. En coedición con: © Comité para el Estudio y Difusión del Derecho en América Latina (CEDDAL) ISBN: 978-607-433-251-3 Impreso en los talleres de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León Ciudad Universitaria 1000 ejemplares San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 4 Índice Mensaje………………………………………………………………………………..9 Introducción…………………………………………………………………………….11 I Parte Profesores e investigadores Matrimonio y divorcio en las Constituciones de Iberoamérica Ángel Acedo Penco ........................................................................................................ 15 Reflexiones y acciones en torno a una nueva enseñanza del Derecho Rafael Enrique Aguilera Portales………………………………………………….…….35 Carta Democrática Interamericana:Casos Cuba y Honduras Lucy Arraya .................................................................................................................... 61 El sentimiento hacia los animales (domésticos) como un derecho solidario de tercera generación y su inclusión como bien jurídico digno de protección penal Rogelio Barba Álvarez………………………………………………………………….71 La Declaración de Bioética y Derechos Humanos: Desafío para la Enseñanza de los Derechos Humanos en el marco de la Globalización Diana Rocío Bernal Camargo ......................................................................................... 79 El Estado y su decreciente capacidad normogénica en el derecho financiero latinoamericano: Las cartas de crédito Standby Walter Cadena Afanador ................................................................................................ 87 ¿La imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad establecida en el ordenamiento internacional a los que forma parte el estado peruano cubre los vacios de la normativa penal? Kelin Gloria Cárdenas Sánchez ...................................................................................... 97 El Habeas Data: Instrumento de Garantía de los Derechos Fundamentales (Estudio Comparado) Esna Madeline Castillo ................................................................................................. 105 Los desafíos de las nuevas tecnologías en la enseñanza del derecho, el caso del centro universitario del norte (cunorte), universidad de Guadalajara, México José Alberto Castellanos Gutiérrez José de Jesús Quintana Contreras…………………………………………………..…113 5 As crises dos Direitos Fundamentais no contexto dos Estados-Nação e nos processos de Integração Paulo de Tarso Brandão ................................................................................................ 119 Drogas y una visión crítica de la política criminal chilena Gonzalo Gabriel Dìaz González Rodrigo Urrutia Molina ................................................................................................ 127 El control parlamentario del Gobierno como garantía del Estado constitucional democrático y la adopción de instrumentos parlamentarios de control en los sistemas presidenciales Gastón Enríquez Fuentes .............................................................................................. 135 Case concerning the dispute regarding navigational and related rights (Costa Rica v. Nicaragua) James Alexander Graham……………………………………………………………...141 La reserva de ley dentro del sistema de fuentes del Derecho: el caso de la ley orgánica en España y Venezuela. Michael Núñez Torres. ................................................................................................. 151 Democracia Participativa:auto-convocação de referendos e plebiscitos pela população (análise do caso brasileiro) Ruy Samuel Espíndola ................................................................................................. 163 La emigracion e inmigracion en latinoamerica. Problematicas y perspectivas Sagrario Feliz de Cochón, M.D., D.S.U. ...................................................................... 179 Factores que inciden en el derecho moderno de Latinoamérica, retos y desafíos en la nueva enseñanza universitaria Jairo Enrique Herrera Pérez .......................................................................................... 195 As Questões Prejudiciais na União Européia e no Mercado Comum do Sul (Mercosul): Existência, Aplicação, Extensão e Alternativas Stephan Klaus ............................................................................................................... 201 Entre la compleja Justiciabilidad de los Derechos Sociales y su plena efectividad en el Estado Constitucional Mexicano Rogelio López Sánchez ................................................................................................ 227 La transnacionalidad y la emergencia del Estado y del Derecho transnacionales Paulo Márcio Cruz Zenildo Bodnar ............................................................................................................. 245 6 El Estado mexicano ante el crimen organizado. Efectos en el resguardo del orden constitucional democrático Laura Nelly Medellín Mendoza……………………………………………………..255 El levantamiento del velo corporativo en las Sociedades Comerciales. Limitación a la libre Empresa o protección a los derechos de los terceros Any Méndez Comas ..................................................................................................... 271 Estado de Derecho y Gobernabilidad en América Latina Jorge Eligio Méndez Pérez……………………………………………………….…279 El medio ambiente en el derecho latinoamericano y su adecuación en el derecho interno Santa Catalina Moreno Pérez…………………………………………………….……289 La Caída del Sistema Penitenciario (Caso México) Gerardo Saúl Palacios Pámanes ................................................................................... 301 Protección y Garantías de los Derechos Humanos, a la luz del Consejo de Derechos Humanos Jenniffer Peralta Paula .................................................................................................. 329 La Evolución del Derecho Ambiental en la Integración Latinoamericana Gina Jaqueline Prado Carrera……………………………………………………...…..337 La efectividad y la eficacia como principios rectores de la tutela jurisdiccional y administrativa de los derechos fundamentales Eduardo Jorge Prats ...................................................................................................... 345 La protección y garantías de los derechos fundamentales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos Florabel Quispe Remón ................................................................................................ 359 El Pensamiento social de León Duguit Luis Gerardo Rodríguez Lozano……………………………………………………....369 La Democracia en Latinoamérica: ¿Avance, estancamiento o retroceso? Mariano A. Rodríguez Rijo .......................................................................................... 373 Eutanásia: direito fundamental à morrer com dignidade George Salomão Leite .................................................................................................. 379 El compromiso ético del docente en la cátedra de derecho Raúl Santacruz López ................................................................................................... 387 7 Nombres de Dominio de Internet: regulación y solución de conflictos para una nueva era Dariel Alejandro Suárez Adames ................................................................................ 393 A crise do Estado e a crise da Jurisdição: (in)eficiência face à conflituosidade social Fabiana Marion Spengler.............................................................................................. 401 Controversia sobre la delimitación marítima entre Perú y Chile (Apuntes para una historia diplomática del Perú) Jesús Antonio Rivera Oré ............................................................................................ 409 El Último Eslabón de la Reinserción Social del Penado. El caso México José Zaragoza Huerta. .................................................................................................. 417 Transición y régimen político como factores estructurantes de la permanencia posthegemónica del pri (1997-2009) Mario Alberto Garza Castillo…...………………………………………………………………….………………..427 II Parte Estudiantes La Jurisdiccionalidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en México Humberto Fernando Cantú Rivera................................................................................ 439 La simultaneidad de lo no simultáneo: Elecciones y autoritarismo en América latina Jorge Andrés Hernàndez............................................................................................... 455 Derecho, Verdad y Poder en la Teoría Político-Jurídica de Michel Foucault Rafael Enrique Aguilera Portales Joaquín González Cruz ................................................................................................. 465 El medio ambiente en el derecho latinoamericano y su adecuación en el derecho interno Constanza Ramírez de la Torre. ................................................................................... 477 La desigualdad y globalización en el Estado Latinoamericano Samuel Mexi Santiago Olmos…………………………………………………………483 8 Mensaje El presente trabajo representa un honor para la Facultad de Derecho y Crimininología publicarlo al ser el fruto de la VIII Covención Latinoamericana de Derecho realizada en la ciudad de Santo Domingo, República Dominicana, el año 2009 donde partiticparon distinguidos ponentes provenientes de Hispanoamérica. El Congreso se desarrolló en varias mesas de trabajo donde se abordaron los puntos de derecho de familia, derecho constitucional, derecho internacional, la enseñanza del derecho, garantías individuales, seguridad nacional e internacional, entre otros. Lo que caracterizó a estas mesas fueron las divesas opiniones que generaron el debate intelectual simpre necesario para aportar soluciones del hoy y del mañana. Ejemplo de lo anterior son los debates que se dieron a la globalización; puesto que para un sector la globalización es una condición para el desarrollo de los pueblos para otros ha sido la causa de la miseria de millones de ciudadanos. Por nuestra parte con independencia de este debate considero que el fenómeno de la globalización es una realidad con la cual habremos de convivir el resto de nuestros días, por eso considero que más que cuestionarlo hay que ocuparnos y prepararnos. Esto es lo que hemos venido realizadon durante mi gestión tanto como Presidente del CEDDAL y Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo Léon; para lo cual nos hemos preocupado por ofrecerle al estudiante mayores oportunidades de interactuar académicamente con estudiantes y maestros de otros países lo que permitirá a éstos adquirir las herramientas necesarias para afrontar os retos que le presente una sociedad cambiante. En efecto un entorno global aprovechado de manera positiva otorgará al estudiante un verdadero tesoro educativo, entendiendo educación en sentido amplio. Una buena educación estoda aquella que le permite al estudiante desarrollar un pensamiento crítico-reflexivo que le sirva para saber diferenciar lo que le es útil de lo que le representa beneficio alguno. Por lo que hace a la Convención Latinoaméricana estudiantil tengo que decir que me llena de orgullo, por lo que hace a este último año de mi gestión, pues pude vera lo de la presidencia que tuve el honor de dirigir cómo las convenciones latinoamericanas de derecho cada día generan mayores expectativas tanto en los alumnos, como en los profesore, y se alcanza a ver, que hoy en día los gobernantes se muestran más atentos y dispuestos a tomar en consideración las propuestas que surgen de los debates, que no tengo ninguna duda pueden constituir verdaderas políticas publicas, para solucionar los poblemas nuestros pueblos. Dr. José Luis Prado Maillard 9 10 Introducción El Comité para el Estudio y la Difusión del Derecho en América Latina CEDDAL, ha venido celebrando cada dos años las diversas convenciones realizadas en distintas ciudades latinoamericanas. En esta ocasión correspondió a la Ciudad de Santo Domingo, en la República Dominicana llevar a cabo la VIII Convención. La presente obra titulada: “Derecho, reforma del Estado y gobernabilidad frente a los procesos de integración latinoameicana”, es resultado de los diversos trabajos que fueron presentados y evaluados por parte del Comité Organizador, en el cual intervinieron tanto profesores como estudiantes. El trabajo esta dividido en dos partes: la primera que contiene las participaciones de los diversos docentes e investigadores abordando temáticas como: Matrimonio y divorcio en las Constituciones de Iberoamérica; Reflexiones y acciones en torno a una nueva enseñanza del Derecho; Carta Democrática Interamericana:Casos Cuba y Honduras; El sentimiento hacia los animales (domésticos) como un derecho solidario de tercera generación y su inclusión como bien jurídico digno de protección penal; La Declaración de Bioética y Derechos Humanos: Desafío para la Enseñanza de los Derechos Humanos en el marco de la Globalización; El Estado y su decreciente capacidad normogénica en el derecho financiero latinoamericano: Las cartas de crédito Standby; ¿La imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad establecida en el ordenamiento internacional a los que forma parte el estado peruano cubre los vacios de la normativa penal?; El Habeas Data: Instrumento de Garantía de los Derechos Fundamentales (Estudio Comparado); Los desafíos de las nuevas tecnologías en la enseñanza del derecho, el caso del centro universitario del norte (cunorte), universidad de Guadalajara, México; As crises dos Direitos Fundamentais no contexto dos Estados-Nação e nos processos de Integração; Drogas y una visión crítica de la política criminal chilena; El control parlamentario del Gobierno como garantía del Estado constitucional democrático y la adopción de instrumentos parlamentarios de control en los sistemas presidenciales; Case concerning the dispute regarding navigational and related rights (Costa Rica v. Nicaragua); La reserva de ley dentro del sistema de fuentes del Derecho: el caso de la ley orgánica en España y Venezuela; Democracia Participativa:auto-convocação de referendos e plebiscitos pela população (análise do caso brasileiro); La emigracion e inmigracion en latinoamerica. Problematicas y perspectivas; Factores que inciden en el derecho moderno de Latinoamérica, retos y desafíos en la nueva enseñanza universitaria; As Questões Prejudiciais na União Européia e no Mercado Comum do Sul (Mercosul): Existência, Aplicação, Extensão e Alternativas; Entre la compleja Justiciabilidad de los Derechos Sociales y su plena efectividad en el Estado Constitucional Mexicano; La transnacionalidad y la emergencia del Estado y del Derecho transnacionales; El Estado mexicano ante el crimen organizado. Efectos en el resguardo del orden constitucional democrático; El levantamiento del velo corporativo en las Sociedades Comerciales. Limitación a la libre Empresa o protección a los derechos de los terceros; Estado de Derecho y Gobernabilidad en América Latina; El medio ambiente en el derecho latinoamericano y su adecuación en el derechointerno; La Caída del Sistema Penitenciario (Caso México); Protección y Garantías de los Derechos Humanos, a la luz del Consejo de Derechos Humanos; La Evolución del Derecho Ambiental en la Integración Latinoamericana; La efectividad y la eficacia como principios rectores de la tutela jurisdiccional y administrativa de los derechos fundamentales; La protección y garantías de los derechos fundamentales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; El Pensamiento social de León Duguit; La Democracia en Latinoamérica: ¿Avance, estancamiento o retroceso?; Eutanásia: direito fundamental à morrer com dignidade; El compromiso ético del docente en la cátedra de derecho; Nombres de 11 Dominio de Internet: regulación y solución de conflictos para una nA crise do Estado e a crise da Jurisdição: (in)eficiência face à conflituosidade social; Controversia sobre la delimitación marítima entre Perú y Chile (Apuntes para una historia diplomática del Perú); El Último Eslabón de la Reinserción Social del Penado. El caso México; La desigualdad y globalización en el Estado Latinoamericano, Transición y régimen político como factores estructurantes de la permanencia post-hegemónica del pri (1997-2009). La segunda parte esta integrada por trabajo de alumnos quienes participaron y ganaron el concurso académico. Sin duda, el presente trabajo es resultado de horas de esfuerzo, estamos seguros que el mismo se convertirá en una obra de lectura obligada para aquellos estudiosos que deseen estar actualizados en los diversos temas que aquí son abordados. Dr. José Zaragoza Huerta Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano 12 I PARTE PROFESORES E INVESTIGADORES 13 14 Matrimonio y divorcio en las Constituciones de Iberoamérica Ángel Acedo Penco∗ SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. El probable origen del matrimonio. 3. Breve aproximación al concepto actual de matrimonio. 4. ¿Una nueva, y muy diversa, definición legal de matrimonio? 5. Un apunte sucinto sobre el concepto de divorcio. 6. El ius connubii como derecho humano de carácter universal. 7. ¿Existe el derecho universal a disolver el matrimonio?. 8. Reconocimiento constitucional del matrimonio y divorcio en Iberoamérica. 9. A modo de recapitulación. 1. Planteamiento Aunque la institución matrimonial está presente en la práctica totalidad de los ordenamientos jurídicos que rigen en las sociedades “civilizadas”, así como otras formas que aspiran a lograr similares fines, y también los mecanismos regulados para disolverlas, siendo una parte fundamental del Derecho de familia1, dentro del Derecho civil, con claras implicaciones de Derecho constitucional, es lo cierto que no siempre se le ha prestado la debida atención desde el punto de vista conjunto de ambas disciplinas, y desde luego, en la doctrina no abundan, como debieran, muchos estudios comparados sobre estas milenarias figuras jurídicas que mucho podrían aportar a todos los operadores jurídicos, e iluminar los oscuros senderos por los que, a juzgar por las discutibles metas alcanzadas, en ocasiones, camina el legislador. No tienen estas líneas, ni por asomo, la pretensión de profundizar en un análisis concienzudo del estado de la cuestión, ni la aportación de mágicas propuestas, que por lo demás, excedería con mucho del ámbito de un modesto trabajo como el presente, pero sí, al menos, realizar un acercamiento a estas dos instituciones, el matrimonio y el divorcio, en primer lugar desde un punto de vista conceptual, y a continuación, con una somera incursión en cada uno de los veintidós textos constitucionales que hemos venido a examinar de los ordenamientos de Iberoamérica, sólo en lo concerniente al derecho a casarse y a obtener el divorcio, con algunas otras inevitables alusiones tangenciales recogidas en aquellos textos, sobre la familia y otros aspectos colaterales de ésta. Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela, son los países a cuyas constituciones nos aproximaremos sucintamente sin entrar, por no ser objeto de estas páginas, en los aspectos propiamente de Derecho civil del asunto tratado2. ∗ Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Extremadura, Facultad de Derecho de Cáceres (España), director de la revista jurídica Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, coordinador de España en el Comité para el Estudio y Difusión del Derecho en América Latina (CEDDAL), presidente del Consorcio Iberoamericano de Investigación y Desarrollo (CIID), miembro del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España (IDADFE). Cáceres, (España) 18 de julio de 2009. Correo electrónico: [email protected] 1 Sobre el concepto de familia puede consultarse, como resumen de la mejor doctrina, la obra de RAGEL SÁNCHEZ, Luís Felipe, Estudio legislativo y jurisprudencial de Derecho civil: familia, editorial Dykinson, Madrid, 2001, páginas 13-18, quien la define como “el conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo, fundada en la relación de pareja o en la filiación”. 2 La obra colectiva: El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, coordinada por Leonardo B. PÉREZ GALLARDO y Ángel ACEDO PENCO, con prólogo de Aída KEMEMAJER DE CARLUCCI, de las editoriales Temis, Uijus, Zavalia y Reus, 15 2. El probable origen del matrimonio Desde la doctrina española, el profesor Clavería, nos explica brillantemente que, al parecer, en un determinado momento de la Historia o, tal vez, de la Prehistoria, los seres humanos se percatan de que las mujeres quedan encintas como resultado de un previo encuentro sexual con un individuo del sexo opuesto. Ante ello, la comunidad en que se conforma la tribu o grupo humano, decide instaurar un vínculo jurídico del vástago nacido, no sólo con la madre que lo llevó en su vientre, sino también con aquel hombre con el que presumiblemente tuvo aquellas relaciones íntimas. La normativización de las relaciones sociales impuso, en aquellas comunidades, unos deberes entre padres e hijos, sobre todo a aquellos respecto de éstos. Así las cosas, y con la finalidad de simplificar la adscripción de cada hijo a un padre concreto se decide, con toda lógica, exigir a la mujer que identifique ante la comunidad con qué persona, del sexo masculino, fue con quien mantuvo aquellas relaciones sexuales. Se simplifica el asunto determinando, por parte de la madre, o de los padres de ella (o de los padres o abuelos de ambos progenitores) quién tendrá condición de “padre” que deberá correr con aquellas obligaciones hacia su hijo, y además, será con quien la mujer habrá de convivir, en principio, con vocación de estabilidad. Lo anterior tiene la ventaja de evitar la entonces espinosa tarea que, en términos contemporáneos, se denomina hoy «investigación de la paternidad». A esa figura, formal o no, de la comunicación a la tribu o comunidad del hombre designado se la convirtió en una institución social nuclear y se la llamó «matrimonio»3. Por tanto, según esta teoría, el matrimonio sirvió como mecanismo para identificar de manera organizada al padre y “vinculado a la determinación de la filiación paterna (mater semper nota est), deviene asimismo instrumento estabilizador de la sociedad, en cuanto que distribuye funciones (el hombre caza, la mujer atiende al hijo, salvo en las sociedades agrícolas matriarcales) y transmite unos valores”, concluye el profesor citado4. En la cultura occidental se dice que el matrimonio, como institución social y jurídica, deriva del Derecho romano. Etimológicamente, el vocablo deriva de la expresión latina “matrimonium”, que viene a ser algo así como el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser madre dentro de la legalidad establecida. Según la concepción romana el fundamento del matrimonio estaría en la posibilidad que la naturaleza otorga a la mujer de poder ser madre quedando entonces subordinada a la exigencia de un marido (el pater familias: padre de sus hijos) al que ella quedaría sujeta saliendo así de la tutela de su padre, de tal modo que sus hijos tendrían así un padre “legítimo” a quien deberían de Bogotá, México D.F., Buenos Aires y Madrid, año 2009, (libro de 688 páginas y un Anexo de legislación en CD), contiene un estudio en cada país analizado. 3 Pater est quem nuptiae demonstrant, según nos han dejado escrito los textos romanos. 4 CLAVERÍA GOSÁLBEZ, Luís Humberto, «La transformación del concepto de matrimonio en Derecho civil español tras las reformas de julio de 2005 (Breve estudio legislativo)», Anuario de Derecho Civil, tomo LX, Madrid, 2007, fascículo I, páginas 7-8. Un estudio previo más pormenorizado, y premonitorio, del mismo autor puede verse en «Hacia una nueva concepción del matrimonio», Revista La Ley, Madrid, 1983, páginas 1.289 y siguientes, así como en «Lo que sí es y lo que no es el matrimonio», Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, volumen XII, Madrid, 1996, páginas 259 y siguientes. 16 estar sometidos durante la etapa de tiempo comprendida entre el nacimiento y la fecha en que adquiriese su plena capacidad legal5. 3. Breve aproximación al concepto actual de matrimonio Al margen de su reconocimiento y efectos, en principio no sería preciso delimitar, ni tan siquiera someramente, qué entendemos por unos conceptos, aparentemente tan nítidos, y conocidos desde hace tantos siglos, como son el matrimonio y el divorcio. Sin embargo, ya podemos anticipar, que a poco que examinemos las legislaciones vigentes, es fácil comprobar cómo dichas instituciones milenarias, de innegable valor jurídico, no tienen, al día de hoy, idéntico contenido en todos los ordenamientos iberoamericanos, ni en el resto de países del mundo. Sin duda, la forma más segura de conocer el significado exacto de un término en lengua castellana es acudir al Diccionario de la Lengua Española6, que define al matrimonio como la: “Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”. Bien es verdad que en el lenguaje coloquial lo que se entiende por matrimonio no difiere mucho de la anterior acepción “oficial”7. Puede añadirse a lo anterior que dicha unión habría de tener vocación de estabilidad, y durante largo tiempo, la finalidad de la formación de una familia, más allá de los propios cónyuges, es decir, la procreación de los hijos. De hecho, tanto en los Tratados Internacionales, como en las Constituciones iberoamericanas, así como en los Códigos civiles y de familia, la formación de la familia suele ir inseparablemente unida a la concertación del matrimonio, siendo uno de los fines esenciales de éste y un derecho fundamental de los cónyuges. La propia Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 proclama el derecho de “los hombres y mujeres” a “casarse y fundar una familia”, en condiciones de plena igualdad, deduciéndose con facilidad que lo primero precede a lo segundo, aunque no sea la única manera de conformarla, sobre todo en los últimos tiempos8. 5 Sin mayores profundidades recordemos que el Corpus Iuris nos trasmite a través de los textos que se conservan, dos definiciones claras de matrimonio: la primera en las Instituciones y la otra en el Digesto. Para unos, el matrimonio sería una mera situación de hecho consistente en una convivencia entre dos personas de distinto sexo, no un acto jurídico donde los contrayentes manifiestan su consentimiento. Para otros, refiriéndonos ya a los juristas clásicos, era el consenso, convenio o consentimiento, de los contrayentes el único elemento esencial para poder determinar la existencia del matrimonio con efectos jurídicos, que tenía ciertas analogías con contrato de sociedad. 6 Del latín Matrimonĭum, tal es la primera acepción de la voz “matrimonio” en el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, 22ª edición, editorial Espasa Calpe, Madrid, 2008. La segunda acepción lo trata del siguiente modo: “En el catolicismo, sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia”. Finalmente, la tercera acepción lo identifica con “marido y mujer”. 7 Así, la conocida obra de María MOLINER, Diccionario de uso del español, (2 vols.), 2ª edición revisada y aumentada, Madrid, editorial Gredos, 1998, expresa: 1. ("contraer, celebrar el") m. “Unión de un hombre y una mujer, legalizada con las ceremonias y formalidades religiosas o civiles establecidas, para constituir una familia. Constituye uno de los sacramentos de la Iglesia. 2. Pareja humana, formada por hombre y mujer que están casados entre sí”. 8 El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, celebrada en el Palacio de Chaillot, en París (Francia), aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos en cuyo artículo 16 se determina que: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por 17 Pero no podemos olvidar, porque es parte de nuestra cultura, sin excluir otras, la decisiva influencia del cristianismo, y en especial de la Iglesia Católica, cuyo carácter también es internacional (universal), y de su doctrina plasmada en depurados textos normativos, durante muchos siglos, en la vida de las sociedades occidentales, incluyendo especialmente a Iberoamérica, por supuesto, que, con decidida claridad ha venido contemplando, y así continúa en nuestros días, el matrimonio como algo muy próximo a la concepción canónica del mismo, esto es, a la unión del varón y la mujer que “constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole”9. Pese a lo relativamente pacífica de la anterior definición, no debe ignorarse que en los últimos tiempos el término ha generado algunas discrepancias a la vista de la arrolladora evolución de los comportamientos individuales y grupales en las sociedades modernas, y en su consecuencia, de los textos legales aprobados recientemente en ciertos países, sobre todo en alguno como España, tal como se verá seguidamente. Sin embargo, en el año 2009, ¿podemos afirmar, sin lugar a dudas, a la vista de las nuevas formas de convivencia, que familia sea equivalente sólo a matrimonio? ¿Es acaso el matrimonio la única manera de fundar una familia? Evidentemente, al margen de las convicciones morales o religiosas de cada uno, la respuesta es negativa. El concepto tradicional de la familia ha evolucionado, no sólo desde la aparición del divorcio, ya que éste existía en el Derecho romano, sino, sobre todo, con la modificación de los hábitos de vida que han dado lugar a nuevas maneras de convivencia, producto, tal vez, del libre desarrollo de la personalidad, sin desconocer la influencia de los avances económicos, técnicos y sociales, en una sociedad que aspira al bienestar como finalidad principal, que a su vez han propiciado la aparición de un fenómeno nuevo en las formas de vida en comunidad, casi desconocido hasta hace pocas décadas, esto es, la individualización10. Hoy día es cada vez más frecuente constatar la existencia de familias monoparentales, en las que la madre, o el padre, se hacen cargo de los hijos, sin pareja alguna; o con una pareja diferente de aquella con la que fueron procreados; o parejas sin hijos, por decisión propia u motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Como es sabido, esta declaración fue promovida, entre otras personalidades, por: Eleanor Roosevelt (Estados Unidos de América), René Cassin (Francia), Charles Malik (Líbano), Peng Chun Chang (China), Hernán Santa Cruz (Chile), Alexandre Bogomolov/Alexei Pavlov (Unión Soviética), Lord Dukeston/Geoffrey Wilson (Reino Unido), William Hodgson (Australia) y John Humphrey (Canadá). 9 El canon 1.055.1 del Código de Derecho Canónico (Iglesia Católica Romana) de 25 de enero de 1983, determina, literalmente: “La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados”. 10 Este fenómeno ha sido estudiado con detalle por BECK-GERNSHEIM, Elisabeth, La reinvención de la familia. En busca de nuevas formas de convivencia, editorial Paidós, Barcelona, 2003, 276 páginas. La autora afirma que la familia ha cambiado de manera trascendente en las últimas décadas de forma que el sistema tradicional basado en el núcleo familiar ya no es útil para explicar estos cambios. Las relaciones familiares se han visto modificadas estructuralmente, por lo que, apunta la autora: “debemos reformular muchos de los conceptos esenciales en torno a la familia, lo cual tendrá evidentes repercusiones no solamente para los estudiosos de la sociología del comportamiento familiar, sino también para el derecho de familia”. Finalmente, a la hora de abordar legislativamente estos nuevos fenómenos advierte la autora que no conviene mezclar las convicciones morales con la regulación jurídica de la familia, porque entonces “no estaremos dando cuenta de una serie de fenómenos que ya están teniendo lugar en todas las sociedades occidentales”. 18 otros motivos; o, en fin, parejas de personas del mismo sexo que conviven entre sí, con hijos o sin ellos, adoptados o propios de uno de sus miembros. No cabe duda de que la familia ya no sólo tiene su base en el matrimonio, sin embargo, ello no resta un ápice de importancia a esta institución que sigue siendo, pese a todo, la que mayor arraigo social tiene en todas las sociedades como forma, al menos inicial, de fundar y mantener una familia. Lo que parece que no ha cambiado, pese a las enormes transformaciones sociales, producto de todo tipo de avatares, es el carácter decisivo y fundamental de la familia, que ya en el siglo V proclamó San Agustín en sus valiosos escritos afirmando que: “La familia es el vivero de la sociedad”, aunque aquí nos centraremos sólo en el aspecto matrimonial de aquélla. 4. ¿Una nueva, y muy diversa, definición legal de matrimonio? Pero volvamos al matrimonio. En materia de Derecho de familia, tal vez sea la definición legal de matrimonio, la que mayores controversias terminológicas ha suscitado, especialmente a raíz de algunas modificaciones normativas, en lugares como España, que, alterando la estructura básica y tradicional de esta figura, ha hecho que lo que siempre se ha entendido por matrimonio no encaje, con precisión, en lo que algunos legisladores entienden por tal. Y es que, lo primero que llama la atención es la denominación de “matrimonio” a la unión, de carácter jurídico, de personas del mismo sexo, con vocación de convivencia y estabilidad. Así, en España, la Ley 13/2005, de 1 de julio, reforma el Código civil en el sentido de establecer que la heterosexualidad deja de ser un requisito para casarse; y la reforma del mismo Código, introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, determina que cualquiera de los cónyuges puede provocar la disolución del matrimonio sin que medie causa legal alguna, puesto que éstas se han eliminado de los textos legales. Todo ello, teniendo en cuenta además, que dos decenios antes se introdujo otra reforma, precisamente la que reconoció el divorcio en este ordenamiento, mediante la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que la impotencia sexual dejó de ser un impedimento para contraer nupcias. Es decir, si el matrimonio11, al menos en España, ya no es la unión de un hombre y una mujer (puesto que puede ser la de un hombre con otro, o una mujer con otra), sin que sea precisa una vocación de permanencia (ya que se puede solicitar el divorcio a los tres meses desde las nupcias, incluso al día siguiente de contraerlo –o en la misma jornada– si existe denuncia por violencia doméstica), sin que sea preciso que los cónyuges tengan la finalidad de procrear, y sin que exista la necesidad de alegar causa alguna para deshacer el vínculo jurídico contraído entre ambos, incluso en contra de la voluntad del otro cónyuge, sino la simple “comunicación” al juzgado mediante la demanda, que el juez no puede rechazar, pues, cumplidos los requisitos legales está obligado a declarar el divorcio, entonces, ¿qué nos queda del matrimonio?12. 11 El capítulo V, del título IV, del libro I del Código civil español, bajo el epígrafe De los derechos y deberes de los cónyuges contiene toda la regulación respecto de éstos, en su redacción vigente, otorgada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, y la Ley 15/2005, de 8 de julio, que por su brevedad conviene destacar, puesto que a esto, y no a otros extremos, están obligados los casados: Artículo 66: “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”. Artículo 67: “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”. Artículo 68: “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. Artículo 69: “Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos”. Artículo 70: “Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”. Artículo 71: “Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida”. Y no hay más, aquí se cierra el catálogo de derechos y obligaciones conyugales. A mayor abundamiento, su incumplimiento no acarrea sanción alguna. 19 Es más, podemos preguntarnos si, a la vista de los textos legales vigentes en España, ¿qué requisitos jurídicos han de cumplir los no casados para poder estarlo? Supliendo el escollo de la edad, y los impedimentos de parentesco y de ligamen, es decir, el no estar casado y no poder hacerlo con un familiar directo, parece que pocos requisitos más se exigen para contraer válidamente un matrimonio en España. Lo que hace pensar si no es una vía abierta al fraude masivo en busca de las ventajas que aquella unión jurídica pudiera reportarles (obtención de la nacionalidad, beneficios fiscales, posición en la sucesión por causa de muerte, etc.). Tal vez la “legalización” del matrimonio, propiamente dicho, entre personas del mismo sexo13, haya sido la iniciativa que mayores polémicas viene suscitando, más por utilizar el mismo término (que contradice la raíz semántica) que por la igualdad de derechos pueda conllevar entre los miembros de la pareja. En ningún país de América Latina se reconoce el matrimonio homosexual, ni por tanto, le otorga efectos jurídicos, ni validez alguna, aunque sí a otras formas de uniones estables entre personas del mismo sexo mediante leyes con diversos y dispares efectos, de alcance nacional, como en Colombia, Uruguay y Venezuela14 y en regiones determinadas de Argentina, Brasil y México. 5. Un apunte sucinto sobre el concepto de divorcio Menores, o casi ninguna controversia, origina la definición de divorcio en sentido técnico: supone la disolución por la autoridad competente del vínculo jurídico que unía a los cónyuges que conformaban hasta ese momento un matrimonio válido15. La propia Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, antes aludida, también se refiere al divorcio, a la hora de proclamar la igualdad de hombres y mujeres en el 12 Se pregunta el profesor CLAVERÍA (ob. cit. pág. 6): “¿Qué es hoy, en Derecho español, querer casarse? ¿Cuál es el contenido de la intención de contraer matrimonio? ¿Basta, para contestar a esta pregunta, una remisión a un concepto sociológico?” y añade, suspicazmente, “¿Qué elementos quedan para definirlo? Si un hombre declara ante el funcionario que desea contraer matrimonio con otro, que así obtendrá, por ejemplo, la nacionalidad del primero, y manifiesta simultáneamente que ninguno de ellos piensa relacionarse sexualmente con el otro y que probablemente separarán con carácter definitivo sus vidas la siguiente semana, pero que piensan observar escrupulosamente hasta entonces los artículos 66 y siguientes del Código Civil, ¿Qué razones deberá invocar el mencionado funcionario para decir al solicitante que eso que pretende no es matrimonio?”. Las interrogantes no pueden ser más alarmantes. 13 No sólo en España, también se permite, con plena legalidad, el matrimonio entre personas del mismo sexo, en otras seis naciones: Bélgica, Canadá, Holanda, Noruega, Sudáfrica, y Suecia. Además, tras diversas controversias legislativas y judiciales, en los Estados Unidos de América, se ha admitido este matrimonio, en concreto en siete estados han legalizado el matrimonio homosexual: Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, Maine, New Hampshire y New York. En California, aunque fue legalizado entre 2005 y 2008, avalándolo la Corte Suprema, finalmente, tras el 8 de noviembre de 2008, en que se reformó su Constitución, ya no se autoriza el matrimonio homosexual. 14 En ciertos lugares de México, Brasil y Argentina, se reconoce la validez de la unión de parejas del mismo sexo, en concreto, en la Ciudad de México, también en Coahuila, perteneciente al estado brasileño de Río Grande del Sur, y finalmente, dentro de la nación argentina en Buenos Aires, Villa Carlos Paz, Río Cuarto y en la provincia de Río Negro. 15 Del latín divortĭum. “Acción y efecto de divorciar o divorciarse” en su primera acepción según el Diccionario de la Lengua Española, cit. El término “divorciar” al que se remite tiene tres acepciones: 1. “Dicho de un juez competente: Disolver o separar, por sentencia, el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal”. 2. “Separar, apartar personas que vivían en estrecha relación, o cosas que estaban o debían estar juntas”. 3. “Dicho de una persona: Obtener el divorcio legal de su cónyuge”. 20 matrimonio, y también respecto de su “disolución”, que naturalmente, es aquí sinónimo de divorcio. Al margen de su evolución histórica16, y de su reconocimiento o no, según los fluctuantes momentos y controversias sociales, y de las decisivas influencias religiosas, el divorcio parece que es tan antiguo como el matrimonio, pues, obviamente, es una consecuencia natural de éste. Las legislaciones iberoamericanas, al igual que las del resto del mundo, difieren, básicamente en la relación de causas legales en las que cada ordenamiento permite amparar el divorcio como disolución del vínculo matrimonial, excepción hecha de algunos países que las ha suprimido de manera absoluta y definitiva, y otras sociedades ajenas a nuestro modelo cultural occidental17. 6. El ius connubii como derecho humano de carácter universal La expresión ius connubii procede, como tantas otras, del Derecho romano, y aún se conserva en la actualidad, pudiendo identificarse con el derecho que tienen las personas a contraer un matrimonio con plenos efectos jurídicos en el ordenamiento respectivo. Su reconocimiento como derecho humano universal es incuestionable y también se ha razonado desde antiguo, como recogió Santo Tomás de Aquino, que el matrimonio tiene el carácter de derecho natural18, siendo muchos los seguidores posteriores de dicha concepción19. 16 La forma más vieja del divorcio fue el repudio. El Código de Hammurabi ya permitía el repudio a cargo de la mujer. En Babilonia, en la antigua Persia, en China y Japón se practicó el repudio. En el Derecho de la India, según las leyes de Manú, eran causas de divorcio la incompatibilidad de caracteres y la enfermedad incurable. La antigua China reconocía el repudio. En el Derecho hebreo la repudiación ya estaba reconocida, el versículo 14 del capítulo XXI del Génesis del Antiguo Testamento. En América, los Aztecas utilizaron esta figura. En los orígenes de la civilización europea, además de en la cultura celta, el divorcio era práctica habitual en la antigua Grecia, y en Roma se reconoció en el siglo II a. C. El cristianismo admitía el divorcio en un principio, aunque la Iglesia Católica, poco a poco lo fue prohibiendo. Sin embargo a partir del siglo X los tribunales eclesiásticos tramitaban y declaraban divorcios, con fuertes polémicas. Tras el Concilio de Trento de 1563, se declaró el carácter indisoluble del vínculo permitiéndose la separación de cuerpos. La Reforma de la Iglesia de Lutero, sólo permitió el divorcio en supuestos muy graves. En la España medieval el Fuero Juzgo lo permitía únicamente cuando se acreditaba la sodomía del esposo, la inducción a la prostitución de la mujer y el adulterio de ésta. Más tarde Las Siete Partidas lo prohibieron. El 20 de noviembre 1796, Francia promulgó su primera ley reconociendo el divorcio, luego seguida por otros muchos países (como ocurriera con su Código civil de 1804). En Portugal se reconoció inicialmente por Decreto de 3 de noviembre de 1910. Los dos países europeos más tardíos fueron Italia, en 1970, y España en 1981 por la ley citada en el texto, aunque la Constitución de 1978, al reconocer el matrimonio en su art. 32, proclamaba que una ley regularía “las causas de separación y disolución y sus efectos”. 17 En otras culturas, como en las que se desenvuelven bajo la influencia, o el imperio, del Islam, el matrimonio y el divorcio tienen una muy diferente concepción. La religión islámica considera el matrimonio como un contrato que se perfecciona con el acuerdo de las partes pero que, en principio, sólo puede rescindir el marido mediante el repudio. Los códigos de familia de los países musulmanes prevén dos modos de disolución del matrimonio en vida de los cónyuges: el divorcio y el repudio. El marido musulmán tiene el repudio. Sólo la mujer necesita acudir a un divorcio judicial para romper el matrimonio y, para obtenerlo debe alegar y probar ante el juez que concurre alguna de las causas tipificadas en la Ley. FERNÁNDEZ OUBIÑA, Adolfo, “El repudio marital en el Islam”, Consell obert: Recull informatiu del Consell General de Collegis de Graduats Socials de Catalunya, Nº. 209, año 2006, págs. 24-26. 18 SANTO TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica, editorial Club de Lectores, Buenos Aires, 1950, tomo XVII, pág. 7, que viene a indicar que los hombres por inclinación natural y por necesidad de la misma naturaleza tienen la tendencia a unirse entre sexos diferentes para hacer vida en común. 19 RADBRUCH, Gustav, Filosofía del derecho, traducción de Wenceslao ROCES, editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1951, pág. 155. Este autor, citando a Eugen HUBER, afirma que el matrimonio es un producto del derecho natural, “de lo que por ser de acuerdo con la naturaleza de las cosas es ineludible para el legislador”, apostilla. 21 La citada Declaración Universal de los Derechos Humanos lo reconoce, en su artículo 16.120, como uno de los derechos que podrían llamarse “universales”, incluso al margen de la regulación por parte de un país determinado. Sería, incluso, por tal condición, un prius, que no precisaría, al igual que ocurre con el derecho a la vida o el derecho a la presunción de inocencia, ni tan siquiera su reconocimiento por el Estado para que pudiera reconocerse y ejercitarse. Otra cosa sería, naturalmente, la nula operatividad práctica para los afectados en el caso de que no se produjese dicho reconocimiento legal y validez jurídica por el respectivo ordenamiento estatal. Este reconocimiento, con diversas expresiones, pero similar contenido, se reproduce en otros textos sobre derechos humanos como en el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado en la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 16 de diciembre de 1966)21, en el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de la Asamblea General de las Naciones Unidas, también de 16 de diciembre de 1966)22, y finalmente, también, en el artículo 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (celebrada en San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969), conocido también como el Pacto de San José23. Sin embargo, sólo reconoce el derecho a formar una familia (no el derecho a contraer matrimonio, strictu sensu) el artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá, Colombia, 1948)24. Debe destacarse que en todas y cada una de estas declaraciones universales y reconocimientos del ius connubii giran en torno al principio de igualdad entre el hombre y la mujer en todos los aspectos, ya se refiera a los requisitos y efectos, como respecto de los derechos y deberes de cada uno, tanto antes como después de contraer el matrimonio. 20 “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia”. 21 Su vigencia comenzó el 23 de marzo de 1976. Su artículo 23.2 determina que: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”. 22 Entró en vigor el día 3 de enero de 1976. El apartado 1 de su artículo 10 dispone que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”. 23 “Artículo 17. Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. 24 “Derecho a la constitución y a la protección de la familia. Artículo VI: Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”. 22 Cabe recordar, finalmente, que el ius connubii no figura de manera expresa entre los primeros derechos que se reconocieron a las personas en la memorable Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178925. 7. ¿Existe el derecho universal a disolver el matrimonio? No, decididamente, desde luego no goza de la misma protección y reconocimiento, el derecho a entrar en el matrimonio que el derecho a salir de él. De hecho, examinando los textos internacionales anteriores se comprueba que la fortaleza con la que se concede al hombre y la mujer el ius connubii, no se corresponde en la misma medida con un hipotético ius divortium, es más, éste ni se considera como derecho, sino que tan solo se cita en algunos preceptos de tan importantísimos textos. El artículo 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se preocupa de indicar que “en caso de disolución” del matrimonio deberá asegurarse la igualdad y equivalencia de responsabilidades entre los cónyuges, y también, adoptarse las disposiciones necesarias para la adecuada protección de los hijos26. Prácticamente en idénticos términos se pronuncia el citado Pacto de San José, en su artículo 17.4, ya examinado. Por tanto, como se advierte, no existe el reconocimiento tan expreso, contundente y claro, como derecho humano fundamental de carácter universal, de solicitar (y obtener) el divorcio, sin embargo, no es menos cierto que concurre una admisión implícita del ius divortium, habida cuenta que prevé esta posibilidad, aunque la denomina, en los dos casos examinados, “disolución”, no divorcio, aunque para los efectos jurídicos es idéntico. La anterior postura de los textos internacionales nos hace pensar que se optó por dejar al legislador interno de cada país su reconocimiento o prohibición, así como su regulación legal en el primer caso, aunque, claro está, siempre respetando los principios de igualdad entre cónyuges y de protección de los hijos que ya quedan fijados. En nuestra opinión, tales declaraciones, más limitadas de lo deseable, obedecen, como tantas veces ocurre, al tiempo y lugar en que promulgaron aquellas normas y al contexto histórico y socio-político del momento, así como a la decisiva influencia de las convicciones religiosas que imperaban en cada una de las fases de la Historia. Sin embargo, dejando de un lado cuestiones morales o religiosas que han de referirse a la vida individual de las personas, mereciendo el mayor respeto y protección, y siendo laicos, o no confesionales, la mayoría de los estados libres actuales modernos, nadie duda, en el panorama globalizado de nuestros días, que exista un derecho a salir del matrimonio en la misma medida en que se reconoce el derecho a entrar en él. De otra manera, aún sin un reconocimiento tan expreso como el que goza el derecho a casarse, en la sociedad de la comunicación en que nos desenvolvemos, el derecho a divorciarse 25 Adoptada por la Asamblea Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey de Francia el 5 de octubre de 1789. No obstante puede inferirse, tal vez, de su artículo 4: “La libertad política consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los necesarios para garantizar a cualquier otro hombre el libre ejercicio de los mismos derechos; y estos límites sólo pueden ser determinados por la ley”. 26 “Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”. 23 se ha erigido, de manera implícita, y en la práctica, como un nuevo derecho humano de carácter universal que muy pocos cuestionan. 8. Reconocimiento constitucional del matrimonio y divorcio en Iberoamérica Son diversos los textos constitucionales iberoamericanos que aluden al matrimonio y al divorcio en materia de nacionalidad, sin embargo, en el presente trabajo tan sólo nos vamos a detener, básicamente, en el reconocimiento, expreso o tácito, del derecho al matrimonio y al divorcio en cada una de las veintidós constituciones27. La Constitución federal de la Nación Argentina, no regula, ni se refiere siquiera someramente, al régimen básico de la familia, ni, en consecuencia, alude al matrimonio, ni al divorcio, aunque determina que por ley se establecerá “la protección integral de la familia”. Además, soberanamente, se declara como Estado católico, apostólico y romano, extremo que, tal vez, influya en el Derecho familiar argentino28. La muy reciente Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, aprobada en referéndum constitucional por el pueblo boliviano el día 25 de enero de 2009, en su primera parte sobre las “Bases fundamentales del estado, derechos, deberes y garantías”, título II sobre “Derechos, deberes y garantías”, capítulo quinto de los “Derechos Sociales, Económicos y Culturales”, contiene, al fin, la sección VI, dedicada en exclusiva a los “Derechos de las Familias” con el régimen básico de las relaciones familiares en sus artículos 62 a 6629. Si bien reconoce el derecho al matrimonio, y concede a las parejas de hecho idénticos efectos que al matrimonio civil, sin embargo, nada indica sobre la separación, disolución o el divorcio. La Constituçao da República Federativa do Brasil, protege el matrimonio civil y el religioso, con las formalidades legales, y reconoce expresamente, en su artículo 226. §6º el 27 Tan sólo examinaremos las constituciones de carácter nacional o federal, sin detallar las territoriales dentro de cada país, como en las 23 provincias, y la ciudad autónoma de Buenos Aires, en Argentina; los 26 estados federados de Brasil; las 32 entidades federativas y el distrito federal de México; o los estatutos de autonomía de las 17 comunidades autónomas y 2 ciudades autónomas, en España. 28 Constitución Nacional de la República de Argentina de 22 de agosto de 1994: Artículo 2º.- “El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”. Artículo 14 bis.- “En especial, la ley establecerá: (...) la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. 29 Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia que entró en vigor el 7 de febrero de 2009. Artículo 62. “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades”. Artículo 63. “I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges. II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas”. Artículo 64. “I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”. Artículo 65. “En virtud del interés superior de las niñas, niños y adolescentes y de su derecho a la identidad, la presunción de filiación se hará valer por indicación de la madre o del padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción, los gastos incurridos corresponderán a quien haya indicado la filiación”. Artículo 66. “Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y sus derechos reproductivos”. 24 derecho al divorcio, previa separación judicial de un año, o de hecho por un periodo de dos años30. La República de Chile, nada expresa en su Constitución sobre el matrimonio y el divorcio, tan sólo, en su primer artículo determina que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y a continuación encomienda al Estado la obligación de protegerla31. En Colombia, los artículos 42 a 47 de su Constitución, hacen referencia a la protección social y jurídica de la familia, reconociendo que los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles y determinando que las formas del matrimonio y la disolución del mismo se regularán por las leyes civiles, por lo que, de manera expresa reconoce tanto el derecho al matrimonio como al divorcio, pues determina que los efectos de todo matrimonio civil cesarán por el divorcio32. La Constitución de Costa Rica regula en los artículos 51 a 55 los aspectos básicos de la protección a la familia, sin que aparezca recogida ninguna alusión al divorcio en forma específica, sin embargo considera al matrimonio como “base esencial de la familia”, considerando a ésta como el elemento natural y fundamento de la sociedad, por lo que tiene derecho a una protección especial que se le atribuye como obligación al Estado. Al igual que en la norma argentina, también declara que la religión católica, apostólica y romana es la propia del Estado costarricense33. 30 Constituição da República Federativa do Brasil (Constitución de Brasil), texto promulgado el 5 de octubre de 1988, y reformado 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. Capítulo VII “Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso”. Art. 226. “A familia, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos (...)”. 31 Constitución de Chile, promulgada del 21 de octubre de 1980, refundida por el Decreto Núm. 100 publicado el 22 de septiembre de 2005, del Ministerio de Secretaría General de la Presidencia, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile, y actualizada por Ley 20.354 de 5 de junio de 2009: Capítulo I. “Bases de la institucionalidad”. Artículo 1.- “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (...). Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta”. 32 Constitución política de Colombia, de 6 de julio de 1991, vigente desde el día siguiente, con reformas de 1997, reformada en 2005. Artículo 5. “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. Artículo 42. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. (...) Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. (...) Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley (...)”. 33 Constitución Política de la República de Costa Rica de 7 de noviembre de 1949. Artículo 51.- “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido”. Artículo 52.- “El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges”. Cabe destacar el vigente artículo 75.- “La Religión Católica, Apostólica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin 25 La Constitución de la República de Cuba dedica su capítulo IV a la “Familia” protegiendo en su artículo 35 a “la familia, la maternidad y el matrimonio”. Además, algo inusual en los textos constitucionales, el artículo 36 contiene expresamente una definición de matrimonio determinando que: “es la unión voluntaria concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello a fin de hacer vida en común; los que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral de los hijos, mediante el esfuerzo común, de modo que este resulte compatible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos”. Reconoce seguidamente, de manera implícita, una vez más, el derecho al divorcio, pues aunque lo cita expresamente se remite a su regulación por parte de las leyes civiles34. En la República Dominicana, la Constitución alude muy escuetamente a la familia, aunque es verdad que viene a reconocer en el matrimonio el fundamento legal de aquélla, pero limitándose prácticamente sólo a esto, pues tampoco menciona ningún aspecto relacionado con el divorcio y sus efectos, ni contiene mayores alusiones sobre el régimen familiar, salvo el encargo al Estado de proteger a la familia y los derechos patrimoniales de la mujer casada, declarando su plena capacidad legal35. En El Salvador, en su Constitución36 se reconoce al matrimonio como el fundamento legal de la familia, y a ésta, como la base fundamental de la sociedad, de forma muy similar a la norma constitucional costarricense, y al igual que en ésta, tampoco realiza alusión alguna al divorcio, ni tan siquiera una mera remisión legal. La flamante Constitución del Ecuador37, reconoce y protege a la familia “en sus diversos tipos” añadiendo que éstas “se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho”. Además define al impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres”. 34 Constitución de la República de Cuba, proclamada el 24 de febrero de 1976, con las reformas aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular en el XI Período Ordinario de Sesiones de la III Legislatura celebrada los días 10, 11 y 12 de julio de 1992. Artículo 35. “El Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio. El Estado reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones”. Artículo 36. “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común. Descansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, los que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común, de modo que éste resulte compatible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos. La ley regula la formalización, reconocimiento y disolución del matrimonio y los derechos y obligaciones que de dichos actos se derivan”. 35 Constitución de la República Dominicana, votada y proclamada por la Asamblea Nacional el día 20 de julio de 2002: Artículo 8.- Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la realización de esos fines se fijan las siguientes normas: (…) 15. Con el fin de robustecer su estabilidad y bienestar, su vida moral, religiosa y cultural, la familia recibirá del Estado la más amplia protección posible. (…) c) Se reconoce el matrimonio como fundamento legal de la familia”. 36 Constitución de la República de El Salvador, aprobada en la Asamblea Constituyente el día 15 de diciembre de 1983, incluyendo la última reforma de 2 de octubre del 2003. Artículo 32.- “La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico. El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges. El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia”. Artículo 33.- “La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer”. 26 matrimonio, tal como hace la carta magna cubana, aunque se diferencia de ésta en que no recoge ninguna mención sobre la disolución matrimonial por divorcio. De otra parte, y como hiciera la norma suprema boliviana, también el texto ecuatoriano otorga a las parejas no casadas los mismos efectos que al matrimonio válidamente contraído, aunque debe reunir los requisitos de constituir una “unión estable y monogámica”. En España, la vigente Constitución de 27 de diciembre de 1978, dedica el artículo 32 al matrimonio y el 39 a la protección de la familia. El primero de ellos reconoce expresamente el ius connubii “tienen derecho a contraer matrimonio”. En cuanto a la separación y al divorcio se reconoce, como ocurre en otros textos, de manera también implícita, al establecer que serán regulados por una ley, sin embargo, la expresión “una ley regulará” parece que tiene cierto carácter imperativo, porque no parece sensato que esa regulación supusiera su prohibición. El segundo de los preceptos constitucionales citados se refiere al encargo a los poderes públicos de proteger social, económica y jurídicamente a la familia, y en especial, a los hijos menores38. La Constitución de Guatemala reconoce el matrimonio (así como las uniones de hecho), expresando que la familia se organiza sobre la base legal de la institución matrimonial, sin embargo no existe un precepto constitucional concreto que se refiera al divorcio, conteniéndose en sus artículos 47 a 56, la regulación básica de la familia39. Por otra parte, puede calificarse de encomiable, desde todos los puntos de vista, el artículo primero de este texto constitucional que bajo el epígrafe “Protección a la Persona” determina que: “El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común”. Por cierto, que también a nivel constitucional, reconoce esta Nación el denominado matrimonio notarial, es decir, formalizado ante notario, fenómeno que se da en pocos países. 37 Constitución del Ecuador, aprobada mediante Referéndum constitucional celebrado el día 28 de septiembre de 2008 donde se aprobó la Nueva Carta Magna. Artículo 67.- “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. Artículo 68.- “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”. 38 Constitución del Reino de España de 27 de diciembre de 1978, aprobada en Referéndum popular el día 6 de diciembre de 1978. Artículo 32.- “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. Artículo 39.- “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. 39 Constitución Política de la República de Guatemala aprobada el 31 de mayo de 1985, que entró en vigor el 14 de enero de 1986, suspendida el 25 de mayo de 1993 fue reinstaurada el 5 de junio de 1993 y reformada por Acuerdo Legislativo número 18-93 del 17 de noviembre de 1993. Artículo 47. “Protección a la familia. El Estado garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus hijos”. Artículo 48. “Unión de hecho. El Estado reconoce la unión de hecho y la ley preceptuará todo lo relativo a la misma”. Artículo 49. “Matrimonio. El matrimonio podrá ser autorizado por los alcaldes, concejales, notarios en ejercicio y ministros de culto facultados por la autoridad administrativa correspondiente”. 27 En lo que se refiere a Honduras, los artículos 111 y 112 de su Constitución40 protegen al matrimonio y lo reconoce como un derecho, aunque sólo otorga efectos al contraído civilmente, pero además, el artículo 113 lo establece expresamente como tal, al indicar que “se reconoce el divorcio como disolución del vínculo matrimonial”. La ley determinará los supuestos en los que las uniones de hecho surtan los mismos efectos que el matrimonio civil, cuando los afectados tengan capacidad para contraerlo. La Constitución Política de México se limita, en su artículo 4, a determinar que la ley protegerá la organización y el desarrollo de la familia41, sin contener alusión alguna a su régimen jurídico básico, ni tampoco a la separación o al divorcio. En Nicaragua, la Constitución de la República, dedica un amplio capítulo IV, del título IV, al régimen básico de la familia, en sus artículos 70 a 79, reconociendo la importancia de la familia como núcleo fundamental de la sociedad nicaragüense, disponiendo que el Estado protegerá, según su artículo 72, tanto el matrimonio como las uniones de hecho, y también reconociendo expresamente que ambas “instituciones” podrán disolverse por mutuo consentimiento o por la voluntad de una de las partes. Las relaciones de pareja, matrimoniales no se basan en el acuerdo voluntario, por lo que, también éste puede poner fin a dicha relación. En definitiva viene a reconocer expresamente tanto el derecho a casarse como el derecho a disolver el vínculo matrimonial por divorcio, y también el derecho a deshacer la unión de hecho entre dos personas con similar finalidad42. La Constitución de la República de Panamá, contiene en los artículos 52 a 59 un amplio régimen de amparo familiar, ordenando al Estado que proteja a la familia, el matrimonio y la maternidad. El artículo 53 dispone que: “el matrimonio es el fundamento legal de la familia descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges y puede ser disuelto de acuerdo con la ley”. Por tanto reconoce expresamente el derecho al matrimonio y también el derecho al divorcio, aunque remita su régimen jurídico a una ley. Por otra parte, pese a tratarse de un texto constitucional, también regula con mucho detalle el matrimonio de hecho, que es la unión 40 Constitución de la República de Honduras, aprobada por el Decreto número 131 del día 11 de enero 1982, habiéndose reformado en numerosas ocasiones, la última mediante el Decreto número 36 del 4 de mayo de 2005. Artículo 111.- “La familia, el matrimonio, la maternidad y la infancia están bajo la protección del Estado”. Artículo 112.- “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio, así como la igualdad jurídica de los cónyuges. Sólo es válido el matrimonio civil celebrado ante funcionario competente y con las condiciones requeridas por la Ley. Se reconoce la unión de hecho entre las personas legalmente capaces para contraer matrimonio. La Ley señalará las condiciones para que surta los efectos del matrimonio civil”. Artículo113.- “Se reconoce el divorcio como medio de disolución del vínculo matrimonial. La Ley regulará sus causales y efectos”. 41 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (que reformó la de 5 de febrero de 1857) fue publicada el día 6 de febrero de 1917, habiéndose publicado la última reforma el día 18 de junio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación. En el artículo 4 se dispone: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos (…)”. 42 Constitución de la República de Nicaragua, publicada en Managua el 9 de enero de 1987. Ha sido modificada por las Leyes de Reforma Parcial de la Constitución Política de la República de Nicaragua Nº. 192 del 1 de febrero de 1995 (que alteró el art. 71 que se transcribe), Nº. 330 del 18 de enero de 2002 y Nº. 527 del 8 de abril de 2005. Artículo 70.- “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de ésta y del Estado”. Artículo 71.- “Es derecho de los nicaragüenses constituir una familia. Se garantiza el patrimonio familiar, que es inembargable y exento de toda carga pública. La ley regulará y protegerá estos derechos. La niñez goza de protección especial y de todos los derechos que su condición requiere, por lo cual tiene plena vigencia la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Niña”. Artículo 72.- “El matrimonio y la unión de hecho estable están protegidos por el Estado; descansan en el acuerdo voluntario del hombre y la mujer y podrán disolverse por mutuo consentimiento o por la voluntad de una de las partes. La ley regulará esta materia”. 28 singular y estable de dos personas durante al menos cinco años otorgándole los mismos efectos que el matrimonio civil, recogiendo incluso aspectos procedimentales y registrales sobre el mismo43. En un extenso capítulo IV, dentro del título II, desarrollado en los artículos 49 a 61, dedicado íntegramente a la familia, en sus más variados aspectos, el artículo 51 de la Constitución de Paraguay sí que reconoce implícitamente el derecho al matrimonio y al divorcio cuando expresa que: “la ley establecerá las formalidades para la celebración del matrimonio entre el hombre y la mujer, los requisitos para contraerlo, las causas de separación, de disolución y sus efectos así como el régimen de administración de bienes y otros derechos y obligaciones entre cónyuges”. Además de destacar la importancia del matrimonio como uno de los componentes fundamentales de la formación de una familia, reconoce también a las parejas de hecho, con las determinaciones que establezca la ley, los mismos efectos que al matrimonio44. La Constitución del Perú, en su artículo 4, protege al matrimonio y reconoce implícitamente el divorcio, afirmando que la comunidad y el Estado protege “a la familia y promueven el matrimonio, reconocen a estos también como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, la forma del matrimonio y las causas de separación y disolución son regulados por la ley. Además, a las uniones de hecho de una pareja heterosexual que forman un hogar se les aplica, por mandato constitucional, el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales45. 43 Constitución de la República de Panamá de 11 de octubre de 1972 reformada por los Actos Reformatorios de 1978, por el Acto Constitucional de 1983 y los Actos Legislativos Nº 1 de 1983, Nº 2 de 1994 y Nº 1 de 2004. Artículo 52.- “El Estado protege el matrimonio, la maternidad y la familia. La Ley determinará lo relativo al estado civil. El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores y garantizará el derecho de estos a la alimentación, la salud, la educación y la seguridad y previsión sociales. Igualmente tendrán derecho a esta protección los ancianos y enfermos desvalidos”. Artículo 53.- “El matrimonio es el fundamento legal de la familia, descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges y puede ser disuelto de acuerdo con la Ley”. Artículo 54.- “La unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos del matrimonio civil. Para este fin bastará que las partes interesadas soliciten conjuntamente al registro civil la inscripción de matrimonio de hecho, el cual podrá tramitarse por intermedio de los corregidores. Cuando no se haya efectuado esa solicitud el matrimonio podrá comprobarse, para los efectos de la reclamación de sus derechos, por uno de los cónyuges u otro interesado, mediante los trámites que determine la Ley. Podrán, no obstante, oponerse a que se haga la inscripción o impugnarla después de hecha el Ministerio Público en interés de la moral y de la Ley, o los terceros que aleguen derechos susceptibles de ser afectados por la inscripción, si la declaración fuere contraria a la realidad de los hechos”. 44 Constitución Política de la República de Paraguay de 20 de junio de 1992. Artículo 49.- “DE LA PROTECCIÓN A LA FAMILIA. La familia es el fundamento de la sociedad. Se promoverá y se garantizará su protección integral. Esta incluye a la unión estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes”. Artículo 50.- “DEL DERECHO A CONSTITUIR FAMILIA. Toda persona tiene derecho a constituir familia, en cuya formación y desenvolvimiento la mujer y el hombre tendrán los mismos derechos y obligaciones”. Artículo 51.- “DEL MATRIMONIO Y DE LOS EFECTOS DE LAS UNIONES DE HECHO. La Ley establecerá las formalidades para la celebración del matrimonio entre el hombre y la mujer, los requisitos para contraerlo, las causas de separación, de disolución y sus efectos, así como el régimen de administración de bienes y otros derechos y obligaciones entre cónyuges. Las uniones de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que reúnan las condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la Ley”. Artículo 52.- “DE LA UNIÓN EN MATRIMONIO. La unión en matrimonio del hombre y la mujer es uno de los componentes fundamentales en la formación de la familia”. 45 Constitución Política de la República del Perú de 1993, reformada por: Ley Nº 26.470 del 12 de junio de 1995, Ley Nº 27.365 del 5 de noviembre de 2000, Ley Nº 28.480 del 30 de marzo de 2005, Ley Nº 26.472 del 13 de junio de 1995, Ley Nº 27.680 del 7 de marzo de 2002, Ley Nº 28.484 del 5 de abril de 2005, Ley Nº 28.389 del 17 de noviembre de 2004 y Ley N° 28.607 del 4 de octubre de 2005. Artículo 4.- “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la 29 En Portugal, la Constituçao da República Portuguesa dedica un solo precepto al reconocimiento expreso de los derechos familiares que examinamos, el artículo 36, donde expresamente se establece el derecho de “todos” a formar una familia, extremo que la mayoría de las constituciones iberoamericanas admiten de una u otra forma, pero también de manera clara reconoce el ius connubii y, además, el derecho al divorcio al expresar con cierta rotundidad que “una ley regulará los efectos de su disolución” por muerte o por divorcio, no dejando mucho margen al legislador interno, por lo que el mandato constitucional aquí es más claro que en otros textos. No obstante, en los artículos 67 a 72, dentro de los derechos y deberes sociales, se preocupa de desarrollar otros aspectos de la familia y sus miembros46. La Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico omite toda referencia a la familia, el matrimonio y cualquier otra relación de esta índole, limitándose, a reconocer el derecho de toda mujer embarazada, o en época de lactancia, y del niño, a recibir cuidados y ayudas especiales47. No existe otra alusión a lo largo del texto. La República Oriental del Uruguay, no reconoce el derecho al matrimonio ni al divorcio en su Constitución, dedicándole a la familia escuetas consideraciones en el capítulo II de su sección II, artículos 40 a 43, destacando en el primero de ellos la importancia de la familia como base de la sociedad, aludiendo someramente, respecto del matrimonio, que tienen los mismos derechos los hijos habidos dentro o fuera de él48. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege el matrimonio, aunque no se refiere al divorcio, determinando, además, que la familia es la asociación fundamental de la sociedad. También se refiere a las uniones de hecho estables, entre un hombre y una mujer, familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separación y de disolución son regulados por la ley”. Artículo 5.“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. 46 Constituçao da República Portuguesa (Constitución de Portugal), aprobada por la Asamblea Constituyente el 2 de abril de 1976 y entró en vigor el 25 de abril de 1976 (); texto revisado el 30 de octubre de 1982, el 1 de junio de 1989, el 5 de noviembre de 1992, en 1997, en 2001 para el tribunal penal de la Haya y 2004 para las autonomías de Azores y Madeira y en 2005 para permitir el referéndum sobre la Unión Europea. Artigo 36º.- “(Família, casamento e filiação) 1. Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade. 2. A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração. 3. Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos. 4. Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação. 5. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos. 6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial. 7. A adopção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação”. 47 Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico dada en Convención reunida en el Capitolio de San Juan de Puerto Rico el día 6 de febrero de 1952, proclamándose su vigencia por el gobernador el 25 de julio de 1952. “Artículo II. Carta de Derechos. El Estado Libre Asociado reconoce, además, la existencia de los siguientes derechos humanos: (...) Sección 20.- El derecho de toda mujer en estado grávido o en época de lactancia y el derecho de todo niño a recibir cuidados y ayudas especiales”. 48 Constitución de la República Oriental del Uruguay fue sometida a plebiscito el día 10 de diciembre de 1996, entrando en vigor en 1997, con otra reforma plebiscitada el 31 de octubre de 2004. Artículo 40.- “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad”. 30 que, constitucionalmente, gozarán de los mismos efectos que el matrimonio cuando sus miembros reúnan los requisitos legales que se exigen para contraerlo49. 9. A modo de recapitulación Tras este acercamiento a la institución del matrimonio, y al divorcio, ambos tomados desde el punto de vista de su reconocido, o no, carácter de derechos constitucionales de los ciudadanos podemos hacer una breve recapitulación con algunas conclusiones: 1ª.- La concepción jurídica del matrimonio viene siendo prácticamente la misma en todas las constituciones iberoamericanas excepto la consideración que se ha hecho del mismo en España, único país en el que, sin duda por la ambigüedad de la redacción de su texto, oportunamente aprovechada por el legislador, se ha instaurado y regulado en el Código civil, el matrimonio entre personas del mismo sexo, al que, según el nuevo texto de 2005, se le otorga idénticos efectos que al contraído entre heterosexuales. 2ª.- La completa eliminación de las causales de divorcio, la posibilidad casi inmediata de poder instarlo tras la celebración del matrimonio (tres meses, o desde que se acredite que existió violencia doméstica) y la desaparición de la procreación como uno de sus fines, añadiendo lo expuesto en el párrafo anterior, permite cuestionar seriamente la definición legal de matrimonio del ordenamiento jurídico español. 3ª.- La definición del divorcio es prácticamente idéntica en todos los sistemas analizados que lo tratan como un mecanismo jurídico para disolver, por voluntad de uno, o de los dos cónyuges, su matrimonio vigente, válidamente contraído. 4ª.- Las constituciones iberoamericanas vienen a reconocer, de manera unánime, la necesidad de protección de la familia por las leyes y los gobiernos de cada Estado, salvo en la del Estado Libre Asociado de Puerto Rico que omite toda referencia sobre esta materia, aunque cita a las mujeres embarazadas, lactantes y a los niños. 5ª.- La familia es considerada como “núcleo fundamental”, “base”, “célula fundamental”, “elemento fundamental”, “base fundamental”, “asociación natural”, o de la sociedad, en las constituciones de Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Paraguay, Uruguay y Venezuela, siendo las expresiones núcleo y base fundamental de la sociedad los más repetidos en los textos. 6ª.- Califican al matrimonio, textualmente, como “el fundamento legal de la familia” las constituciones de la República Dominicana, El Salvador, Panamá, y también, en cierto modo la de Paraguay, que lo entiende como uno de los componentes fundamentales en la formación de la familia. 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (publicada en Gaceta Oficial del jueves 30 de diciembre de 1999, Número 36.860). Artículo 75. “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”. Artículo 77. “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”. 31 7ª.- Se reconoce el derecho constitucional a contraer matrimonio en casi todos los textos estudiados, excepto en las constituciones que no llegan a hacer referencia alguna a esta institución como las de Argentina, México, Puerto Rico y Uruguay. 8ª.- El derecho al divorcio no goza de tan amplio reconocimiento constitucional, aunque se establece de manera, más o menos implícita, en las constituciones de Brasil, Colombia, Cuba, España, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Portugal, aunque suelen remitirse a las leyes civiles para la determinación de sus causas, regulación y efectos. Sin embargo, de las citadas, se establece, de manera clara, expresa y textual, el derecho constitucional al divorcio, en particular, en las constituciones brasileñas, hondureña, nicaragüense y panameña. 9ª.- Sin necesidad de celebrarlo, idénticos efectos que el matrimonio civil, válidamente contraído, se otorga, constitucionalmente, a las uniones libres, estables, de hecho o parejas de hecho, de dos personas, en las respectivas normas supremas de las naciones de Bolivia, Brasil, Ecuador, Panamá, Paraguay y Venezuela. 10ª.- Pese a la continua evolución de las relaciones familiares, al compás de los cambios sociales, el matrimonio sigue siendo la institución más valorada y regulada en las relaciones de pareja que aborda el Derecho constitucional iberoamericano, siendo innegable la evolución de la protección creciente hacia otras nuevas formas de familia, que se van abriendo paso en las constituciones de nuestro estudio, sobre todo en las más recientes, o en su reformas más próximas, pudiendo calificarse, sin temor a errar, de una progresiva “constitucionalización” del Derecho de familia en Iberoamérica, que deberá propiciar que se preste mayor atención al llamado Derecho civil constitucional. 32 Reflexiones y acciones en torno a una nueva enseñanza del Derecho* Rafael Enrique Aguilera Portales* “Hermes preguntó a Zeus cómo impartir sentido de justicia y moral a los hombres: ¿Debía distribuirlas como están distribuidas las artes y las técnicas, esto es, sólo a unos pocos favorecidos o a todos? “A todos –contestó Zeus- ; quisiera que todos posean esta virtud por igual; porque las ciudades-Estado no pueden existir si solamente unos pocos disfrutan de las virtudes como las artes y las técnicas”. Platón, Protágoras Sumario: I. Introducción. II. La filosofía de la educación de una nueva enseñanza del Derecho. III. El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma jurídico-pedagógico. IV. Hacia una nueva metodología jurídica multidisciplinar. V. Función didáctica y pedagógica de las disciplinas filosófico-jurídicas. VI. Saber filosófico-jurídico como saber metajurídico y metacientífico VII. Propuestas para la reforma de la enseñanza del Derecho. I. Introducción En la actualidad existe un sentimiento de tedio, desconfianza y falta de credibilidad del Derecho ante la grave crisis que padece nuestra esfera pública institucional y, particularmente, nuestra Administración Pública de justicia. Este sentimiento común se reproduce entre los discentes o aprendices del Derecho destinados a convertirse en futuros juristas, abogados, jueces, magistrados debido, sobre todo, a nuestro escaso análisis, reflexión y evaluación crítica de los mecanismos de reproducción en la enseñanza del Derecho en nuestras universidades y escuelas. Pero en este pequeño ensayo no voy a detenerme a reflexionar sobre la grave crisis de justicia que vive México, sino a reflexionar sobre los instrumentos, mecanismos y categorías jurídico-pedagógicas que pueden ayudarnos a mejorar la enseñanza del Derecho en el momento presente. Aunque es obvio que nos encontramos ante un problema no sólo educativo, pedagógico y jurídico sino también ético, sociológico y político, que de forma indirecta puede ayudarnos a implementar mayores cotas de justicia, igualdad, solidaridad a través del Estado democrático y social de Derecho. Por consiguiente, los problemas concretos que voy a tratar de enfrentar son: ¿Cuáles son los nuevos retos de la enseñanza del Derecho? ¿Qué nueva metodología jurídica debemos emplear para mejorar la enseñanza del Derecho? ¿Qué tipo de enseñanza del Derecho debemos esperar ante los nuevos cambios políticos, económicos y sociales que vive nuestro país? ¿Qué currículo educativo debemos implementar en las facultades y escuelas de Derecho? ¿Qué pueden aportar los académicos al proceso de cambio político y social mexicano? *Profesor-investigador de Filosofía del Derecho y Derecho Político de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL). Doctor en Filosofía política y jurídica por la Universidad de Málaga (España), Maestría en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), miembro del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT), evaluador del PNP y PIFI de CONACYT y SEP. Cuenta con la publicación de varios libros, artículos científicos y obras colectivas nacionales e internacionales. 33 II. La filosofía de la educación de una nueva enseñanza del derecho Una renovación pedagógica, jurídica y curricular de la enseñanza del Derecho está vinculada necesaria e ineludiblemente con la formulación de una nueva filosofía de la educación, que incluye, en primer lugar, un análisis serio, crítico y reflexivo sobre el modelo educativo con el cual operamos cotidianamente y, en segundo lugar, una propuesta propositiva de un nuevo paradigma educativo. En la actualidad nos encontramos en un momento de encrucijada, crisis e incertidumbre social, jurídica y educativa. En este sentido, estamos interpelados a resolver problemas que afectan de forma directa a nuestras sociedades modernas occidentales como son el deterioro del ecosistema y la calidad de vida, el incremento de mayores desigualdades sociales y económicas, el consumismo despilfarrador, el desencanto y la apatía de la democracia, la génesis rápida y confusa del pluralismo político, religioso, cultural, el descrédito y desconfianza de la esfera pública, la manipulación ideológica de los medios de comunicación social, la violación grave de los derechos humanos, etc. El avance de la sociedad tecnocientífica, el consumismo, el multiculturalismo nos abre nuevos problemas a nuestra forma de vida actual; pero también nuevas perspectivas. Nuestra forma de vida urbana en grandes metrópolis se ha convertido en algo cada vez más complejo y difícil, y esto significa que nos urge reflexionar, dilucidar y buscar un marco normativo común mínimo que pueda resolver nuestros múltiples problemas y tensiones actuales1. Sin lugar a dudas, considero que el intermediario eficaz o instancia última resolutiva de nuestros problemas pasa inexorablemente por la apelación de una cultura de los derechos humanos, una cultura sólida y fuerte capaz de generar una sociedad civil complementaria a la sociedad política. Por tanto, El desarrollo, fortalecimiento y consolidación de un modelo de Estado democrático y social de Derecho depende ineludiblemente de una nueva cultura política y jurídica, una cultura ligada necesariamente a los derechos humanos2. Esta nueva cultura cívico-jurídica sólo puede ser alcanzada a través de la implementación de un nuevo modelo educativo alternativo y distinto al existente. La educación, por tanto, no sólo es un derecho, un ideal o una aspiración del Estado democrático de Derecho, sino también una necesidad urgente, práctica y vital si no queremos ver un declive pronunciado en nuestra vida social, política y académica. La esencia de la educación no es sólo la transmisión de conocimientos sino de valores; pero los valores no nos ayudan en nuestro camino en la vida, salvo que ellos hayan llegado a formar parte de nuestra conformación mental. Los valores son proyectos globales de existencia, que generan actitudes o predisposiciones que el individuo va interiorizando y asumiendo progresivamente. Los valores no son meras fórmulas o afirmaciones programáticas, dogmáticas, taxativas, encerradas en decálogos, códigos deontológicos o normativos. Normalmente, este tipo de programaciones axiológicas, normativas y deontológicas de buenas intenciones no suelen ser operativas o funcionales en la vida diaria. La realidad es bien distinta, nosotros pensamos y sentimos a través ellos. Los valores constituyen y configuran verdaderos instrumentos a través de los cuales 1 Rubio Carracedo, José, Educación moral, postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo y del comunitarismo, Madrid, Trotta, 1996. 2 Pérez Luño, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 1991; Pérez Luño, Antonio Enrique, “La evolución del Estado social y la transformación de los derechos fundamentales”, incluido en el libro editado por Enrique Olivas, Problemas de legitimación en el Estado social; Zaragoza Huerta, José et al., Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, México, Lago, 2007. 34 observamos, analizamos, interpretamos y experimentamos el mundo. A lo largo de nuestra adolescencia y juventud, antes que la mente consciente, madura y crítica comience a actuar como si fuera un censor o un guardián, las ideas se filtran dentro de nuestra mente como un ejército multitudinario, en estos años vivimos como un periodo de oscurantismo, eclecticismo y perplejidad, durante el cual no somos otra cosa que herederos de la tradición y el legado sociocultural; sólo en los años posteriores podremos gradualmente aprender a identificar cual es nuestra herencia cultural. Sin duda, la manera en que experimentamos e interpretamos el mundo depende mucho de la clase de ideas que llenan nuestras mentes. Si éstas son incoherentes, insignificantes, débiles y superficiales, nuestra vida aparecerá insípida, aburrida, inconsistente y caótica. El resultado del vacío, nihilismo3 e inanidad se hará difícil de superar, y éste es, sin duda, uno de los grandes peligros del momento presente. El peligro del vacío, el nihilismo, el conformismo, la apatía, la irreflexividad, la desmoralización suponen un gran reto educativo actual. La educación no es una simple transmisión de conocimientos enciclopédicos, saberes ni transmisión de conocimientos específicos para ejercitar una carrera, oficio o profesión. La educación tiene que aportar el desarrollo completo de la persona. En este sentido, la educación moral y social tiene gran importancia y relevancia para la formación de toda persona integral. Los individuos para vivir en sociedad y relacionarse con los demás siguen normas morales. Pero, no se trata de educar desde una moral heterónoma y sumisa en la cual las normas vienen de fuera y se establecen relaciones de obediencia incondicional a otras personas. Esta educación unilateral, heterónoma y autoritaria sólo se da básicamente en sociedades jerárquicas tradicionales. Sin duda, educar al futuro ciudadano es cultivarlo integralmente, enseñarle a dudar asunciones y convenciones dadas a priori, enseñarle a pensar y razonar por sí mismo, liberarlo de la tiranía de las costumbres, convenciones y prejuicios, mostrarle que vive en un mundo complejo, enseñarlo a valorar el pluralismo crítico y reflexivo como una visión enriquecedora, ayudarle a imaginar visiones de la realidad de los demás, sobre todo insistiendo en los más desfavorecidos, más desamparados, los que no tienen voz, ayudar y fomentar la capacidad de pensar cómo sería estar en el lugar de otra persona para entender el mundo y, de forma especial, en la formación ético-jurídica. Pitágoras solía referir: “educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres”. La educación es, en este sentido, una modelación efectiva de lo humano4, una modelación creativa, flexible y emancipadora que tiene como objetivo convertirnos en individuos adultos, maduros, sensibles y reflexivos capaces de integrar y formar parte de la sociedad. La educación 3 Nietzsche es el profeta del ocaso de la modernidad y el advenimiento del nihilismo; pero conviene precisar que Nietzsche no fue un pensador nihilista, ni un defensor o apologeta del nihilismo, sino quien anuncia y anticipa el nihilismo occidental. El Estado quiere una cultura y una educación domesticadas que se sometan dócilmente a los fines políticos. Los Estados modernos disponen de dos medios útiles para someter al pueblo. Nietzsche, F., Sobre el porvenir de nuestras instituciones educativas (trad. C. Manzano), Barcelona, Tusquets, 2000. Véase para ampliar del tema Aguilera Portales, Rafael Enrique, “El horizonte político del pensamiento de Nietzsche”, Castilla, Antonio (comp.), Nietzsche y el espíritu de ligereza, México, Plaza y Valdés, 2006, pp. 125-173. 4 Nussbaum, M., El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma de la educación liberal. Barcelona, Andrés Bello, 2003. p. 153. Nussbaum trata de conectar de forma directa la narración de historias con la adquisición de habilidades, así como el desarrollo de actitudes. La literatura, antropología y la filosofía muestran un excelente perfil, presentando como un espacio de posibilidades, un medio apropiado para mostrar diferencias, matices, situaciones, necesidades... A través de escritores como Ch. Dickens, W. James, M. Proust, S. Beckett, Whitman, la autora defiende dos posiciones interesantes. La primera, lo imaginario como “cultivo” de la sensibilidad, y como consecuencia, los efectos positivos de la educación de la sensibilidad en una ciudadanía democrática y plural. 35 pretende promover el desarrollo y la madurez intelectual, cognitiva, emocional y social de nuestros alumnos, es decir, el desarrollo de la capacidad abstracta-conceptual, lógico-deductiva, argumentativa e interpretativa, afectivas-emocionales, psicológica-sociales, autónomas-morales. Estas destrezas intelectuales, emocionales y sociales son fundamentales y decisivas como habilidades cognitivas que integran al individuo en la colectividad. Jean Rostard decía que la cultura es “lo que el hombre añade al hombre”. “La concepción argumentativa-democrática reconoce que la Universidad en su conjunto y las Facultades de Derecho en particular deberían comprometerse más con la finalidad de fortalecer y promover el debate público y democrático –en los salones de clase, entre los profesores, y de ambos con las propias autoridades -y abrirse cada vez más hacia posiciones plurales”5. El objetivo de la educación es hacer un hombre libre a través de los sentimientos naturales, un pensamiento propio y autónomo para formar la base de un futuro ciudadano. La educación conlleva un alto grado sustancial y una enorme densidad de valores como libertad, igualdad, tolerancia y responsabilidad. Una moral autónoma, solidaria y cooperativa se adquiere en el ejercicio de la cooperación con otros individuos en la realización de tareas conjuntas y colectivas. No podemos perder de vista el enorme poder revolucionario, transformador y emancipador que implica y conlleva la educación como la llave maestra y puerta grande del desarrollo de nuestras sociedades. La educación es un enorme factor de cambio moral, social y político a través de la conformación de nuevos y mejores individuos. En este sentido, la educación integral6 no se reduce a la adquisición de hábitos, destrezas y capacidades intelectuales; sino a cuidar las capacidades humanas, sociales y emocionales desde una educación plena en valores. Los objetivos esenciales de la educación son la formación para el ejercicio de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad en una sociedad pluralista, la formación de hábitos de convivencia democrática y respeto mutuo, el rechazo a toda forma de discriminación, marginación y exclusión social. La educación para los derechos humanos y libertades fundamentales, el ejercicio de la tolerancia, la igualdad y la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia constituyen el objetivo fundamental de todo Estado neoconstitucional. La igualdad es un valor normativo, político y axiológico referencial7 que inspira el desarrollo, evolución e implementación de nuestros Estados democráticos y sociales de derecho hacia una mayor integración social, política, jurídica y económica. La reivindicación de la igualdad ha sido una constante aspiración humana tan antigua como su continua anulación, restricción o vulneración. Cada época histórica ha sentido y definido este valor fundamental de manera diferente, con mayor o menor intensidad, desde una enorme diversidad de estrategias retóricas, argumentativas y doctrinales; pero, sin lugar a dudas, conviene abordar esta problemática filosófica desde una perspectiva siempre abierta, que trate de ampliar su horizonte de sentido y significación. 5 Vázquez, Rodolfo, “Derecho y Educación” en Introducción a la Filosofía del Derecho (entre la libertad y la igualdad), Madrid, Trotta, 2006, pp. 225-255. 6 Rubio Carracedo, José, Educación moral, postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo y del comunitarismo, Madrid, Trotta, 1996. 7 Pérez Luño, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad, Madrid, Dykinson, 2006, p. 16. Vid. Laporta, F., El principio de igualdad: introducción a su análisis en Sistema, n. 67, 1985, pp. 3-31; Aguilera Portales, Rafael Enrique, “La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental” en Figueruelo, Ángela, ¿Igualdad ¿para qué?, Granada, Comares, 2007, pp. 15-49. 36 Históricamente, la igualdad como categoría socio-jurídica fundamental ha ido cobrando fuerza e impulso en oposición a las distintas formas de desigualdad que el propio hombre ha ido realizando a lo largo del tiempo.... igualdad natural (Marco Aurelio), igualdad jurídica formal (Cicerón), igualdad de su dignidad (Santo Tomás), de su racionalidad (Locke, Kant), de sus pasiones (Benthan, Mill) o de su pertenencia a la esencia genérica humana (Marx), igualdad deliberativa (Habermas), igualdad de oportunidades (Rawls), igualdad de recursos (Dworkin), igualdad de capacidades (Amartya Sen). En consecuencia, los valores de la igualdad, la dignidad y libertad humana8 pueden ser analizados desde distintos enfoques y dimensiones debido a su enorme y variada riqueza conceptual. Desde el ámbito de investigación de la Filosofía del Derecho, estas categorías aportan un alto grado de confusión en lo que respecta tanto a su reflexión doctrinal-ideológica como a su tratamiento técnico-jurídico como principios fundacionales de los derechos fundamentales y el Estado constitucional9. En ese sentido, podemos hablar de diversos modos y sentidos de igualdad: igualdad jurídica, igualdad formal, igualdad política, igualdad material, igualdad de oportunidades, igualdad de recursos y bienes,... Del mismo modo, que podemos hablar de diversidad de sentidos de libertad: libertad social, política, jurídica, psicológica, metafísica, moral, libertad-autonomía (Kant), libertad-participación (Hegel), libertad-prestación (Marschall), libertad positiva o negativa (Berlín). La libertad, en un sentido personal y psicológico, no es un a priori ontológico determinado de nuestra condición humana, sino un logro, una hazaña y conquista producto de nuestra integración socio-cultural. “No partimos de la libertad sino que llegamos a ella. Ser libre es liberarse: de la ignorancia prístina, del exclusivo determinismo genético moldeado según nuestro entorno natural o social, de apetitos e impulsos instintivos que la convivencia enseña a controlar.”10 Esta es una razón sociológica que puede explicar una gran parte del enorme fracaso escolar y académico que padecen nuestras escuelas, facultades y universidades. La actual generación de jóvenes no está acostumbrada a dominar la voluntad, la libertad, ni el hábito. Sin esfuerzo diario no hay más que chapuzas, oportunismo y agujetas, siendo necesario educar en la voluntad; pero una voluntad libre, firme y autónoma. El filósofo y sociólogo francés Lipovetscky expresa en su libro La era del vacío: “La escuela se parece más a un desierto que a un cuartel (y eso que el cuartel es ya en sí un desierto), donde los jóvenes vegetan sin grandes motivaciones ni intereses 8 Camps, V., “El descubrimiento de los Derechos humanos” en Muguerza, J., El Fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989, Sobre el concepto de dignidad humana ver el trabajo de Castro Cid, Benito, Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría General de los Derechos Humanos, León, Ed. León. 1987 p. 67. 9 Para ampliar este aspecto puede consultarse el trabajo conjunto: Aguilera Portales, Rafael y Espino Tapia, Diana, “Fundamento, naturaleza y garantías jurídicas de los derechos sociales ante la crisis del Estado social” en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº10, 2006, pp.1-29. También Vid. “Multiculturalismo, derechos humanos y ciudadanía cosmopolita” en Revista Letras Jurídicas, Universidad de Guadalajara, México, nº 3, Otoño, 2006; Zaragoza Huerta, José, et al., op. cit., nota 2. 10 Savater, Fernando, El valor de Educar, 7ª ed., Barcelona, Ariel, 2000. El hombre desea acrecentar su capacidad de obrar, trabajar, crear y ampliar su mundo. El conatus sería la fuerza ontológica de cada ser, el esfuerzo por mantener nuestra propia e irreductible entidad, individualidad y existencia. 37 […] La escuela es un cuerpo momificado y los enseñantes un cuerpo fatigado e incapaz de revitalizarlo.”11 La educación es la vida misma, es decir, desarrollo, evolución, crecimiento personal. La educación es un proceso de renovación y transformación constante donde no existe un fin determinado, sino un crecimiento ilimitado y una progresiva continuación en la conquista del conocimiento y la cultura. Por tanto, la Educación es un movimiento integrador vital que pone en juego nuestras destrezas intelectuales, emocionales, sociales y cognitivas. El famoso filósofo y pedagogo norteamericano John Dewey concebía la educación como un proceso de estimulación, nutrición y cultivo, es decir, un proyecto de crecimiento continuo, progresivo y placentero sin fin. Todo proceso educativo, por tanto, es un proceso continuo de crecimiento personal. “El crecer no es algo que se completa en momentos aislados; es una dirección continua hacia el futuro. Si el ambiente, en la escuela o fuera de ella, proporciona condiciones que utilicen adecuadamente las capacidades presentes del inmaduro, se atenderá seguramente al futuro que se desarrolla del presente.”12 Las propuestas educativas de John Dewey han contribuido a una revolución pedagógica contemporánea muy importante y significativa, un cambio fundamental y radical en nuestra concepción de la enseñanza, un nuevo paradigma educativo que, sin duda, ha nutrido gran parte de las experiencias pedagógicas y sociales de nuestro pasado y presente siglo. Dewey consideraba que la enseñanza tradicional estaba completamente anquilosada, rebasada y atrasada, una enseñanza pensada sólo desde una mera transmisión jerárquica del saber de arriba abajo que carecía de utilidad personal y colectiva. Todo proceso de enseñanza-aprendizaje debe partir de la concepción de cómo el saber nace de una situación problemática real, por tanto, debe poner al educando en una situación en la que tenga que enfrentarse a problemas, para que desarrolle la capacidad creativa, el razonamiento hipotético-deductivo (inventar hipótesis, deducir consecuencias de éstas y llevarlas a la práctica) y la capacidad argumentativa e interpretativa. Especialmente, para la formación del futuro jurista la inteligencia lógica, el razonamiento deductivo y capacidad argumentativa son las herramientas fundamentales para su praxis profesional. La educación, por tanto, no es sólo una educación para el saber, sino una educación para la convivencia democrática, una educación para la ciudadanía política, cívica y tolerante. Es más, la sociedad misma como comunidad tiene que ser una sociedad educativa, es decir, democrática. La democracia, para Dewey, no es simplemente una forma de gobierno o un modo de gestión de decisión pública sino un ideal de vida política. La democracia es una forma de vida comunitaria en la cual los hombres entran en “comunidad”, porque activa, libre, reflexiva, tolerante y críticamente “se comunican” y participan en la dirección de los asuntos comunes. “En otras palabras, una sociedad indeseable es aquella que pone barreras interna y externamente al libre intercambio y comunicación de la experiencia. Una sociedad es democrática en la medida en que facilita la participación en sus bienes de todos sus miembros en condiciones iguales y que 11 Lipovesky, G., La era del vacío, Barcelona, Anagrama, 1997, p.25. 12 Dewey, John, Democracia y educación, Madrid, Morata, 1995, p. 57. “The Keynote of democracy is the neccesity for the participation of every nature human being in the formation of the values that regulate for the living of men together”. Véase “The crisis in human History: The Danger of the Retreat to Individualism”, Later Works, 1946, 15:210-223. 38 asegura el reajuste flexible de sus instituciones mediante la interacción de las diferentes formas de vida asociada.”13 En este sentido, la expansión, desarrollo y crecimiento de la democracia va encaminada hacia una clara finalidad práctica: hacer mejores a los hombres. Por eso, es preciso insistir que el nuevo docente debe ser un buen ejemplo y testimonio de “educador político”14 que pretende inculcar, aleccionar y transmitir las virtudes públicas necesarias para alcanzar una sociedad plenamente democrática en todos los ámbitos de la vida educativa, económica, social, política y jurídica. Sin duda, el problema de la ciudadanía de los miembros de una comunidad es crucial si queremos conseguir una mayor integración socio-cultural, una cohesión política y democrática y un óptimo desarrollo socio-económico y moral. Una de las tareas importantes de la política democrática es intentar construir identidades ciudadanas porque sólo así podremos caminar hacia una democracia participativa y comunitaria más sólida, desarrollada y cabal. La ciudadanía es un concepto múltiple, dinámico, activo, construido intersubjetivamente que posee una larga historia y tradición15. Una tradición es un legado, un testigo, una entrega de formas de vida heredadas, un modelo de interpretaciones y juicios que una comunidad ha elaborado a través del tiempo16. La tradición no tiene que ser sinónimo de inmovilismo sino recreación, redescripción, reelaboración constante y continua de ese legado y patrimonio sociocultural que hemos heredado. La realidad del hombre es a la vez permanente y flexiva, temporal y circunflexiva, es decir, temporal y relacional. La condición humana es una realidad abierta, esta radical apertura desde el origen, esta respectividad es lo propio de la realidad humana; gracias a esta realidad apertural puede aparecérsenos todo lo demás, podemos captar el mundo y nosotros mismos. En este sentido, Heidegger hablaba de la persona como un ser-en-el-mundo y Ortega y Gasset lo expresaba como yo-soy-yo-y-mi-circunstancia. “El hombre no puede comenzar de cero. Y en esto es en lo que consiste la tradición, y el carácter histórico de la realidad humana: en la entrega de formas de vida en la realidad, fundadas en un hacerse cargo de la realidad”18. 13 Ibídem. p. 91. Dewey defiende una concepción de democracia moral radical como forma de vida en oposición a la concepción de democracia como mero mecanismo procedimental de toma de decisiones. De esta forma, insiste mucho en la comunidad ciudadana en la que los individuos se realizan como tales cuando participan de modo significativo en la dirección de los asuntos públicos. Esta participación genera un sentido de pertenencia absoluta a la comunidad y un sentido de justicia porque el individuo piensa en intereses generalizables y no solamente en sus propios intereses. 14 Bárcena, Fernando, El oficio de la ciudadanía (Introducción a la educación política), Barcelona, Paidós, 2006. 15 Smend, Rudolf, “Ciudadano burgués en el Derecho Político alemán”, en su vol. Constitución y Derecho Constitucional (trad. cast. de J. M. Beneyeto), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985; Marschall, Th. H. Citizenship and Social Class, 1950 (trad. cast. Marschall, Th. H, y Bottomore, T. Ciudadanía y Clase social, trad. Pepa Linares, Madrid, Alianza, 1998). En esta obra define la ciudadanía como posesión de derechos y pertenencia a una comunidad. La noción marshalliana de ciudadanía se inscribe en la tradición ética-comunitarista-republicana clásica que tiene como antecedentes a Aristóteles, Maquiavelo y Rousseau. Véase también Habermas, J., Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, tecnos, 2002; Cortina, Adela, Ciudadanos del mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía, Madrid, Alianza. 16 18 Bárcena, Fernando, op.cit., nota 14. Zubiri, J., Sobre el Hombre, Madrid, Alianza, 1998, p. 265. 39 Hannah Arendt, la famosa filósofa norteamericana manifiesta un problema, dilema y paradoja real que se produce en la educación actual: “En el mundo moderno, el problema de la educación consiste en el hecho de que por su propia naturaleza la educación no puede dar de lado la autoridad ni la tradición, y que debe sin embargo ejercerse en un mundo que no está estructurado por la autoridad ni retenido por la tradición.[…] Debemos de separar el dominio de la educación de otros dominios y, sobre todo, de la vida política y pública. Y es sólo en el dominio de la educación donde debemos aplicar una noción de autoridad y una actitud hacia el pasado que le convienen, pero que no tienen valor general y no deben pretender tener un valor general en el mundo de los adultos”19. La crisis y devaluación de la esfera pública y privada ha surgido como consecuencia de una fuerte expansión y crecimiento desmedido de la esfera social de la sociedad de masas. El modelo actual de nuestra sociedad es de un excesivo consumismo, individualismo, hedonismo, materialismo, nihilismo, conformismo y cinismo, un modelo social desencadenado por un crecimiento desorbitado y desproporcionado de la esfera social que ha invadido y propiciado la marginalidad de la esfera privada y pública. Estas dos esferas, hoy por hoy, son incapaces de defenderse frente al excesivo auge arrollador y aplastante de la cultura de masas. El problema, por tanto, es ver cómo podemos compaginar y articular la autoridad y la tradición (modernidad) en una sociedad postmoderna compleja. En la actualidad vivimos en una sociedad de la información, no del conocimiento. El conocimiento deviene en fragmentario, especializado y computacional pues viene, principalmente, por vía de los nuevos medios de comunicación social de masas. En la actualidad, podemos observar cómo el mundo del Derecho se encuentra en una excesiva especialización técnica de las distintas ramas jurídicas (Derecho civil, mercantil, fiscal, internacional...). Pero, a la vez, se requiere un conocimiento interdisciplinario, holístico e integral. Y es aquí donde la filosofía, como saber general y la filosofía jurídica como saber regional, pueden aportar una visión integral, omniabarcante y orientadora. Por tanto, ¿cuál es el papel de la educación? Vattimo nos dice que la misión de la educación frente a la excesiva fragmentación, especialización y dispersión del conocimiento es: “enseñarnos a movernos en la maraña de mensajes, haciéndonos vivir cada mensaje singular y cada singular experiencia en su indisoluble vínculo con todos los otros, también en su continuidad con ellos, de la cual depende el sentido de la experiencia […] La filosofía no puede enseñarnos a dónde nos dirigimos, sino vivir en la condición de quien no se dirige a ninguna parte”.20 En el terreno de análisis discursivo del Derecho podemos encontrar numerosos campos de estudios como la lingüística, teoría literaria, semántica jurídica relacionada con la reconstrucción, en el campo de la filosofía, la hermenéutica jurídica. La deconstrucción del Derecho no es una corriente que genere demasiadas simpatías y adhesiones. La reconstrucción de Jacques Derrida puede ser entendida como una intervención activa que se ejerce sobre cualquier texto. La lectura de la diferencia pretende una reconstrucción del discurso jurídico y educativo que intenta cuestionar los fundamentos, consistencia y sentido de la compleja arquitectura del edificio jurídico. 19 Arendt, Hannah, “La crisis de la educación” en Entre el pasado y el futuro, Barcelona, Península, 1989, p. 134. 20 Vattimo, G., Ética de la interpretación, Barcelona, Paidós, 1991, p. 38. 40 La educación, para Derrida, ha de ser vista como un texto; pero es posible también crear tu propio texto. Los deconstruccionistas creen partir de una noción de educación más crítica, flexible y abierta porque descodifican las prácticas educativas de dominación jerárquica y autoritaria. El aprendizaje tiende a ser construido como mera transmisión de un contenido o de un conjunto de destrezas que deben dominar. De esta forma, el currículo suele reproducir una cultura dominante. Por tanto, la tarea consiste en deconstruir nuestras prácticas educativas y pedagógicas tradicionales y crear otras diferentes. Confrontar al estudiante con lo que podría ser una sociedad justa, conectarlos con sus propias experiencias de grupo, clase, raza, género, tradición. “Pero para saber aprender y para aprender a saber, la vista, la inteligencia y la memoria no son suficientes; también hay que saber oír, poder escuchar lo que resuena (tôn posphôn akouein). Con un pequeño juego, diré que hay que saber cerrar los ojos para escuchar mejor”21. La deconstrucción como método intelectual crítico ha influido mucho en el movimiento norteamericano de la Critical Legal Estudies, este movimiento manifiesta la inexistencia de un significado transcendental o referencia objetiva, la existencia de una pluralidad de interpretaciones o de sentidos y la imposibilidad de decidir sobre la superioridad de una de ellas. En el ámbito del Derecho este movimiento se ha reflejado en la proliferación de los estudios literarios, filosóficos, sociológicos y políticos en las facultades de Derecho. Esta metodología de trabajo puede ser estrategia práctica y creativa de trabajo en clase, una metodología didáctica y pedagógica. Aunque la deconstrucción, dirán sus seguidores, no es sólo un método hermenéutico de lectura de textos sino un movimiento crítico general. El pensador Jacques Derrida se preguntaba sobre “¿Qué hacer? Pensar lo que viene. ¿Toca? Y entonces, ¿cómo hacerlo? ¿Qué hacer? y ¿qué hacer de este imperativo? ¿En qué tono tomarlo? ¿Desde qué altura? Nadie aquí lo duda, cierto aplomo, un aplomo que algunos, tal vez con razón, consideran sonámbulo, es lo que se precisa para atreverse donde sea a emprender con bastante calma, en suma, aunque sea denegándolo, aunque sea con el tono de la contra-profecía, el diagnóstico, cuando no el pronóstico del estado del mundo, y para adelantar tranquilamente unos como informes de desplomo panóptico sobre el estado del mundo, sobre el estado de la unión o de la desunión de Europa y del mundo, sobre el estado de los Estados en el mundo, sobre el nuevo orden o el nuevo desorden mundial, y también para permitirse, aunque sea denegándola, la prescripción o la contra-prescripción[…]”22 El movimiento norteamericano de “Estudios críticos del Derecho” o “Critical Legal Studies” ha realizado una fuerte crítica a la concepción del Derecho como conjunto sistemático, coherente y cerrado de la tradición formalista, positivista y analítica jurídica. Un movimiento intelectual que desenmascara las ilusiones o pretensiones de certeza, predecibilidad, determinación y aplicabilidad del Derecho, enfatizando en cambio la indeterminación del lenguaje jurídico y la discrecionalidad del intérprete. Este movimiento intelectual, como señala el profesor Pérez Lledó, es un movimiento de juristas, dogmáticos del Derecho positivo en sus diversas ramas, no iusfilósofos ni filósofos del Derecho, intelectuales heterodoxos y 21 Derrida, J., El tiempo de una tesis. Reconstrucción e implicaciones conceptuales (trad. Cristina de Peretti), Barcelona, Proyecto A Ediciones, 1997, p. 42. 22 Derrida, Jacques y Minc Alain, “Penser ce quie viente”, Le Nouveau (París), 92, 1994, pp. 91 en El tiempo de una tesis. Reconstrucción e implicaciones conceptuales, (trad. Cristina de Peretti), Barcelona, Proyecto A Ediciones, 1997. 41 heterogéneos que realizan muchas incursiones en la teoría del Derecho, la filosofía política y moral e incluso en la filosofía pura, economía, sociología, crítica literaria, psicología.. “La Critical Legal Studies es ante todo un movimiento político-académico, una plataforma política para la izquierda en las facultades de Derecho norteamericanas, y ésta es la razón principal que explica la cohesión de un movimiento intelectualmente tan heterogéneo. Ocurre que su proyecto político-académico es inseparable de su proyecto intelectual. Partiendo de la difuminación de la distinción entre teoría y práctica, entre conocimiento y política, y de una epistemología antipositivista (al estilo de la Escuela de Frankfurt, por ejemplo), la crítica ideológica del Derecho desarrollada por CLS consiste en examinar cómo la conciencia jurídica (creada por los juristas, pero extendida a todos) contribuye a la creación de una conciencia o representación del mundo social (tesis general de la construcción social de la realidad, y particular del carácter constitutivo más que casual del Derecho en la sociedad).”23 El movimiento Critical Legal Studies ha insistido en defender las tesis de indeterminación, historicidad y sociologismo del Derecho24, la metodología interdisciplinaria y plural frente a la exclusividad de la dogmática jurídica; la dimensión política e ideológica del Derecho frente a su supuesta neutralidad axiológica y valorativa; la aceptación de la indeterminación del derecho a través de las lagunas, inconsistencias, incoherencias y contradicciones que presenta en muchas ocasiones; crítica a la visión conservadora de statu quo del Derecho y valoración de su dimensión transformadora. III. El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma jurídico pedagógico Actualmente asistimos a una revolución o cambio de paradigma en el mundo jurídico, un nuevo modelo emerge tras los derroteros, ruinas y cenizas del tradicional neopositivismo y formalismo jurídico, se trata del neoconstitucionalismo como nuevo paradigma que interpreta el Derecho no sólo como conjunto de normas jurídicas, sino también como principios, valores, reglas. Sin duda, esta corriente innovadora y revolucionaria de pensamiento jurídico introduce un nuevo concepto de Constitución no desde el modelo tradicional formal y normativo, sino desde una visión de denso contenido sustancial fundado en valores y principios. Gustavo Zagrebelsky25 ha sido uno de los pensadores más innovadores de esta corriente que nos refleja cómo el derecho se hace más flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal, y con ello se amplían las esferas en las que cobra relevancia decisiva la filosofía política y jurídica del intérprete constitucional. El Derecho, por tanto, que tradicionalmente se concebía como un conjunto de normas externas, heterónomas y coactivas26 ha ido convirtiéndose en un conjunto normativo flexible, adaptable y móvil en el cual se produce una primacía de la argumentación e interpretación jurídicos, una prioridad axiológica y deontológica que cobra fuerza con el análisis de las estructuras sociales. La ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del 23 Pérez Lledó, Juan Antonio, “Critical Legal Estudies y el comunitarismo” en Revista DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1995, nº17-18, pp. 137-164, p.139. 24 Pérez Lledó, Juan Antonio, “Teorías críticas del Derecho” en E. Garzón Valdés y F. Laporta (comp.), El Derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 96. 25 Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995. Núñez Torres, Michael, “Nuevas tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI o el regreso de concepciones clásicas del Estado” en Torres Estrada, Pedro (comp.) Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006, pp. 135-169. 26 Vid. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, (trad. Roberto J. Vernengo), 2ª ed., México, Porrúa, UNAM, 1991; Bobbio, N, El problema del positivismo jurídico, E. Garzón Valdés (trad.) Editorial universitaria Buenos Aires, 1965; Hoerster, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, trad. Jorge M. Seña, Gedisa, Col. Estudios Alemanes, Barcelona, 1992. 42 Derecho y comienza el síntoma de crisis irreversible del paradigma positivista. “La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta”27. “El Derecho es mucho más indeterminado que lo que la visión formalista tradicional suponía y su hermética cerrazón ante la dimensión social y la valorativa es simplemente un mito inalcanzable… Desde un punto de vista práctico, el formalismo representa una imagen de falsa necesidad del derecho que resulta autoparalizante: degrada la actividad del jurista a mero autómata, incapacita al jurista práctico para un ejercicio profesional más activo, para emprender con autoconfianza la tarea de una elaboración argumentativa del derecho que desemboque en mejores éxitos prácticos… el formalismo es conservador.”28 Como expresa el profesor Jaime Cárdenas: “El Estado de derecho ya no es el “imperio de la ley” sino el “imperio del derecho”, esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y argumentadores”29. Este nuevo paradigma jurídico ha ido abriéndose paso gracias a la teoría constitucional de Rudolf Smend, el fuerte auge del iusnaturalismo ontológico y del iusnaturalismo deontológico y crítico, la filosofía de los valores de Scheler y Hartmann y pensadores contemporáneos como John Rawls, Jünger Habermas, Luigio Ferrajoli, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luis Prieto Sanchís, Manuel Atienza, Ernesto Garzón Valdés, Santiago Carlos Nino, Francisco Laporta. El Neoconstitucionalismo podríamos resumirlo, como afirma el profesor Luís Prieto Sanchís, en los siguientes rasgos sobresalientes30: 1) más principios que reglas, 2) más ponderación que subsunción, 3) omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria, 4) omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, 5) coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios. Kelsen en efecto fue un firme partidario de un constitucionalismo escueto, circunscrito al establecimiento de normas y procedimientos, esto es, a una idea de Constitución como norma normarum31, como norma reguladora de fuentes del Derecho, desde una visión piramidalvertical. “Puede decirse que con Kelsen el constitucionalismo europeo alcanza sus últimas metas dentro de lo que eran sus posibilidades de desarrollo: la idea de un Tribunal Constitucional es 27 Zagrebelsky, op. cit., nota 25, p. 40. 28 Pérez Lledó, “Teoría y práctica en la enseñanza del derecho”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, C nota 84, p. 205. 29 Cárdenas Gracia, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico” en Torres Estrada, Pedro (comp.) Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006, pp. 41-66, p. 41. 30 Prieto Sanchis, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002. 31 La Teoría pura del derecho, que la norma fundamentadora del sistema de fuentes jurídica no sea una norma puesta, es decir, positiva. Y, en el plano externo, establece una juridificación y reduccionismo demasiado estrictos del Estado, desapareciendo el dualismo derecho-Estado en la medida que concibe el Estado sólo como un “orden normativo”.vid. Pérez Luño, A. E., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 1997. 43 verdad que consagraba la supremacía jurídica de la Constitución, pero su neta separación de la jurisdicción ordinaria representaba el mejor homenaje al legislador y una palmaria muestra de desconfianza ante la judicatura, bien es verdad que entonces estimulada por el Derecho libre, y asimismo, la naturaleza formal de la Constitución, que dejaba amplísimos espacios a la política, suponía un segundo y definitivo acto de reconocimiento al legislador.”32 Uno de los grandes méritos de la teoría jurídica de Dworkin consiste en el enfoque del Derecho desde la perspectiva de la integridad, sin duda una perspectiva que arremete contra la concepción simplista de derecho del positivismo y formalismo jurídico. El Derecho, plantea Dworkin, es una actitud muy especial: “es una actitud intepretativa, autorreflexiva, dirigida a la política en el sentido más amplio”33. IV. Hacia una nueva metodología jurídica multidisciplinar En la actualidad, el jurista ha perdido contacto con la sociedad bajo el paradigma de un fuerte positivismo y formalismo jurídico. En otro tiempo, estuvo mucho más atento a la experiencia de la realidad cotidiana, tenía sensibilidad de lo social. El jurista, en el momento presente, ha perdido el sentido de la realidad social y lo que sin duda es peor aún, del cambio, emancipación y transformación social. Por tanto, se trataría de encontrar y recuperar esta relación perdida entre Derecho, realidad social y validez ética. El jurista debe concurrir con el sociólogo, el iusfilósofo, el politólogo para redescubrir la dimensión jurídica como una dimensión integral, amplia y profunda del Derecho, donde juridicidad y regularidad social, juridicidad y validez ética, juridicidad y realidad política son tres expresiones que se implican y acompañan mutuamente. Una nueva enseñanza del Derecho debe estar más atenta y empeñada en tratar de proporcionar a la norma, que haya que interpretar, el significado y alcance que sea más coherente con los valores que emergen de la realidad humana y social. El profesor Pietro Barcellona expresa acertadamente esta idea: “El jurista no es, ni puede ser, un vigilante de un orden cristalizado, sino que debe ser partícipe del proceso constructivo de una sociedad humana que a través de la ley –que tiene una vida propia y autónoma de la que intentaba conferirle el legislador del que un día emanó –tiende constantemente a evolucionar”.34 Por tanto, debemos superar ciertos tópicos peligrosos de nuestra cultura jurídica actual. El primer tópico erróneo y falaz consiste en la visión de la ciencia jurídica como una ciencia sistemática, hermética, coherente y autónoma, que no tiene ninguna conexión con las ciencias 32 Prieto Sanchís, Luis, op.cit., nota 30 p. 116. La corriente neopositivista jurídica olvida fácilmente la consideración de legitimidad moral de las leyes. Las leyes pueden estar legitimadas por el proceso democrático en el que han sido elaboradas; pero no necesariamente tienen que ser justas o estar legitimadas o fundadas moralmente. No obstante, en la actualidad el planteamiento es más complejo. Se trata de reconocer que el modelo democrático de toma de decisiones, en cuanto históricamente existente en una sociedad dada, es un procedimiento no siempre correcto y perfecto. Muchos autores mantienen que este modelo no siempre es una garantía de justicia, aunque procedimentalmente sea intachable y perfecto. 33 Dworkin, R., Law`s empire, Harvard University Press, Cambridge, London, 1986, p. 413. “It is an interpretive, sefreflexive attitude addressed to politics in the broaest sense”. 34 Barcellona, Pietro, “La formación del jurista”, en Barcellona et al., La formación del jurista, Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, 3ª ed., Madrid, Civitas, 1988, pp. 19-59, p. 30. 44 sociales y humanas. Sin duda, Hans Kelsen, Hart, Austin pueden ser considerados como los pensadores más representativos y significativos de esta actitud metodológica e ideológica jurídica. La idea de “pureza” es el elemento que, según Kelsen, diferenciaba su doctrina de las demás teorías del Derecho. La Teoría del Derecho debe tomar como objeto de estudio del Derecho en sí, es decir al Derecho en cuanto estructura normativa autosuficiente, autorreferente y coherente. Kelsen toma la distinción kantiana35 entre “ser” y “deber ser”, situando al Derecho y a la ciencia jurídica en el ámbito del “deber ser”. Como bien apunta el profesor Juan Antonio Pérez Luño, desde un punto de vista intrasistemático36resulta contradictorio, respecto a los propios presupuestos teóricos de la Teoría pura del Derecho, que la norma fundamentadora del sistema de fuentes jurídicas no sea una norma puesta, es decir, positiva. Y, en el plano externo, establece una juridificación y reduccionismo demasiado estrictos del Estado, desapareciendo el dualismo derecho-Estado en la medida que concibe el Estado sólo como un “orden normativo”. La idea de una teoría “pura” o “formal” del derecho en el sentido de avalorativa o descriptiva constituye una auténtica ilusión kelseniana, hartiana y austiniana, una creencia indefendible desde el mismo punto de vista de la ciencia. El positivismo y formalismo jurídico han realizado un proceso de idealización del Derecho y de las categorías jurídicas, caracterizado por una inversión de la relación existente entre Derecho y sociedad, Derecho e historia, Derecho y economía. El segundo tópico erróneo es la visión del jurista como un mero técnico u operario del Derecho, que sólo ha de habérselas con operaciones lógicas, como muy bien asevera Pietro Barcellona: “La sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una abstracción.”37 Esta convicción de que el jurista es un operador o técnico del Derecho esconde una fuerte visión cientista falaz y equívoca, al mismo tiempo nos sumerge en un fuerte legicentrismo y estatalismo al partir de la convicción de que el intérprete está subordinado a la ley y de que su única función es puramente técnica al llevar a cabo la subsunción del hecho en el esquema conceptual. En la actualidad, la nueva enseñanza del Derecho debe estar más atenta a un creciente y renovado interés por los estudios sobre Hermenéutica y metodología jurídica, Interpretación y argumentación, una apertura que ha revitalizado los estudios de Filosofía jurídica y política38; no obstante, matizando esta posición, tenemos que reconocer que en un gran sector de juristas existe todavía una desconfianza abierta y declarada hacia las especulaciones filosófico-jurídicas por considerarlas irrelevantes para la práctica jurídica. Esta actitud responde a viejos paradigmas del pensamiento jurídico todavía vigentes, pero que comienzan a cambiar lentamente. Todavía existe una tendencia a dejar de lado los estudios de Filosofía del Derecho, 35 Kant, I., Metafísica de las costumbres (trad. A. Cortina y J. Conill), 2ª ed., Tecnos, 1994, p. 30. La metafísica de las costumbres es en realidad una doctrina general de los deberes donde distingue entre dos tipos: deberes jurídicos (Derecho) y deberes de la virtud (Moral), Para Kant “metafísica” significa “conocimiento a priori”, es decir, un conocimiento derivado de la razón pura e independiente de la experiencia y todo elemento sensible. Véase también Habermas, J., El discurso de la modernidad, Madrid, Taurus, 1983. 36 Pérez Luño, A. E., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 1997, véase capítulo IX y X especialmente; Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Roberto J. Vernengo, 2ª ed., México, Porrúa UNAM, 1991 (original alemán 1932). Vázquez Efrén, “La teoría pura del derecho: entre la ciencia jurídica y la política jurídica”, en Ensayos jurídicos y de política jurídica, México, Ed. UANL, 2003. 37 Barcellona, Pietro, op. cit., nota 34, p. 31. 38 Vid. Aguilera Portales, Rafael, “Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofía del Derecho” en Revista IUS ET PRAXIS, Universidad de Talca, Chile, año 13, nº 2, 2007, pp. 169-193, p. 170. 45 Teoría del Derecho, Metodología jurídica, Sociología jurídica, Historia del Derecho bajo la fuerte herencia e influencia del neopositivismo jurídico, así como los problemas relativos a Derechos fundamentales (su argumentación e interpretación) por considerarlos problemas insustanciales e intrascendentes para la aplicación e interpretación del Derecho. Estas otras disciplinas son auténticas ciencias o disciplinas jurídicas que enriquecen y amplían nuestro trabajo de investigación jurídico pues contribuyen a una comprensión integral39 del Derecho. De aquí la importancia de no caer en una clausura o monacato cerrado de un cierto exclusivismo formalista y tecnicista que empobrece innecesariamente lo que sobre el Derecho, en su sentido más pleno, debe y puede hoy decirse desde un holismo amplio, comprensivo y diferenciador. Un holismo preciso y diferenciador que busca una interdisciplinariedad y realizar una interpretación totalizadora del fenómeno jurídico. Esta actitud metodológica multidisciplinar y holista40 radica en una concepción abierta y flexible que parte de la enorme diversidad y pluralidad de las ciencias jurídicas, de aquí que sea importante exigir que dichas ciencias se encajen pedagógica y académicamente en los actuales estudios del Derecho. El Derecho es una realidad compleja, amplia y plural, que no se puede identificar exclusivamente con normas jurídicas, también lo integran costumbres con pretensión de obligatoriedad, principios generales del ordenamiento jurídico como otras fuentes del Derecho. El Derecho es una regulación altamente sofisticada y especializada de la vida social conforme a ciertos principios de Justicia, y a la vez un control social de toda sociedad organizada y políticamente desarrollada. Existe una triple realidad o dimensionalidad del Derecho41, es decir, podemos contemplar el fenómeno del Derecho desde una triple visión, como hecho social, como valor y 39 Dentro del enorme espectro actual de las teorías jurídicas existe la tendencia de abandonar progresivamente el monismo metodológico. Los problemas prácticos han reclamado una enorme atención actualmente; pero debemos precisar que los métodos no son recetarios, sino construcciones-herramientas intelectuales que justifican un mayor aumento del conocimiento. La ciencia del Derecho pretende aumentar nuestro conocimiento, sin duda, y este conocimiento pretende resolver problemas prácticos; pero con cautela porque las urgencias prácticas no son buenas consejeras para el desarrollo científico. Considero que debemos tender a una compaginación o vinculaciones de los aspectos metodológicos (teóricos) con la capacidad de resolución de problemas prácticos. La praxis por la praxis, desde una visión pragmática o tecnificista nos hace perder una comprensión más amplia e integral del mundo, y todos sabemos que el fenómeno socio-jurídico es una realidad muy compleja y controvertida. Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus; Laporta, Francisco, Entre el Derecho y la moral, México, Fontamara, 2000. 40 Díaz, Elías, Filosofía del Derecho: legalidad y legitimidad. Madrid, Fundación Juan March, 1999. 41 Miguel Reale, profesor de la Universidad de Sâo Paulo, ha distinguido esta triple dimensión del Derecho. Debemos observar que en oposición a una visión ecléctica que puede ver una absoluta dispersión temática en la filosofía del Derecho, existe una coincidencia entre los autores respecto a los problemas fundamentales. Miguel Reale advierte que la contribución de Recansens Siches a la teoría tridimensional del Derecho es relevante, tanto en el estudio de la concepción general del Derecho como en la concreción del fenómeno jurídico-normativo, como producto cultural y, por tanto, histórico. Reale, Miguel, Teoría tridimensional del Derecho, Madrid, Tecnos, 1997, véase también Reale, 46 como norma. Hecho social, valor y norma son tres perspectivas entrecruzadas desde las que la Filosofía del Derecho deberá enfocar la realidad jurídica. De esta forma, hablamos del Derecho como hecho social, pero agregándole la dimensión normativa, pues existen hechos sociales que no son normativos, y además, podemos afirmar que el Derecho es un hecho axiológico fundado en valores fundamentales como la justicia, igualdad, libertad. Así pues, podemos distinguir varias corrientes metodológicas dentro del Derecho: normativismo, sociologismo e iusnaturalismo. Estos tres niveles jurídicos no se dan incomunicados y no constituyen géneros de discurso inconmensurables. Como dice el profesor Elías Díaz: “No habría así ruptura ni escisión total entre, por un lado, los elementos metajurídicos (elementos sociológicos y ético-filosóficos) y, por otro, los elementos propiamente jurídico-normativos.”42 Esto significa que el jurista en el cumplimiento de su propia función científico-jurídica, no debe desconocer y hacer caso omiso de la normatividad que sirve de substrato y de límite a su trabajo, la normatividad jurídico-positiva como material básico, pero contrastada, cotejada, revisada, ampliada por las enriquecedoras aportaciones en el campo sociológico-jurídico o filosófico-valorativo. En palabras del profesor Elías Díaz: “La Filosofía jurídica, perfectamente compatible con la sociología del Derecho que en buena medida sirve a aquélla de base, adquiere también en esta concepción su pleno significado, no sólo lógico-metodológico sino también crítico-valorativo (y desde ahí, incluso ontológico).”43 En este sentido, se puede decir que existen canales de comunicación o, al menos de las vías de aproximación, que entre estos tres niveles, la ciencia y la Filosofía44 pueden ir lenta y paulatinamente construyéndose. Se tratará de ir poniendo de manifiesto, cómo la ciencia jurídica precisa de la orientación de la sociología y la filosofía del Derecho: cómo la sociología jurídica puede dar un mayor realismo a la ciencia del Derecho y como puede preparar el camino de la Filosofía del Derecho, y cómo ésta última puede fundamentar ética y epistemologicamente a las otras dos ciencias. a) Ciencia del Derecho: tiene por objeto de estudio el Derecho válido, es decir, su reflexión gira en torno a la validez del Derecho y, por otro plano, descripción y explicitación del sistema de legitimidad incorporado a este sistema de legalidad: es decir, primer nivel de legitimidad, la legitimidad legalizada. Validez legal. b) Sociología del Derecho: tiene como objeto de trabajo el Derecho eficaz, es decir, la investigación sobre la eficacia del derecho dentro del marco de su implantación, efecto y repercusión de una determinada sociedad; podríamos hablar aquí de legitimación social, cuando las normas jurídicas están avaladas y apoyadas socialmente, el efecto que provocan y los objetivos que persiguen de cambio y transformación social. Miguel (1976) Fundamentos del Derecho, Buenos Aires, Palma; Reale, Miguel, Filosofía Do Dereito. Edit. Saravia Sao Pablo, Brasil, 1972; Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1999, p.62. 42 Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1999, p.62. 43 Ibídem., p. 251. 44 Reale, Miguel, Teoría tridimensional del Derecho, Madrid, Tecnos, 1997, véase también Reale, Miguel, Fundamentos del Derecho, Buenos Aires, Palma, 1976; REALE, Miguel. Filosofía Do Dereito. Brasil, Edit. Saravia Sao Pablo, 1972. 47 c) Filosofía del Derecho: tiene como objeto fundamental de estudio la legitimidad moral, política y jurídica del Derecho, es decir, la crítica del Derecho tanto válido como eficaz, crítica llevada a cabo por un nivel más radical de legitimidad: la legitimidad justa, en definitiva, el problema de justicia; como Rawls45 dice, una sociedad bien ordenada según la principal virtud que es la justicia. “No hay normas neutras desde el punto de vista de los valores: todo sistema de legalidad es expresión de un determinado sistema de legitimidad, de una determinada idea de la misma condición humana”46. La famosa neutralidad axiológica que perseguía la ciencia pura del Derecho de Kelsen constituye una visión falaz e idealista del Derecho. El Derecho es un fenómeno complejo e híbrido interpelado por valores axiológicos de orden superior y constitucional. Esta dicotomía entre legalidad y legitimidad nos ayuda a buscar un Derecho más justo. “Usando la tradicional dicotomía entre cuestiones de hecho y cuestiones de valor, llamaremos a las cuestiones de hecho a nuestro problema cuestiones de legitimación, y a las cuestiones de valor las llamaremos cuestiones de legitimidad.”47 La ciencia jurídica se constituye sobre la consideración estricta del Derecho como norma, es decir, el contenido directo de la Ciencia del Derecho son las normas positivas, material con el que trabaja en todo momento el jurista. Al jurista como científico del Derecho le interesa predominantemente (aunque no exclusivamente) las normas válidas, formalmente vigentes. También debe atender a otras investigaciones empíricas como la eficacia social de las normas y su contenido de justicia. De aquí que sea de vital importancia precisar y diferenciar entre validez, eficacia y legitimidad de las normas. Sin lugar a dudas su material fundamental de trabajo es el Derecho positivo48. Con ello no debe negar el carácter científico a otras disciplinas que como la sociología del Derecho o la historia del Derecho y la filosofía del Derecho también se ocupan de las normas jurídicas. 45 Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1999, p.62. 46 Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1999 p. 252. El profesor Elías Díaz habla de tres niveles de legitimidad, legitimidad válida, eficaz y justa, pero en sentido estricto considero que debe hablarse de legalidad, legitimación y legitimidad. 47 Laporta, Francisco, Entre el Derecho y la moral, México, Fontamara, 2000. p.74. El concepto de “legitimación” proviene del gran pensador y sociólogo Max Weber, con él se aludía sobre todo a unas normas o principios que son generalmente cumplidos y aceptados por los destinatarios en función de creencias compartidas por ellos, por tanto, podemos decir que un sistema jurídico o de una institución tiene legitimación cuando son apoyados y aceptados socialmente. Schmitt, Carl, Legalidad y legitimidad, trad. José Díaz García, Madrid, Aguilar, 1971. La legitimidad es un término que hace referencia a un conjunto de valores, procedimientos, exigencias y principios que tratan de operar con criterios de justificación de normas, instituciones. La legitimidad equivale a la idea de justicia o justificación ética, con lo que podemos decir que un sistema jurídico-político es legítimo cuando es justo. Un sistema jurídicopolítico tiene legitimidad o es legítimo cuando sus normas están dotadas de cierta justificación ética aceptable. Laporta, Francisco, Entre el Derecho y la moral, México, Fontamara, 2000. 48 Díaz, Elías, op. cit., nota 46, p.272. 48 Esta actitud metodológica49 radica en una concepción abierta y flexible que parte de la enorme diversidad y pluralidad de las ciencias jurídicas, de aquí, que sea importante exigir que dichas ciencias se encajen pedagógica y académicamente en las actuales Facultades de Derecho, que serían así Facultades de ciencias jurídicas, esta es la tendencias actual de carácter interfacultativo o interdepartamental al que se dirige la Universidad en el mundo actual. Sólo así, podremos evitar el empobrecimiento intelectual de los estudios jurídicos que produce la clausura formalista, poco dispuesta hacia las ciencias básicas como son la Historia del Derecho, sociología del Derecho, la filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Teoría del Estado, Ética jurídica50. V. Función pedagógico-jurídica de la filosofía del derecho A la pregunta de un padre acerca del mejor modo de educar éticamente al propio hijo, un pitagórico dio la siguiente respuesta: Que tú lo hagas un ciudadano de un Estado con leyes justas. Hegel, Filosofía del derecho La filosofía se caracteriza por ser un modo de conocimiento que potencia y desarrolla la capacidad de reflexión crítica y autónoma, un conocimiento imprescindible que permite desempeñar un papel de especial relevancia en la formación ética, jurídica y política de los futuros profesionales del Derecho y, lo que es más importante, de futuros ciudadanos. Este es su principal cometido como pone de relieve el profesor Antonio Enrique Pérez Luño: “en esa tarea de religar el estudio del derecho con sus presupuestos éticos y sus implicaciones políticas, la filosofía jurídica puede y debe cumplir una función didáctica irreemplazable”51. La filosofía jurídica sigue cumpliendo una función normativa de enorme relevancia e importancia metodológica, ontológica y axiológica. Nos encontramos, así pues, ante una disciplina normativa que pretende justificar reflexiva y críticamente todo el ordenamiento político y jurídico. Los problemas que aborda son: ¿qué es el Derecho?, ¿qué es la Justicia?, ¿qué es la Autoridad?, ¿cuándo un Derecho es justo?, ¿qué es la legitimidad del Derecho?, ¿es incuestionable la obediencia al Derecho? Estos son los interrogantes que se ha planteado históricamente la Filosofía del Derecho. Todo ordenamiento jurídico precisa de una justificación, un fundamento, una legitimación teórica. El célebre filósofo y matemático inglés Bertrand Russell opinaba que el valor de la filosofía debemos buscarlo en los problemas que nos plantea, donde las preguntas son más importantes que las respuestas. 49 Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª ed., Barcelona, Ariel, 2001. 50 Díaz, Elías, op. cit., nota 46, p. 251. 51 Pérez Luño, A. E., “La Filosofía del Derecho y la formación de los juristas”, en Sistema 49, julio de 1982, p. 91. 49 […] Estos problemas amplían nuestra concepción de lo posible, enriquecen nuestra imaginación intelectual y disminuyen la seguridad dogmática que cierra el espíritu de investigación; pero, ante todo, porque por la grandeza del Universo que la filosofía contempla, el espíritu se hace a su vez grande, y llega a ser capaz de la unión con el Universo que constituye su supremo bien.”52 Desgraciadamente, en la actualidad hemos convertido la enseñanza del Derecho en una cuestión técnico-jurídica fuertemente especializada en las distintas ramas que componen el mundo jurídico desde una visión de enclaustramiento poco interdisciplinar. La fuerte orientación profesional de las facultades y escuelas de Derecho como fábricas masivas de abogados para el mundo de los negocios empobrece fuertemente la formación humanista-cívica de los futuros juristas, abogados, jueces, magistrados. Esto explica la marginación y desdén en los actuales planes de estudio de las materias de ciencias sociales y humanidades, materias críticas que aborden más abiertamente las “grandes cuestiones” político-morales desde perspectivas filosóficas, históricas o sociológicas. Como dice el profesor J. A. Pérez Lledó: “.... el objetivo es denunciar la falta de autonomía del razonamiento jurídico, el falso apoliticismo tecnocrático de la concepción dominante sobre lo que es “pensar como jurista” y también el “neoformalismo” disfrazado de argumentos de “policy” estandarizados y acríticamente asumidos, que oculta la raíz político-moral del discurso jurídico”53. Pero voy a ampliar el problema no sólo desde la visión de una formación filosóficojurídica de vital importancia en el currículo formativo de cualquier jurista sino tratar de hacerla extensible a la formación ético-cívica y humanística en general de cualquier estudiante universitario. Por consiguiente, ante la pregunta común de nuestros alumnos y partiendo especialmente de nuestro legado cultural clásico y moderno: ¿para qué sirve conocer a Platón, Séneca, Montaigne o Cervantes? Es muy probable que para vivir no necesitemos conocer a Séneca o Cervantes, pero tal ignorancia no se le puede permitir a un ciudadano de una democracia liberal desarrollada. El objetivo de la educación es formar ciudadanos libres, críticos, autónomos, capaces de servirse de sus propias facultades, destrezas y recursos, ciudadanos que logren no sólo adaptarse e integrarse en la realidad socio-laboral sino que puedan contribuir a la creación de una nueva esfera pública en lo que concierne a la administración de justicia. El objetivo de la educación es, por esto mismo, no sólo dar conocimientos que capaciten para realizar la vocación deseada (oficio, profesión), sino además aportarles ciertas maestrías en el arte de vivir y convivir, habilitarlos como ciudadanos democráticos del siglo XXI. Una auténtica educación ético-jurídica no debe de perder de vista el valor y el sentido de las humanidades en su sentido clásico. Protágoras considera la virtud política o habilidad para la convivencia54, basada en el sentido moral y de justicia, como 52 Russell, Bertrand, Los problemas centrales de filosofía, Barcelona, Paidós, 1992, p.135. 53 Pérez Lledó, J. A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996, p. 727. El movimiento norteamericano Critical Legal Studies es una corriente crítica que ha alcanzado enorme magnitud y fuerte impacto (aunque no en el mundo iberoamericano) en Europa y EEUU. Esta corriente realiza una fuerte crítica al formalismo jurídico (contra la ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del Derecho, enfatizando la indeterminación del lenguaje jurídico y la discrecionalidad del intérprete. Véase Pérez Lledó, J. A., “Teorías críticas del Derecho” en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta Francisco, José (comp.) El Derecho y la Justicia, Madrid, CSIC, 1996, pp. 87-103. 54 La palabra idiota viene etimológicamente de iditotés, que significa aquel que se ocupa sólo de sus propios asuntos privados y particulares, mientras que polités significa miembro de la polis o ciudadano. En inglés polite significa educado, ordenado; en francés se habla de polites como ciudadanía. Rodríguez Andrados, F., Ilustración y política en la Grecia clásica, Madrid, Biblioteca de Política y sociología, Rev. de Occidente. 50 inherente a todo ser humano y superior a la habilidad técnica. De este modo surgen las leyes, siendo éstas ventajosas para todos, pues sin leyes (o cultura jurídica) no habría justicia, y sin ésta el salvajismo, la impunidad y la arbitrariedad acabarían con la especie humana. La principal destreza intelectual que el modelo hegemónico de enseñanza del Derecho ha exigido hasta el momento ha sido la memoria, pero una concepción reduccionista de memoria repetitiva, mecánica, no comprensiva y mucho menos analítica. De todo lo dicho se desprende que la Filosofía o Teoría del Derecho pretende desarrollar el uso reflexivo y analítico (epistemológico y metodológico) y sobre todo argumentativo e interpretativo (hermenéutico) del Derecho. Deliberación, aprendizaje y memoria comprensiva son los principales argumentos a favor del análisis filosófico de cuestiones teóricas y prácticas del mundo jurídico. La filosofía del Derecho como instrumento y herramienta de aprendizaje -uso formativo- sigue despertando bastantes expectativas y ofreciendo elementos de una formación integral y cabal para un buen jurista. VI. la filosofía jurídica como saber metacientífico y metajurídico Para un sector importante de la filosofía contemporánea la filosofía no es sino una teoría de la Ciencia, que especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sus métodos, contenidos, procedimientos y valores. En efecto, uno de los problemas más importantes de la filosofía gira en torno a la investigación del conocimiento; pero de aquí no debemos deducir que toda la filosofía se reduzca a pura epistemología. La tensión entre ciencia y filosofía se convierte en un tema dominante en toda la filosofía jurídica contemporánea que, indudablemente, afecta a la definición de ciencia jurídica. En esta tensión de estos dos modos de saber se mueven prácticamente la mayoría de corrientes filosóficas. En este sentido, resulta obvio que la ciencia jurídica no se basta por sí sola para explicar los cimientos, pilares y bases metodológicas que subyacen a ella, ni tampoco los valores e ideas que están más allá de ella y que son precisamente los que le dan sentido. La conciencia de incompletud o insuficiencia metodológica, epistemológica y estimativa jurídica ha generado una prolija e interesante reflexión filosófica sobre el Derecho. Y, consiguientemente, podemos advertir dos partes fundamentales de la Filosofía jurídica: “la fundación de la Teoría general o fundamental del Derecho para aclarar los conceptos básicos que constituyen la cimentación de toda la realidad jurídica, así como también de toda ciencia jurídica; y el restablecimiento de la problemática estimativa o axiológica del Derecho.”55 ¿Podemos propiamente hablar de la ciencia jurídica?, ¿qué estatuto científico tiene la ciencia jurídica?, entre las ciencias existentes, ¿en qué lugar podríamos situarla?, ¿cómo ha evolucionado el problema epistemológico de la ciencia jurídica?, ¿cuál es el objeto de la ciencia del Derecho, qué método o métodos utilizados existen para alcanzarlo? Estamos ante una reflexión amplia de la teoría de la Ciencia jurídica o, si se prefiere, Teoría de la teoría de la ciencia jurídica, Saber acerca del saber jurídico, por tanto, saber metajurídico. La filosofía del Derecho no puede construirse al margen de la ciencia jurídica, ni 55 Recasens Siches, Luís., Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1965, p. 11. Nota: la distinción entre Ciencia y Filosofía del Derecho puede ser esclarecida con la distinción entre juicios de hecho y juicios de valor. Bobbio, Norberto, Filosofía del Diritto e Teoría generale del diritto, trabajo recogido en su libro Studi sulla Teoría generale del Diritto, cit.. p. 27-52, p. 49. 51 prescindiendo de ella, su reflexión parte y gira en torno al ámbito jurídico como normatividad. Como dice el profesor Peces Barba: “La teoría de la ciencia jurídica supone la concreción de esa relación entre Filosofía y Ciencia, donde la reflexión filosófica-lógica, en la denominación tradicional o metodológica, establece los fundamentos de la propia ciencia, en este caso de la ciencia jurídica.”56 Es, un puente tendido entre la filosofía y la ciencia, tratando de buscar las fuentes metodológicas de la ciencia jurídica. Bobbio lo denomina metajurisprudencia. La filosofía política y jurídica (nacen de la mano) como metajurisprudencia. Nos encontramos ante un conocimiento sobre el saber jurídico, un saber sobre el saber, que aproxima filosofía y ciencia y las pone en comunión crítica y reflexiva. “Su reflexión sobre el conocimiento jurídico le obliga al rigor, y la misma preocupación por el estatuto epistemológico del conocimiento jurídico la hace científica en algún sentido.”57 La teoría de la ciencia jurídica incluiría de forma más amplia el estudio de la metodología jurídica, es decir, las bases epistémicas del conocimiento jurídico. De esta forma, dice Bobbio: “El problema metodológico es problema filosófico, en cuanto es el problema el valor de la ciencia en particular, porque a nosotros afecta, de la ciencia del Derecho...”58 Tratando de hacer una síntesis, podemos afirmar que la Filosofía jurídica aborda el estudio del derecho en su esencia y mismidad, con sus características y criterios axiológicos; mientras que las distintas ciencias jurídicas particulares estudian el Derecho en algunas de sus parcelas o campos delimitados. La filosofía, pues, atiende a alcanzar una concepción integral y global del fenómeno jurídico, mientras las ciencias jurídicas (en plural- Derecho corporativo) atienden a estudiar las partes de éste. El gran profesor Luís Legaz y Lacambra sintetizaba cuatro temas principales, como resultado de la evolución histórica, en la Filosofía jurídica actual59: 1) el problema del concepto 56 Peces Barba, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Debate, 1983, p.281. El alegato más famoso contra la cientificidad del saber jurídico se encuentra en la célebre conferencia de Kirschaman, pronunciada en 1847 en una sociedad jurídica de Berlín, sobre la falta de valor de la jurisprudencia como ciencia. Kirchaman sostuvo que tres palabras rectificadoras del legislador convierten a bibliotecas enteras en basura y que la jurisprudencia no es ciencia porque su objeto cambia. La constante volatilidad, diacronía y cambio del derecho como objeto de investigación científica nada permanente dificultaría su estudio, convirtiéndolo en un conocimiento vago e impreciso. Véase Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª ed., Barcelona, Ariel, 2001. 57 Ibídem, p. 282. 58 Ibídem, p. 284. Norberto Bobbio (aun siendo paradójicamente positivista), desde la perspectiva rigurosa de la filosofía de la ciencia, señaló que la concepción racionalista y positivista de la ciencia ha negado estatuto científico a la ciencia jurídica porque el saber jurídico no se podía incluir en esos modelos de ciencia. 59 Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho. Barcelona, Bosch. 1972. Legaz y Lacambra, Luis, Horizontes del Pensamiento Jurídico, Estudios de Filosofía del Derecho. Barcelona, Edit. Bosch. 1960 ; Elsenhart, Hugo, Philosophie des States oder Allgemeine Social Theorie, 2 tomos, 1843. A inicios del siglo XIX, Hugo había presentado la versión tripartita de la ciencia del derecho, es decir, dogmática jurídica, historia del Derecho y filosofía del Derecho; más tarde esta versión se convirtió en bipartita. Véase Vieweg, Theodor: Tópica y Filosofía del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1991. 52 universal del Derecho, 2) el tema del Derecho natural (tema ético y valorativo), 3) el problema ontológico (problema de la realidad y el ser del Derecho) y 4) los problemas de la lógica jurídica en relación con la teoría de la ciencia jurídica. De alguna forma, estos cuatro apartados se pueden sintetizar en tres grandes ejes temáticos u objetos de estudio de la Filosofía jurídica. Michel Villey, por su parte, estructura nuestra disciplina en una Ontología jurídica, una Metodología jurídica y una Axiología jurídica60. Históricamente alguno de estos problemas ha dominado sobre los otros en el sistema de la filosofía del Derecho. La Ontología jurídica o Teoría del Derecho se ocuparía del problema de qué es el Derecho, la composición de la norma, tipologías, estructura y lógica de las normas. La reflexión iniciada por los griegos y continuada por los jurisconsultos romanos sobre aspectos jurídicos y filosófico-jurídicos ha sido continuada por las actuales teorías iusfilosóficas modernas y contemporáneas. Los problemas interpretativos, valorativos y metodológicos planteados por esas teorías del Derecho continúan abiertos al debate, la reflexión y la investigación. Indudablemente, comulgo y comparto con la opinión de que va siendo hora de olvidar un cierto Derecho natural metafísico, extrahistórico, eterno e inmutable; un Derecho natural no secular, rancio y trasnochado; pero esto no descarta un iusnaturalismo renovado, crítico y progresista que sirva de inspiración y acicate al Derecho positivo, pidiéndole cuentas, mejorándolo, exigiéndole que sea acorde con criterios de justicia actuales, en definitiva, reivindicando no sólo legitimación social, sino una mayor legitimidad moral, política y jurídica. Podemos decir que la Filosofía del Derecho consiste en una reflexión radical sobre el saber jurídico, su posibilidad y sentido, sus procedimientos y metodología, es decir, el Derecho como facticidad y validez, efectividad social y jurídica y legitimidad axiológica y estimativa. Considero que esta definición aproximativa nos puede ayudar a dilucidar e ir perfilando un concepto más claro, lúcido y nítido en esta visión de doble sentido del Derecho como Ser (ontología y ciencia jurídica) y el Derecho como deber ser (axiología jurídica o teoría de la justicia). VII. Propuestas para la reforma de la enseñanza del derecho 1. La enseñanza del Derecho adolece de una visión excesivamente formalista y normativista Una nueva enseñanza del Derecho debe tomar en cuenta un modelo amplio, flexible y abierto de ciencia jurídica. En nuestras facultades y escuelas de Derecho sigue existiendo una imagen errónea y falaz de ciencia jurídica como ciencia sistemática, hermética, coherente y autónoma, que pretende no tener conexión con las ciencias sociales y humanas. Este formalismo jurídico conservador y retrógrado ha empobrecido enormemente una visión amplia y profunda del Derecho. Sin duda, el Derecho es un fenómeno más indeterminado, complejo y abierto de cómo se sigue enseñando en muchas universidades de nuestro país. Igualmente el formalismo jurídico ha degradado la imagen actual del jurista convirtiéndolo en mero autómata o mero técnico u operario del Derecho. La enseñanza formalista del Derecho ha insistido mucho en el desarrollo de la memoria repetitiva y no en una concepción de memoria comprensiva e integradora, mientras que la nueva enseñanza del Derecho requiere del desarrollo de la capacidad 60 Villey, Michel, Philosophie du droit. Définitions et fins du droit, París, Dalloz, 1975, p. 164-165. García Maynez, Eduardo, Filosofía del Derecho, 11ª ed., México, Porrúa, 1999. 53 argumentativa y el razonamiento jurídico. El dominio del lenguaje, la interpretación y la lógica jurídica sigue siendo el instrumento fundamental de todo profesional del Derecho. 2. La enseñanza del Derecho debe conectarse a la investigación jurídica En segundo lugar, no vamos a mejorar la práctica docente del Derecho si no mejoramos la investigación jurídica, pues la investigación científica de los docentes revierte de forma directa e indirecta en la mejora y calidad de la práctica de la enseñanza del Derecho. A nivel institucional, considero que es imprescindible mejorar las políticas públicas educativas sobre investigación científica con la finalidad de generar nuevos conocimientos, productos novedosos de renovación pedagógica, incentivar a los maestros en la tarea de investigación, generar futuros investigadores, crear grupos de investigación y estudio, redes de investigación locales, nacionales e internacionales que favorezcan el debate de ideas, concepciones, doctrinas y corrientes del Derecho. 3. La enseñanza del Derecho requiere una formación permanente del cuerpo de profesores La calidad de cualquier institución académica depende directamente de la calidad, diversidad, especialización y vocación de su cuerpo docente. El cuerpo docente configura y constituye los sujetos agentes del proceso de enseñanza-aprendizaje. El conjunto del profesorado elabora los planes de estudios, diseña los programas docentes especializados, evalúa los procesos de enseñanza-aprendizaje, en este sentido, se convierten en los responsables de los resultados, metodología empleada en clase, la bibliografía utilizada, la selección de los estudiantes. En la actualidad, un alto porcentaje de profesores del Derecho se dedican a la docencia por hobbie, relaciones o status social, pues en su amplia mayoría ejercen como abogados, jueces, magistrados. En consecuencia, precisan de una mayor formación permanente y continua que revierta en la mejora de la calidad de la enseñanza. 4. La enseñanza del Derecho depende de una revisión del modelo metodológico En las facultades y escuelas de Derecho en toda América Latina se sigue teniendo el modelo metodológico excesivamente normativo, positivista y formalista del Derecho que desprecia cualquier contenido extranormativo proveniente de la sociología jurídica y la ciencia política y la filosofía del Derecho. La atención sigue centrada exclusivamente en los códigos jurídicos, manuales y leyes y se han omitido otras fuentes importantes del Derecho como los principios generales del Derecho, los tratados internacionales, la jurisprudencia y la misma doctrina jurídica. La enseñanza del Derecho tradicional ha transmitido el conocimiento jurídico desde un fuerte monismo y pureza metodológica. En este sentido es imprescindible implantar un pluralismo metodológico si queremos cambiar el actual panorama de nuestras facultades de ciencias jurídicas. Debemos fomentar una tendencia multidisciplinar de carácter interfacultativo o interdepartamental en nuestras universidades. Sólo así podremos evitar el empobrecimiento intelectual de los estudios jurídicos que ha provocado la clausura formalista y positivista poco dispuesta hacia otros conocimientos jurídicos como son la Historia del Derecho, Sociología del Derecho, Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Teoría del Estado, Ética jurídica, Teoría de los Derechos Humanos, Derecho romano, Hermenéutica jurídica, etc. 5. La enseñanza del Derecho sufre una excesiva ramificación y separación de áreas La excesiva ramificación y especialización del Derecho hace necesaria una visión metodológica integradora. La filosofía busca una concepción integral y global del fenómeno jurídico, mientras las ciencias jurídicas (en plural) o ramas del Derecho atienden a estudiar sus respectivas parcelas. En esta línea, la Teoría o Filosofía del Derecho cumple esta función integradora del Derecho excesivamente ramificado en compartimentos estancos y ramas jurídicas en muchas 54 ocasiones demasiado inconexas como Derecho civil, mercantil, fiscal, administrativo, procesal… La Teoría o Filosofía jurídica aborda problemas como: ¿Qué modelo de ciencia jurídica queremos enseñar?, ¿qué metodología debemos utilizar en la enseñanza del Derecho? Por consiguiente, una buena teoría jurídica es aquella que estructura, organiza y analiza las distintas parcelas del Derecho en construcciones dogmáticas de alto nivel, construcciones teóricas que son imprescindibles en la ciencia jurídica para el futuro ejercicio práctico de los profesionales del Derecho. 6. La enseñanza del Derecho precisa de una educación para los derechos humanos Es paradójico y sintomático, como afirma Miguel Carbonell, que en la abundante y prolija bibliografía mexicana existente sobre Derecho Constitucional y Político, ningún libro haga referencia o mención especial a las graves violaciones que se cometen de derechos humanos en nuestro país. En este sentido, es urgente y vital activar una educación para los derechos humanos. Los derechos humanos constituyen un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, han ido concretando las exigencias de la dignidad, igualdad y libertad humana, exigencias fundamentales que forman parte de sociedades democráticas desarrolladas. Si queremos educar nuevos profesionales para una reforma de la administración de justicia, es preciso revitalizar una Educación fuerte en valores cívico-jurídicos y democráticos. 7. La enseñanza del Derecho requiere de una enseñanza de la Ética Es sumamente peligroso para una sociedad fomentar una educación excesivamente técnica que no tenga en cuenta los valores éticos, políticos y normativos básicos para la configuración de un Estado democrático y social de derecho. La incorporación de valores fundamentales es un paso decisivo para construir una educación integral de personas autónomas y futuros ciudadanos. Sin duda, todo estudiante de Derecho en su futuro profesional como abogado, fiscal, juez, magistrado se va a encontrar con dilemas y situaciones difíciles en los que tendrá que tomar decisiones concretas. Sin duda, nuestra sociedad mexicana padece un grave y alarmante problema de corrupción pública, ampliamente extendido en el mundo de la abogacía. La educación jurídica debe tomar en cuenta una educación ética integral. Este fenómeno ominoso de la corrupción de la vida política, que afecta al funcionamiento de las instituciones básicas del Estado de derecho, la proliferación de mafias de distinto signo, la desigualdad de género, el individualismo posesivo, la falta de igualdad de oportunidades, recursos y bienes, el déficit de solidaridad colectiva, la fuerte polarización social, el aumento de actitudes etnocentristas, racistas y xenófobas cuestionan constantemente nuestro modelo de enseñanza del Derecho, deberíamos optar no sólo por una educación de conocimiento jurídicos sino una educación para una ciudadanía activa, ética y responsable de nuestros discentes. 8. La enseñanza del derecho está claramente conectada con una concepción amplia, social y democrática de Estado de derecho Los derechos humanos están claramente conectados e imbricados al proceso de educación cívico-política dependiente del sistema educativo; pero también a su articulación institucional de un Estado democrático y social de derecho si queremos desarrollar, consolidar y fortalecer el actual modelo de democracia constitucional y deliberativa. El Estado democrático de derecho es un proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia al poder establecido. La historia concreta de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por derrotas y conquistas. El Estado democrático de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, 55 sino como una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes. Como expresa bien el profesor Elías Díaz: “El Estado de derecho no es sólo una cosa de juristas, única y exclusivamente una cuestión jurídica. En él, como siempre tendría que ser, el derecho y el Estado no son sino medios oportunos, puede que imprescindibles, para un fin más esencial: no se hizo el hombre para ellos, sino ellos para el hombre, para los seres humanos. A quienes el rigor más importa que aquél exista, funcione y sea real y gobernantes sino a los ciudadanos, a sus derechos, a sus libertades y necesidades; y muy especialmente les interesa a aquellos que pueden protegerse menos, o nada, por sus propios medios, empezando por los de carácter económico”61 En resumen, en oposición a una concepción autoritaria, formal y jerárquica educativa no existe mejor antídoto contra la intolerancia, la seguridad dogmática, la falta de investigación y profundización docente, el incipiente relativismo y eclecticismo metodológico, el inmovilismo vegetativo docente que fomentar el pluralismo crítico y reflexivo, la educación para los derechos humanos y libertades fundamentales, el desarrollo de la igualdad dentro de un marco de convivencia democrática, el debate público constante de ideas, la tolerancia activa y comprensiva. 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El concepto de democracia ha sido repropuesto y reformulado en todas las épocas, sin embargo, es en la época de los griegos cuando éste término aparece por primera vez. De ahí su origen griego que significa: (demos) del pueblo y (kratos) poder. Deduciendo del concepto clásico, tenemos entonces que, democracia es el gobierno del pueblo, de todos los ciudadanos o bien de todos aquellos que gozan de los derechos de ciudadanía. Si partimos de esa concepción antigua, encontramos una definición limitada, breve y degenerativa que se le otorgaba al término democracia. A partir del siglo XIX en adelante, la palabra adquiere un nuevo auge y poco a poco adquiere un significado más amplio e incluyente, y es que su sentido ha sido reformulado a lo largo de los siglos. La democracia que practicamos hoy día no es similar a la de los griegos, pues, mientras el discurso de los antiguos era relativamente simple, el discurso moderno sobre la democracia es sumamente complejo, pues, éste demanda más práctica que versa más que teoría. (Sartori, Giovanni, 1994). En América Latina, la evolución del término democracia ha sido diferente, a pesar de ser una región con muchos componentes similares, pero también con una gran diversidad; aún cuando en la década de los 90 se afianza la democracia, y más del 90% de la población latinoamericana vive actualmente bajo regímenes democráticos, las nuevas democracias latinoamericanas enfrentaron, en sus comienzos, una situación delicada en lo económico y bastante confusa en lo político. (Smith, 1992). Hacia finales de la década de los ochenta, la mayoría de los países de la región comenzaron a realizar reformas que abrieron las economías al exterior, disminuyeron el papel del Estado y en definitiva, integraron nuevamente la región a la economía mundial, restableciendo el crecimiento y dando un papel más importante a los mercados, lo que produjo una democracia de economía. La globalización viene a desarrollar el funcionamiento de esa democracia económica, sin embargo, en materia política no se da el mismo desarrollo. En América Latina, cada país es un caso concreto y específico, con grandes diferencias en sus estructuras sociales, culturales y políticas. La experiencia histórica de la región, nos dice que se ha concebido la democracia como una cuestión de inclusión política, no de libertad individual, de autoorganización de la sociedad o 61 control desde ella sobre el Estado y la economía. Por el contrario, cualquier idea de limitación del poder del Estado era considerada contraria al proceso de modernización y un bloqueo a la posibilidad de buscar justicia. Dentro de este contexto, la sociología de la dependencia estableció una conexión directa entre desarrollo económico y democracia. (Olvera y Avritzer, 1992:229). Manuel Alcántara señala, que en muchos países latinoamericanos, la democracia ha sido observada esencialmente en su dimensión electoral, donde los partidos juegan un papel fundamental. No obstante, reconoce que en la década de los años noventa, la agenda y las políticas públicas en América Latina han tratado la cuestión del fortalecimiento democrático, la crisis de la política, las reformas del Estado, las reformas estructurales de la economía, así como, el impacto de la globalización en la región. (Alcántara, Manuel, 2006). En ese sentido, el rol de la Organización de Estados Americanos (OEA) en el fortalecimiento de la democracia en el sistema interamericano, ha sido significativo en la búsqueda de la sostenibilidad y aplicación a un concepto más incluyente en todos los órdenes. El nuevo concepto de democracia presupone: • La existencia de un régimen político que se desenvuelve en un Estado y nación que delimitan una población, un territorio y el poder que se ejerce en su interior. • El acceso sustantivo al poder del Estado. • La vigencia del estado de derecho. • Organización del poder en la sociedad y • Que las opciones ciudadanas aborden las cuestiones sustantivas. Las reglas y condiciones de competencia buscan asegurar una elección libre entre ciudadanos y programas de gobierno. La Carta Democrática Interamericana Como respuesta a la crisis generalizada de la democracia en la región en los últimos decenios y a los constantes cuestionamientos, los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), aunaron esfuerzos en pro de garantizar un Estado de derecho en el supuesto de que la democracia es la forma más adecuada de gobierno. Desde la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1948, hasta el hasta la aprobación de la Carta Democrática Interamericana en el 2001, el Organismo vio pasar muchos gobiernos autoritarios en la región. Algunos apoyados tal vez por las coyunturas del momento, por el contexto internacional que influía, pues éste se debatía en una guerra fría caracterizada por dos mundos: capitalismo y comunismo, ó Rusia y Estados Unidos de América. Situaciones estas que debilitaron su imagen en los primeros años. La Resolución 1080, aprobada en la quinta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 1991, por la Asamblea General de la OEA, sentó un precedente para que en el 2001, fuera aprobada la Carta Democrática Interamericana, bajo la cual tan sólo pueden ser miembros de la Organización países con gobiernos democráticos. En la citada Resolución, los Estados Miembros consideraron que: 62 En el preámbulo de la Carta de la Organización se establece que la democracia representativa es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región; Es preciso observar el debido respeto a las políticas de cada uno de los Estados miembros en materia de reconocimiento de Estados y gobiernos; Que teniendo en cuenta la existencia generalizada de gobiernos democráticos en el Hemisferio, es necesario darle efectiva aplicación al principio consignado en la Carta de que la solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se persiguen requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa, y Subsisten en la región serios problemas políticos, sociales y económicos que pueden amenazar la estabilidad de los gobiernos democráticos, Resuelven: 1.Instruir al Secretario General que solicite la convocación inmediata del Consejo Permanente en caso de que se produzcan hechos que ocasionen una interrupción abrupta o irregular del proceso político institucional democrático o del legítimo ejercicio del poder por un gobierno democráticamente electo en cualquiera de los Estados miembros de la Organización para, en el marco de la Carta, examinar la situación, decidir y convocar una reunión ad hoc de ministros de relaciones exteriores, o un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, todo ello dentro de un plazo de 10 días. A pesar de los esfuerzos desplegados por el Organismo mediante la Resolución 1080, en América Latina, el proceso de democratización fue débil, lento y diferente en cada país. La OEA consideró necesaria una mayor garantía por parte de los Estados para la sostenibilidad de la misma. En ese sentido, formuló la iniciativa para suscripción de un mecanismo que garantizara el sistema democrático en la región. Es así, como en el Vigésimo Octavo Período Extraordinario de Sesiones, celebrado en Lima, Perú, la Asamblea General adoptó el texto que integra la actual Carta Democrática Interamericana, que se opone a los golpes de estados. Para la adopción del texto, se tomó en cuenta la Resolución AG/RES. 1080 (XXI-O/91), que estableció, consecuentemente, un mecanismo de acción colectiva en caso de que se produjera una interrupción abrupta o irregular del proceso político institucional democrático o del legítimo ejercicio del poder por un gobierno democráticamente electo en cualquiera de los Estados Miembros de la Organización, materializando así una antigua aspiración del Continente de responder rápida y colectivamente en defensa de la democracia. Se recordó la Declaración de Nassau (AG/DEC. 1 (XXII-O/92)), se acordó desarrollar mecanismos para proporcionar la asistencia que los Estados Miembros soliciten para promover, preservar y fortalecer la democracia representativa, a fin de complementar y ejecutar lo previsto en la resolución AG/RES. 1080 (XXI-O/91); Se tuvo presente que, en la Declaración de Managua para la Promoción de la Democracia y el Desarrollo (AG/DEC. 4 (XXIII-O/93)), los Estados Miembros expresaron su convencimiento de que la democracia, la paz y el desarrollo son partes inseparables e indivisibles de una visión renovada e integral de la solidaridad americana, y que de la puesta en marcha de una estrategia inspirada en la interdependencia y complementariedad de esos valores dependerá la capacidad de la Organización de contribuir a preservar y fortalecer las estructuras democráticas en el Hemisferio. 63 Los Estados Miembros, considerando que en la Declaración de Managua para la Promoción de la Democracia y el Desarrollo, expresaron su convicción de que la misión de la Organización no se limita a la defensa de la democracia en los casos de quebrantamiento de sus valores y principios fundamentales, sino que requiere además una labor permanente y creativa dirigida a consolidarla, así como un esfuerzo permanente para prevenir y anticipar las causas mismas de los problemas que afectan el sistema democrático de gobierno, en ese sentido, resolvieron aprobar la Carta Democrática Interamericana. Los temas focales que comprenden los capítulos de la Carta son: • • • • • • La democracia y el sistema interamericano. La democracia y los derechos humanos. Democracia, desarrollo integral y combate a la pobreza. Fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática. La democracia y las misiones de observación electoral. Promoción de la cultura democrática. Estos temas nos dan un concepto totalmente diferente al término tradicional de la democracia. Se toma en cuenta el factor humano. La gente y sus derechos inherentes a la vida como necesarios para garantizar la democracia. Como dice Amartya Sen en el Informe de Desarrollo Humano de 2000 “Los derechos humanos y el desarrollo integral comparten una visión común: asegurar la libertad, el bienestar y la dignidad de todas las personas en todos lados”. En el texto de la Carta, se reafirma que la lucha contra la pobreza es esencial para la promoción y consolidación de la democracia. Asimismo, se reafirma el respeto a las instituciones democráticas, se condena la corrupción en todas sus dimensiones, el clientelismo, nepotismo y el abuso de poder como formas degradante a la sostenibilidad de la democracia. Con la Carta, se espera que en una democracia, los gobernantes estén sometidos a la rendición de cuentas y a la transparencia. La democracia que se promueve a través de este instrumento jurídico, es una democracia que excede el régimen político y el ejercicio de los derechos políticos. El documento incita a ampliar los derechos civiles y sociales, garantizando de este modo los derechos de los hombres y mujeres como personas libres: libres de pobreza, libres de limitaciones, libres de miserias y de toda privación que le impidan alcanzar un nivel de vida digno. La Carta promueve también, la capacitación y educación en la democracia, así como, en los valores y principios que garantizan la misma, a fin de lograr un verdadero estado de derecho. La educación está llamada a contribuir de distintas maneras a la gobernabilidad de la democracia. Desde luego, el acceso a la educación básica de calidad es una condición para la gobernabilidad de la democracia, y resolver los problemas de cobertura a ese nivel educacional, que aún sufren muchos de nuestros países, constituye la más alta prioridad. 64 Debilidades y bondades de la Carta Una de las debilidades de la Carta Democrática Interamericana es que habla de democracia representativa y no de democracia participativa. Según Amartya Sen, (Premio Nobel de Economía 1998), el debate y las discusiones es lo que hace que una democracia funcione. Los informes y estadísticas de la materia, nos dicen que la democracia representativa ha sido incapaz de enfrentar los dilemas de la pobreza y la exclusión socio-económica de las mayorías. En América Latina, tenemos más de 200 millones de pobres y una clase media que lucha por mantener un nivel de vida decente. En la democracia es necesario mantener abierto los canales de la participación ciudadana porque de esta manera se estaría garantizando un equilibrio entre la intervención de la sociedad civil y la capacidad de decisión de los gobiernos. Es indispensable para un régimen democrático contar con el apoyo y el respaldo de los y las ciudadanos/as, quienes ejercen uno de sus derechos a través del voto. La aplicación de la Carta desde su aprobación en el 2001, es decir, en 8 años de existencia, enfrentó dos retos: el efímero golpe contra Chávez en Venezuela y el caso de Manuel Zelaya de Honduras. En la aplicación del primero, se logró un buen resultado con la restitución de Chávez, y en el segundo, aún somos testigos de los esfuerzos que hace la OEA para restablecer la gobernabilidad en ese país. Caso Cuba La República de Cuba, fue el primer país de América Latina que por la incompatibilidad de su actual gobierno con el Sistema Interamericano, fue excluido de la OEA, precisamente en 1962. En la reunión de cancilleres, celebrada del 22 al 32 de enero de 1962, en Punta del Este (Uruguay), se adoptó la Resolución que dejó a Cuba fuera de ese Organismo. El acta fue aprobada por 13 votos a favor, uno en contra de Cuba y seis abstenciones: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador y México. Desde esa fecha, Cuba no participó de todas las reuniones y resoluciones de la OEA y sus organismos, con una excepción: la Organización Panamericana de la Salud (OPS), por ser este Organismo el representante en el continente de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y por tanto de la ONU, donde Cuba siguió teniendo un papel activo. Con la nueva administración del Presidente de los Estados Unidos de América, Barack Obama, se han abierto muchas posibilidades con respecto a América Latina, y entre una de las proyecciones de su política exterior hacia el continente, esta el restablecimiento de la cooperación y las relaciones hemisférica en la región. En la Quinta Cumbre de las Américas, celebrada en Puerto España, Trinidad & Tobago, se abrieron los canales para que a través de la OEA, se analizara la situación con Cuba. 65 Es así, como en la XXXIX Asamblea General, celebrada el 3 de junio de 2009, en San Pedro de Sula, Honduras, los representantes de los 34 países presentes en dicha Asamblea, aprobaron por unanimidad dejar sin efecto la resolución adoptada en 1962. Para la OEA, y para el resto de los países de América, la Resolución ha sido histórica. “Fue una decisión difícil”, reconoció el Secretario General de la OEA, José Miguel Inzulsa en una conferencia convocada por el Diálogo Interamericano, en Washington, D. C. Después de 47 años, Cuba vuelve al Organismo, pero su entrada y la vigencia de la Resolución misma, serán implementadas cuando la República de Cuba inicie ante dicho Organismo, un proceso de diálogo y compromiso a solicitud de su Gobierno, de conformidad con las prácticas, los propósitos y principios que establece la Carta de esa Organización. Sobre el particular, en las publicaciones de los diarios nacionales e internacionales, se señalaron las expresiones de Inzulsa, cuando dijo que en la OEA “todos los países participan con los mismos derechos y las mismas obligaciones”, por lo que “desde el punto de vista de este principio, Cuba será miembro de la OEA en cuanto esté dispuesta a tener los mismos derechos y las mismas obligaciones que los otros países”. De las expresiones señaladas, se desprende que para Cuba las puertas están abiertas y que mantener las mismas en esa condición, dependerá en gran medida de las acciones que realice ese hermano país cubano en pro de establecer un verdadero Estado de Derecho, tal como ordena la Carta Democrática Interamericana. Caso Honduras Los acontecimientos ocurridos en la República de Honduras, el pasado 28 de junio del corriente, han puesto a la OEA en un gran desafío frente a la actual democracia. El Golpe de Estado al Presidente Manuel Zelaya, ha sido revelador de la debilidad que tiene la Carta Democrática Interamericana, en su implementación. El conflicto hondureño, más allá del impacto que ha tenido en la comunidad internacional, en un conflicto que ha movido distintos sectores liberales y conservadores a lo interno de Honduras. Tenemos una situación dividida, por un lado los que desean el retorno de Zelaya al gobierno y los que no quieren su regreso. Dos argumentos que se enfrentan con distintos intereses. La situación copa los diversos medios nacionales e internacionales, así como las distintas opiniones, una de ellas la del escritor Mario Vargas Llosa, quien en su artículo publicado en El País (12-07-09), criticaba tanto la falta de apoyo popular del presidente depuesto, como el golpe militar por haber hecho del presidente depuesto un mártir para la opinión internacional, aunque no en la hondureña, donde Zelaya era muy poco popular, con poca gente deseando su regreso. Fuera del apoyo internacional o interno que pueda tener uno u otro, es lamentable que en un país de bajo índice de desarrollo humano y de tantas privaciones, el pueblo sea el que sufra las consecuencias. No entraré en los detalles del desenlace de los acontecimientos, que ya son conocidos y que todos los días tenemos algo nuevo, sino que me limitaré a un análisis crítico a 66 partir de las distintas opiniones internacionales y del trabajo diplomático que ha venido realizando la OEA para restablecer la democracia. El Secretario General de la OEA, José Miguel Insulza, insistió en sus declaraciones que: “un golpe de Estado es una violación de la democracia” y abogó por la importancia de preservar el orden democrático en las naciones del hemisferio y por encontrar vías constitucionales para abordar problemas como el que atraviesa el país centroamericano hoy en día. Señaló Insulza asimismo que: “Si el gobierno de facto hubiese visto una comunidad internacional dividida, o si hubiese sido reconocido por algún gobierno, o percibido un retraso de las sanciones, o si hubiésemos estado dispuestos a negociar antes de las acciones punitivas, tendríamos hoy una dictadura consolidada”. Insulza es un firme defensor de la Carta Democrática Interamericana y espera que la Resolución tomada por el Consejo Permanente del Organismo para la situación de Honduras, pueda cumplirse. El Consejo Permanente aplicó a Honduras el Artículo 20 de la Carta que establece lo siguiente: En caso de que en un Estado Miembro se produzca una alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podrá solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente para realizar una apreciación colectiva de la situación y adoptar las decisiones que estime conveniente. El Consejo Permanente, según la situación, podrá disponer la realización de las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la institucionalidad democrática. Si las gestiones diplomáticas resultaren infructuosas o si la urgencia del caso lo aconsejare, el Consejo Permanente convocará de inmediato un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General para que ésta adopte las decisiones que estime apropiadas, incluyendo gestiones diplomáticas, conforme a la Carta de la Organización, el derecho internacional y las disposiciones de la presente Carta Democrática. Durante el proceso se realizarán las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la institucionalidad democrática. Con la aplicación del Art. 20 de la Carta, se suspende a Honduras de su participación en la organización. No obstante, se siguen los esfuerzos diplomáticos, a fin de restablecer el orden y la democracia. En ese sentido, el Presidente Oscar Arias, de Corta Rica, actúa como mediador entre Zelaya y el Gobierno de facto que encabeza Roberto Micheletti, con el objeto de que las partes acepten un acuerdo con ciertas condiciones para ambos. El Presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, ha manifestado en varias ocasiones que esta contra el golpe, pero es un Presidente que ha expresado también desde que subió a la primera magistratura, ser un respetuoso del derecho internacional, por eso dijo; si Estados Unidos interviene directamente seríamos criticado por la comunidad internacional y se nos vería como en otras ocasiones en el pasado como intervencionista, no queremos violar este principio de derecho internacional, queremos la normalidad en Honduras, pero a través de los medios diplomáticos. The Wall Street Journal (10-07-09). 67 Este acontecimiento hondureño, ha sido un test histórico para la comunidad internacional y para el propio Estrados Unidos. Es una situación sui generis, porque hay intereses de diferentes sectores que no solo es el político. A parte, de que es un reto para la democracia latinoamericana, en el sentido de que no es la democracia de Honduras, no es la democracia de Centroamérica, sino la democracia de todo el continente. Ante esta situación, la Carta esta en un buen momento para probar su eficacia. Desde su aprobación en el 2001, se aplicó para defender curiosamente a Hugo Chávez de Venezuela y ahora a Manuel Zelaya de Honduras. A manera de conclusión A pesar de los esfuerzos de la OEA, mediante la aplicación de la CDI, el panorama se torna complejo frente a varios factores indispensables para la gobernabilidad democrática, tales como una firme garantía de los derechos humanos, reflejada en la participación ciudadana, un gobierno transparente, un poder judicial independiente, prensa independiente, entre otros, necesarios para el fortalecimiento de la misma, que no se sienten en nuestros países latinoamericanos. Aún con el informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) 2004: “La Democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas”, que habla sobre los avances de la democracia en América Latina, considero que todavía hay mucho por hacer en nuestras instituciones políticas, las raíces de ese proceso de expansión no están bien soterradas. La literatura reciente sobre el tema ha empezado a llamar la atención sobre algunos síntomas de desafección ciudadana con las instituciones políticas que podrían indicar un cierto desencanto con la democracia y, eventualmente, una falta de apoyo a ella. La democracia pierde legitimidad cuando la población percibe que la clase política antepone sus intereses particulares al bien público o evalúa como ineficaces las políticas públicas para resolver los problemas sociales. La democracia que funciona no es particularista sino universalista. Después de la gran ola de democratización en América Latina (hace dos décadas), la democracia está bajo presión en un número considerable de países. Se habla de una democracia de derecha y una democracia de izquierda., y hay un fenómeno tendente hacia esa democracia de izquierda que ya experimentan algunos estados del continente. Las causas pueden ser varias y una de ellas es la crisis política y la debilitación o desaparición de elementos claves de la democracia. Un indicador importante es que en todo el continente el Ejecutivo trata de aumentar su poder a costa de los demás poderes, debilitando el sistema de pesos y contrapesos y atentando de esta manera contra la separación de poderes. La crisis actual tiene que ver con el hecho de que los mecanismos acostumbrados de mediación social y política ya no tienen efecto. El concepto de la democracia, como dije al 68 principio, tendrá que ser reformulado en el continente desde un aspecto más amplio, más incluyente, más participativo, más equitativo y más justo para todos. Bibliografía -Alcántara, Manuel (ed) (2006). Políticos y política en América Latina. Mardid, Siglo XXIFundación Carolina. -Cabral, Carlso Doré (1999) Problemas sociológicos de fin de siglo, FLACSO-República Dominicana. -Colección Pensamiento Propio (2007) Paz, Conflicto y Sociedad Civil en América latina y el Caribe. Ediciones CRIES, Buenos Aires, Argentina. -Fundación Konrad Adenauer-Stiftung (1994) Consolidación de la democracia en Latinoamerica, Cooperación Internacional, Guatemala. -Grammont, Hubert de (2006) La Construcción de la democracia en el campo latinoamericano, CLACSO, Buenos Aires, Argentina. -Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) (2004) La democracia en América Latina. Argentina: Editorial Alfaguara. -Sartori, Giovanni (1992) Elementos de teoría política. Madrid, Alianza Universidad. - Sartori, Giovanni (1994) ¿Qué es la democracia? Trad. Del italiano de M. A. González. Bogotá, Altamir Ediciones. -Smith, Meter (1992) Crisis y democracia en América Latina, Revista de Ciencias Sociales. Buenos Aires, Vol. 31, Nro 124, enero-marzo. - Touraine, A (1995) ¿Qué es la democracia? Argentina: Fondo de Cultura Económica de Argentina. 69 70 El sentimiento hacia los animales (domésticos) como un derecho solidario de tercera generación y su inclusión como bien jurídico digno de protección penal. “Il problema di fondo relativo ai diritti dell’uomo è oggi non tanto quello di giustificarli, quanto quello di proteggerli” N. Bobbio, L’eta dei diritti. Rogelio Barba Álvarez Profesor investigador y miembro del CA Especialidades Jurídicas UdeG. Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué son los derechos fundamentales de tercera generación? 3. El objeto de protección. 3.1. Limites de protección. 4. La concepción jurídica del animal doméstico en la legislación mexicana. 5. El sentimiento hacia los animales (domésticos) como un derecho solidario. 6. La Conducta típica 7. Sujeto activo y pasivo. 8 Objeto material. Conclusiones. 1.La elección de tratar el tema sobre el sentimiento hacia los animales (domésticos) desde la perspectiva de los derechos fundamentales y justicia criminal, nace del notorio vacío legal en el que se encuentra este valor y de la urgente necesidad de considerarlo jurídicamente, en cuanto a su protección penal en México, toda vez que el tema se inserta en los llamados derechos solidarios (de tercera generación) y de los que son tan importantes para el desarrollo de la persona que permitiría revalorar su vida digna. La solidaridad del hombre con relación al sufrimiento de los animales, se ha considerado a partir de que la ciencia ha demostrado por medio de estudios que los animales pueden experimentar miedo, estrés, ansiedad, dolor, manifestar felicidad1 o sentir envidia2, en el momento que se reconocen estas reacciones en el animal, podemos considerarlos como objetos de imputaciones en su esfera mínima, y conectar de esta manera la relación animal-hombre. Desde la perspectiva legislativa el art. 4 fracc. I de la Ley de protección de los animales del Distrito Federal3 define al animal como: Ser orgánico, no humano, vivo, sensible, que posee movilidad propia y capacidad de respuesta a los estímulos del medio ambiente perteneciente a una especie domestica o silvestre. Al mismo tiempo se reconoce al animal doméstico en la misma ley como; “El animal que ha sido reproducido y criado bajo el control del ser humano, que convive con él y requiere de este para su subsistencia y que no se trate de animales silvestres”. Sin embargo el hombre en la actualidad se encuentra enfrentando problemas derivados del SXXI, como el trabajo cotidiano, la sobrepoblación mundial, los efectos negativos de la globalización la alta competitividad laboral, desempleo, contaminación etc. Generando un gran vacío existencial, de frustración, de desamor, irrespeto, de insolidaridad, de sentimientos para sí y nuestro prójimo, el ser humano es egoísta, envidioso, y sumamente interesado, ya no existe la amistad real, más bien ésta se encuentra enmascarada en el interés de lo que yo pueda aprovechar en beneficio propio de la persona que se encuentra en mi derredor; en mi trabajo, escuela, familia etc. 1 Valastro Alessandra, La tutele giuridica degli animali, fra nueve sensibilitá e vecchie insidie, Annali online di Ferrara-Lettere,Speciale I (2007) pp. 119-132. 2 El investigador Friederike Lange de la Universidad de Viena, en un estudio reciente demostró que los perros sienten envidia, al tratar que un perro le diera la patita, los estudios determinaron que un perro dejaba de hacerlo si a un lado de él se encontraba otro al que le daban mayor recompensa, durante el ejercicio los perros demostraban actitudes diferentes como el stress y la duda de cooperar por el premio desproporcionado. Vid. Diario La Vanguardia 02 de marzo de 2009. 3 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 1981. 71 Todo esto produce obviamente trastornos del estado de ánimo que desembocan en su polo más opuesto; la depresión, mermando la calidad de vida, misma que en la actualidad afecta a 350 millones de personas en el mundo, siendo la segunda causa de discapacidad4, de éstas el 17% se encuentra en México, según un informe de la Organización Mundial de Comercio5. Como consecuencia en ocasiones las personas buscan en otros seres lo que el ser humano no les puede brindar; lealtad y compañía, a cambio de afectos. Con la consiguiente mayor dificultad pero también mayor necesidad de hacer prevalecer el rigor de la técnica legislativa sobre las reacciones represivas de la ultima ratio que permitirá mantener la calidad de vida de las personas que recurren a los animales domésticos y de los que los hacen formar parte de su “familia” fortaleciendo su desenvolvimiento social positivamente, el afecto de las personas hacia los animales pasan a formar parte de las noticias internacionales; así pues, en EEUU una mujer heredo a su perro maltés la cantidad de 12 millones de dólares y solicito en su testamento que una vez que muera su mascota sea inhumada junta a ella6, en Europa existe una tradición normativa del sentimiento hacia los animales domésticos bastante reconocido (a tal extremo que existe una directiva de la UE para el pasaporte de los perros y gatos)7, la indignación de las personas por el maltrato a los animales domésticos o por las penas que son mínimas en este tipo de delitos, produce una reacción en la sociedad europea que refleja la preocupación y la tutela de los derechos de los animales, así; por ejemplo en la localidad de Módena Italia, una persona mato a cuchilladas a un perro raza bóxer en plena plaza, al sujeto se le impuso una pena de tres meses de condena, los comentarios de indignación por la web no se hicieron esperar8. Por último, en una autopista de la ciudad de Santiago de Chile un perro vagabundo salvó a otro que había sido atropellado trasladándolo a un lado de la vía, escena grabada por las cámaras de tráfico de aquella ciudad que siguieron paso a paso el suceso9 conmoviendo a una gran parte de la población que ofrecía recompensa por el perro héroe para adoptarlo. La soledad del hombre es reemplazada por animales domésticos10, para aliviar sus 4 Periódico La Jornada, sección: ciencias, miércoles 23 de febrero de 2005. 5 http://www.who.int/mental_health/management/depression/definition/en/ 6 Periódico Grupo Reforma, sección; sociales, viernes 31 de agosto de 2007. 7 En Italia se pueden observar las siguientes disposiciones: Legge 20 luglio 2004, n. 189, “Disposizioni concernenti il divieto di maltrattamento degli animali, nonché di impiego degli stessi in combattimenti clandestini o competizioni non autorizzate”, Legge 14 agosto 1991, n. 281 “Legge quadro in materia de animali d’affezione e prevenzione del randagismo”, L.R. 7 aprile 2000, n. 27 “Nuove norme per la tutela ed il controllo della popolazione canina e felina” Ordinanza contro i maltratamenti degli animali, P.g. n. 95630 del 15 de giugno de 1998, en España podemos citar las siguientes: LEY 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio. LEY 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales. LEY 22/2003, de 4 de julio, de protección de los animales. LEY 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal. LEY 13/2002, de 23 de diciembre, de tenencia, protección y derechos de los animales. LEY 10/2002, de 12 de diciembre, de Protección de la Colombicultura y del Palomo Deportivo. Ley 1/2000, de 31 de mayo, de Perros guía Acompañantes de Personas con deficiencia visual. Ley de 2/2000, de 31 de mayo, de modificación de la ley 5/1995, de 22 de marzo, de protección de animales. REAL Decreto 1570/2007, de 30 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos. En Europa la legislación más importante en este sentido se encuentra en el Convenio Europeo para la protección de los animales de compañía de Estrasburgo del 13 de noviembre de 1987. REGOLAMENTO (CE) N. 998/2003 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26 maggio 2003 relativo alle condizioni di polizia sanitaria applicabili ai movimenti a carattere non commerciale di animali da compagnia e che modifica la direttiva 92/65/CEE del Consiglio. 8 http://animalipersieritrovati.blogspot.com/2008/10/litalia-degli-italiani-impuniti.html 9 Las imágenes se pueden ver en You Tube http://www.youtube.com/watch?v=lOwapK0V43Q 10 Se recomienda la gran obre del Dr. García Andrade J. A., La soledad del hombre, EDERSA, Madrid, 1989, en concreto las pp. 71 y ss., el autor habla del amor frente a la soledad del hombre, la que considera la más importante y compleja, por ende la más problemática, pues junto a expresiones llenas de alta diferenciación sentimental creadora y 72 penas, expresar cariño, disfrutar de compañía noble y leal, la cual es muy valiosa en países de primer mundo11; dicho sentimiento se encuentra valorado jurídico-penalmente. En nuestro país existe un restaurante donde puede llevar a su mascota y disfrutar de un menú especial junto a ella12, bien; por algo se empieza. 2. ¿Qué son los derechos fundamentales de tercera generación? El tema de los derechos fundamentales, ha tenido una larga y tormentosa historia articulada por la frenética evolución que se agota con los advenimientos históricos concretos, logrando conformar y reafirmar su reconocimiento en todo el mundo. Los estudiosos han individualizado verdaderas y propias generaciones de derechos dividiéndolos por los antecedentes descritos; así pues la primera generación de los derechos humanos, surge a partir de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, como colofón de la Revolución Francesa, son derechos que nacen de la reivindicación de una serie de libertades individuales reclamadas a la burguesía con el iluminismo (la vida, libertad –de hacer cualquier cosa-), por lo tanto el Estado no puede impedir al ciudadano de hacer uso de esos derechos; libertad de pensamiento, de opinión, de asociación etc. Los derechos de segunda generación devienen de la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948, comprendiendo todos aquellos derechos que se relacionan a los aspectos; económico, social y cultural; son los que conciernen al ejercicio efectivo de los derechos, los cuales deberán contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida del ciudadano; al trabajo, a la salud, a la manifestación laboral, etc. El Estado debe ser proactivo y remover los obstáculos para la conservación de estos derechos, mecanismos que promuevan por ejemplo, el trabajo, el estudio (becas, intercambios etc.). Los derechos de tercera generación, obedecen a la protección de bienes jurídicos difusos, como el medio ambiente, la paz, y la calidad de vida pero también se relacionan por las características personales del individuo que lo pone en desventaja del grueso de la población, mujeres, niños, ancianos, incapacitados etc. Por último los derechos de cuarta generación aún no se han determinado con exactitud, pues no se han estandarizado de manera internacional, sin embargo se consideran dentro de este apartado aquellos que se encuentran expuestos a los avances científicos, como la clonación, manipulación genética, o de la bioética, se piensa en los daños que pueda causar este tipo de experimentos, los cuales puedan afectar a los animales, al ser humano, al alimento y al peligro que se encuentran los niños con el uso de internet. Los derechos fundamentales de tercera generación, se caracterizan por el bien jurídico que protege y la interrelación que existe entre su protección y reconocimiento, por ejemplo la calidad del medio ambiente se centra en la dificultad de individualizar el daño a una determinada persona y como consecuencia establecer la interrelación entre medio ambiente y derechos13, sin embargo en Europa y de manera directa se ha tratado de reducir las emisiones de gases CO2 hasta en un 20%, imponiendo penas a quien no las observe. Más problemático será el establecer el bien jurídico y su relación como derecho fundamental de tercera generación la calidad de vida al lado del sentimiento hacia los animales, mismo que podemos adelantar es también un bien jurídico difuso, pues la matanza de ballenas por japoneses (cerca de mil cada dinamizadora de los grande actos humanos, poéticos artísticos o políticos y que subyace en el trasfondo de la historia del hombre. Se dan, por el contrario, crueldades hechos despiadados y perversos, más allá de la propia violencia animal. 11 Por ejemplo España será el país más longevo del mundo en el 2040, pues la mitad de la población tendrá alrededor de 55 años http://www.adn.es/ciudadanos/20080925/NWS-0898-Espana-pais-mas-viejo-2040.html lo que provoca la soledad de las personas y la búsqueda de animales afectivos para suplirla. 12 http://www.bowwowdeli.com/ 13 Zaragoza Huerta J./Aguilera Portales R.E./ Núñez Torres M., Los Derechos humanos en la sociedad contemporánea, ediciones de la UANL, Monterrey, 2007, p. 60 y ss. 73 año) con “fines científicos”14 indigna a cualquiera, o la exterminación de focas en Canadá; "Un cazador de focas tan pronto golpea a cada foca dentro de un pequeño radio para inmovilizar a cada cría, y luego arrastra los cuerpos al centro del círculo. Él voltea una por una a cada foca sobre su dorso y la desoía. Si la foca se voltea o lucha contra el desollé él la volteará sobre su estomago, la golpeará varias veces y luego termina de desollarla."15. Es decir el sufrimiento de los animales puede derivar en el sentimiento hacia ellos como una actitud solidaria, misma que es reconocida en esta velocidad de los derechos humanos. 3. Es necesario partir de la Declaración Universal de los Derechos de los animales, llevada a cabo en Londres en 1977, para analizar los puntos que hacen referencia al objeto de protección, así pues esta declaración contiene una serie de artículos que intenta proteger al animal doméstico de ciertas conductas que atentan sus derechos; se contempla el principio de igualdad de nacer y de existir, del derecho al respeto, al cuidado y a la protección del hombre, también contiende disposiciones prohibitivas con la finalidad de limitar a los poderes públicos del abuso del poder sobre ellos y la criminalización de conductas del hombre que lesionen tales derechos, como: el abandono, la explotación, la experimentación animal, malos tratos y actos crueles. Por lo tanto la muerte de un animal si es necesaria, esta deberá ser instantánea, indolora y no generadora de angustia, así pues el delito de biocidio se comete cuando ocurre la muerte de un animal sin necesidad, es decir un crimen contra la vida, del animal en este caso. Pero esta legislación protege al animal, el cual es el titular del bien jurídico protegido, sin embargo mi ensayo parte de la necesidad de ir más allá de este bien jurídico con el que se interrelaciona y es la causa que origina la propuesta de protección penal: el sentimiento hacia los animales, como un valor que debe ser considerado al portador del animal, en este caso el hombre. 3.1. En este pequeño trabajo no tengo la intensión de extenderme hacia los animales con fines económicos o sociales como transportación, matanza o caza, es decir donde podemos encontrar un vasto panorama del maltrato hacia los animales, sino más bien me limitare a la tutela de los animales domésticos o afectivos (termino que utilizan los italianos), pues mi aspiración es ejemplarizar un bien jurídico que trate de valorar más allá de la afectación humana hacia los animales, es decir en términos de compasión que se le debe guardar a la indiferencia de un tercero a un animal que para algunas personas significan “todo en su vida”. Por consiguiente el objeto jurídico de tutela se ubica en el sentimiento común de piedad y de compasión que el hombre siente hacia los animales, y que se presenta al ofender a los animales cuando éstos sufren de crueldad injustificada y cuando se encuentran bajo medidas o tratamientos abusivos. El debate para la tutela del sentimiento hacia los animales se concentra esencialmente en la noción de subjetividad, la principal implicación del reconocimiento subjetivo es, evidentemente la capacidad de probar no solo el dolor meramente físico sino también formas más complejas de sufrimiento, comprobaciones que a nivel de la psicología animal en orden a una posible dimensión psicológica y cognitiva a través de estudios de la fisiología del cerebro, de la memoria, del aprendizaje de un modelo aplicativo de subjetividad animal. A partir de este planteamiento subjetivo-psicológico rescatamos la validez y solidaridad del hombre hacia lo que errónea y conceptualmente hemos consolidado como seres inferiores, 14 Justifican la caza de ballenas con fines científicos, mismas que éstas deberán estar muertas para hacerles estudios (sobre los niveles de su grasa corporal) y así enterarse de su salud, mientras que investigadores de la Universidad de Oregón, estiman que se podría estudiar las ballenas con medios alternativos, como las fotografías o análisis genéticos sin llegar a matarlas, vid. http://elblogverde.com/ 15 Monitor de Cacería del Fondo Internacional para la Protección de los Animales y su Hábitat( IFAW) 74 de este modo la representación de los animales ante el derecho desde la perspectiva subjetiva, el hombre podrá reclamar los derechos de los animales, reconociendo el sentimiento hacia ellos desde la teoría antropocéntrica de tutela de la moral humana, de ser ésta potencialmente lesionada por la visión de conductas ilícitas dirigidas a los animales16 Así pues como propuesta legislativa la ley penal protegería el sentimiento ético-social de humanidad hacia los animales, en el que se exige que cada persona se abstenga de maltratar injustificadamente a los animales pues ofende nuestra civilidad de la cual es una de las características esenciales de gentileza de nuestras costumbres. También se puede sostener que las conductas de maltrato hacia los animales tienen una ulterior ratio puniendi, en la necesidad de promover la educación civil y la consolidación de las costumbres impidiendo de este modo las manifestaciones de violencia y sufrimiento creando una cultura de la insensibilidad saevitia in bruta est tirocinium crudelitatis in homines Concluyendo; la norma jurídico-penal deberá perseguir la tutela de conductas que pueden ofender o lesionar el sentimiento de piedad y de compasión del hombre hacia los animales domésticos, reprimiendo las manifestaciones brutales y de incivilidad, 4. Antes de pasar a definir los elementos del tipo penal para integrar el delito del sentimiento hacía los animales, considero que este trabajo propone inicialmente la inclusión de un título autónomo en el código penal federal mexicano que consiste en su protección, buscando evolucionar la concepción utilitarista del animal, pues el código civil del Estado de Jalisco lo reconoce como un bien mueble en el Artículo 801.- “Son bienes muebles por su naturaleza, los cuerpos que puedan trasladarse de un lugar a otro, ya por sí mismos, ya por efecto de una fuerza exterior, sin que se altere su substancia y forma”, por lo tanto los perros y los gatos desde este punto de vista jurídico formal, son objetos de derecho, tienen todas las características de bienes muebles, pues tienen vida y autonomía propia, son seres animados que se denominan por estas cualidades como semovientes. Esta característica utilitarista se refleja en la separación de bienes en el divorcio, en el que se consideran los animales domésticos como bienes muebles, este tipo de casos generan muchos problemas en el proceso de separación en Europa que reconocen al animal de compañía como un miembro de la familia, en muchos países europeos las familias cuentan con un animal, fuertemente reconocido como otro miembro más, naturalmente cuando existen problemas de divorcio o separación, surgen problemas sobre la gestión de animal, y en el que muchas ocasiones se considera como un objeto precioso del cual ninguna de las dos partes quiere renunciar. Por lo tanto los bienes jurídicos deben evolucionar para reclamar la sensibilidad del maltrato hacia los animales domésticos, la orientación jurídico penal debe ir madurando sobre el camino de la protección de bienes jurídicos de tercera generación17, un avance en la consolidación de estos bienes jurídicos lo podemos extraer de Italia, para los italianos el maltrato de los animales es también el comportamiento que incide sobre la sensibilidad del animal mismo18, según la cual configuran el delito de maltrato solamente aquéllos comportamientos que ofenden el común sentimiento de piedad hacia los animales despertando repugnancia por su abierta crueldad, pero 16 La teoría antropocéntrica de origen alemana sostiene que el fin de la incriminación del maltrato hacia los animales es de tutelar el sentimiento de piedad que la persona advierte hacia los animales los mismos que podrían ser violados por conductas injustificadas de maltrato, el sufrimiento de los animales es considerado solo en la medida de las consecuencias que dicho sufrimiento comporta lesiones a la sensibilidad humana. Vid. M Mazza, Uccisione o danneggiamento di animali altrui, in Enciclopedia Diritto, XLV, Giuffre, 1992, p. 473. 17 Los animales, desde un punto de vista jurídico, son objeto de derecho. Tienen la naturaleza de bienes muebles, y dentro de éstos, en cuanto que tienen vida y autonomía propia, son semovientes. Son seres animados, lo que les dota de ciertas singularidades. 18 Sentenza della Corte di Cassazione (n.44287) 75 también aquellas conductas que inciden sobre la sensibilidad del animal, produciendo dolor. Esta decisión de la Corte Suprema Italiana, confirma la atención a los animales como seres sensibles, a ser protegidos de conformidad con su naturaleza, la etología y comportamiento, no sólo contra los efectos de que su sufrimiento puede ser resultado de la sensación común de la humanidad. Por lo tanto se requiere evidenciar sobre todo el aseguramiento de casi todos los delitos contra los animales en la previsión autónoma del tipo penal como el abandono, la matanza, el combate y competiciones clandestinas etc., generando así una gran evolución jurídico-cultural que se requiere trabajar e incorporar medidas que afecten a la población mexicana. 5. La interpretación del bien jurídico penal, es decir el sentimiento hacia los animales, como derecho solidario, parte de la interpretación lógica, pues no se busca la sanción solo a quien se dirige la conducta típica del maltrato hacia los animales para hacerlos sufrir gravemente, sino también apareja la modalidad capaz de ofender su bienestar (del animal) y la sensibilidad humana, se debe proteger a los animales en su integridad19 y no solamente los sentimientos del humano hacia el animal, que son ofendidos por el maltrato. El concepto antropocéntrico que le da el valor e importancia jurídica al maltrato de los animales y a los efectos nocivos en el hombre, se ubica en el bien jurídico individual y colectivo o difuso, es decir que no se puede individualizar el daño por una acción antijurídica, más sin embargo cualquiera puede ser ofendido por el daño que se produce en el animal, la persona sufre solidariamente con el animal, es decir se afectan los derechos solidarios de la persona, éstos derechos se relacionan con mayor grado en la propia comunidad, y a su vez éstos se encuentran reconocidos en instrumentos internacionales20. Así pues si la integridad del animal es dañada por así decirlo, es el propio perro o el gato el sujeto pasivo y la víctima es la persona, por lo tanto cualquiera puede adoptar ese sufrimiento y ejercer los derechos del animal, siempre en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal, el cual advierte que; el ius pniendi del Estado se fundamenta en su intervención, la que será utilizada lo menos posible por el poder agresivo y represivo que representa, por lo tanto su actuación se dará cuando no existan otras alternativas jurídicas para restablecer el mal acaecido, el ejemplo más claro lo podemos interpretar de la nueva legislación italiana, sobre el maltrato de los animales del 20 de junio de 2004, donde por primera vez se establece como delito el maltrato de los animales, reformando considerablemente los dispositivos que datan del SXIX, los cuales sólo imponían multas a quien se condujera agresivamente contra los animales21. 6. Por lo tanto, la conducta estará dirigida a perseguir acciones u omisiones, mismas que provocan un sentimiento adverso a la persona, por el maltrato a los animales, la matanza, el maltrato físico u omisivo, (no darle de comer, dejarlo en el coche encerrado bajo las altas temperaturas, con los cristales arriba) la prohibición de combates entre animales, o de espectáculos ridiculizándolos (jalarles la cola, pintarlos de colorines, etc.) torturar a los animales, o ponerlos en trabajos de excesiva fatiga, o utilizarlos cuando éstos se encuentran enfermos, por consiguiente la ira o la brutalidad encierran el oscuro proceder del maltrato además ausente de justificarse, lesionando con este proceder ilícito el sentimiento colectivo de piedad hacia los animales, por ejemplo dejarlo por largo tiempo sin agua, o golpearlo sin 19 Serrano Tárraga, Ma. D., La reforma del maltrato de animales en el derecho penal italiano, Boletín de la Facultad de derecho, núm. 26, 2005, pp. 241 y ss. Publicaciones de la UNED, Madrid. 20 Canςado Trindade, A. A., Derechos de solidaridad, Instituto interamericano de derechos humanos, www.bibliojuridica.org/libros/4/1835/7.pdf 21 Disposiciones que datan del código penal sardo-italiano de 1859, él código penal Zanardelli de 1889, y el de 1930 el código Rocco, que establecía en su artículo 727, el maltrato injustificado con penas pecuniarias. 76 motivo, la conducta podrá manifestarse con la crueldad ejercida en el animal o la muerte sin justificación. En este sentido la conducta no puede manifestarse moralmente en contra del animal, dejar de jugar con él, no pasearlo, no darle cariño, etc. pues lo que se pena es el actuar del sujeto activo, el sufrimiento físico que daña a la persona (sus sentimientos) y al propio animal. 7. El sujeto activo del delito podrá ser cualquiera, bien sea el mismo propietario, el vecino, el joven, la señora, etc. en el caso del maltrato o muerte injustificada y de los experimentos con animales aquéllas personas que las realicen, tengan conocimiento, o participen en ellas. Es decir para el maltrato físico no se requiere cualidad de autor, mientras que en el caso de la experimentación se requiere de conocimientos veterinarios los cuales estarán dirigidos a producir un sufrimiento injustificado. El sujeto pasivo lo será el titular del bien jurídico lesionado, en este caso, es indiferente pudiendo ser desde el propietario hasta el vecino, o a quien afecte ese sentimiento o por compasión (teoría antropocéntrica), este delito debe caracterizarse bajo esta condicionante, por la indiferenciada pluralidad de sujetos pasivos. 8. El objeto material deberá ser forzosamente el animal que es maltratado, sacrificado, lesionado, bien por la vía activa como pasiva (abandono), causándole un menoscabo; de cariño, dejándolo en las azoteas, abandonándolo, pegándole, no dándole de comer o beber, en muchas ocasiones se refleja ese daño, cuando el animal representa desnutrición, tristeza etc. Conclusiones: 1. Estimo pertinente la adopción político-criminal de incluir un Titulo autónomo en el código penal federal en México (toda vez que existen en nuestro país un código por cada uno de los 32 estados de la República) y socializar esta propuesta para todos los códigos penales de Latinoamérica, para incluir la protección penal del sentimiento hacia los animales, como un bien jurídico. 2. Nuestra civilidad, hoy carente de reconocimiento y de la merma constante de valores, debe ser reconsiderada por las nuevas generaciones para vivir en un mundo más justo y equitativo donde primen; los principios personalísticos del hombre, precisamente una de las degradaciones de estos valores es percibido por el maltrato de los animales de compañía, por quienes no los consideran como parte complementaria de la vida en sociedad. Si respetamos los derechos de los animales llegaremos a entender mejor a los hombres encontrando la armonía y la estabilidad social que tanto nos hace falta. Por último deseo exponer la célebre frase de un gran humanista del S XX: La grandeza de una nación y su progreso moral pueden ser juzgados por el modo en el que se trata a sus animales. M. Gandhi Bibliografía. Bobbio N., L’etá dei diritti Einaudi, 1990, pp. XIII-XIV. García Andrade J. A., La soledad del hombre, EDERSA, Madrid, 1989. M Mazza, Uccisione o danneggiamento di animali altrui, in Enciclopedia Diritto, XLV, Giuffre, 1992, p. 473. 77 Serrano Tárraga, Ma. D., La reforma del maltrato de animales en el derecho penal italiano, Boletín de la Facultad de derecho, núm. 26, 2005, pp. 241 y ss. Publicaciones de la UNED, Madrid Valastro Alessandra, La tutele giuridica degli animali, fra nueve sensibilitá e vecchie insidie, Annali online di Ferrara-Lettere,Speciale I (2007) pp. 119-132. Zaragoza Huerta J./Aguilera Portales R.E./ Núñez Torres M., Los Derechos humanos en la sociedad contemporánea, ediciones de la UANL, Monterrey, 2007. Jurisprudencia extranjera: Sentenza della Corte di Cassazione (n.44287) Periódicos: Periódico La Jornada, sección: ciencias, miércoles 23 de febrero de 2005. Periódico Grupo Reforma, sección; sociales, viernes 31 de agosto de 2007. Paginas Web: http://elblogverde.com/ http://www.adn.es/ciudadanos/20080925/NWS-0898-Espana-pais-mas-viejo-2040.html http://www.youtube.com/watch?v=lOwapK0V43Q http://animalipersieritrovati.blogspot.com/2008/10/litalia-degli-italianiimpuniti.html http://www.who.int/mental_health/management/depression/definition/en/ http://www.bowwowdeli.com/ www.bibliojuridica.org/libros/4/1835/7.pdf Legislación nacional e internacional: Ley de protección de los animales del Distrito Federal. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 198. Legge 20 luglio 2004, n. 189, “Disposizioni concernenti il divieto di maltrattamento degli animali, nonché di impiego degli stessi in combattimenti clandestini o competizioni non autorizzate”, Convenio Europeo para la protección de los animales de compañía de Estrasburgo del 13 de noviembre de 1987. REGOLAMENTO (CE) N. 998/2003 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26 maggio 2003 relativo alle condizioni di polizia sanitaria applicabili ai movimenti a carattere non commerciale di animali da compagnia e che modifica la direttiva 92/65/CEE del Consiglio. 78 La Declaración de Bioética y Derechos Humanos: Desafío para la Enseñanza de los Derechos Humanos en el marco de la Globalización Diana Rocío Bernal Camargo 1. Antecedentes Previo a la Declaración de Bioética y Derechos Humanos de UNESCO 2005, que es el objeto de reflexión de esta presentación, es necesario hacer referencia a algunos datos históricos que dan cuenta del surgimiento de esa necesidad por acordar un documento universal que reflejara la nueva preocupación por cuestiones diversas relacionadas con la vida. Así las cosas, se ha mencionar que la mayoría de los bioeticistas concuerdan en señalar como punto de partida de la bioética la década de los setenta del siglo XX en el marco del desarrollo y el avance acelerado de la biomedicina y la tecnología aplicada a la vida, así como la necesidad de revaluar la relación médico (investigador) – paciente (sujeto de investigación). Dentro de ese contexto, el término bioética (bioethics) “fue acuñado por primera vez en junio de 1971, por el médico oncólogo Van Rensselaer Potter en su libro Bioethics: bridge to the future, y posteriormente, por el obstetra holandés André Hellegers de la Universidad de Georgetown, para dar nombre al centro Joseph and Rose Kennedy Institute for Study of Human Reproduction and Bioethics”1. A partir de entonces se gestan una serie de instituciones, departamentos, institutos, organismos, centros, organizaciones y otras entidades de variada naturaleza jurídica y social, que inician a plantear debates respecto de los diferentes temas que fueron de especial preocupación, y que en principio hacían referencia a las cuestiones de la biomedicina y biotecnología, de esta manera se inició a plantear de manera paulatina un debate bioético principalmente respecto de las llamadas células madre, la clonación, las pruebas genéticas, las investigaciones en seres humanos, la eugenesia, y otros temas relacionados con la vida y el poder sobre la vida, incluyendo además temas de clásica e interminable discusión en la ética médica como el aborto, la eutanasia, el consentimiento informado, entre otros. Como dato de referencia, de manera coetánea surge una corriente de la bioética en América Latina, liderada por la Organización Panamericana de la Salud y la Universidad de Chile a través del Centro Interdisciplinario de Estudios en Bioética, y posteriormente afianzada en el caso Colombiano por el Doctor Jaime Escobar Triana de la Universidad del Bosque, además de la labor realizada por diferentes universidades del país que poco a poco han incursionado en los estudios de la bioética. 1 BERNAL C., Diana R. y BERNAL G., Manuel José. Claves para comprender la bioética. Ediciones UniBoyacá. Bogotá: 2007, p. 7 79 Consecuencia del avance científico y tecnológico aplicado a la biomedicina, surge en el seno de la Organización de la Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, dentro del campo temático de las Ciencias Sociales y Humanas, la necesidad de reflexionar, desde la perspectiva de los organismos internacionales, respecto de los de avance científico, pero específicamente en relación con el propuesto Proyecto Genoma Humano y para ello establece una Comisión Jurídica que dio lugar a la creación del Comité Internacional de Bioética (IBC, por las siglas en inglés)2, y que sesionó por primera vez en Paris el 15 y 16 del septiembre de 1993, en la que se planteó al necesidad y viabilidad de un instrumento internacional para la protección del genoma humano y la dignidad humana. Producto del trabajo del IBC surge y se adopta por la Asamblea General de Naciones Unidas el 11 de noviembre de 1997 la “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos” como primer resultado jurídico del trabajo del Comité y se “trata de un instrumento dirigido a la protección del genoma humano, en relación con la dignidad, la libertad y los derechos de la persona. No es un texto relativo a la biología y a la bioética general, ni destinado a enfrentar todos los problemas de la genética humana”3, y en ese contexto se crea la necesidad de adoptar para 1998 el Estatuto del Comité Internacional de Bioética, a través del cual se crea el Comité Intergubernamental de Bioética (IGBC, por las siglas en inglés)4 Del trabajo conjunto entre el IBC y el IGBC, surge la propuesta para elaborar normas universales en materia de bioética, por lo que en las Actas de la Conferencia General de la sesión No. 31 de UNESCO, se invita en el numeral 22 – 9 al Director General para que se presenten “los estudios técnicos y jurídicos efectuados en relación con la posibilidad de elaborar normas universales sobre la bioética, en los que se rinda cuenta de las consultas con los organismos del sistema de las Naciones Unidas y otras organizaciones competentes; (resaltado fuera de texto)5 En cumplimiento de la citada resolución, el Director General en su Informe “Relativo a la posibilidad de elaborar normas universales sobre la bioética”, luego de analizar la labor del Comité Internacional de Bioética y del Comité Intergubernamental de Bioética, presenta en el numeral 52, para ser aprobado por la Conferencia General, un proyecto de Resolución para elaborar un instrumento internacional de bioética, que de conformidad con la decisión de los Estados Miembro, habría de abordar temas como la atención médica, la reproducción humana y el comienzo de la vida, la mejora genética, la terapia génica y la modificación genética, el final de la vida, el trasplante de órganos y tejidos humanos, los datos genéticos humanos y los demás datos personales relativos a la atención médica, las investigaciones con sujetos humanos, derechos de propiedad intelectual, utilización de células madre embrionarias para la investigación terapéutica, genética del comportamiento, organismos genéticamente 2 El Comité Internacional de Bioética – IBC (por las siglas en inglés)- está compuesto por 36 miembros (personalidades especializadas en ciencias de la vida y en las ciencias sociales y humanas) designados por el director general atendiendo factores como la diversidad cultural, la distribución geográfica equitativa y la necesidad de establecer una rotación apropiada, sin designar simultáneamente más de un nacional del mismo Estado. Su mandato es de cuatro años (debiéndose reemplazar a la mitad de ellos cada dos) y sin posibilidad de que se nombre a la misma persona por más de dos mandatos consecutivos 3 GROS ESPIELL, Hugo. Ética, bioética y Derecho. Bogotá: Editorial Temis, 2005. Pág. 105 4 El Comité Intergubernamental de Bioética – ICGB (por las siglas en inglés), se encuentra integrado por 36 representantes de los Estados miembros de la Unesco elegidos por la conferencia general, cuyo mandato tiene vigencia desde el final de la reunión ordinaria de ésta, en la que se les elija hasta el final de la segunda reunión ordinaria siguiente. Su función principal radica en examinar los dictámenes y recomendaciones del ICB con el propósito de presentar las observaciones respectivas al director general del organismo. 5 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura – UNESCO. Resolución 19 aprobada por la Conferencia General en su 31ª reunión 80 modificados, entre otros posibles problemas y dilemas de los que puede ocuparse un instrumento universal. Y en este orden de ideas la Conferencia en su 32ª reunión, aprobó la Resolución propuesta en la 20ª sesión plenaria. En desarrollo de esta propuesta el IBC y el IGBC trabajaron mancomunadamente en la propuesta de un documento de normas internacionales en bioética, y fue así como en junio de 2004 se presentó el primer borrador de normas universales en bioética bajo la denominación en el idioma original de “Universal Declaration on Bioethics [and Humanity/ Humankind/ Human Beings]”6, del que se resalta una visión integral de la vida, esto es de todas las formas de vida y la correspondiente necesidad de plasmar como principio universal la responsabilidad global, esto es “de todos por todo y para con todos”, mostrando un interés particular por el respeto tanto al ser humano como a la biosfera toda vez que se habría de entender la relación necesaria e inseparable entre todos los elementos de esta última. Este borrador hacía referencia especial por el respeto por la diversidad y la tolerancia como principios rectores, de manera que buscaba la solución de los dilemas bioéticos a través un consenso en los valores y principios universalmente compartidos, e igualmente hizo hincapié en la necesidad de implementar mecanismos de seguimiento del instrumento universal propuesto. El segundo borrador presentado oficialmente en julio del 2004, planteó en primer lugar dos posibles denominaciones para el instrumento: “«Declaration on Universal Norms on Bioethics» o «Universal Declaration on Bioethics and Humanity [Humankind/Human Beings]»”7. Este documento posterior conserva algunos de los lineamientos presentados en el primero, se resalta que dentro del ítem referente a los principios incluye el de beneficencia y hace una ampliación al de diversidad y tolerancia con el fin de adjetivizar la diversidad por la diversidad cultural y agrega el pluralismo. Así mismo en lo concerniente a la promoción e implementación de la declaración señala con mayor especificidad los compromisos que se deben asumir desde diferentes sectores de la sociedad y el Estado, y de manera particular la labor que debe asumir la UNESCO con el fin de vigilar la promoción y aplicación de la referida Declaración. El tercer borrador8 presentado en agosto de 2004 continúa con la delimitación del titulado señalado en el informe previo, y en esta ocasión ya se presenta una enumeración de posibles artículos de la Declaración, agregando al principio de beneficencia el de no-maleficencia, que es traído de los principios de la ética médica tradicional. Dentro del articulado presentado, que corresponde a un total de 30 artículos, se hace especial referencia – al igual que en los borradores previos – al respeto por la protección de la biodiversidad y la biosfera así como al compromiso de la comunidad internacional en materia de solidaridad y cooperación. Un cuarto borrador presentado por el IBC en diciembre de 2004, con un total de 32 artículos, define de manera específica el título del instrumento bajo la denominación de “Universal 6 Comité Internacional de Bioética. UNESCO. “Elaboration of the declaration on universal norms on bioethics: first outline of a text” en http://portal.unesco.org/shs/en/files/5343/10884079807Outline_en.pdf/ Outline_en.pdf [consultado el 21 de enero de 2009] 7 Comité Internacional de Bioética. UNESCO. “Elaboration of the declaration on universal norms on bioethics: second outline of a text” en http://portal.unesco.org/shs/en/files/6032/10921484931 Outline2_en.pdf/Outline2_en.pdf [consultado el 21 de enero de 2009] 8 Comité Internacional de Bioética. UNESCO. “Elaboration of the declaration on universal norms on bioethics: third outline of a text” en http://portal.unesco.org/shs/en/files/6231/10940497081Public Outline3_en.pdf/PublicOutline3_en.pdf [consultado el 21 de enero de 2009] 81 Declaration on Bioethics and Human Rigths”9. En su artículo 1° propone “usos y términos” haciendo referencia específica a los conceptos de bioética10, temas bioéticos11 y decisiones y prácticas12. El proyecto preliminar aprobado para la Declaración de Normas Universales en Bioética el 9 de febrero de 2005 bajo el título de “Universal Declaration on Bioethics and Human Rigths” con un total de 31 artículos conserva en lo esencial el contenido de la última propuesta antes de esta aprobación para presentar a la conferencia general de conformidad con el plazo previamente establecido en la sesión 32ª de UNESCO del 2003. Es de mencionar algunos aspectos relacionados con las recomendaciones realizadas en el encuentro intergubernamental de expertos respecto del documento preliminar presentado con los IBC, así el interés de algunos representantes porque además de incluirse aspectos relacionados con principios de aplicación referentes a la biomedicina y la tecnología aplicada la vida, se incluyan aspectos con temas persistes a nivel global y no solo aquellos emergentes, como lo son los casos de pobreza, desarrollo, salud pública, acceso a los sistemas de seguridad social entre otros13. Así mismo algunos manifestaron la necesidad de utilizar explícitamente un verbo que fuese más coercitivo en términos de compromisos y responsabilidades como quiera que los empleados en el documento presentado no generan esa impresión. En el segundo encuentro intergubernamental en junio de 2005, se presentaron las últimas recomendaciones al Comité para la presentación del documento final, y fue así como atendiendo algunas de las sugerencias de este encuentro, se presentó en la 33ª sesión de la Conferencia General el Documento de la Declaración, que fue proclamado por unanimidad fue proclamada el 19 de Octubre de 20005 la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. 2. Estructura de la Declaración14 3. La declaración objeto de análisis, finalmente adoptada por la UNESCO, en líneas generales contiene en 28 artículos los siguientes acápites: Disposiciones generales 9 Comité Internacional de Bioética. UNESCO. “Elaboration of the declaration on universal norms on bioethics: second outline of a text” en http://portal.unesco.org/shs/en/files/7052/11048562191Public Outline4_en.pdf/PublicOutline4_en.pdf [consultado el 21 de enero de 2009] 10 En los en términos literal del borrador se definió como “the systematic, pluralistic and interdisciplinary field of study involving the theoretical and practical moral issues raised by medicine and the life sciences as applied to human beings and humanity’s relationship with the biosphere” 11 Definida por el grupo como “the theoretical and practical moral issues raised by medicine and the life sciences as applied to human beings and humanity’s relationship with the biosphere as well as the availability and accessibility of scientific and technological developments and their applications” 12 Entendidas como “a decision or practice arising within the scope of this Declaration involving bioethical issues” 13 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Primer Encuentro Intergubernamental de expertos. Paris, 6 de abril de 2005 disponible en http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001395/139593e.pdf [consultado el 23 de enero de 2009] 14 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 33ª sesión de la Conferencia General. Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos adoptada el 19 de octubre de 2005, versión en español disponible en http://portal.unesco.org/es/ev.phpURL_ID=31058&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html [consultada el 05 de febrero de 2009] 82 Establece el en su artículo 1° el alcance del instrumento en cuanto a su contenido y los objetivos, delimitando que se refiere a “las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos”15 Es de mencionar que se debió incluir como objeto aquellas cuestiones o problemas que en diferentes latitudes del planeta aún no se encuentran resueltas y que están relacionadas con la bioética de manera particular desde la perspectiva de la bioética latinoamericana y que hacen referencia precisamente a las condiciones de calidad de vida y respeto por la dignidad humana. Se resalta que si bien va dirija particularmente a los Estados, constituye un criterio de orientación para otros actores de la sociedad, aunque hubiese sido deseable que para tales efectos fuese más que un documento de orientación. Por su parte el artículo 2° hace referencia a los objetivos específicos de la declaración. Principios En lo que respecta a este apartado, menciona como tales: la dignidad humana y los derechos humanos, beneficios y efectos nocivos, autonomía y responsabilidad individual, consentimiento e incapacidad, respeto de la vulnerabilidad humana y la integridad personal, privacidad y confidencialidad, igualdad, justicia y equidad, no discriminación y no estigmatización, respeto de la diversidad cultural y el pluralismo, solidaridad y cooperación, responsabilidad social y salud, aprovechamiento compartido de beneficios, protección de generaciones futuras, protección del medio ambiente, la biósfera y la biodiversidad. Si bien los principios formulados en la Declaración son de gran importancia, es lamentable que no se haya hecho énfasis en el tema de la responsabilidad ecológica que se había planteado desde el primer borrador realizado por el Comité. En lo que se refiere a los verbos utilizados en la declaración, considero oportuno traer la reflexión que hiciera la Dra. María Dolores Vila-Coro indicando que los empleados no son lo suficientemente expresivos “respecto a lo que se quiere conseguir. Hay que contar con que se trata de una declaración, equivalente a una recomendación, que no es jurídicamente vinculante, a diferencia de un convenio que sí que lo es para los países que lo han ratificado. Aunque tenga una gran fuerza moral, si se pretende que sea un marco normativo que sirva de pauta a los gobiernos para que promuevan legislaciones con arreglo a lo que aquí se propone, sería más efectivo que se redactara en términos más concluyentes. Should se traduce en la versión española por el condicional debería, aunque podría serlo por debe, convirtiendo, así, la recomendación en una opción. En este caso, las normas sacrifican la seguridad a la libertad perdiendo su fuerza persuasiva y dejando abierta la posibilidad de hacer un uso perverso de las mismas”16. Aplicación de los principios En los artículos 18 a 21 establece las herramientas que deberían tomarse para efectos de promover y aplicar los principios recogidos en la declaración, señalando entre ellos la necesidad de adoptar decisiones y estrategias en cuestiones bioéticas y particularmente para la evaluación y gestión de riesgos dando aplicación especial a los principios mencionados. Se señala la importancia de la creación y efectivización de los comités de ética como instrumentos idóneos para la toma de decisiones, haciendo énfasis en su composición independiente, pluridisciplinar y pluralista. 15 Ibídem 16 VILA-CORO, María Dolores. “Reflexiones sobre la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos” En La Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO. GÓMEZ SÁNCHES, Yolanda y GROS ESPIELL, Hugo (coord..). Ed. Comares, Madrid: 2006, p.38 83 Así mismo, hace referencia particular a la obligación que deben asumir los Estados y otras entidades cuando se trate de prácticas transnacionales dadas las consecuencias positivas y negativas que de ellas se puede derivar. Promoción de la declaración Para efectos de promover y aplicar el contenido de la declaración se establece una serie de recomendaciones centradas en dos ámbitos específicos, esto es en lo que respecta al compromiso de los Estados parte y a las actividades de seguimiento de la UNESCO a través del Comité Intergubernamental de Bioética y el Comité Internacional de Bioética. En este tema en particular, también se considera pertinente haber retomado lo establecidos en los proyectos y borradores de declaración previamente elaborados, en el sentido de utilizar el sistema de informes por países o regiones que se encuentra previsto para otros instrumentos internacional, respecto de los cuales, si bien existen aún serios cuestionamientos en su efectividad, constituyen un mecanismo físico de control de los compromisos adquiridos por los Estados, pues como se encuentra previsto en la actual declaración parece que todo queda en la “buena voluntad” de los mismos. Disposiciones finales En este último ítem la Declaración incluye cuestiones relacionadas con la interrelación y complementariedad de los principios, reflejando en sentido de integralidad e interdependencia que ha caracterizado diversos documentos internacionales en materia de protección de derechos humanos. Establece la posibilidad de limitar la aplicación de los principios enunciados bajo la condición que ello se realice a través de leyes, lo cual puede tomarse con beneficio de inventario como quiera que desde una apreciación proteccionista ha debido establecerse por lo menos un mínimo indiscutible e ilimitable por parte del Estado. Y finalmente establece la “Salvedad en cuanto a la interpretación: actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana”, lo cual conlleva a entender que esta declaración debe interpretarse y aplicarse en consonancia con otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Como se puede apreciar en el texto final adoptado se excluyó definitivamente cualquier intención de entrar a definir términos relacionados con la declaración, lo cual puede haber resultado pertinente toda vez que a nivel global no existe realmente un consenso en el contenido de ciertos temas relacionados con el objeto de la declaración. De la lectura comprensiva de la declaración se estima pertinente haber incluido de manera expresa la obligación de los Estados para hacer partícipes a la sociedad civil en la toma de decisiones relacionadas con cuestiones bioéticas y de manera particular al alcance del documento cuando de comunidades especiales se tratase, como por ejemplo en el caso de pueblos étnicos. 4. La declaración en el contexto colombiano y en realidad global En lo que se refiere al caso particular colombiano existe un esfuerzo importante por parte del Estado al haber creado la Comisión Intersectorial de Bioética mediante el Decreto 1101 de 2001, modificado por el Decreto 2212 de 2001. La Comisión está adscrita al Ministerio de la Protección Social, que actúa como órgano consultivo y asesor del Gobierno Nacional para el estudio, análisis y formulación de políticas públicas en temas relacionados con la protección del ser humano frente a la investigación, desarrollo y aplicación de conocimientos científicos y tecnológicos 84 Actualmente la Comisión hace presencia a nivel internacional en el Comité Internacional de Bioética de UNESCO, por el periodo 2007 – 2011. Si bien es de gran importancia e interés la labor que adelanta esta Comisión en el país, lo cierto es que le falta, como le pasa a la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, adecuarse a la realidad de la bioética en Latinoamérica, esto es, que además de preocuparse por las cuestiones relacionadas con la ciencia y la tecnología aplicada a la vida humana retome desde una visión interdisciplinaria que le es propia, temas de la bioética social, relacionados con la existencia misma de la vida pero de manera especial con la posibilidad de la vida en términos de calidad y de generalidad, puesto que precisamente “la globalización de los principios bioéticos ha de perseguirse también en las relaciones existentes entre las tres especies vivas”17 Esta posición no solo aplica para el caso latinoamericano sino para otras latitudes del planeta, cuyos problemas aún no han sido resueltos desde otras disciplinas, y con ello se habla de las situaciones límite que atraviesan aún los pueblos africanos en relación con la pobreza, la desigualdad social, las faltas de políticas públicas eficaces para la inclusión de género, cuestiones que necesariamente han debido ser incluidas tanto en un instrumento internacional como en la agenda de los organismos encargados. Aunado a lo anterior, es de mencionar que en otras regiones del mundo la bioética, y en consecuencia la Declaración Universal, tiene una tarea frente a la violencia existente en sus diferentes dimensiones, como por ejemplo en el caso del medio oriente o del caso colombiano en particular, en donde muy probablemente el interés de las potencias mundiales por el conflicto no es cuestión de simples estrategias políticas, sino que hay interés que va más allá y que, como lo propone el profesor Carlos Maldonado, ha de estar en la diversidad, que actualmente representa un estándar importante para la medición de riqueza de los países18. 5. A manera de Conclusión Es de gran importancia que los diferentes Estados que han adoptado la declaración, y en especial el Estado Colombiano, asuman compromisos reales para que este instrumento logre realmente irradiar las legislaciones internas de cada unos de los Estados, y para que se trabaje, a través del Comité Internacional de Bioética y del Comité Intergubernamental de Bioética en la formulación de protocolos adicionales a la declaración con el fin de establecer verdaderos compromisos y mecanismos de seguimiento de la misma, incluso con un posible sistema de denuncias e informes como opera para otro tipo de documentos internacionales. De otro lado, se requiere que la situación de los países subdesarrollados y en vía de desarrollo se encuentre presentes en la agenda bioética de la UNESCO y otros organismos, par así buscar soluciones efectivas frente a aquellos problemas persistentes, que como ya se mencionó aun no han sido solucionados desde las disciplinas clásicas. 17 GERIN, Guido. Bioética global. En: PALACIOS, Marcelo (coord..). BIOÉTICA 2000. Gijon: Ediciones Nobel, 2000. Pág. 101 18 MALDONADO, Carlos E. Biopolítica de la Guerra. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad Libre, 2003, Pág. 203 - 210 85 86 El Estado y su decreciente capacidad normogénica en el derecho financiero latinoamericano: Las cartas de crédito Standby * Walter Cadena Afanador** 1. Introducción Los cambios que se han presentado en el derecho debido a los retos y paradigmas planteados por la internacionalización de las economías y del fenómeno de la globalización, se han manifestado de diversas maneras, conllevando una reconceptualización de términos fundamentales para la ciencia jurídica, como el Estado, soberanía, jurisdicción, ordenamiento jurídico, facultad normogénica, entre otros. El Derecho internacional privado ha sido influenciado por estas nuevas tendencias, presentando posturas vanguardistas en el derecho mercantil, financiero, comercial y bursátil, por nombrar algunas áreas. Dentro de este proceso, cabe destacar la redefinición del rol del Estado, otrora único actor internacional con capacidad de emitir normas. A partir de la segunda Guerra Mundial se han consolidado otros actores, como los organismos internacionales estatales y no estatales, el individuo, y las empresas corporativas, entre otros, que juegan un rol importante en la remodelación del orden jurídico internacional. La creciente armonización del derecho internacional ha permitido el protagonismo de otros actores internacionales no usuales, tales como los organismos internacionales estatales (vgr. Naciones Unidas) y los organismos internacionales no estatales (vgr. Cámara de Comercio Internacional de París). Tomando como referencia el caso de la armonización normativa internacional de los créditos Standby, que se constituyen en una de las herramientas de transacción más influyentes y comunes en la compraventa de bienes y servicios en el mundo, se analizará el papel del Estado nación a partir de las dos principales iniciativas en su regulación: por un lado, la emprendida por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, CNUDMI) y, por el otro lado, la desarrollada por el Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales (en adelante, IDPBI) y la Cámara de Comercio Internacional de París (en adelante, CCI). La hipótesis planteada considera que los Estados cada vez tienen menor injerencia en la normogénesis del derecho internacional, por cuanto otros sujetos del derecho internacional y actores de la comunidad internacional, han recibido o asumido parte de su soberanía legislativa. En particular, dentro del régimen internacional de las cartas de crédito, existe un mayor nivel de aceptación mundial de las normas emitidas por actores de naturaleza privada como la IDPBI y la CCI que de la normativa emanada de las Naciones Unidas o de los mismos Estados. * Artículo resultado de la investigación sobre “Las Reglas y Usos Uniformes sobre Crédito Documentario (RUU 600) y su asimilación en Colombia”, desarrollado por el grupo Derecho Privado y Globalización, (Universidad Libre, Bogotá) en coautoría con el profesor Germán Cubillos Guzmán. ** Colombiano. Abogado, UNAB; Magíster en Relaciones Internacionales, Universidad Javeriana. Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Director del grupo “Derecho Privado y Globalización”. Docente asistente, Universidad Militar Nueva Granada. Correo electrónico: [email protected] 87 Este fenómeno plantea un interesante tema de análisis para los países latinoamericanos, por cuanto, la mayoría de sus operadores comerciales, no tienen un papel determinante en el diseño y desarrollo del circuito financiero mundial, limitando su papel al de ser actores minoritarios u observadores en la construcción del régimen internacional de las cartas de crédito. 2. Las cartas de crédito Standby El crédito documentario es una operación de mediación de pagos, o más específicamente, un medio de pago, de gran aceptación en el entorno mundial, en especial, utilizado en contratos de compraventas de mercaderías. A través del crédito documentario se tiene la tranquilidad de que se efectuarán las contraprestaciones que generan desconfianza a las partes en este tipo de transacciones: al comprador, de pagar sin tener la seguridad de que se efectúe la entrega a satisfacción de las mercancías, y al vendedor, de la entrega de las mismas con la incertidumbre acerca del pago del precio1. La difusión del uso del crédito documentario como instrumento de pago en transacciones de compraventa de bienes y servicios a nivel internacional, se debe en buena medida, a la armonización de la normativainternacional, lo cual ha generado un auténtico corpus normativo asimilable a la lex mercatoria2, y también a sus tres funciones básicas, esto es, como medio de pago, como aseguradora (refuerza y garantiza el cumplimiento) y como financiadora (brinda crédito a través del banco ordenante de la carta de crédito)3. Existen diversas formas de crédito documentario, pero la que resulta sui generis por su naturaleza jurídica así como por su creciente uso en el tráfico mercantil internacional, son las cartas de crédito Standby, también conocidas como cartas de crédito de garantía o contingentes. Entre sus características, se destacan la literalidad, la independencia de la garantía frente a la obligación causal subyacente, el carácter abstracto de la obligación de pago y la limitación de la responsabilidad del banco pagador a la buena fe y al cuidado razonable en sus obligaciones4. Este tipo de cartas de crédito, surgieron en el entorno financiero y comercial de los Estados Unidos de América, debido, en gran medida, a la prohibición expresa de su legislación federal y de la legislación de muchos de sus Estados, para que las asociaciones bancarias nacionales emitan garantía. De esta manera, la normativa estadounidense ha adaptado la figura del crédito documentario y ha variado su finalidad a partir de los documentos que se requieren para que se haga efectiva. La carta de crédito Standby se utiliza como una garantía para el comprador – importador en caso de incumplimiento del vendedor – exportador en la entrega de las mercancías. La carta de crédito Standby será pagadera en la medida que se presenten los documentos que certifiquen el incumplimiento del vendedor, a diferencia del crédito documentario, donde la carta de crédito será pagada cuando el banco compruebe, a través de la revisión documentaria, que existe cumplimiento por parte del vendedor. 1 Esperanza Gallego, Contratación Mercantil, II, 1058 (1a. ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003). Se define la lex mercatoria como el conjunto histórico y actual de usos y prácticas comerciales consuetudinarias que mediante la aceptación coetánea de ciertas reglas de conducta por parte de los actores económicos internacionales, permite además de realizar diversas transacciones comerciales, resolver jurisdiccionalmente las controversias a través del arbitraje. Walter Cadena, La nueva lex mercatoria y la transnacionalización del derecho, 74 (1a. ed, Universidad Libre, 2004). 3 Osvaldo Marzorati, Derecho de los negocios internacionales, I, 343 (3a. ed, Astrea, Buenos Aires, 2003). 4 Osvaldo Marzorati, Derecho de los negocios internacionales, I, 362 (3a. ed, Astrea, Buenos Aires, 2003). 2 88 En las últimas décadas se evidencia un crecimiento en la utilización de las cartas Standby entre los bancos comerciales estadounidenses, en especial, a partir de la década de 1980. Según cifras del Banco de la Reserva Federal de Chicago, para el año de 1973, en Estados Unidos se habían expedido cartas Standby por valor de cinco billones de dólares; en 1979, el monto pasó a 34,7 billones de dólares, y en 1986, el valor fue de 169,5 billones de dólares, esto es, un crecimiento cercano al 3.400% en 13 años5. Con las Reglas y Usos Uniformes sobre crédito documentario No. 500 (RUU 500 – UCP 500), las cuales fueron publicadas por la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) y entraron en vigencia a partir de 1994, se asimilaron las cartas de crédito Standby con el crédito documentario. Sin embargo, esta situación generó confusiones prácticas, las cuales conllevaron a que las RUU 600, que entraron en vigencia a partir del 2008, suprimieran cualquier referencia a las mismas. Se optó en la nueva versión del folleto hacer en su artículo 1 una referencia expresa a las cartas de crédito Standby y su regulación internacional a través de las ISP98. Las cartas de crédito Standby son una forma especial de crédito documentario que se caracteriza por ser una garantía independiente costosa, por lo cual es utilizada en operaciones comerciales con cuantías muy altas, generando importantes comisiones bancarias durante su operación. Se les denomina como garantías de primer requerimiento, ya que los trámites para que el beneficiario la haga efectiva no son complicados, y le brindan la seguridad de que serán pagaderas, con el cumplimiento de los requisitos documentales antes comentados. De allí, que las garantías independientes y las cartas de crédito Standby han generando la necesidad de un esfuerzo normogénico internacional que armonice sus prácticas comerciales y financieras. Los dos más importantes esfuerzos obedecen a esferas diferentes en la injerencia de los Estados nación: por un lado, su intervención de manera primordial, a través de las Naciones Unidas y la CNUDMI, y por otro lado, su papel secundario, en las iniciativas desarrolladas por actores privados internacionales como el Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales (IDPBI) y la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI). 3. La Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Standby La CNUDMI es el principal órgano jurídico de Naciones Unidas respecto al Derecho mercantil internacional. Fue establecida por la Asamblea General mediante la resolución 2205 (XXI) del 17 diciembre de 1966. Se encuentra bajo la tutela directa de la Asamblea, la cual elige los 36 Estados que la integran, quienes representan las distintas regiones geográficas, los sistemas jurídicos y los principales modelos económicos del mundo. Cuenta con seis grupos de trabajo, los cuales se encargan de la preparación a fondo de las temáticas que integran su programa. En materia de pagos internacionales, la CNUDMI ha aprobado tres instrumentos jurídicos internacionales, de los cuales, uno hace referencia directa al crédito Standby: La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito (1992), la Convención de la Naciones Unidas para la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional (2001) y la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Standby (1995). 5 Koppenhaver, G. D. Standby letters of credit, Economic Perspectives, 28-38, 30 (1987). 89 En materia de pagos internacionales, la CNUDMI ha aprobado tres instrumentos jurídicos internacionales, de los cuales, uno hace referencia directa al crédito Standby: La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito (1992), la Convención de la Naciones Unidas para la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional (2001) y la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Standby (1995). Esta última Convención fue debatida durante 6 años en el transcurso de 11 sesiones, siendo aprobado por la Asamblea General de las N.U el 11 de diciembre de 1995 mediante la Resolución 50/48. Se le considera el principal instrumento jurídico que ha emitido las N.U sobre crédito Standby. La principal finalidad de la Convención es suministrar la normativa apropiada para la utilización de estas herramientas de comercio, haciendo especial énfasis en la situación de que algunos países solo emplean uno de esos mecanismos, esto es, las garantías independientes o las cartas de crédito Standby (cartas de crédito Standby). La Convención estimula la utilización tanto de las cartas de crédito como de las Garantías Independientes, ya que permite que recíprocamente se respalden, y así, reducir los riesgos intrínsecos en el comercio internacional. Así mismo, la Convención brinda la posibilidad para que las partes de manera consensuada acudan a otro tipo de reglas y practicas comerciales, bien sean con las Reglas Uniformes relativas a los Créditos Documentarios (RUU) o las Reglas Uniformes relativas a las Garantías Pagaderas a su Reclamación (RUG), ambas, de la CCI. Los instrumentos objeto de la Convención son la carta de crédito contingente (o Standby) y la garantía independiente. Estos instrumentos comparten la particularidad de ser pagaderos previa presentación de los documentos estipulados, razón por la cual se le da la condición de documentaria. Ambos se utilizan como garantía para evitar eventualidades, como el incumplimiento del contrato, y poseen la cualidad de ser supletorias, ya que pueden ser o no ser aplicadas según convengan las partes. Las garantías que no son objeto de esta Convención son la garantía accesoria y la garantía condicional, ya que estas requieren para su aplicación de un proceso que supera la simple verificación documentaria de pago. Con esto, la Convención no procura desalentar la utilización de este tipo de garantías. En su artículo 1°, numeral 2, se admite la aplicación de la Convención a otras cartas de crédito en la medida que las partes así lo consideren. Esto en razón que existe una gran similitud entre la carta de crédito Standby y la carta de crédito comercial. En cuanto al contenido, la Convención ha dado un orden cíclico a la promesa: emisión; modificación; transferencia y cesión; extinción del derecho a reclamar el pago y el vencimiento. La Convención reconoce como ley aplicable la que haya sido seleccionada en la promesa o se extraiga de los términos de la misma. También se establece la contenida en el Artículo 21, es decir, la establecida por el garante/emisor y el beneficiario. De no darse ninguno de estos eventos la promesa se regirá por la ley del Estado donde el garante/emisor tenga el establecimiento a través del cual se expidió la promesa (Artículo 22). Frente a los problemas relativos a la entrada en vigor, la Convención establece que será aplicable a una promesa internacional en dos eventos: cuando el garante/emisor tenga su establecimiento en un Estado que sea parte de la Convención ó cuando las reglas de derecho internacional privado lleven a la aplicación de la ley de un Estado contratante. 90 En cualquier caso, la Convención en su capitulo VI, Artículos 21 y 22 sobre conflictos de leyes, plantean la normativa que seguirán los tribunales para determinar en cada caso la ley aplicable, las cuales serán aplicables en caso de que la Convención sea o no, en el caso considerado, la norma de derecho sustantivo aplicable a la garantía independiente ó la carta de crédito Standby materia de controversia. El Secretario General de Naciones Unidas es el depositario de la Convención (Artículos 23 a 29), quedando abierta desde el 11 de Diciembre de 1997 para su ratificación, aceptación o aprobación de los Estados que sean signatarios. También se ha permitido la adhesión de todos los que no sean signatarios. Sobre el texto de la Convención no se admiten ningún tipo de reservas y entró en vigor un año después de la fecha en que haya sido depositado el quinto instrumento de ratificación, aceptación aprobación o adhesión. Esto sucedió el 1º enero de 2000, luego que Túnez adhiriera a ella el 8 de diciembre de 1998. Hasta el momento, solo ocho países han ratificado o adherido a la Convención y ninguno de ellos es actor de primer orden en el comercio internacional. De ellos, tres países son latinoamericanos6. Esta situación refleja una tendencia en los instrumentos de la CNUDMI: al ser concertados y elaborados por los Estados, dicho proceso se torna dispendioso (en el caso de la Convención, se necesitaron 11 sesiones durante 6 años) y complejo, pues compromete la concertación de cesión de soberanía legislativa de cada uno de los países signatarios. Posteriormente, el proceso de ratificación y adhesión se torna extremadamente tortuoso. En el caso de la Convención este proceso ha requerido, hasta el año de 2006, de nueve años en los cuales solo ocho Estados de la comunidad internacional y, con el respeto que nos merecen todos los países del mundo, dichos Estados no hacen parte del grupo de Estados más representativos del comercio internacional, como, por ejemplo, del G-8 o de la OCDE. Se colige que la mayoría de los instrumentos elaborados por la CNUDMI, adolecen de estar afectados por condicionamientos que no son propiamente de técnica jurídica, esto es, por el contexto internacional, gobiernos locales de los Estados miembros, soberanía legislativa local y falta de liderazgo o voluntad de los países mas desarrollados. La CCI, por ser una entidad no gubernamental, deslocalizada y representativa de la comunidad mercantil privada, no se ve afectada por condicionamientos de este tipo. El panorama se complementa con la entrada en vigencia en 1999 de las Prácticas Internacionales en materia de Cartas de Crédito Standby (ISP98), las cuales han congregado un mayor número de actores internacionales en su elaboración (tanto de naturaleza privada como pública), siendo su aplicación más amplia que el de la Convención. 4. Prácticas Internacionales en materia de Cartas de Crédito Standby (ISP98) Las ISP987 fueron emitidas por el Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales, IDPBI (IIBLP en inglés). Es una organización no estatal que desde hace más de dos décadas incentiva un mejor entendimiento del derecho y prácticas bancarias en el mundo. 6 Los países que han ratificado o adherido a la Convención son Belarús, Ecuador, El Salvador, Gabón, Kuwait, Liberia, Panamá y Túnez. Ver Gráfico No. 4. 7 Se les denomina así por sus siglas en inglés de Internacional Standby Practices. 91 La IDPBI surgió como un proyecto conjunto de la American Bar Association y la International Finances Services Association. Su sede está en Montgomery Village, Estados Unidos, y es considerada como pionera en el esfuerzo de la armonización del derecho internacional privado, en especial, en iniciativas como las ISP98, la ICLOCA8. La Institución ha apoyado programas en más de 35 países y ha colaborado de manera estrecha con organizaciones como la CNUDMI, CCI, Departamento del Tesoro de los EE.UU, Asociación de Seguridad Bancaria Internacional, Consejo Americano de Negocios Internacionales, Instituto de Bancos (SAMA), Asociación de Bancos de Singapur, Institutos de Negocios Internacionales de Singapur e Irlanda, Baker & McKenzie, Asociación Tailandesa de Banqueros, el Centro Nacional de Derecho del Libre Comercio Interamericano, entre otros9. Las ISP98 fueron aprobadas en 1998 y entraron en vigencia a partir del 1º de enero de 1999. El proceso de redacción duró aproximadamente cinco años. Estas reglas buscan llenar los vacíos jurídicos existentes en la normativa internacional sobre cartas de crédito Standby), en especial las dejadas por las RUU relativas al crédito documentario de la CCI, ya que estas no son aplicables de manera uniforme y apropiada a la extensa variedad de cartas de crédito Standby. En gran medida, una de las consecuencias de la Convención de Naciones Unidas fueron las ISP98 debido a la necesidad de unas reglas específicas de prácticas para cartas Standby, tal como se reconoce en el concepto de Amicus Curiae del IDPBI en el caso Golden West Refining Company v. Suntrust Bank10. Las RUU incluían dentro de su ámbito de aplicación a las cartas de crédito Standby a partir del Folleto No. 400 de 1983. Para la discusión del Folleto No. 600 de 2006, se sugirió una referencia más explícita a la ISBP, procurando incluirla dentro de su cuerpo normativo. Esta propuesta no prosperó ya que habría que actualizar las RUU cada vez que existiese una modificación en las ISBP. En su lugar, se hizo una referencia puntual en la introducción de las RUU. 4.1. Elaboración y aprobación de las ISP98 Las ISP98 nacieron de la recopilación de usos y costumbres de los banqueros, operadores comerciales, gestores del crédito de sociedades comerciales, tesoreros de sociedades, agencias de clasificación de valores bursátiles, y autoridades públicas encargadas de la reglamentación bancaria. En el Prefacio de las ISP98, se indican los estamentos que participación de manera activa en el proceso de elaboración: Grupo de sobre ISP de la IDPBI; International Financial Services Association de los Estados Unidos; Grupo de Trabajo Especial de la Comisión Bancaria de la CCI, Secretaría de la CNUDMI; Citibank N.A.; The Chase Manhattan Bank; ABN-AMOR; Baker & McKenzie, y National Law Center for Inter-American Free Trade. Los coordinadores del proceso de elaboración fueron los representantes de la IBPBI, CCI y Baker & McKenzie. Las ISP98 fueron adoptadas por la CCI a través del Folleto No. 590 de 1999. Ello obedeció al trabajo coordinado que existió desde un comienzo entre el Instituto de Derecho y Prácticas 8 El Instituto también creó el Centro Internacional de Arbitraje para Cartas de Crédito, conocido por sus siglas en inglés como ICLOCA (Internacional Center for Setter of Credit Arbitration). 9 Información consultada en julio de 2009 en la página web www.iiblp.org. 10 Amicus Curiae Golden West Refining Company v. Suntrust Bank, 6 de marzo de 2006. Institute of International Banking Law & Practice, Inc. 18. En: www.iiblp.org, consulta en línea realizada en mayo de 2009. 92 Bancarias Internacionales y la Cámara de Comercio Internacional. Ese mismo año las ISP98 fueron aprobadas por la Asociación de Servicios Financieros Internacionales. De la misma forma, el IIPBLI solicitó el 13 de marzo de 1999 a la Secretaría de la CNUDMI la aprobación de las ISP98. Tal como se reconoce en la carta de solicitud escrita por James E. Byrne, Director del Instituto, las ISP98 nacieron de los debates surgidos a partir de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Standby. De allí que se dieron periódicas consultas con la CNUDMI, en las cuales el Secretario de esta última pudo verificar la coherencia complementaria entre la ISP y la Convención. El 7 de julio de 2000, en el marco de la sesión 33 de la CNUDMI, fueron aprobadas las ISP98, erigiéndose en el instrumento jurídico internacional más importante que regula el crédito contingente11. 4.2. Entrada en vigencia de las ISP98 y el papel de los Estados Las ISP98 tienen un ámbito de aplicación muy amplio, en comparación con la Convención de N.U. sobre crédito Standby, ya que fueron coelaboradas y aprobadas por la CCI (Folleto No. 590 de 1999) y por la CNUDMI (2000). Su difusión, adopción contractual y utilización como fuente de derecho en arbitrajes internacionales es tan amplio como las RUU sobre crédito documentario de la CCI o los Incoterms. El proceso de elaboración de las ISP98 es de naturaleza estrictamente privada, esto es, sin la intervención directa de los Estados. Como se analizó, la IDPBI es una institución de carácter técnica, no gubernamental, de vocación internacional y, si se quiere, deslocalizada en su capacidad normogénica. Así mismo, la directa intervención de la CCI en su proceso de redacción y posterior aprobación, reforzando su carácter no estatal. En el tema de la carta de crédito Standby, internacionalmente hay una amplia aceptación de las reglas emitidas por la CCI y por la IDPBI. Sobre este aspecto, en una encuesta realizada en el año 2007 a bancos miembros a The International Financial Services Association (IFSA)12, se determinó que en términos de cartas Standby, el 62,5% se sujetaron a las RUU 500 (UCP 500), el 37,5% a las ISP98 y el 1,25% a las URDG 458 (Uniform Rules for Demand Guarantees) de la CCI. Respecto al monto de las cartas Standby, las RUU 500 manejaron el 53% del total, mientras el 47% estaban sujetas a las ISP9813. La Convención de Naciones Unidas no aparece reseñada. Cabe anotar que la nueva versión de las RUU, las RUU 600, no incluyen dentro de su articulado a las cartas de crédito Standby, cosa que sí hacían las RUU 500. En su defecto, las RUU 600 reconocen en su Introducción la importancia complementaria de la ISP98. Los Estados han incidido en la elaboración y aceptación mundial de las ISP98 en un rol complementario y secundario, a través de la CNUDMI, la cual ha hecho un seguimiento al 11 James Byrne, ISP98 & UCP500 Compared: A comparison of the international standby practices (ISP98) (ICC Publication No. 590) and the Uniform Customs and practice for Documentary Credits (UCP) (ICC Publication No. 500), ICC Publication, no. 950, 8 (1a. ed, IBPBI, Montgomery Village, 2000). 12 La IFSA fue constituida en 1924 y es uno de los líderes mundiales en operaciones bancarias a través de cartas de crédito. Se estima que sus miembros manejan el 98% de las cartas de crédito y del volumen de las transferencias de fondos en los Estados Unidos. 13 Chin, Lisa y Byrnes, Christopher. 2007 annual survey of setter of credit law & practice Americas conference summary, Documentary Credit World, 22-36, 27-28 (2007 Mayo). 93 proceso desarrollado por la IDPBI y la CCI, otorgándole su posterior visto bueno como instrumento internacional que se complementa con la Convención. Pero en términos reales, esta complementación es más teórica que práctica, debido a la amplia aceptación de las ISP98 y el Folleto No. 590 de la CCI, frente al estancado proceso de aceptación de la Convención, anteriormente explicado. Sin embargo, cabe señalar que sin el respaldo de la CCI, la CNUDMI, así como de diversas asociaciones internacionales y legislaciones locales, las ISP98 no hubiesen alcanzado el reconocimiento que han obtenido internacionalmente. 4. Conclusiones 1. El crédito documentario es el medio de pago más usado en el mundo en las compraventas internacionales, siendo el crédito Standby, el de mayor utilización en transacciones con empresas estadounidenses. Dichas transacciones implican, generalmente, altas cuantías y le brindan al crédito Standby una naturaleza de ser garantías independientes de primer requerimiento. 2. Las más importantes normas que conforman el régimen internacional del crédito contingente son la Convención de Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Standby (1995) y las Prácticas Internacionales en materia de Cartas de Crédito Standby, ISP98, del Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales, IDPBI, (1998). 3. La Convención de N.U. fue elaborada por la CNUDMI y aprobada por la Asamblea General. En este proceso participaron de manera exclusiva los Estados miembros de las N.U. mientras que las ISPB98 fueron elaboradas por los más importantes gestores de operaciones comerciales con cartas de crédito de ámbito mundial, altos cargos públicos encargados de reglamentar este sector, banqueros, académicos, abogados, asesores jurídicos de bancos, tesoreros de sociedades y agencias de clasificación de valores bursátiles. Esto le da un carácter a las ISPB98 de instrumento internacional no estatal, más elaborado y técnico que la Convención. 4. El ámbito de aplicación de la Convención es limitado, ya que solo ha sido ratificada por ocho Estados, sin que ninguno de ellos sea un actor internacional de primer orden. Al contrario, las ISP98 han sido aprobadas por la CCI a través del Folleto No. 590 (1999) y por la CNUDMI (2000), obteniendo un amplio reconocimiento y aplicación a nivel internacional dentro de las operaciones comerciales. Se constituyen en fuente de derecho contractual, más que legal. 5. En materia de crédito Standby y, en general, en el derecho mercantil internacional, la CNUDMI no ha alcanzado el desarrollo e influencia como si han logrado organizaciones no estatales como la CCI, el IDPBI o la Unidroit. Quizás el caso más exitoso de instrumentalización normativa internacional de la CNUDMI es el de la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980). Esta situación genera incertidumbres y retos acerca del proceso de normogénesis del Derecho Privado Internacional y el rol del Estado – Nación, el cual está perdiendo terreno frente a otros actores internacionales. 6. La regulación internacional tanto de las cartas de crédito en general y de las cartas Standby de manera específica, son una manifestación de la nueva lex mercatoria y de hard law, por cuanto son elaboradas y acatadas por los operadores privados internacionales del comercio, así como por los tribunales de arbitramento internacional, y, en muchos casos, por la regulación internacional, tal como sucede con los Incoterms y la Convención de Compraventa de Mercaderías de las Naciones Unidas. 7. La asimilación y adaptación del régimen internacional sobre las cartas de crédito Standby en Colombia es precaria, ya que los desarrollos normativos y jurisprundenciales no están sincronizados con la Convención ni con las ISP98. La referencia está dada en función de las RUU de la CCI, encontrándose evidencias de un escaso desarrollo a nivel arbitral. 94 8. El tema para los países latinoamericanos es de especial interés, ya que, por un lado, el papel de los Estados dentro de la elaboración de la normativa internacional es secundario, lo cual afecta de manera directa las políticas nacionales de los países de la región, en materia bancaria y financiera. Por otro lado, se identifica que existe una representatividad de los operadores comerciales y financieros latinoamericanos en foros de naturaleza privada como la IDPBI y la CCI, pero la cual es minoritaria frente a la que procede de los países más desarrollados, en especial, la cual está focalizada geográficamente a operadores internacionales provenientes de Norteamérica, la Unión Europea y otros países como China, Japón, Rusia y Australia. Bibliografía14 Aníbal Sierralta Ríos, Operaciones de crédito documentario, (2ª. ed, Temis, Bogotá, 2004). Esperanza Gallego Sánchez, Contratación Mercantil, II (1a. ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003). Fernández Armesto, Los crédito documentario irrevocables en las Reglas y Usos Uniformes (revisiones 1974 y 1983) en el Derecho español (1a. ed, Madrid, 1984). G. D. Koppenhaver, Standby letters of credit, Economic Perspectives, 28-38, 30 (1987). Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales, Prácticas Internacionales en materia de Cartas de Crédito Standby, ISP98 (IDPBI, Montgomery Village, 1998). Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales, Statistics, Documentary Credit World, (2006). James Byrne, ISP98 & UCP500 Compared: A comparison of the international standby practices (ISP98) (ICC Publication No. 590) and the Uniform Customs and practice for Documentary Credits (UCP) (ICC Publication No. 500), ICC Publication, no. 950 (1a. ed, IDPBI, Montgomery Village, 2000). Javier Carrascosa, Medios de pagos internacionales, en Contratos internacionales (Tecnos, Madrid, 1997). Lisa Chin y Christopher Byrnes. 2007 annual survey of setter of credit law & practice Americas conference summary, Documentary Credit World, 22-36, 27-28 (2007 Mayo). Naciones Unidas, Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Standby (Naciones Unidas, Viena, 1995). Naciones Unidas, Prácticas internacionales en materia de Cartas de Crédito Standby (ISP 98): Informe del Secretario General Asamblea General, (33° período sesiones, 12 de junio a 7 de julio de 2000) (Naciones Unidas, Nueva York, 2000). Osvaldo J. Marzorati, Derecho de los negocios internacionales, I, (3a. ed, Astrea, Buenos Aires, 2003). Ramiro Rengifo, Crédito documentario. Las cartas de crédito (2a. ed, Temis, Bogotá, 1983). 14 Para el manejo del sistema de referenciación, se siguen las normas del Bluebook (A Uniform System of Citation) de la Universidad de Harvard. 95 Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios. Su significación en América Latina (5ª. ed, Legis, Bogotá, 2002). Smith, Donald. The case for international standard banking practices for the examination of documents (ISBP), Documentary Credit World, 29-32, 29 (2002). Walter Cadena Afanador, La nueva lex mercatoria y la transnacionalización del derecho, 74 (1a. ed, Universidad Libre, 2004). 96 ¿La imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad establecida en el ordenamiento internacional a los que forma parte el estado peruano cubre los vacios de la normativa penal? Kelin Gloria Cárdenas Sánchez Asistente en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior contra la Criminalidad Organizada I.- Introducción El presente trabajo no solo se remite a realizar un estudio de los fundamentos consignados en las resoluciones precedentes que nos llevan a comprender las razones jurídicas y políticas del sentido de su fallo y la imposibilidad de entrar al fondo del asunto, pese a que la controversia planteada se relaciona directamente con los fines de los procesos constitucionales que es garantizar la supremacía de la Constitución y la protección y eficacia de los derechos fundamentales, aunado al hecho que el Tribunal Constitucional es el interprete máximo de la Constitución y el encargado de velar por la defensa de los derechos humanos y la interpretación de las normas conforme a los tratados internacionales y decisiones adoptadas por tribunales internacionales sobre derechos humanos. A lo largo del desarrollo del presente análisis, se hará referencia a instrumentos internacionales y pronunciamientos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Durand Ugarte y Ugarte Rivera VS. Perú y caso Almonacid Arellano y otros VS chile), e incluso sentencias del propio Tribunal Constitucional sobre investigaciones de violación de derechos humanos. Por último, con la finalidad de fusionar el tema penal con constitucional, que se traduce en la garantías de los procesos penales que constituyen a la vez derechos y principios de rango constitucional, se analizará las disposiciones pertinentes del Estatuto de Roma y su interpretación conforme a la Convención de Viena, a fin de tratar la tipificación de los sucesos cometidos en el Penal de El Frontón como supuestos delitos de lesa humanidad y la interpretación de las instituciones de la retroactividad y prescripción en el ámbito penal, las cuales deben estar acorde con bienes de rango constitucional como es la defensa de los derechos humanos y el respeto de los principios constitucionales desarrollados jurisprudencialmente como el principio pro homine que radica en la interpretación de las normas en pro de los intereses y beneficios de los derechos humanos. II.- Prescriptibilidad e imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad (estatuto de roma y análisis de prescripción y retroactividad, la aplicación de la Convención de Viena) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado como deberes de los Estados Partes el investigar violaciones a los derechos humanos, por lo que es necesario reproducir los siguientes fundamentos desarrollados por la Corte: 97 “La Falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las victimas y de sus familiares”1 “La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar, y si se les declara culpable, castigar a los perpetradores de determinados crímenes internacionales, entre los que se cuentan los crímenes de lesa humanidad, se desprende de la obligación de la garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana (…)” “(…) Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la victima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”2 La interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a los artículos 1) y 2) de la Convención Americana deja establecido claramente que los Estados tienen la obligación de investigar y sancionar violaciones contra los derechos humanos, considerando para ello tres bienes jurídicos relevantes, como son la vida, la integridad y la libertad personal. En cuanto al caso concreto, es necesario indicar los siguientes fundamentos vertidos en el caso Durand y Ugarte vs. Perú respecto a los sucesos cometidos en el Penal de El Frontón en 1986: “(…) En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido las obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” “(…) La Corte Observa que desde la fecha de la debelación del motín en el penal El Frontón, los familiares de los señores Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera desconocen la suerte que éstos han corrido y no han contado con un recurso efectivo para investigar los hechos, identificar y sancionar a los posibles responsables de éstos (…)” “(…) La Corte considera que el Estado está obligado a investigar los hechos que produjeron las violaciones. Inclusive, en el supuesto de que las dificultades del orden interno impidiesen identificar a los individuos responsables por los delitos de esta naturaleza, subsiste el derecho de los familiares de las víctimas de conocer el destino de éstas y, en su caso, el paradero de sus restos. Corresponde al Estado, por tanto, satisfacer esas justas expectativas por los medios a su alcance. A este deber de investigar se suma el de prevenir la posible comisión de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables de las mismas. Tales obligaciones a cargo del estado se mantendrán hasta su total cumplimiento (…)” En conclusión, los sucesos cometidos en 1986 en el Penal de El Frontón durante el primer gobierno del actual presidente de la República, según la Corte Interamericana de Justicia constituyen sucesos que deben ser investigados hasta el momento en que se ubiquen a los responsables de los hechos y se les sancione respectivamente. Lo que implica que operaría la institución de la imprescriptibilidad, aunado al hecho que la Corte ha considerado que el Estado 1 Sentencia sobre el fondo del caso Bulacio vs Argentina, del 18 de septiembre del 2003, fundamento 120 2 Fundamento 110) de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 26 de septiembre de 2006 Caso Almonacid Arellano vs Chile 98 Peruano a violado los artículos 1.1 y 2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos respecto a garantizar el respeto del derecho y las libertades de los seres humanos. Es preciso señalar que la Corte concluyó que el Estado Peruano a violado el derecho a la vida consagrado en el artículo 4.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos: “(…) De las circunstancias que rodearon la debelación del motín en el Frontón, especialmente en cuanto al uso desproporcionado de la Fuerza por parte de la Marina Peruana, y del hecho de que hace más de catorce años se desconoce el paradero de los señores Norberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera, se desprende la conclusión razonable de que éstos fueron privados arbitrariamente de su vida por las autoridades peruanas (…)”3. Asimismo, se determinó que el Estado Peruano ha violado el derecho a la libertad personal por las detenciones arbitrarias cometidas y finalmente de los fundamentos vertidos se aprecia que el Estado no ha respondido sobre el paradero de las víctimas. Por su parte, en el Informe emitido por la Comisión de la Verdad y la Reconciliación sobre el caso Frontón, dentro de las conclusiones finales señala que: “está en condiciones de afirmar que en el centro penitenciario San Pedro (Lurigancho) y el ex centro penitenciario San Juan Bautista de la Isla “El Frontón” (ubicada frente a la provincia del Callao), más de doscientos internos acusados o sentenciados por terrorismo perdieron la vida durante los motines de junio de 1986, por el uso deliberado y excesivo de la fuerza contra los reclusos que una vez rendidos y controlados fueron ejecutados extrajudicialmente por agentes del Estado. Asimismo (…) expresa que el Estado, en el presente caso, está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los hechos y procesar y sancionar a los responsables”4 De los fundamentos antes mencionados, podemos concluir que es irrefutable la obligación que tiene el Estado Peruano de investigar violaciones cometidas contra derechos humanos, obligación que se desprende del texto de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ratificada por el Perú el 12 de julio de 1978 y de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por lo que, los sucesos cometidos en 1986 en el Penal de El Frontón, en el que se ha probado que se han cometido vulneraciones a los bienes jurídicos protegidos por la Convención Interamericana y que el Estado Peruano es responsable, según lo determinó la Corte Interamericana en el caso Durand y Ugarte vs Perú, tienen que ser investigados por el Estado Peruano, obligación que evidentemente no puede prescribir, porque ello implicaría vaciar de contenido las disposiciones 1.1 y 2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. La interpretación que realiza la Corte Interamericana a través de sus sentencias, es vinculante para nuestro ordenamiento interno, tal como se ha dejado establecido en la STC recaída en el Exp. 2730-06-PA, interpretación que según tal sentencia se tiene que regir según el principio pro homine. Por lo que, el tema de la investigación como obligación de los Estados partes en lo que concierne a violaciones a derechos humanos se entiende que es un argumento que ha sido interpretado acorde con las disposiciones contenidas en la Convención Interamericana de 3 Fundamento 71) sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 16 de agosto del 2000, caso Durand y Ugarte vs Perú. 4 Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, Tomo VII, p.737. 99 Derechos Humanos y la interpretación en función del principio antes citado. El vocal del Tribunal Constitucional Landa Arroyo ha referido en su voto singular recaído en el expediente Nº que: “La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad constituye, en un proceso constitucional, un principio que no admite discusión alguna. Su aplicación evita la impunidad y permite a los Estados cumplir con sus obligaciones en materia de respeto y garantía de los derechos humanos. La determinación de cuándo se está frente a un crimen de lesa humanidad constituye una labor jurisprudencial de particular importancia, a la que viene contribuyendo en forma decisiva la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en los últimos años ha emitido importantes decisiones al respecto” Al respecto debemos recordar que conforme lo establece Felipe Villavicencio Terreros antes del 09 de octubre de 2001, fecha de la ratificación del Estatuto de Roma, la identificación de los delitos contra los Derechos Humanos no tenía tipificación propia y por ende hasta antes de esa fecha no se aceptaba los efectos de la imprescriptibilidad, figura, que como ha establecido la doctrina internacional, no debe contar con límite alguno, dejando abierta la posibilidad de aplicar el principio de imprescriptibilidad desde antes de la incorporación de esta excepción a conductas sancionadas por injustos internacionales. Sobre esto la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad no establece límite temporal de invocación de la imprescriptibilidad y esto de acuerdo al artículo 28º de la Convención de Viena que establece como requisito que las conductas que se pretenden perseguir judicialmente por el derecho humanitario ya eran delitos en el derecho nacional, por lo cual cabe invocar la imprescriptibilidad de delitos como el genocidio, la tortura o la desaparición forzada aún cuando fueran cometidos antes de la incorporación a la legislación interna de la citada imprescriptibilidad. Para abordar el análisis del caso que se ha considerado pertinente tener como objeto del presente trabajo lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso Villegas Namuche tramitado bajo el Expediente Nº 2488-2002-HC/TC del 18 de marzo de 2004 en cuyos fundamentos 13 y 23 se ha referido el derecho a la verdad y a la imprescriptibilidad, respectivamente. Tomando como referencia esta importante y decisiva línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se puede colegir que los sucesos ocurridos en el penal El Frontón en el año de 1986 deberían ser, asimismo, considerados como crímenes de lesa humanidad, en tanto se produjeron en el marco del conflicto armado interno que vivió el país como consecuencia de la lucha contra el terrorismo, por lo que sobre tales hechos resulta inaplicable la regulación sobre la prescripción prevista en el Código Penal El hecho de procesar los actos antes reseñados como delito de asesinato, previsto y penado por el Código Penal de mil novecientos veinticuatro, no implica en modo alguno negarle la condición de violaciones a los derechos humanos, como tampoco impugnar las consecuencias que ello acarrea. Esta subsunción en tipos penales locales de ningún modo contraria ni elimina el carácter de crímenes contra la humanidad de la conducta en análisis ni impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurídicas que les caben por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes5 5 Gamarra Herrera, Ronald. Imprescriptibilidad de las violaciones de derechos humanos 100 En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de catorce de marzo de dos mil uno, caso: Chumbipuma Aguirre y otros "Barrios Altos" y la de dieciocho de setiembre de dos mil tres, caso Bulacio, ha establecido expresamente que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier otro obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los humanos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos6. Es de anotarse igualmente, que el criterio, de imprescriptibilidad se encuentra reconocido por la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa, humanidad, cuya adhesión ha sido aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 27998 de doce de junio del dos mil tres, la misma que establece que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que hubiesen sido cometidos. III.- Problemática respecto a la tipificación de los sucesos cometidos en el penal del frontón y la aplicación del Estatuto de Roma Como es de conocimiento general durante el primer gobierno de Alan García Pérez se debeló un motín de internos del denominado “Pabellón Azul” del ex establecimiento penal “San Juan Bautista”, ocurrido el 18 y 19 de junio de 1986. En el caso que nos ocupa, Los hechos sucedieron con anterioridad a la ratificación realizada por el Estado Peruano del Estatuto de la Corte Penal Internacional (9 octubre de 2001), el citado Estatuto tipifica los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra, precisando la definición y los alcances de los tipos penales. Sin embargo no se prescribe una obligación expresa y directa con relación a la incorporación de tales figuras delictivas en los ordenamientos internos de sus Estados Partes. “En su lugar, encontramos en el preámbulo de dicho Estatuto una referencia general de castigar tales crímenes y, por lo tanto, de adoptar las medidas necesarias en el plano nacional para asegurar que tales conductas sean sometidas a la acción de justicia”7 De lo antes citado, entendemos que los Estados partes tienen la obligación de adecuar su legislación, lo que implica que durante el tiempo en que no se realice tal implementación, no se podría juzgar por los tipos penales señalados en el Estatuto de Roma, pese a que según su descripción típica podrían encuadrarse en hechos cometidos contra los derechos humanos. En el caso del Perú, se ha ido implementando en su legislación Penal “ algunas conductas que podrían calzar con los crímenes recogidos en el Estatuto de Roma, en lo que respecta a los delitos de lesa humanidad, se encuentran tipificadas sólo prácticas individuales de desaparición forzada de personas y de tortura. No se encuentran tipificados los crímenes de lesa humanidad de asesinato, de violación sexual, de detención arbitraria perpetrados en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil”8 En el caso materia de análisis nos interesa tratar específicamente sobre los delitos de lesa humanidad y su carácter de imprescriptibles relacionado con la institución de la retroactividad regulada en el Estatuto de Roma. El concepto de lesa humanidad parte de la concepción 6 párrafo 41 de la Sentencia del caso Barrios Altos Ambos, Kai. “ La implementación del Estatuto de Roma en la legislación nacional”. En: AMBOS, Kai y Malarino, Ezequie (coordinadores). Persecución penal nacional de crímenes internacionales en ámerica Latina y en España. Montevideo: Honrad Adenauer/ Instituto Max Planck, 2003, p25 8 Miguel Huerta Barrón, Julissa Mantilla Falcón, Yván Montoya Vivanco, Felipe Villavicencio Terreros. Comentarios sobre aspectos relevantes para la propuesta normativa. Delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. p 21 y 22. 7 101 señalada en el Estatuto del tribunal Militar Internacional de Nurenberg, del 6 de octubre de 1945: “(…) Artículo 6º c.: Crímenes contra la humanidad: A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron. Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos realizados por las personas que sea en ejecución de dicho plan”9. La definición antes citada es recogida con mayor precisión por el Estatuto de Roma, que entiende por crimen de lesa humanidad actos que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Por su parte la Corte Interamericana ha dejado establecido que: “La Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad”10 De la concepción antes citada, ahora pasamos a relacionarla con los sucesos cometidos en el caso frontón, a efectos de analizar la tipificación dentro de alguno de los actos concebidos como delitos de lesa humanidad, descritos en el Estatuto de Roma. Como sabemos nuestro actual Código Penal sólo ha implementado la figura de la desaparición forzada y la tortura, pero no las ha implementado adecuadamente, en el sentido que no concibe la noción de ataque generalizado ni sistemático. En consecuencia, si realizáramos una tipificación conforme a nuestro Código, los sucesos cometidos en el caso frontón se podría encuadrar en el tipo de desaparición forzada, remitiéndonos a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y Ugarte, donde se desprende que el estado sería responsable de la desaparición de las victimas en la medida desproporcionada ejecutada por el Estado, indicándose que han pasado más de 14 años sin que se sepa el paradero de las mismas. Sin embargo es preciso referir, que en dicho pronunciamiento, la Corte también consideró que el Estado Peruano habría violado el derecho a la vida. IV.- Propuesta En este punto es necesario precisar que se ha superado el tema de la imprescriptibilidad de las violaciones contra derechos humanos, dado que se justifica en el deber de los Estados partes de investigar las mismas, situación que se desprende de la Convención Americana de Derechos 9 Cabe destacar que mediante las Resoluciones Nos. 3 y 95, del 13 de febrero y 11 de diciembre de 1946, respectivamente, la Asamblea General de las Naciones Unidas (NN.UU.) confirmó los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nurenberg, y que en 1950 la Comisión de Derecho Internacional de las NN.UU., hizo suyos los mismos principios (…)”. 10 Fundamento 45) de la sentencia de la Corte Interamericana de fecha 26 de septiembre de 2006, en caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. 102 Humanos. Por lo que los sucesos cometidos en el Penal El Frontón en 1986, tienen que ser investigados y no prescriben; sin embargo, el problema radica en la tipificación y la retroactividad, dado el tipo penal de desaparición forzada no podría aplicarse, en vista a que fue implementado con posterioridad a los hechos cometidos en el Frontón, vulnerándose el principio de retroactividad penal, sin perjuicio que los responsables se les pueda procesar por otro tipo delictivo de ser el caso, medida que se justifica en la imprescriptibilidad de las investigaciones que deben realizar los Estados como obligación que se desprende de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Como expresamos anteriormente, los tipos penales tipificados en el capitulo de delitos contra la humanidad en nuestro Código Penal, no se han implementado conforme a los tipos dispuestos en el Estatuto de Roma para que se les pueda concebir como delitos de lesa humanidad concretamente, en efecto, no se ha consignado el elemento de ataque generalizado o sistematizado. Tal situación se debe quizás a que nuestro país ratifico el Estatuto de Roma, en noviembre del 2001, fecha posterior a la implementación de los tipos penales antes señalados. En la hipótesis de que nuestro Código Penal hubiera implementado en la actualidad los tipos penales conforme a los señalados en el Estatuto de Roma, y que se realice una interpretación de la retroactividad conforme a los alcances de la figura de la imprescriptibilidad; los sucesos cometidos en el penal de El Frontón podrían ser investigados y además tipificárseles como delitos de lesa humanidad, obviamente en caso se configuren los elementos de ataque generalizado y sistemático. Sin embargo, en la actualidad, sólo cabría la posibilidad de investigar los hechos por el tema de la imprescriptibilidad, pero todavía no se supera el tema de la tipificación y la retroactividad por lo antes citado. La tipificación, en el ámbito interno de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional constituye una obligación implícita que se deriva, en primer lugar, de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y en segundo lugar el principio de complementariedad recogido en el Estatuto de Roma, con respecto a los delitos de lesa humanidad y otros delitos en el derecho internacional de los derechos humanos, se propone una tipificación ordenada y sistematica de dichos delitos, lo cual superaría el vacio de punición existente respecto del delito de ejecución extrajudicial, así como las limitaciones de los tipos penales de tortura y desaparición forzada, vigentes en el Código Penal, otra innovación planteada por dicha propuesta normativa consiste en tipificar los supuestos de delitos de lesa humanidad cometidos en el contexto de un plan sistemático o ataque generalizado. La tipificación de los delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno habilitando en estricto, un adecuado sistema de represión y sanción de los delitos referidos y de otro lado, en relación con el plano internacional evitando eventuales supuestos de responsabilidad internacional para el Perú. Bibliografía 1. AMBOS Kai, Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal. (2004). Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C- Ltda. Bogota. 2. AMBOS, Kai. La implementación del Estatuto de Roma en la legislación nacional. (2003). En: AMBOS, Kai y Malarino, Ezequie (coordinadores). Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y en España. Montevideo: Honrad Adenauer/ Instituto Max Planck. 103 3. GARCÍA TOMA, Víctor: Introducción al Derecho (1988). Universidad de Lima, Primera Edición. 4. FIGUEROA GARCÍA – HUIDOBRO, Rodolfo: Concepto de Derecho a la Vida: Ius et Praxis, Chile. 5. HUERTA BARRÓN Miguel, MANTILLA FALCÓN Julissa, MONTOYA VIVANCO Yvan y VILLAVICENCIO TERREROS Felipe. Comentarios sobre Aspectos Relevantes para la propuesta Normativa. Delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. (2008).COMISEDH, Lima. 6. PEDRAZA, Wilfredo. “La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y otras violaciones de derechos humanos”. (2007). En: Macedo, Francisco (coordinador). Los caminos de la Justicia Penal y los Derechos Humanos, Lima: IDEHPUCP, 2007) el principio de irretroactividad se constituye como una “habilitación cerrada” limitada a los delitos de contra la humanidad. 7. Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia. (2008). En Debate Caso Frontón y otros. Vol. XXXVI, Año III, N.º 12. Palestra Editores S.A.C. Lima. 8. Informes de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. II.- DOCUMENTOS INTERNACIONALES 1. 2. 3. 4. Convención Interamericana Derechos Humanos Estatuto de Roma Convención de Viena sobre los Tratados Convención sobre imprescriptibilidad de los crimines de guerra y de lesa humanidad. III.- SENTENCIAS DE LA CIDH 1. Caso Durand Y Ugarte Vs Peru 2. Caso Almonacid Vs Chile 3. Bulacio Vs Argentina 104 El Habeas Data: Instrumento de Garantía de los Derechos Fundamentales (Estudio Comparado) "No hay razón para negar la realidad del progreso, pero es preciso corregir la noción que cree seguro ese progreso. Más congruente es pensar que no hay ningún progreso seguro, ninguna evolución, sin la amenaza de involución y retroceso..." …Ortega y Gasset Esna Madeline Castillo* Introducción. Las nuevas tecnologías avanzan en forma desmesurada, lo que hace ineludible la creación de las infraestructuras necesarias e instrumentos que regulen el acceso a la información. La aparición y difusión de las nuevas tecnologías en la convivencia diaria de los ciudadanos hace que, en muchas ocasiones, los conceptos jurídicos tradicionales resulten poco eficaces para la interpretación de estas nuevas realidades. Así, resulta que el jurista tradicional, formado en esquemas conceptuales no informáticos, encuentra verdaderas dificultades para adaptar la Ley y la jurisprudencia a los cambios tecnológicos. Los medios informáticos como instrumentos idóneos para la generación de actos y negocios jurídicos en masa; la tecnología informática y sus programas como bienes jurídicos a proteger por el derecho encuentran difícil acomodo en las categorías jurídicas tradicionales. Un ejemplo de lo antes expuesto es que mientras que en la vida diaria de nuestras ciudades un alto porcentaje -cada día mayor- de las transacciones económicas y comerciales se realizan por medios electrónicos, nuestros códigos civiles desconocen la figura del negocio jurídico celebrado por medios informáticos como fuente de las obligaciones. Mientras que la dogmática tradicional ha elaborado durante siglos, especialmente en Alemania (baste citar a autores como Ihering, Wincheid y Savigny), el concepto de acto jurídico y las consecuencias que de él se derivan para la persona, los juristas modernos encuentran serias dificultades para delimitar los efectos de una voluntad consciente y libre proyectada sobre un programa informático. Todas estas nuevas realidades nos ofrecen un panorama que, con acierto, la doctrina italiana ha calificado de nueva cultura informática1. Los juristas en general, y los jueces, los fiscales y los abogados en particular, tienen que hacer un gran esfuerzo para adaptarse a estas nuevas realidades. La informática asociada a la persona y a sus derechos, tanto personales como patrimoniales, se nos manifiesta como un fenómeno social de primera magnitud. En este sentido, esta revolución * Egresada de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). 1 Álvarez-Cienfuegos Suárez, José María. Ponencia: Los delitos de falsedad y los documentos generados electrónicamente. Concepto Procesal y Material de documento: Nuevas Técnicas. Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Consejo Nacional del Poder Judicial, Escuela Judicial. España. 2002. Pag-63. 105 tecnológica, es posible transgredir fácilmente el derecho a la vida privada2, la intimidad personal y familiar. La tecnología de la información y el Derecho a la Intimidad. Hoy en día se suele admitir generalmente que el derecho a la intimidad, recogido en las últimas Constituciones tiene su origen inmediato en un trabajo doctrinal: el artículo publicado por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard Law Review el 15 de diciembre de 18903. Según Warren y Brandeis: “El derecho a la intimidad se caracteriza por el rechazo de toda intromisión no consentida en la vida privada. Prevalecen, pues, las ideas de autonomía y aislamiento. Además, lo privado parece ceñirse a lo relativo a las relaciones sexuales y al círculo de la vida doméstica”. Estos juristas consideran que son admisibles los siguientes límites que definen los contornos de este nuevo derecho: 1. El derecho a la intimidad no prohíbe la publicación de lo que es público o se caracteriza por ser de interés general. 2. No se prohíbe la publicación de todo lo que, en principio, es privado. 3. Probablemente, la ley no amparará la exigencia de reparación cuando la intromisión originada por una revelación verbal no haya causado especiales daños. 4. El consentimiento del afectado excluye la violación del derecho. 5. La exceptio veritatis4 no es admisible como defensa del agresor. 6. La ausencia de dolo en el editor tampoco puede ser aducida como defensa. Con el objetivo de proteger el derecho a la intimidad de las personas, planteado en distintos instrumentos internacionales, tales como: Declaración Universal de los Derechos Humanos Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre suscrita en Bogotá en 1948 y el Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, surge dentro del marco de la última generación de los derechos humanos el Habeas Data con el objetivo de crear un equilibrio entre la protección del derecho a la intimidad de las personas con la libertad del acceso a la información. La primera legislación que estableció un marco regulatorio para la protección de datos, fue promulgada en Europa el 7 de Octubre de 1970 en Alemania (Estado de Hesse) e instituía la creación de un comisario parlamentario de protección de datos para velar por la confidencialidad en el manejo de los datos de los particulares. 2 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 12:” Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques”. 3 Warren and Brandeis. Artículo: «The Right to Privacy ». Harvard Law Review. Vol. IV December 15, 1890. No. 5. 4 La exceptio veritatis es la facultad que corresponde al acusado de un delito de calumnia de probar la realidad del hecho que ha imputado a otra persona, quedando exento de responsabilidad penal. Ver Capitant, Henri, Vocabulario Jurídico, Ediciones Desalma, Buenos Aires. 106 Posteriormente, en Suecia, 1973 y se promulgó la ley No. 289, en la que se prohibió la creación de registros de datos sensibles. En esta ley se incorporan los principios de finalidad, seguridad, exactitud y duración limitada de la conservación de datos, entre otros. Posterior de la aprobación de las primeras leyes de protección de datos en algunos países de Europa, se produjo un documento de gran importancia y trascendencia por parte del Consejo de Europa como fue el Convenio 108 de 1981 que sirvió de punto de partida de una serie de recomendaciones del Consejo de Europa sobre el tratamiento de datos en diferentes sectores o actividades de la economía. En 1981, Reino Unido, fue aprobada la Data Protection Act, con la particularidad de la inclusión de un extenso catálogo de principios y garantías que pretende ser suficiente para hacer frente a los cambios futuros en la tecnología, sobre la base de que sean los Códigos sectoriales los que se vayan especializando y adaptando a cada situación histórica particular. El sistema está fundamentado en la operación previo registro de los operadores ante un registrador gubernamental creado por la ley . En el continente americano los Estados Unidos fueron los pioneros, dictaminando la norma Privacy Act5, cuyas clausulas introductorias rezan: "El Congreso estima que la privacidad de un individuo es afectada directamente por la captación, conservación, uso, difusión de información personal por entes y órganos federales (...) el creciente uso de los ordenadores y de una tecnología compleja de información, si bien es esencial para el eficiente funcionamiento de la Administraciones Públicas, ha aumentado grandemente el detrimento que para la privacidad individual puede derivarse de cualquier captación, conservación, uso y difusión de la información personal" . En 1970 se había aprobado una ley en los Estados Unidos particularmente orientada a regular el manejo de la información en relación con el crédito6, en la que se plasman previsiones sobre los datos relativos a la solvencia patrimonial y el crédito, con el propósito de regular el uso de una información esencial para el funcionamiento de la economía y el sistema bancario, pero en un manejo proporcional y respetuoso de la privacidad . Posteriormente surge una nueva norma7, llamada a delimitar los derechos de los clientes respecto de su información bancaria y los términos en que dicha información puede ser revelada a las agencias federales. La regla general es la exigencia del consentimiento y la confidencialidad para las instituciones y empleados que administran información. El Habeas Data en Latinoamérica. El Habeas Data es un instrumento de garantía que poseen los ciudadanos para el acceso a todos los bancos de datos que contengan información que afecte a su vida privada. Ampara el derecho del ciudadano a exigir la exhibición o eliminación pública de sus datos, a través de un instrumento procesal que emula al hábeas corpus como defensa de un derecho fundamental, ya no la libertad o la vida, sino la vida privada.8 5 6 The Privacy Act of 1974, 5 U.S.C. § 552a The Fair Credit Reporting Act (FCRA) 15 U.S.C. § 1681 et seq. 7 The Right to Financial Privacy Act 12 U.S.C. § 3401 et seq. 8 Galan Juarez, Mercedes. Intimidad: nuevas dimensiones de un viejo derecho. Editorial Ramón Areces, 2005. 107 El principal factor de la creación del Habeas Data ha sido el cambio que ha impuesto en nuestra vida la informática y sus avances. La reciente doctrina ha hecho grandes aportes para entender la naturaleza del derecho que se pretende proteger en estas nuevas directrices legales que surgen de la tecnología de la información. El habeas data es un derecho que le asiste a toda persona, ya sea identificada o identificable, a solicitar por la vía judicial la exhibición de la información contenida en registros o bancos de datos, públicos o privados, en los que están incluidos sus datos personales o los de su familia, para conocer con exactitud su contenido y si lo desean poder requerir rectificación y/o supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación. Este no protege en sí los datos del individuo, sino que protege el derecho a ejercer la defensa de su privacidad ante la manipulación indebida de tales datos. El habeas data, posee dos vertientes: el sentido propio o tradicional, que se refiere al derecho de acceso a datos personales y el sentido impropio, referente al derecho de acceso a la información pública en posesión del gobierno. La doctrina internacional ha tratado el tema de la incorporación constitucional del mismo, en dos formas paralelas, por un lado, el reconocimiento explícito del recurso con tal denominación y por otra, el reconocimiento implícito del mismo, en diversos artículos constitucionales que de alguna manera lo regulan, tal y como veremos en adelante. a) Habeas Data en Argentina En Argentina el habeas data tiene una regulación vigente en el orden nacional. Este recurso es reconocido explícitamente en la constitución desde el año 1994, según lo indica Puccinelli, el artículo 43 de la carta magna, después de regular la acción de amparo, hace mención de la acción del habeas data9. Art. 43: “Toda persona podrá interponer esta acción (amparo) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a promover informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá efectuarse el secreto de las fuentes de información periodística”. El artículo anterior clasifica el habeas data como una especie de amparo, o un amparo específico, que algunos juristas clasifican en derecho comparado como un “amparo informático”10. Poseen además, la Ley 25.326, sobre protección de los datos personales, que tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. 9 Puccinelli, Oscar. El Habeas Data en Indoiberoamérica. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. Pág. 194 y 551. 10 Sagues, Nestor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 4. Habeas Corpus. Editorial Astrea, Buenos Aires. 1995, Pág. 652 y 677. 108 b) Habeas Data en Colombia En la República Colombiana, el habeas data fue introducido en el año 1991, en los artículos 15 y 74 de la Constitución. Estos enuncian los principios básicos de la protección a su intimidad personal, familiar y a su buen nombre. Adicionalmente, en el año 2008, el Gobierno Nacional, emite una legislación No. 1266, mediante la cual es regulado el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países. Esta legislación contiene beneficios acerca de la permanencia de los datos negativos en las bases de datos. El artículo 21 de la ley establece un régimen transitorio en que se prevé el beneficio de la exclusión o borrón de la información negativa de los deudores, es decir de la información relativa a la mora en el pago de las cuotas u obligaciones en casos específicos determinados en este mismo artículo. c) Habeas Data en Perú La incorporación del habeas data en el ordenamiento constitucional peruano se lleva a cabo en la reforma constitucional del 1993, donde se establece en el art. 200, inciso 3, en el titulo de garantías constitucionales, contemplando así el derecho a solicitar información de entidades públicas, a que los servicios informativos, sin distinción entre públicos y privados, no publiquen información que afecten la intimidad personal y familiar y por último la acción rectificadora de la data existente en estos servicios. Este articulo fue modificado por disposición de la Ley 26470 pues se consideraba que tal y como estaba planteado el recurso en la constitución transgredía la libertad de expresión. Posteriormente, surge la Ley 27489 que es la que actualmente regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al Titular de la Información. d) Habeas Data en México El habeas data no existía en México como una institución propiamente dicha, sin embargo, en encontraba de forma indirecta en el artículo 6 de la Constitución, el cual establecía como una garantía individual el derecho de acceso a la información. De forma muy parecida algunos juristas entendían que el mismo parecía estar consagrado en el art. 16 de la Carta Magna, toda vez que el dicho articulado señalaba que:”Nadie podía ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. En el entendido de que lo antes expuesto incluía la protección de los datos personales y la intimidad. En el año 2002, fue promulgada la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia y posteriormente en el 2004, se modifico mediante un decreto presidencial. Adicionalmente, fue aprobada la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, la protección de datos personales, así como el acceso a la información publica gubernamental se encuentra regulado el habeas data implícitamente y de manera explícita en las legislaciones de los Estados de Morelos y Sinaloa. e) Habeas Data en Chile 109 En la actualidad la Constitución chilena no establece disposiciones relativas a la protección de datos personales, ni reconoce de forma expresa el derecho a la obtención de información pública por parte de los ciudadanos. Sin embargo, desde 1999, solo con rango legal, el artículo 12 de la ley 19.628 Ley de Protección de la Vida Privada, consagra en Chile el Derecho de Acceso o Habeas Data, una acción tutelar, en otros países de rango constitucional desde hace años, que permite a los titulares y propietarios de sus antecedentes y datos personales controlar y autodeterminar el uso que se haga de ellos. En la actualidad, existe un proyecto de reforma constitucional en el Senado al artículo 19, inciso 4 a los fines de otorgar un carácter constitucional a la protección del derecho fundamental a la intimidad11. f) Habeas Data en la República Dominicana En la República Dominicana, el habeas data tiene un reconocimiento implícito en la Constitución vigente. Art. 8, de la Constitución, expresa: “Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos”. Adicionalmente, existe una normativa constituida en la Ley No. 288-05 que regula las Sociedades de Intermediación Crediticia y de Protección al Titular de la Información, en cuyos principios rectores establece: “Toda persona que demuestre su identidad tiene derecho a saber si se está procesando información sobre su historial crediticio, a conseguir una comunicación inteligible de ella, sin demoras o gastos excesivos, a obtener las rectificaciones o supresiones adecuadas cuando los registros sean ilícitos, erróneos, injustificados o inexactos”.12 Existe además, una legislación sobre el Libre Acceso a la Información Pública, Ley No. 200-04, mediante la cual se garantiza el derecho de acceso a la información gubernamental, como una de las fuentes de desarrollo y fortalecimiento de la democracia representativa, pues permite a los ciudadanos el análisis y evaluación de los actos de sus representantes. La ley antes citada instituye que toda persona tiene derecho a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano del Estado Dominicano y de todas las sociedades anónimas, compañías anónimas o compañías por acciones con participación estatal. Sin embargo, en la actualidad el país no cuenta con una ley especial que regule e instituya sobre el habeas data per se, sin que esto signifique que la no existencia de mecanismos procesales incoables con el objetivo de proteger los datos personales. 11 Boletín 5883-07, presentado el día 3 de Junio del año 2008. www.senado.cl 12 Art.4, párrafo I. Ley No. 288-05 que regula las Sociedades de Intermediación Crediticia y de Protección al Titular de la Información. Rep. Dom. 2005. 110 Desde el punto de vista de la actuación procesal ante los tribunales, es necesario actuar similar a la materia de amparo, lo que significa incoar una acción judicial que tiene por objeto restituir un derecho fundamental que ha sido violado. La Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, haciendo uso de sus facultades legales, dictó una resolución de fecha 24 de febrero de 1999, por medio de la cual estatuyó todo lo relativo al recurso de amparo. El procedimiento que deberá observarse en los tribunales de la República en materia de amparo será el instituido para el referimiento, reglamentado por los artículos 101 y siguientes de la Ley 834 de 1978; c) el impetrante deberá interponer la acción de amparo contra el acto arbitrario u omisión, dentro de los quince (15) días en que se haya producido el acto u omisión de que se trate; d) la audiencia para el conocimiento de la acción, deberá ser fijada, para que tenga lugar dentro del tercer día de recibida la instancia correspondiente. Sin embargo, cuando la acción fuere ostensiblemente improcedente a juicio del magistrado apoderado, así lo hará costar en auto y ordenará el archivo del expediente. Este auto no será susceptible de ningún recurso; e) el juez deberá dictar su sentencia dentro de los cinco días que sigan al momento en que el asunto quede en estado; el recurso de apelación, que conocerá la Corte de apelación correspondiente, deberá interponerse dentro de los tres días hábiles de notificada la sentencia, el cual se sustanciará en la misma forma y plazos que se indican para la primera instancia, incluido el plazo de que se dispone para dictar sentencia; f) los procedimientos del recursos de amparo se harán libres de costas”. Es importante señalar que en principio el amparo se caracteriza por ser un recurso breve, sencillo y expedito. Pero en la praxis, no es así, razón por la cual la entendemos el mismo carece de efectividad. Es nuestra opinión que la República Dominicana, necesita una legislación especial que instituya el habeas data y que establezca un procedimiento que sea verdaderamente breve, sencillo y expedito a fin de garantizar una protección real a las personas que son perjudicadas por la violación del derecho de intimidad o la publicación de datos inciertos que puedan generar un perjuicio. Esta debilidad ha sido reconocida por el juez presidente de la Suprema Corte de Justicia, el Dr. Subero13: “La segunda ola de reforma judicial debe comprender (…) c) Una Ley sobre Justicia Constitucional, que comprenda las normas relativas al hábeas corpus, hábeas data, amparo y procedimientos relativos a las acciones en inconstitucionalidad, entre otros.” Conclusión La necesidad de la protección del habeas data ha crecido con el avance del e-govermment y de los medios y facilidades que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Obviamente, en la medida en que los Estados desarrollen una cultura de política informática, se desarrollará también el habeas data, pues según la frecuencia del uso de los documentos electrónicos y las facilidades y beneficios brindados por la tecnología, más y mejores mecanismos de protección y normativas sobre derecho informático son necesarias para brindar 13 Subero, Jorge. Discurso: Segunda Ola de Reforma Judicial dictado el Día conmemorativo del Poder Judicial, 07/01/2007. Rep. Dom. 111 seguridad, no sólo a los usuarios, sino también a las personas registradas y la confidencialidad de sus informaciones. No basta con la existencia de instrumentos de garantía como el habeas data en cada legislación Estatal, ya sea de forma implícita o explícita, es también necesario que estos procesos sean accesibles para todos los ciudadanos sin distinción y por supuesto, que los mismos se consideren prioridad sobre cualquier otra medida administrativa. Bibliografía Fuentes Digitales: o Boletín 5883-07, presentado el día 3 de Junio del año 2008. www.senado.cl o Subero, Jorge. Discurso: Segunda Ola de Reforma Judicial dictado el Día conmemorativo del Poder Judicial, 07/01/2007. Rep. Dom. www.suprema.gov.do o The Fair Credit Reporting Act (FCRA) 15 U.S.C. § 1681 et seq. http://www.ftc.gov/os/statutes/031224fcra.pdf o The Right to Financial Privacy Act 12 U.S.C. § 3401 et seq. http://www.bankersonline.com/regs/rfpa/rfpa.html o The Privacy Act of 1974, 5 U.S.C. § 552a. http://www.usdoj.gov/opcl/privstat.htm Fuentes Documentales: o Álvarez-Cienfuegos Suárez, José María. Ponencia: Los delitos de falsedad y los documentos generados electrónicamente. Concepto Procesal y Material de documento: Nuevas Técnicas. Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Consejo Nacional del Poder Judicial, Escuela Judicial. España. 2002. Pag-63. o Cantú Guillen, Ricardo. Derecho de la Información en América Latina y México. 1ra Edición. Secretaria General de Bibliotecas y Unidad de Enlace y Acceso a la Información. México, 2005. o Capitant, Henri, Vocabulario Jurídico, Ediciones Desalma, Buenos Aires. o Galan Juarez, Mercedes. Intimidad: nuevas dimensiones de un viejo derecho. Editorial Ramón Areces, 2005. o Puccinelli, Oscar. El Habeas Data en Indoiberoamérica. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. Pág. 194 y 551 o Sagues, Nestor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 4. Habeas Corpus. Editorial Astrea, Buenos Aires. 1995, Pág. 652 y 677. o Warren and Brandeis. Artículo: «The Right to Privacy ». Harvard Law Review. Vol. IV December 15, 1890. No. 5. o Declaración Universal de los Derechos Humanos. Naciones Unidas, Oficina del Coordinador Residente, Santo Domingo, R.D. 1998. o Ley No. 200-04 sobre el Libre Acceso a la Información Pública, Rep. Dom. 2004. o Ley No. 288-05 que regula las Sociedades de Intermediación Crediticia y de Protección al Titular de la Información. Rep. Dom. 2005. o Ley No. 19.628 sobre Protección de la vida privada o protección de datos de carácter personal. Chile 1999. 112 "Los desafíos de las nuevas tecnologías en la enseñanza del derecho, el caso del centro universitario del norte (cunorte), universidad de Guadalajara, México" Mtro. José Alberto Castellanos Gutiérrez. Mtro. José de Jesús Quintana Contreras Sumario: Introducción, Modelo Académico, Modalidad Educativa, Las nuevas tecnologías y la enseñanza del Derecho, Conclusión. Introducción La Universidad de Guadalajara es la Universidad Pública de mayor importancia en el Occidente del territorio nacional, atiende a más de 200 mil estudiantes del nivel medio superior y Superior del Estado de Jalisco. En 1994 adopta el modelo de red para organizar sus actividades académicas y administrativas. Esta estructura se sustenta en unidades académicas Escuelas para el Sistema de Educación Media Superior y con Departamentos agrupados en Divisiones para los Centros Universitarios; tal organización en red logra una distribución racional y equilibrada de la matricula y de los servicios educativos en el territorio del Estado, a fin de contribuir a la previsión y satisfacción de los requerimientos educativos, culturales, científicos y profesionales de la sociedad. La Red Universitaria se integra con: I. La Administración General de la Universidad II. Los Centro Universitarios III. El Sistema de Educación Media Superior. Los Centros Universitarios en la red, son los encargados de la docencia, investigación, vinculación y difusión en el nivel superior de educación, existen para el caso particular de la Universidad, 6 Centros Universitarios temáticos en la zona metropolitana de Guadalajara y 8 Centros Universitarios Regionales distribuidos en todo el Estado de Jalisco. En el ámbito particular el Centro Universitario del Norte es un organismo desconcentrado encargado de cumplir en la zona territorial denominada “El Norte de Estado de Jalisco” los fines que en orden de la cultura y educación superior corresponden a esta Casa de Estudios. La misión del Centro Universitario del Norte es ofrecer servicios educativos no convencionales, innovadores, pertinentes y congruentes a las condiciones de multiculturalidad de la Región Norte de Jalisco y Sur de Zacatecas, a través de un modelo centrado en el estudiante, con un enfoque internacional apoyado en el uso de las nuevas tecnologías para el aprendizaje. Desarrolla actividades de creación, conservación, extensión y difusión cultural a través de un dialogo horizontal e incluyente de la institución con la comunidad; y realiza trabajos de generación, divulgación y aplicación de conocimiento. El cumplimiento de sus funciones esta orientado por los valores de: justicia social, cuidado del medio ambiente, respeto a la diversidad, dignidad humana, libertad, pluralidad y democracia. Aunado a lo anterior, los cambios que ha tenido la Universidad de Guadalajara en los últimos años y el tiempo de crisis económica internacional que hoy enfrentamos en el planeta, 113 plantea la necesidad de reflexionar sobre la formación de sus profesionales en los niveles educativos diversos, en particular los de Derecho, buscando elevar la calidad en la formación de egresados, optimizar recursos, aprovechar la especialización de los conocimientos de las diferentes áreas de las que dispone, y mediante una administración escolar pertinente, dar mejores alternativas de cursos y ciclos escolares para completar una carrera universitaria. Por otra parte, las universidades están obligadas a dar respuestas pertinentes, eficaces y ágiles a las nuevas demandas de los distintos sectores sociales y productivos. Hoy se presentan posiciones diversas respecto al papel de las universidades. Así mismo los cambios realizados en la Universidad de Guadalajara durante los últimos años requieren una reflexión sobre la vinculación con las necesidades y demandas del Estado y sus regiones. Modelo Académico El diseño curricular del Centro Universitario del Norte esta basado en las siguientes características: a) Fundamentos constructivistas del modelo académico El conocimiento no es un elemento ya dado de antemano que goza de autonomía y significado al margen de los sujetos, sino más bien, es una construcción permanente que tiene sentido a partir del contexto y las condiciones de los sujetos mismos. El conocimiento no se transmite como un producto, sino que es el resultado de un proceso que consiste en adquirir nuevos significados. En el ámbito educativo, se debe realizar una indagación inicial de la información con que cuenta el alumno respecto a los contenidos temáticos que se habrán de abordar, para considerar esos conocimientos previos como una base para la contextualización del aprendizaje buscando una mayor significatividad de dichos contenidos. Esto implica promover acciones educativas pertinentes, contextualizadas y cargadas de contenido y significatividad, poniendo énfasis en el alumno y en sus condiciones, promover ambientes propicios para el aprendizaje y garantizar la responsabilidad con su propia formación. Se busca trasladar el énfasis de la enseñanza al aprendizaje y del docente a las personas que aprenden. En el ámbito institucional, se traduce en la responsabilidad de la Universidad de Guadalajara a través del CUNORTE, de ofrecer conocimientos contextualizados, buscando garantizar un modelo pertinente, acorde a las necesidades del entorno, que rescate las manifestaciones de diversidad cultural de los distintos municipios de la Región, la cual cuenta con una gran variedad de elementos identitarios entre los que destaca la presencia más fuerte de comunidades indígenas en nuestro Estado. El compromiso es todavía mayor ante esta circunstancia, ya que implica lograr un dialogo incluyente de la institución con la comunidad, que permita una adecuada comunicación entre sistema-entorno. Lo cual debe traducirse en una oferta académica que sea factible a las necesidades y expectativas sociales y la incorporación de manera transversal en el diseño de los cursos con elementos que aborden aspectos de la problemática específica de la región. Otras implicaciones que resultan se encuentran en promover una cultura del autoaprendizaje, que garantice a los individuos una actitud autogestiva y una educación permanente. Sin embargo, el proceso de autoaprendizaje al que nos referimos no implica necesariamente un proceso individual, en el que el alumno aprende de manera aislada y al margen del otro, sino más bien un proceso de aprendizaje cooperativo, en el que el alumno aprende en la interacción 114 con su maestro y con otros compañeros, tomando en consideración lo que establece Freire en la pedagogía de la autonomía “Quien enseña aprende al enseñar y quien aprende enseña al aprender”. b) La fundamentación del modelo desde el pensamiento complejo. El término complejo tiene como significado “tejer las partes” y precisamente esta es una de las definiciones que mejor explica el sentido del pensamiento complejo, la necesidad de articular y vincular los conocimientos parciales con referencia a un todo. Uno de los grandes retos de la educación en el presente siglo es la demanda de una visión transdisciplinar, el término “trans” significa ir más allá, transgredir las fronteras y en este sentido se debe educar para ser transgresores de las parcelas disciplinarias en las que se ha dividido al conocimiento desde el siglo XVIII hasta nuestros días. La Universidad no solamente ha enseñado conocimiento, sino que también, ha reproducido vía enseñanza disciplinar, la separación de áreas de la realidad reduciendo el grado de explicación de un todo por una de sus partes. Cierto es que se ha avanzado en términos de especialización, separar la realidad era la mejor forma de explicarla, pero al mismo tiempo se ha producido una ceguera con respecto al análisis global de los problemas y sus implicaciones en otras dimensiones de la realidad. En la actualidad nos encontramos con problemas que son complejos y que rebasan el ámbito de explicación a partir de una disciplina. En este sentido y tomando en cuenta el contexto al cual nos enfrentamos hoy en día, la enseñanza del derecho se propone en el estudiante, crear capacidades profesionales que le permita aplicar el derecho a situaciones concretas que contribuya al mejoramiento de los sistemas de impartición de justicia. Modalidad Educativa Además de la Carrera de Derecho, el centro universitario del Norte ofrece 10 carreras más en su oferta educativa. Para llevar a cabo este cometido y aprovechando las Nuevas Tecnologías aplicadas a la Educación, el CUNORTE adopta como Modalidad Educativa lo que actualmente se conoce como B-learning (Blended learning) aprendizaje mezclado o mixto, en el que se rescatan las ventajas y bondades que ofrece el e-learning, pero también se atienden algunas de sus limitantes, como los procesos de socialización que se desarrollan en la modalidad escolarizada y que generan un carácter más colectivo de la educación y un sentido de pertenencia. Esto representa una de las principales fortalezas del CUNorte que se da con el aprovechamiento óptimo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación para el mejoramiento de los procesos educativos. La experiencia acumulada en el ejercicio de modalidades educativas no convencionales se ha venido consolidando en una práctica académica cotidiana de innovación que incluye a la comunidad universitaria en su conjunto. Además se impulsan estrategias para facilitar el acceso a documentos en formato electrónico incorporando en las actividades de aprendizaje de las materias, los materiales disponibles en bases de datos digitales con que cuenta el Centro Universitario. Para los docentes, trabajar en el centro universitario del norte implica conocer y aprovechar al máximo tecnología educativa de vanguardia como parte de un proceso permanente de actualización pedagógica. 115 Para los alumnos, implica cursar su carrera profesional haciendo uso de herramientas tecnológicas y educativas que en muchas universidades del mundo apenas son utilizadas; lo cual constituye una ventaja adicional a su formación profesional. Las Nuevas Tecnologías y la enseñanza del Derecho La aplicación de las Tecnologías en todos los niveles de la enseñanza supone nuevos retos y oportunidades en los métodos y procesos de aprendizaje, teniendo la calidad como objetivo. De ahí que las tecnologías de la información y la comunicación hayan abierto la posibilidad de utilizar formas innovadoras de enseñar y aprender el derecho. Pero no solo eso, el crecimiento constante de la inclusión digital que actualmente vivimos las sociedades y que algunos autores han dado por llamar la nueva Revolución: “la Revolución Digital” comparando este movimiento con la revolución industrial del siglo XIX, enfrenta al derecho no solo en el ámbito de la enseñanza sino a nuevos sistemas jurídicos que emergen del uso cotidiano de la tecnología: La contratación electrónica, la criminalidad informática, la propiedad intelectual, el tratamiento automatizado de datos de carácter personal, la administración electrónica… lo cual obliga a la actualización de contenidos e incluso a la aparición de asignaturas transversales en aspectos referentes a la repercusión de las TIC en el Derecho. En el caso específico de la Didáctica en la enseñanza del derecho, sabemos lo difícil que es apartarse de la Dogmatica Jurídica, por cuestiones de tradición la clase magistral sigue siendo la preferida del profesor de derecho, en la mayoría de los casos las TIC solo representan el apoyo didáctico a la clase frecuentemente con la utilización de una presentación en Power Point. Los sistemas presenciales son imponentes y son mejores valorados que los virtuales. En la Modalidad adoptada por el CUNORTE, las TIC facilitan el trabajo del docente y del investigador del derecho, porque permiten el acceso a todo tipo de información actualizada y posibilitan el proceso y almacenamiento de datos de forma inmediata, además de que cuenta con canales de comunicación rápida para difundir o intercambiar información o para contactar a personas o instituciones, por otro lado, se ha pasado de revistas y libros doctrinales en formato papel a revistas y libros electrónicos, así como recopilaciones de jurisprudencia y normatividad a bases de datos que se pueden consultar en CD-ROM y posteriormente accesibles en internet. En esta experiencia educativa del CUNORTE, el Docente combina en sus asignaturas, horas de docencia presencial con horas de docencia virtual, en las que a partir de los materiales que el profesor pone a disposición de los alumnos así ellos pueden estudiar los contenidos. El docente programa 16 sesiones presenciales y es libre de planear su clase frente al grupo, además el centro proporciona una Plataforma virtual elaborada con software libre llamada MOODLE , que permite con diferentes herramientas la comunicación y buena administración del espacio virtual. Conclusión Hoy en día la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación en todos los ámbitos de la enseñanza, en especial en la educación superior, marca nuevos retos y desafíos para las Universidades en América latina y particularmente para las escuelas y facultades de Derecho. Sin apartarnos de la personalización impuesta en la enseñanza del Derecho por años, debemos tomar en cuenta las nuevas generaciones de estudiantes que día a día emergen en el mundo digital y transitan por la banda de la información y la comunicación que presentan los medios electrónicos y el internet. Sumado a esto la utilización de las TIC en proyectos educativos en la enseñanza superior, permitiría a las universidades el reducir costos y ampliar la 116 cobertura educativa con modalidades no convencionales de enseñanza llámense educación a distancia (e-learning) o educación mixta o mezclada (b-learning), cuidando la calidad de la docencia e incrementando la investigación y no creyendo que la innovación tecnológica es solo poner ordenadores en las aulas o abrir plataformas virtuales. Bibliografía. Ley Orgánica, Universidad de Guadalajara, (2002) Estatuto Orgánico del Centro Universitario del Norte, Universidad de Guadalajara, (2005) Dictamen de creación del Centro Universitario del Norte, Universidad de Guadalajara, (2005) DELGADO, Ana M.ª, OLIVER, Rafael (2003). Enseñanza del Derecho y tecnologías de la información y la comunicación. Articulo en línea. UOC, septiembre 2003. http://www.uoc.edu/dt/20310/index.html CEBRIAN DE LA SERNA, M. (2003) Enseñanza virtual para la innovación universitaria, NARCEA, S.A. DE EDICIONES, Madrid, España 117 118 As crises dos Direitos Fundamentais no contexto dos Estados-Nação e nos processos de Integração Paulo de Tarso Brandão1 Crises dos Direitos Fundamentais no contexto dos Estados-Nação Os Direitos Fundamentais se inserem entre as conquistas históricas da Cidadania e das Sociedades Civis, ou seja, daquelas Sociedades que estabelecem o Estado-Nação para a realização das finalidades da própria Sociedade e dos Cidadãos que a integram. Por isso, é importante, para compreender a gênese dos Direitos Fundamentais, afastar qualquer resquício de jusnaturalismo (ou de neojunaturalismo), como o que tem pretendido dar a eles caráter de universalidade.2 A gênese dessa ordem de direitos coincide com o momento em que surge o Estado Moderno. Eles decorreram (e decorrem) da necessidade de limitar essa (então nova) estrutura de Poder que prometia garantir as liberdades individuais em troca do espaço de liberdade renunciado em prol do Contrato Social. O Estado e, por consequência, o Direito, decorrentes do Contrato Social (o Estado e Direito Modernos, portanto), possuíam como principal fundamento a individualidade (o individualismo é que fundamenta a vontade de participar do pacto. O pacto, por sua vez, fundamenta o Poder do Estado – e do Direito). Nesse sentido, se pode dizer que da necessidade de limitar o Estado decorrem os Direitos Fundamentais individuais e os Direitos Fundamentais negativos (ou seja, os que limitam o Estado). Quando se diz que aqui nascem os direitos negativos, não se pode perder de vista que pelo menos um direito fundamental positivo nasce da própria estrutura de exercício do Poder do Estado, qual seja, o direito à Jurisdição, que é direito prestacional por excelência. Também não quer dizer que não tenha ocorrido a consagração de Direitos Fundamentais negativos (limitadores do Poder do Estado e da própria Sociedade e de outros cidadãos) recentemente, como ocorre com o direito fundamental à intimidade, vigente no Brasil somente após a Constituição de 1988, e que outros não possam vir a ser assegurados no futuro. Uma segunda ordem de Direitos Fundamentais somente vai encontrar sua condição de possibilidade na estrutura do Estado Contemporâneo, ou seja, o Estado que contempla em seu interior, mais do que as individualidades do Cidadão, a Sociedade Civil e, mais do que isso, se declara constitucionalmente instrumento para a realização dos interesses desta e dos Cidadãos que a compõem. Estes são os Direitos Fundamentais positivos (ou prestacionais). No estágio atual, os Direitos Fundamentais encontram duas importantes classificações: a) direitos negativos (limitadores do Poder) e positivos (aqueles que o Estado está obrigado a 1 Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor e Vice-Coordenador-Geral do Programa de Pós-Graduação em Ciência Jurídica, Cursos de Mestrado e Doutorado, da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de Santa Catarina. 2 A “universalidade” poderá vir a ser uma característica dos Direitos Fundamentais se, e quando, a humanidade, percebendo e aceitando a alteridade, vier torná-la universal pela fraternidade. Por enquanto, longe daquela possibilidade, o discurso da “universalidade” tem sido uma armadilha para “escavar internamente” os direitos conquistados, o que será objeto de análise adiante no texto. 119 cumprir para atingir sua função social); b) direitos subjetivos dos Cidadãos (considerados em sua individualidade) e direitos objetivos da Sociedade (que podem também, em alguma medida, atender interesses individuais, mas, neste caso, na condição de indivíduo integrante da Sociedade). É preciso observar, ainda, que se a primeira ordem de Direitos Fundamentais tinha, e tem, a finalidade de limitar somente os Poderes do Estado, a segunda ordem, exatamente pela sua natureza, visa limitar os Poderes do Estado, da própria Sociedade Civil e dos Cidadãos, nessa complexidade de relações que constituem o Estado Contemporâneo, mas também garantir prestações do Estado e da própria Sociedade visando atingir o objetivo de atendimento das necessidades sociais e individuais. Em síntese, os Direitos Fundamentais não mais constituem a proteção somente do Cidadão (indivíduo), mas também da Sociedade Civil. De outro lado o poder que eles visam limitar não é somente o do Estado, mas também da própria Sociedade Civil e, em alguns casos, do Cidadão e, de outro lado, declarar o dever de prestações. Logo, a Sociedade Civil e o Cidadão, ao lado do Estado, passam ser elementos de tal importância, que podem encontrar-se no pólo ativo ou no pólo passivo – e paradoxalmente em ambos, no caso da Sociedade – dependendo da situação prática vivenciada. Logo, a gênese dos Direitos Fundamentais de cunho individual coincide com o nascimento do Estado e da Ciência do Direito e segue as transformações sofridas por eles até os dias atuais. Os Direitos Fundamentais da Sociedade, que podem ser identificados como difusos, coletivos ou individuais (individuais no âmbito dos direitos sociais decorrem da própria condição de o indivíduo pertencer ao corpo social), encontraram a condição de possibilidade somente no Estado Contemporâneo. Com essas considerações, é possível afirmar com muita clareza que não se tratam de direitos que guardem qualquer caráter jusnaturalista. Aliás, direito algum tem essa natureza. Também está claro que sua ambiência é, ainda e prioritariamente, o Estado-Nação. Por fim, se pode dizer que os fundamentos dos Direitos Fundamentais negativos e dos positivos surgem de contextos diferentes nas relações entre Estado e Cidadão e, depois, também destes com a Sociedade Civil. Mas os direitos identificados como negativos se transformam, já agora no âmbito do Estado Contemporâneo, para limitar Poderes que não só os do Estado, mas de todos aqueles advindo das relações de Poder que se entrechocam na complexidade das Sociedades atuais. Mais do que isso, os direitos negativos se reforçam com outras limitações que vão se fazendo necessárias na relação com a nova forma de Estado. A principal crise dos Direitos Fundamentais no contexto dos Estados-Nação, está fundada no não entendimento de que dependendo da forma com que eles são consagrados nas Constituições dos Estados-Nação, isso determinará os limites que se poderá impor a eles. Há três modelos propostos para inseri-los na ordem constitucional: o modelo puro de princípios, o modelo puro de regras ou o modelo combinado (ou misto). O primeiro modelo é o modelo puro de princípios, proposto por Eike Von Hippel. Para ele, as normas de Direitos Fundamentais seriam normas na forma de princípios para que os conflitos entre os interesses fundamentais em jogo somente pudessem ser definidos após um “justo sopesamento”. Entre todos os interesses em jogo seria possível decidir, no caso concreto, qual a melhor decisão, ou seja, qual o Direito Fundamental a ser preservado com preponderância naquela circunstância específica. A principal objeção imposta a esse modelo é o de que ele não levaria a sério uma Constituição escrita, especialmente se ela for uma Constituição rígida. Utilizando-se um modelo estabelecido somente na forma de princípios, claramente as restrições 120 seriam somente estabelecidas pela ponderação no momento da aplicação do princípio ao caso concreto. A outra forma possível do estabelecimento de Direitos Fundamentais é aquela que obedeceria a um modelo puro de regras, ou seja, por meio de normas livres de sopesamento, na medida em que uma vez estabelecidos na forma de regras não admitiriam qualquer ponderação e única possibilidade de interpretação se daria observando as tradicionais regras de hermenêutica jurídica. Este modelo admite três variantes: Direitos Fundamentais sem reservas, Direitos Fundamentais com reserva simples e Direitos Fundamentais com reserva qualificada. O último modelo é aquele estruturado em princípios e regras, conhecido por modelo combinado (que poder-se-ia chamar de misto). Esse modelo está, por óbvio, dividido em dois níveis de normatividade, o nível dos princípios e o nível das regras. Ele está de acordo com o modelo adotado, entre outros Estados, no ordenamento brasileiro. Essa é a melhor forma de inserir no ordenamento jurídico a disciplina dos Direitos Fundamentais, uma vez que, em algumas situações, o legislador constitucional retira a possibilidade de ponderação no momento da aplicação ao caso concreto porque já efetuou a devida ponderação e terminou por assegurar a um determinado Direito Fundamental, ou a parcela ou a aspecto dele, uma garantia maior do que aquela que a previsão no nível dos princípios garantiria. Nessas condições, mesmo que se admita que os Direitos Fundamentais possuam o núcleo determinado pela ponderação, esta também pode ser exercitada pelo legislador constitucional no momento mesmo do processo constituinte, o que retira do aplicador do direito uma nova ponderação. Na feliz expressão de Alexy: “a vinculação à Constituição significa uma submissão a todas as decisões do legislador constituinte”.3 No Brasil, claramente a opção foi por essa forma de introduzir no ordenamento constitucional os Direitos Fundamentais. No entanto, mesmo nos Estados em que é adotando o sistema misto ou combinado, há uma tendência no meio acadêmico, na doutrina e nas próprias decisões que enfrentam o tema a identificar Princípios Constitucionais com Direitos Fundamentais. Assim, não raro, encontra-se em ementas de disciplinas dos cursos jurídicos referências a “Princípios Constitucionais aplicáveis a tal ramo do Direito”, quando, na realidade, a pretensão é estudar os Direitos Fundamentais aplicáveis àquele ramo, tanto que após, no conteúdo da disciplina, estará previsto estudo de Direito Fundamental previsto no nível de regras constitucionais. Por exemplo: na disciplina “Princípios Fundamentais aplicáveis ao Direito Penal”, sempre se encontra o estudo da vedação das penas de morte, banimento e cruéis. Essa mesma confusão pode ser encontrada em trabalhos acadêmicos, em obras jurídicas, em decisões judiciais e em quaisquer outras peças processuais.4 Decorre da opção pelo sistema de misto de princípios e regras outra importante questão que, passada ao largo, contribui para a crise de efetividade dos Direitos Fundamentais, que é a da limitação desses direitos. 3 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 140. 4 Observe-se que não se está dizendo aqui que não exista um espaço acadêmico importante para o estudo dos Princípios Constitcionais e que esse não seja um tema relevante. O que se está referindo é que em número expressivo de vezes fica manifesta a confusão entre dois temas que não se confundem e que, em casos tais, a tendência é dar a Princípios Constitucionais a acepção de Direitos Fundamentais, o que contribui para a crise de percepção destes. 121 A construção dos Direitos Fundamentais, por não conter qualquer conteúdo natural, exige que, quando estabelecidos na ordem constitucional, sejam previstos de tal forma que não venham a infirmar a possibilidade de construção ou de efetividade de outros direitos da mesma ordem, uma vez que nas Sociedades complexas as atividades sociais e individuais se caracterizam pelos conflitos de necessidades. Para evitar situações que possam levar a que Direitos Fundamentais sejam óbices para outros Direitos Fundamentais é que, em grande parte das vezes, é preciso estabelecer limites a eles. No entanto, é preciso reforçar o dito acima antes de seguir, não é sempre a ponderação realizada pelo aplicador que estabelece esses limites, como erroneamente tem sido dito irrefletidamente no Brasil. Tratando-se de Direitos alçados ao nível da Constituição, somente três são as possibilidades de eles encontrarem limitação. A primeira possibilidade de limitação é aquela que está presente na própria norma, ou em alguma norma constitucional. A segunda pode ocorrer quando a norma constitucional autoriza o legislador infraconstitucional a regular a limitação, em algumas vezes inclusive no que se refere à extensão, mas normalmente essa mesma norma estabelece limites para a regulação. A terceira, quando Direito Fundamental previsto em norma da modalidade de princípios que conflita com outro estabelecido em norma da mesma espécie (princípio), então, nesse caso, o limite a ser observado decorre da ponderação, que determina qual deve, naquela circunstância especifica, prevalecer. A falta de identificação de todas essas circunstâncias enumeradas acima tem levado a que certos enunciados, que não correspondem ao trato constitucional que lhes dá a Constituição da República Federativa do Brasil, induzam posições doutrinárias e aplicação judicial que negam efetividade aos Direitos Fundamentais e consolidam o que foi denominado acima de crise de compreensão. Para exemplificar, um dos enunciados que mais tem criado confusão e incerteza e tem contribuído para uma importante “escavação interna”5 é o de que todos os Direitos Fundamentais são relativos e, sendo assim, estão sujeitos a entrar em conflito com outro ou outros e, por isso, encontram sempre a possibilidade de sofrerem a limitação pela ponderação. Essa afirmação não está de acordo com a maioria dos ordenamentos constitucionais que optaram pelo sistema misto para a previsão dessa ordem de direitos. É que nestes o legislador constitucional realiza previamente a ponderação entre eventuais princípios em choque e estabelece o que deve prevalecer, inserindo-o no nível das regras, exatamente para colocá-los a salvo de qualquer forma de ponderação no momento da aplicação judicial. Não havendo mais espaço para a ponderação, este deve prevalecer. Cabe aqui um necessário esclarecimento. É possível afirmar-se que não há qualquer Direito Fundamental que seja absoluto, uma vez que, tendo a natureza de construção (conquista) histórica, eles são mutáveis no espaço e no tempo. Pode ocorrer que certo contexto histórico determine a inclusão de limitação na atuação do Estado (negativo) ou de uma obrigação prestacional (positivo) e que as circunstâncias do tempo e do processo da própria caminhada histórica modifique o contexto e, com isso, venha a desaparecer a necessidade da limitação ou a obrigação perder o sentido. De outro lado, também pode ocorrer que determinada circunstância faça surgir a necessidade de enunciar e assegurar nova situação configuradora de Direito Fundamental que até então não tenha surgido ou não tenha sido percebida como tal. Estas duas hipóteses infirmam a possibilidade de encontrar caráter absoluto nos Direitos Fundamentais, 5 Expressão de Konrad Hesse que, sinteticamente, quer indicar “direitos fundamentais, apesar de sua vigência formal, não mais possam cumprir sua função objetiva”. V. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 264. 122 mas servem para demonstrar a impossibilidade de serem entendidos como de ordem natural (afastam o pretendido jusnaturalismo). Outra coisa, no entanto, é falar-se na inexistência de Direito Fundamental absoluto, sustentando que todos são relativos, e fundamentar a pretensão de colocá-los todos em grau de ponderação. Nesse sentido, que importa para o que se está argumentando, é possível dizer-se, e demonstrar-se, que para o momento de vigência da ordem constitucional eles são absolutos, na medida em que não se submetem, e não podem se submeter, a qualquer forma de limitação que não a estabelecida em norma Constitucional ou determinada ou autorizada por norma constitucional. Observe-se que absoluto aqui está em contraponto com relativo e não com provisório. A confusão decorrente das circunstâncias acima é fator de agravamento da crise de efetividade dos Direitos Fundamentais, na medida em que constitui forma de flexibilização de direitos que o legislador constitucional pretendeu colocar a salvo de qualquer ponderação por parte do aplicador e o estabeleceu como regra, afastando qualquer limitação. Também não corresponde a qualquer ordem constitucional a afirmação de que os Direitos Fundamentais da Sociedade (coletivos) sempre devem se sobrepor aos interesses do Cidadão (indivíduo). Talvez essa incompreensão tenha origem na equivocada idéia de que a Democracia e que o Princípio Republicano sejam determinado pela vontade da maioria. Nada mais perigoso, contrário à idéia de cidadania e em desacordo com a ordem constitucional de Estado Democrático de Direito. Basta lembrar como exemplo que a Constituição brasileira de 1988, que consagrou, assegurou e garantiu grande parte do instrumental para dar efetividade aos Direitos Fundamentais coletivos, foi também a que mais avançou elevando ao status de Direito Fundamental individual a proteção da intimidade. A finalidade desta proteção foi exatamente a de limitar os Poderes do Estado, mas também da Sociedade Civil, o que faz com que neste caso o direito individual seja preponderante em relação aos direitos coletivos. Aliás, é bom deixar claro que a maioria dos Direitos Fundamentais individuais que visam proteger o Cidadão no âmbito de atuação do Sistema Penal (Direito Penal e Processo Penal), são preponderantes em relação aos interesses da coletividade.6 Contribuem ainda para a crise de que se está falando não especificar as diversas espécies de Direitos Fundamentais (negativos e prestacionais), quando se está referindo a uma ou outra e, com isso, aplicar a ambas, de forma genérica, limitações aplicáveis a somente uma delas. Pior, ainda, quando isso ocorre com a aplicação de princípios que são importados de outra ordem jurídica, e especialmente de outra ordem social, sem qualquer cuidado com a repercussão que isso pode acarretar na efetividade daqueles direitos que a Sociedade brasileira conquistou com grande custo humano. O exemplo mais enfático, que é suficiente para aclarar o enunciado, é do usar a reserva do possível e, de forma ainda mais especial, da vedação de proteção deficiente, para contrapor aos Direitos Fundamentais limitadores dos Poderes do Estado (negativos). Evidente que esses dois limitadores, se eventualmente possíveis de utilizar em Estados de modernidade tardia, como o Brasil, por exemplo, somente têm razão de ser no âmbito dos direitos prestacionais e nunca no dos negativos. 6 Aliás, é preciso ficar alerta para o fato de que muitas situações que são propaladas como de interesse da Sociedade não passam de discursos que visam à proteção de interesses de corporações ou grupos que detêm o poder econômico ou a hegemonia da informação. 123 As crises dos Direitos Fundamentais no âmbito dos Estados-Nação, agravam, sustentam e/ou impulsionam (in)compreensões que serão determinantes de crises externas e que estão relacionadas com os processos de Integração, como se enunciará no próximo tópico. Crise dos Direitos Fundamentais no contexto dos processos de integração Como afirma Avelãs Nunes, analisando a pretendida Constituição Europeia: “os cidadãos dos países da UE7 continuam a considerar o estado-nação como o horizonte inultrapassável da cidadania e o quadro natural da democracia”.8 E, segue considerando: o “estado–nação continua, pois, a ser a matriz da cidadania”9. Embasando a afirmação acima, frisa Avelãs Nunes que a pretendida Constituição Europeia é, na verdade, um novo Tratado dos países integrantes da União Europeia,10 uma vez que, como consta do artigo I-1º-1 “... são os estados-membros que atribuem competências para atingirem os seus objectivos comuns, cabendo à União coordenar as políticas dos estados-membros que visam atingir esses objectivos e exercer em moldes comunitários as competências que eles lhe atribuem”.11 No entanto, não se pode esquecer que o Estado-Nação de que se fala atualmente, diferente do momento de seu nascimento, sofre clara influência da chamada globalização e que a concepção de uma Comunidade Europeia (que não deixa de ser a mesma que perpassa os demais processos de integração, inclusive os que estão curso na América Latina), com pretensão de ser estruturada sob a égide de uma Constituição comum, se insere exatamente na lógica do processo de globalização. Outro ponto importante da análise de Avelãs Nunes é a percepção que em relação aos Direitos Fundamentais a pretendida Constituição Europeia reproduziu a Carta de Direitos Fundamentais aprovada em Nice em 2000 que, até então, como todos os demais tratados, simplesmente os enunciou como “declaração de princípios”, sem qualquer caráter vinculativo.12 Todavia, mesmo que “constitucionalizada” a Carta dos Direitos Fundamentais, após uma análise aprofundada de alguns direitos pontuais, Avelãs Nunes, em concordância com outros autores, afirma que os direitos sociais nela declarados “não são, em geral, direitos subjectivos suceptíveis de ser directamente invocados em juízo”.13 A primeira consequência é, senão o aniquilamento, uma considerável limitação dos Direitos Fundamentais de garantia das liberdades pela necessária limitação (omissão) do Estado. Nesse sentido, Zigmunt Bauman afirma que os Estados-Nação “facilmente reduzidos ao (útil) papel de 7 União Européia. 8 NUNES, Antonio José Avelãs. A Constituição européia: A constitucionalização do neoliberalismo. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 50-511. 9 NUNES, Antonio José Avelãs. A Constituição européia: A constitucionalização do neoliberalismo. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 53. 10 NUNES, Antonio José Avelãs. A Constituição européia: A constitucionalização do neoliberalismo. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 32-34. 11 NUNES, Antonio José Avelãs. A Constituição européia: A constitucionalização do neoliberalismo. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 26-27. Significativa a explicação que segue nesta última página citada: os objetivos perseguidos com a repartição de competências estabelecido na pretendida Constituição não são os objetivos próprios da União, mas sim “os objectivos comuns definidos pelos estados-membros através de tratados internacionais”. 12 NUNES, Antonio José Avelãs. A Constituição européia: A constitucionalização do neoliberalismo. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 68-77. 13 NUNES, Antonio José Avelãs. A Constituição européia: A constitucionalização do neoliberalismo. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 80-85. 124 distritos policiais locais que garantem o nível médio de ordem necessário para a realização de negócios, [...] não precisam ser temidos como freios efetivos à liberdade das empresas globais”.14 Ou seja, no processo da globalização, que pretende o Estado com função meramente policial para garantir as realização, sem perturbação, dos interesses econômicos, também os Direito Fundamentais de ordem individual sofrem uma espécie de “escavação”. No mesmo caminho os Direitos Fundamentais prestacionais que, no interior do EstadoNação, apesar de toda a estrutura descritiva e da gama de instrumentos processuais que inseridos na ordem constitucional pretensamente garantiriam a sua efetividade, não desfrutam de sua possível potencialidade pelo processo de “escavação” das promessas pelo processo de globalização/integração. A grande armadilha que decorre dessa situação é que a construção teórica que pretende dar aos Direitos Fundamentais um caráter neojusnaturalista a atribuir a eles uma vocação de tendência à universalidade, ajuda a consolidar a ideia de que a internacionalização (transnacionalização) ajuda a induzir que os Estados-Nação “mais atrasados” ou “menos avançados” passem a enunciar e garantir Direitos Fundamentais aos seus cidadãos. O lado perverso, no entanto, é que é exatamente esse mesmo processo de internacionalização que retira a efetividade dos mesmos Direitos Fundamentais, seja por deslocar para uma pretensa Constituição transnacional, com caráter meramente retórico, sem qualquer vinculação e sem instrumental capaz de dar-lhes efetividade, seja por fornecer o discurso da necessidade de relativizar, mesmo no interior do Estado-Nação, aqueles já incorporados no ordenamento constitucional deste, com a finalidade de garantir os processos de integração. O novo Leviatã internacional (transnacional), a serviço da globalização econômica, que pretende Estado mínimo e forte (policial), amplia (e não limita) os poderes do Estado-Nação, em nome de uma pretensa segurança da (des)ordem internacional. A (des)organização da economia internacionalizada (globalizada, transnacionalizada) é o principal óbice para a realização dos Direitos Fundamentais prestacionais, pois, cada vez mais, a “reserva do possível” é mais ampla e, consequentemente, a efetividade daqueles mais limitada. Tais considerações, no entanto, está longe de constituir um discurso desencantado ou um discurso determinista, no sentido de que não há nada que possa ser feito. Ainda é possível uma utopia no sentido de lutar dentro do Estado-Nação para fazer cumprir as promessas que o fazem Estado-cidadão e não Estado-policial. É preciso, portanto, uma urgente revolução às avessas, ou seja, uma revolução de manutenção do Estado e do Direito nos rumos de suas próprias finalidades. Uma utopia para o Estado, uma utopia para o Direito, e, por fim, uma utopia para a realização dos interesses da Sociedade Civil e do Cidadão. Depois, muito depois, se poderá pensar em uma integração utópica, fruto da concretização e da solidez das utopias anteriores. Referências bibliográficas ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. 14 BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 76. 125 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. NUNES, Antonio José Avelãs. A Constituição européia: A constitucionalização do neoliberalismo. Coimbra: Coimbra, 2006. 126 Drogas y una visión crítica de la política criminal chilena Gonzalo Gabriel Díaz González Rodrigo Urrutia Molina I.- Consideraciones Previas. Como primer planteamiento, y dado que estas notas deben estar referidas a un tópico propio de la dogmática penal, debemos decir que a primera vista existe una cesura infranqueable entre la dogmática penal y la política criminal, cesura que, a nuestro juicio, es solo aparente. En efecto, en opinión del profesor Jesús-María Silva Sánchez, “es competencia de la política criminal la determinación de cómo es el delito; esto es, de cuáles son sus rasgos estructurales característicos. Así, si el delito es un “modo de ser”, o un síntoma, o un estado o, por el contrario, un hecho. Y, a partir de esta constatación, cuáles deben ser los elementos integrantes de ese hecho. Obsérvese que, en el punto de vista adoptado, la teoría del delito no deja de ser un eslabón más de toda la política criminal. Lo que pone de relieve hasta qué punto es cierta la afirmación de que también la propia dogmática de la teoría jurídica del delito, realiza política criminal” (Silva Sánchez, Jesús-María; Política Criminal y Persona, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, año 2000, pág. 24). Habiendo quedado sentado que es posible considerar que dentro de la política criminal podemos referir y utilizar conceptos propios de la dogmática penal, tanto para hacer o criticar política criminal, es necesario referirnos al concepto de la misma y efectuar algunos alcances que nos permitirán posteriormente hacer nuestro planteamiento acerca de la política criminal que en Chile hay sobre persecución del tráfico ilícito de drogas. Comenzando por dar un concepto de política criminal, el profesor Iván González Amado, señala que “la política criminal es una ciencia aplicada con la finalidad de controlar el delito, esto es, busca definir las acciones específicas que los órganos del Estado deben emprender o abstenerse de hacer, para lograr una reducción apreciable en el número conductas criminales que se producen en la sociedad, pero también, de acuerdo con el pensamiento moderno, para prevenir la comisión de comportamiento delictivos y evitar la victimización o, al menos, minimizar los daños que las víctimas puedan sufrir a consecuencia del crimen”(la negrilla es nuestra). (González Amado, Iván; Dogmática y Criminología: dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Editorial Legis, Bogotá 2005, pág. 239). Desde otra perspectiva, el profesor Alberto Binder sostiene que además del concepto de política criminal como ciencia -el que a su juicio puede dar lugar a confusiones, puesto que existen ciencias que tienen a la política criminal como objeto de estudio, como ocurre con la criminología crítica, que incorpora dentro de los estudios que hace aquellos relativos a la definición y aplicación del derecho penal, los procesos de apropiación y ejercicio del poder político- la política criminal debe ser utilizada en su acepción más “política”, es decir: la política criminal será uno de los aspectos de política del Estado, es lisa y llanamente otra política más, como la educativa, la económica, la internacional, son en definitiva 127 determinados “sistemas de decisiones”. (Binder Alberto M.; Política Criminal: De la Formulación a la Praxis. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1997, pág. 27). En este sentido, el profesor Silva Sánchez señala que es necesario efectuar la distinción entre la praxis de la política criminal y la política criminal teórica; la primera integrada por el conjunto de actividades -empíricas- organizadas y orientadas a la protección de individuos y sociedad de la evitación del delito; y la segunda, aparece constituida por un conjunto de principios teóricos que habrían de dotar de una base racional a la referida praxis en la lucha contra el delito. En todo caso -sostiene- lo cierto es que los principios de racionalidad se concretan en la adopción de diversas formas de evitación del delito (estrictamente preventivas unas; represivo-preventivas, las otras). En buena medida, la Política Criminal se manifiesta en una serie de instrumentos que deben asociarse nominal y fácticamente a la producción presente o futura del delito en orden a evitar que éste se produzca o se reitere. Así contemplado, pueden realizarse dos afirmaciones. Por un lado, que desde luego la política criminal no se agota en medidas jurídico-penales. Por otro lado, sin embargo, que, aunque la política criminal se configure en términos más amplios, todo el derecho penal se integra en la política criminal. Así, para el penalista existe una práctica identificación entre la teoría de los principios de la política criminal y la de los fines (y medios) del derecho penal. Ello no debe extrañar. El derecho penal es expresión de una política criminal. Así, la discusión sobre los fines del derecho penal y sobre los medios precisos para alcanzar tales fines no puede ser más que una discusión político-criminal. Y la vocación de la discusión político-criminal es, en último término, la reforma del derecho penal. (Silva Sánchez, Jesús-María; Política Criminal y Persona, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, año 2000, Pág. 21). (la negrilla es nuestra). A mayor abundamiento, el profesor Juan Bustos Ramírez sostiene que la política criminal es aquel aspecto del control penal que tiene relación con el poder del Estado para caracterizar un conflicto social como criminal. Añade, que, el carácter social del Estado no sólo lo legitima para intervenir, sino que lo obliga a intervenir en los procesos sociales, en general y en la solución de los conflictos en particular. Frente a un conflicto social, el Estado social y democrático de derecho debe, antes que nada, desarrollar una política social que conduzca a su prevención o solución o, en último término, pero sólo en último término, optar por definirlo como criminal. Cuando así lo hace está ejercitando, entre diferentes alternativas que pueden presentarse para la solución del conflicto, una opción política, que en forma especifica toma al nombre de Política Criminal en tanto que está referida a la criminalización del conflicto. Por eso dice que Política Criminal es ejercicio del poder, de un poder que se concreta en la criminalización del conflicto de que se trate. Por eso no resulta admisible considerar como aspectos separados Derecho Penal y Política Criminal. Ambos se integran de modo indisoluble el sistema penal. (Bustos Ramírez, Juan; Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ediciones Jurídicas de Santiago, año 2007, pág. 342). En el mismo sentido, el Profesor Claus Roxin funda su postura en el intento de superar la dualidad metódica del maestro Franz Von Liszt entre dogmática y política criminal, haciendo que se enriquezca la primera con las aportaciones de la segunda, indicado que “el camino acertado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema del derecho penal”. (Roxin, Claus; Política Criminal y sistema del Derecho Penal, traducción e introducción de Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1972, pág. 40). En este orden de cosas, la política criminal en sus primeros estadios de desarrollo, concretamente en la época del Estado liberal como sucesor del Estado absolutista promulgó leyes y códigos penales enfocados en la protección de los bienes jurídicos básicos del orden social y económico imperante. La pena ya no tiene como objeto la expiación en los pecados, sino como retribución al mal causado, caracterizada con una finalidad 128 eminentemente preventiva general. El Estado positivista, concibió la Política Criminal como un sistema de defensa del orden social, visualizando al infractor como una persona defectuosa y respeto de la cual ha de tomarse las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier peligro. En la época del Penal-Welfare Complex (concepto acuñado por David Garland en su libro “Punishment and Welfare” de 1985 para hacer referencia a la peculiar configuración de las estrategias e instituciones de control del delito en el marco del ascenso del “Estado de bienestar” en el contexto británico desde de fines del siglo XIX); el objetivo en la política criminal fue la recuperación del individuo, se buscaba incorporarlo al consenso social por medio del uso de estrategias de rehabilitación guiadas por los profesionales del área social, todo ello dentro marco del Estado Social de la postguerra, en donde lo social era visto como una obligación del Estado para con sus ciudadanos, en especial con aquellos que se encontraban en situación de desamparo. Considerando los objetivos que la política criminal históricamente ha buscado, en esta época contemporánea, al circunscribir este tema en nuestro país, no podemos dejar de tener en vista las normas de los artículos 1, 4, 5, 6, 7 y 19 de la Constitución Política de la República y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile, normas que obligan al Estado chileno y lo constituyen (al menos teóricamente) en un estado democrático de derecho que, como tal, debiera propugnar valores superiores como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, en consecuencia, en el ámbito de la Política Criminal implica que la definición de una conducta como criminal no puede tener consecuencias contrarias a las expresadas en la normativa constitucional e internacional sobre derechos humanos, como la estigmatización o la discriminación de personas o grupos de personas. Pues, como se dirá más adelante, la política criminal adoptada por el Estado chileno en el control y persecución del tráfico ilícito de drogas, lleva aparejada, como consecuencia, -sea consciente o inconscientemente- el fomento en la realización de conductas que en teoría la ley pretende evitar, es decir, la decisión político-criminal que se tradujo en ciertos mecanismos que hacen más eficiente la prevención y persecución, incentiva la realización de conductas de tráfico sancionadas en la ley; cuestión que a todas luces no sólo es contraria al sentido común, sino que constituye un escándalo digno de ser denunciado. II.- Crítica o planteamiento del problema. Derechamente, y como hipótesis de trabajo, sostenemos que la actual ley de drogas vigente en Chile, no cumple con el objetivo convencional para el cual fue creada, cual es el control y represión al narcotráfico; muy por el contrario, en nuestro concepto la ley 20.000 fomenta el tráfico, no ya direccionado al consumo de psicotrópicos y estupefacientes como propósito económico último, sino para la generación de un círculo vicioso consistente en la configuración artificiosa de una circunstancias atenuante especial: la cooperación eficaz prevista en el artículo 22 de la referida ley, círculo, cuya circunferencia será descrita más adelante. Nuestra actual ley 20.000 -y la pasada ley 19.366- se sustentan en una política criminal (exportada y cuasi impuesta por la Convención de Viena de 1988 por EEUU) que es atentatoria de derechos humanos básicos reconocidos constitucionalmente y amparados por tratados internacionales sobre derechos humanos. En efecto, la ley 20.000 consagra diversas herramientas que permiten desarrollar eficientes investigaciones al entregar a los entes persecutores facultades discrecionales o escasamente controladas, lo que genera verdaderos “bolsones” de poder descontrolado, márgenes de impunidad, cifra negra, corrupción y, como efecto aún más perverso aun, la criminalización de personas y grupos sociales con escaso o nulo compromiso delictivo asociado al tráfico de drogas. 129 Si bien es cierto, la ley 20.000 es producto de un acuerdo transversal, aprobado democráticamente por medio de los canales formales que la Constitución Política de la República prevé, las consecuencias criminalizantes de la puesta en práctica de la referida normativa, no fueron consideradas ni valoradas a la hora de elegir las estrategias y técnicas de investigación con las que se dota a los entes persecutores; tal como se desprende del análisis de las actas de discusión parlamentarias, en las que en ningún caso se visualizó como un problema a considerar. Todo lo cual permite sostener que al no ser considerados ni remotamente estos efectos, mal podrían haberse analizado alternativas menos perniciosas. Esto refleja que el legislador de la ley 20.000, en su afán de alcanzar ciertos objetivos político-criminales, estuvo dispuesto a sacrificar ciertos niveles mínimos de moralidad de Estado de Derecho, no entendida como el conjunto de las instituciones públicas consagradas constitucionalmente, sino como un principio básico de moralidad o ética pública del Estado en su relación con los ciudadanos detentadores y titulares de derechos fundamentales. Si bien la existencia de este principio puede ser discutible en nuestra cultura democrática, existen visos o señales que permiten sostener que su existencia no es del todo imaginaria, sino más bien embrionaria, incipiente, pero creciente e irreversible. En efecto, la actual redacción del artículo 22 de la ley 20.000 señala que "Será circunstancia atenuante de responsabilidad penal la cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la edificación de sus responsables; o sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados en esta ley. En estos casos, el tribunal podrá reducir la pena hasta en dos grados". A primera vista, para un neófito, la redacción de la norma parece impecable, y las aún, deseable, como altamente eficiente para el combate y persecución de los delitos que la ley pretende reprimir. Sin embargo, para quienes tenemos un contacto a diario con la aplicación de esta norma, advertimos que de la última parte del inciso primero del artículo 22, a partir del punto y coma hasta el punto seguido siguiente, abre una ventana a un “universo paralelo”, donde las arbitrariedades, injusticias y corrupción tienen amparo y consagración legal a partir de la decisión político criminal consagrada en dicha disposición. Es así que la actual redacción del artículo 22 de le ley 20.000 al permitir relacionar informaciones (cooperaciones) entre distintas investigaciones sobre delitos de tráfico sin establecer más límites ni requisitos que la discrecionalidad (arbitrariedad) de los entes persecutores, discrecionalidad que incluso está consagrada expresamente en el inciso 4° del mismo artículo 22 de la ley cuestionada. Esta posibilidad abierta de poder configurar esta atenuante, muchas veces genera una suerte de psicosis para los que están siendo investigados por delitos de tráfico de drogas, especialmente si están privados de libertad, quienes son capaces de realizar cualquier esfuerzo (no sólo económico) con tal de obtener informaciones que les permitan configurar esta modificatoria especial. Tanta es la necesidad y demanda de información, que hay quienes se han especializado en recavar y entregar este tipo de datos, especialización que alcanza delicados niveles de sofisticación en la entrega de la información, información que no sólo está referida al tipo de droga, la cantidad de la misma, sino también a la precisa identidad de personas que forman parte de la cooperación, además del lugar, fecha y hora exactas en que podrá hacerse efectiva la detención de estas personas, configurándose de este modo la “cooperación eficaz”, cooperación que por cierto es transada, vendida. Esto genera un verdadero mercado paralelo de información y tráfico, no ya de droga, sino de cooperaciones eficaces, o “ley 22”, como le llaman las personas privadas de libertad por delitos de narcotráfico. Dentro de este mercado, hay diversas formas de ofrecimiento, acreditación y preestablecimiento. Prueba de esto, es que existen datos empíricos nos muestran que un porcentaje muy alto de las personas que se encuentran privadas de libertad corresponden a imputados por delitos de tráfico, y que de ese número, una gran proporción son personas que han sido objeto de una cooperación, es decir, formaron parte de los datos o 130 la información comercializada, que se tradujo en una “cooperación eficaz” que benefició a otro traficante que contaba con los recursos para “adquirir” tal beneficio. Sin embargo, lo más desconcertante y que mayor repulsa causa, es que muchos de estos “cooperados” son personas con un muy bajo o nulo compromiso delictual, de escasa instrucción, en un alto porcentaje de un origen étnico específico (aymara), en definitiva, corresponden a la under class, que han sido engañada y utilizada en beneficio de la high class delictual; fenómeno que parece reflejar lo que Jonathan Simon señaló, en cuanto que “el esfuerzo estatal para castigarlos cuando cometen delitos es uno de los últimos vestigios de un compromiso de compartir una comunidad con ellos” (citado por O’Malley Pat, Riesgo, Neoliberalismo y Justicia Penal, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, año 2006, página 66). Ocurre, en consecuencia, que la aplicación combinada de este mecanismo con otros consagrados en la ley, como los informantes, agente revelador, agente encubierto, entrega controlada, etc., permiten darles a las policías altos niveles de poder sin control, poder que les permite negociar información (con la high class delictual) a cambio de espacios de impunidad para el tráfico, posibilitando a las policías obtener resultados estadísticos satisfactorios (y, por cierto, legitimación social) en desmedro de la under class carente de recursos e información transable. En definitiva, la privación de libertad de un determinado segmento de la población, constituye la moneda de cambio utilizada corrientemente en la configuración de la cooperación eficaz. Esta dinámica revive las viejas prácticas y técnicas de investigación basadas en la delación, las que a su vez se sustentan en “amiguismos”, contactos informales y corrupción, signos todos ajenos de un Estado respetuoso de los derechos humanos. Ahora, si consideramos que es válida la frase de Emilio Durkheim, en cuanto que “la criminalidad es un elemento integrante de una sociedad sana” y se considera que es esa misma sociedad la que produce y define la criminalidad por medio de los canales constitucionales; ¿Qué sentido tiene criminalizar conductas que la misma sociedad crea o autoriza que se creen? (Durkheim, Emilio; Lecciones de Sociología. Física de las Costumbres y el Derecho. Schapire Editores, Buenos Aires, año 1974, pagina 61). III.- Fundamento ideológico de esta política criminal de “guerra contra las drogas”. Creemos que en lo inmediato, la ley 20.000 y su antecesora la ley 19.366, están inspiradas en las decisiones acordadas en la Convención de Viena de 1988, cuyo promotor fue Estados Unidos, el que inspirado en su política denominada War Against Drugs (Guerra contra las Drogas) impusieron su decisión a la asamblea de las Naciones Unidas, asumiéndose por dicho organismo internacional como política oficial a nivel mundial. Sin embargo, si se retrocede un poco más, la posición político-criminal de Estados Unidos revela claramente que corresponde a lo que algunos criminólogos denominarían orientaciones valorativas de la “nueva derecha”, movimiento político compuesto por la alianza de neoliberales y neoconservadores, alianza que se sustenta en bases comunes como el antiwelfarismo ( o Estado de bienestar social característico de la postguerra) y la defensa de los mercados, aunque muchas veces surgen conflictos en torno al valor y la importancia que para el neoconservadurismo tienen la moral y la noción orgánica de lo social; y el individualismo y el consumismo, por su parte, para el neoliberalismo. (O’Malley Pat, Riesgo, Neoliberalismo y Justicia Penal, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, año 2006, página 191). El profesor O’Malley, señala, que esta postura frente a las drogas puede tener dos vertientes en la “nueva derecha”, una de carácter más bien neoliberal, que se caracteriza en el 131 gobierno del control de las drogas ilícitas por el modelo de la prevención situacional del delito a través de la minimización de los daños, modelo en el que se concibe a los sujetos como usuarios que efectúan “elecciones racionales”, pues cuentan con la información suficiente para tomar decisiones informadas; donde se pone énfasis en la minimización del riesgo, pero en el que muchas veces la ley es subordinada a fines utilitarios, ejemplo de ello son las instrucciones dadas a la policía para evitar el trabajo policial en las proximidades de lugares de consumo; se tiene una imagen “amoral” del consumidor, donde se ley lo considera como una persona normal, evitando la estigmatización, pues de lo contrario este proceso aumenta los riesgos delictivos; se promueven programas como la provisión de metadona a interesados en restaurarse como consumidores económicamente operativos y de bajo riesgo; y finalmente, se pone énfasis en estrategias consistentes en que los usuarios de drogas tomen la responsabilidad en el gobierno de sus acciones y sus consecuencias. En esta postura se encuentran países como Australia, Nueva Zelanda y Canadá. Una segunda vertiente, propia del neoconservadurismo, y que campea en Estados Unidos, rechaza categóricamente la aceptación del uso de drogas ilícitas como un problema de daño y su minimización, rechazo que se traduce en una vigorosa identificación del consumo de drogas con la inmoralidad y con la voluntad de participar en actividad delictivas. Siguiendo a O’Malley, la vinculación con las drogas constituiría una amenaza para valores esenciales como la familia, la religión, la racionalidad, la independencia, el repecho por el derecho y la autoridad; no se considera que el uso de drogas pueda ser considerado “una elección de estilo de vida”; se identifica que las fuentes centrales de los problemas relacionados con la drogas se encuentran fuera de los límites nacionales, concretamente provendrían de Sudamérica y del Tercer Mundo; y como amenaza externa que es concedida, debe ser combatida y enfrentada con sanciones punitivas y de exclusión social. De lo anterior se puede concluir, que el enfoque político criminal inspirador de nuestra ley de drogas es del todo una importación y una imposición de los Estados Unidos, enfoque que se introdujo sin considerar ni evaluar adecuadamente la realidad nacional, ni menos estudiar las consecuencias criminalizantes que la aplicación de dicha normativa generaría. Quizás como explicación, adecuadas resultan claras palabras del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, en cuanto que una de las características de todos los modelos políticos democráticos latinoamericanos, es que, en mayor o menor medida son democracias “en peligro”. En su concepto, no son raros en nuestro continente, los gobiernos democráticos se vean enfrentados al aumento de la criminalidad como consecuencia del mayor ámbito de espacio social y otra serie de fenómenos sociales conflictivos producto de roces entre distintos grupos sociales. En estas circunstancias no es muy difícil, especialmente cuando no se cuenta con una prensa fuerte y favorable, que el gobierno democrático deba enfrentarse con una creciente alarma en la opinión pública, fomentada por sectores interesados, que desemboque en la opción de una política criminal de aquietamiento, similar a lo que en Europa se llama derecho penal de pánico o de miedo. El profesor Zaffaroni sostiene que no es posible hablar de una política criminal en las democracias latinoamericanas, si no de “momentos políticocriminales” democráticos, que son más o menos represivos, según las circunstancias concretas. (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Política Criminal Latinoamericana, editorial Hamurabi, Buenos Aires, 1986, página 101). En nuestro país ya son clásicas las leyes que responden a coyunturas específicas, que normalmente han sido dictadas como leyes de emergencia y en donde la prensa, ha tenido un papel preponderante en la divulgación de los hechos que generaron el escándalo y en presionar sobre las autoridades competentes para que dictan leyes especiales que eviten que el escándalo vuelva a producirse. Aunque Zaffaroni lo mencionó en otro contexto, bien cabe recordar una frase: “los políticos espectáculo producen leyes penales, que es lo más barato y les da publicidad por un día”. 132 IV.- Conclusión. Siendo coherentes con nuestro análisis, queda claro que el origen del problema no está en la estructura del delito de tráfico (conducta, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad). De ser así, tanto por la vía de la interpretación dogmática y jurisprudencial sería posible morigerar las negativas consecuencias antes descritas. La solución es anterior a la promulgación de la ley, está en la decisión de la autoridad, del Estado, de la sociedad toda. Sin embargo estos consensos políticos son impracticables, menos aun en la época actual, en la que sólo propuestas como la denominada “agenda corta” tendrían acogida. Quizás, si se llega a crear conciencia sobre el despropósito que se produce con el fenómeno criminalizante antes descrito, se pueda a través de una simple modificación legal, consistente en limitar las cooperaciones eficaces exclusivamente a informaciones que permitan desbaratar el delito vinculado directamente con la misma investigación que logró la detención del cooperador eficaz, de esta forma se evitaría que la información se convierta en la que es actualmente: un bien transable, tan transable como la droga misma. Sin duda este anhelo es bastante optimista, pero realista, pues jamás podríamos aspirar a modificar la política criminal imperante y menos llegar a establecer una política criminal seria de prevención y rehabilitación de drogas como ocurre en países a los que en teoría Chile mira como referentes. 133 134 “El control parlamentario del Gobierno como garantía del Estado constitucional democrático y la adopción de instrumentos parlamentarios de control en los sistemas presidenciales” Gastón Enríquez Fuentes Uno de los objetivos que motivan nuestra participación es destacar la importancia del control parlamentario como la piedra angular de cualquier sistema de Gobierno. Sin duda, al hablar de un Estado Social y Democrático de Derecho, resulta inevitable dejar de lado la función de lo que denominamos el control político, ya que constituye el fundamento del Estado constitucional moderno. Siendo más categóricos, se puede afirmar que en su más pura esencia, la Constitución no es otra cosa más que un control político. Esto último se puede verificar con la lectura minuciosa de los grandes pensadores y humanistas, que han tratado de explicar las causas por las que es necesario limitar el poder. Platón, Aristóteles, Polibio, Cicerón o Santo Tomás de Aquino, por mencionar algunos de ellos, se empeñaron en establecer medidas en contra del abuso del poder, para que fueran aplicadas en las diferentes formas de gobierno existentes en los antiguos modelos de organización política. Hoy en día, si bien la realidad es muy diferente a la de aquella época, la preocupación por las cuestiones esenciales del poder, y sobre todo, de su limitación, aún continúa siendo válida. De acuerdo a estas premisas, en donde la historia del pensamiento es prolífica en ejemplos, nos hemos marcado como finalidad, aportar elementos para la conformación de una herramienta doctrinal en esta materia. Justamente, hemos abordaremos el estudio del sistema de Gobierno como complejo institucional donde se verifica la limitación del poder, según el principio horizontal de la división de poderes. En este contexto nuestra exposición pretende ser un motivo de reflexión tendiente a revalorar a la Institución del control parlamentario en cualquier sistema o forma de gobierno, correspondiéndose con las exigencias del Estado constitucional democrático, a fin de que éste no se convierta en un concepto retórico, ni mucho menos falaz. Ello es así, pues, no toda revaloración de dicho control habrá de ser positiva per se. En toda acción de fortalecimiento o de creación de algún mecanismo de control parlamentario, la cuestión toral a dilucidar será si es o no compatible dicho mecanismo con la forma de gobierno en la cual se pretende enclavar el mismo. Si se omiten tales precauciones el instrumento garantizador tendrá fatales consecuencias para el sistema o forma de gobierno. En concreto, una revaloración de esta Institución que considere la adopción de instrumentos de control propios de las formas parlamentarias en los sistemas presidenciales, requiere partir de una clara noción conceptual del control parlamentario, así como de su evolución, naturaleza y fines. 135 El motivo principal que impulsa y da vida a nuestra participación en este importante foro latinoamericano, no es otra cosa más que la constante y afanosa búsqueda por la libertad política en México. Ciertamente, en México la actual situación política advierte profundas diferencias con respecto a su experiencia pasada inmediata. Las relaciones entre los poderes constitucionales en México han cambiado. Sin duda, el Estado mexicano hoy entra en sintonía con el Estado constitucional democrático, por cuanto de forma progresiva los controles constitucionales han ido adquiriendo una inusitada relevancia. Por ello, hoy más que nunca el campo de estudio de las relaciones entre los poderes constitucionales en México se hace cada día más fértil y estimulante para el constitucionalista mexicano; especialmente en la búsqueda de nuevos modelos institucionales que, con el auxilio del derecho comparado, propicien una mejora en las condiciones de vida de los ciudadanos. La transición política en México demanda una profunda revisión de la relación entre los poderes constitucionales, pero sobre todo de la relación cifrada entre los órganos Ejecutivo y Legislativo. La necesidad de revalorar el control parlamentario en México es ineludible. Sin embargo, la manera de llevarla a cabo deberá de atender a la forma de gobierno adoptada por el constituyente mexicano, es decir, la presidencial; e inclusive hasta de la forma de Estado democrática, y que ahora por fin se presenta más cerca que nunca. En efecto, con la promulgación de la Ley para la Reforma del Estado en el mes de abril de 2007, en México se abrió un debate, tanto en la sede legislativa como en la doctrinal, sobre los temas más diversos que afectan a la vida institucional del Estado mexicano. Entre alguno de estos temas estaría la adopción del régimen semi-parlamentario en el sistema político mexicano; sin embargo, la adopción de dicho régimen político bien podría llevarse a cabo tanto de manera consciente como de forma inconsciente. Ello es así puesto que la adopción consciente o voluntaria de la forma semi-parlamentaria en el sistema político mexicano básicamente consistiría en reformar el texto constitucional y reconocer textilmente la nueva forma de gobierno instaurada en México. En cambio, la adopción inconsciente o aparentemente involuntaria del régimen de gobierno semiparlamentario podría ocurrir a consecuencia de la introducción de uno o varios mecanismos de control parlamentario que viniesen a trastocar el equilibrio que, según las clasificaciones ofrecidas por el derecho comparado, debe de imperar en toda forma de gobierno, y en el caso mexicano la presidencial. Pero aún a poco más de año y medio de haber perdido vigencia dicha Ley, algunas de las propuestas siguen en el discurso de algunos de los principales actores políticos de México; principalmente la introducción del Jefe de Gabinete. Al margen del tema de la viabilidad o no de la introducción del sistema semi-presidencial de gobierno en México, lo que principalmente nos interesa resaltar es la existencia de algunas propuestas en materia de control parlamentario que supuestamente vendrían a proporcionarle flexibilidad al sistema presidencial mexicano en gobiernos de mayorías dividas, pero que en algunos casos no serían más que la adopción encubierta de un nuevo régimen político en México. En tal virtud, huelga enfatizar en esta charla que, la diferencia entre un sistema democrático y otro autoritario radica tanto en el reconocimiento del control parlamentario como en los instrumentos para su realización. O más concretamente, que cualquier Estado constitucional y, en específico, cualquier forma de gobierno democrática requiere de la vigorización de los 136 instrumentos de control parlamentario, pero única y exclusivamente de aquellos que se armonizan con su propia forma de gobierno; de lo contrario dicha forma de gobierno ni será democrática ni mucho menos constitucional. En resumen, se trata enfatizar el estrecho vínculo existente entre la necesidad de racionalización del sistema presidencial mexicano y aquél precompromiso democrático –por usar la terminología de ELSTER– con el que el constituyente mexicano de 1917 se ató a la forma de Estado constitucional democrática, pero sin soslayar la existencia de ciertos límites a dicha racionalización, ya que las medidas que se tomen a través de ésta para fortalecer la democracia igualmente deberán de ser democráticas. En pocas palabras, la democracia debe realizarse a través de medidas democráticas, o de lo contrario estaremos ante todo lo que se quiera y se desee, pero no ante una democracia. La primera exigencia del Estado de Derecho es la limitación del poder, a fin de prevenir un posible abuso de éste por parte de quien eventualmente domine, de forma que así se consiga su vinculación al Derecho. Por lo tanto, la limitación del poder y el control del proceso del poder no solamente son funciones de la Constitución del Estado de Derecho, sino que también son un objetivo para la propia libertad del individuo. Sin embargo, un análisis a la luz de las propuestas tanto de los partidos políticos como de la práctica mayoría de los especialistas que participan en el proceso de Reforma de Estado, surgen algunas interrogantes y que consideramos oportuno aclarar. Primeramente, sería pertinente cuestionarnos ¿qué se pretende cuando se propone la creación de la figura de Jefe de Gabinete en México? ¿se pretende con ello fortalecer la actual forma de gobierno presidencial? ¿se pretende con ello crear una nueva forma de gobierno? ¿sería una forma semi-presidencial? o quizás ¿una semi-parlamentaria? Y es que ocurre que, si lo que se pretende es fortalecer el sistema presidencial mexicano, entonces, ¿por qué la creación de la moción de censura para los miembros del Gabinete? En cambio, si lo que se pretende es modificar la actual forma de gobierno ¿por qué no decirlo expresamente? El problema, como intentaré demostrar, no es baladí ni mucho menos. El problema de cualquier control constitucional no radica sólo en su probable inaplicación, ya sea porque éste no se ha reconocido aún como tal o simplemente porque no se ha deseado practicarlo, sino que también radica en el propio abuso que se haga del mismo. Sin duda alguna, la Constitución es control, porque en ella se dan cita una serie de controles asignados a cada uno de los poderes constitucionales. Hemos afirmado que ante el crecimiento de un poder su correlato estaría en el acrecentamiento de otro control. Pero, a la inversa, también se puede afirmar que el acrecentamiento de un control constitucional requiere del fortalecimiento de los demás poderes; es decir, es lo que elementalmente se conoce como la teoría de los checks and balances. Es evidente que en México no se ha olvidado el pasado inmediato de un poder presidencial sin cortapisas puesto que ahora propone acotar, reducir o inclusive someter el poder presidencial a los designios de la verdadera voz democrática enraizada en el Congreso de la Unión. Cabe preguntarnos, por lo tanto, ¿de verdad estamos en el camino correcto cuando en realidad lo que se está haciendo es confundir revitalización del control parlamentario o limitación del poder presidencial al máximo con modificación de la forma de gobierno? En otras palabras, si la intención es fortalecer el sistema presidencial mexicano, a través de la creación de la figura del Jefe de Gabinete, lo que no se puede hacer es adoptar controles parlamentarios que solamente tentarán la frivolidad parlamentaria en situaciones de coyuntura política como lo sería la moción de censura para los miembros del Gabinete. El argumento de su adopción en algunos sistemas presidenciales de otras latitudes del mundo no puede ser válido. Más aún, el elemento fiduciario es el factor determinante de las formas parlamentarias pero no de las presidenciales. Los controles parlamentarios indudablemente deben ser congruentes con la forma de gobierno en que se desarrollan para que verdaderamente sean democráticos. En 137 sentido contrario, una forma de gobierno que practique controles parlamentarios sin que el Ejecutivo cuente con los correlativos controles estará condenada a periclitar, pues será una forma de gobierno deformada en Asambleísmo y, por consiguiente, de ocurrir eso en México, el sueño democrático seguirá en aspiración. Ya para concluir. Si releemos la evolución de más de 2500 años en la vida del pensamiento político de la humanidad nos daremos cuenta de que la mejor de las formas de gobierno es el gobierno equilibrado. Sin lugar a dudas, esto último sólo se conseguirá con el reconocimiento de la supremacía constitucional; sin embargo, aún así no es suficiente si el diseño institucional no es el apropiado para cada situación especial. Recordemos que la creación y aplicación de los mecanismos idóneos de control político se convierten en un elemento indispensable del Estado constitucional democrático. Por ejemplo, por lo que toca al control parlamentario, éste es de naturaleza política, por cuanto el Parlamento es un órgano político; el parámetro de valoración del control parlamentario es de componente libre y basado en principios de oportunidad política; es decir, en cánones libres y, por lo tanto, no preestablecidos. El ejercicio del control parlamentario del gobierno se fundamenta en la naturaleza representativa del Parlamento. De ahí que el control parlamentario sea propio de cualquier sistema o forma de gobierno. Una vez más. La separación rígida de poderes no significa poderes sin control. El control parlamentario indudablemente contiene un elemento teleológico, al tener como principal finalidad, en las democracias pluralistas, materializar un puente que sirva de vínculo entre el Estado y la sociedad civil. Y es que en las democracias pluralistas quien otorga el veredicto final sobre el control parlamentario de la actividad gubernamental es el ciudadano. Por todo ello, el reconocimiento del pluralismo político es un imperativo del Estado constitucional moderno; pero no sólo por ser un instrumento de participación, sino porque es un postulado axiológico de la cultura política occidental. Por otro lado, hemos de aceptar que la racionalización de los sistemas de gobierno es una práctica tan antigua como habitual. Pero, además, que en cierta medida, en el sistema presidencial mexicano se pretende una racionalización que produzca una nueva configuración de la relaciones entre los poderes ejecutivo y legislativo, a través de la introducción de instrumentos de control propios de los sistemas parlamentarios de Gobierno. Sin embargo, la adopción de dichos instrumentos exige tomar en cuenta una serie de factores para que la reforma constitucional sea benéfica, y no se convierta en una falsa panacea o hasta en un lastre del que se puedan llegar a desencadenar consecuencias no deseables. La adopción no correcta de un instrumento parlamentario de control puede provocar que el legislador mexicano inconscientemente transforme la forma de gobierno constitucionalmente establecida. El problema del control parlamentario, no sólo en México sino en cualquier sistema que se precie de ser democrático, no estriba únicamente en su posible inaplicación sino también en la congruencia que ha de existir entre éste y la forma de gobierno en la que teóricamente se ha de desempeñar. Si el sistema presidencial mexicano adopta un mecanismo parlamentario de control que modifique el equilibrio de poderes que éste debe guardar, entonces se habrá modificado la 138 forma de gobierno presidencial por otra asambleísta, y con ello igualmente se habrá modificado a la propia forma de Estado democrática. Consideramos que la panacea a los problemas que se dan dentro de nuestro sistema presidencial mexicano no se encuentra en la socorrida reforma constitucional. Los mecanismos de control parlamentario existen y tienen un potencial operativo. La cuestión de fondo es conocerlos y aplicarlos de una manera responsable y políticamente correcta, pues de nada sirve el uso desmedido e irresponsable de la aplicación de los mismos cuando lo único que se busca es el revanchismo o la ganancia política. En definitiva, el gran problema del sistema presidencial mexicano lejos de ser una cuestión de reforma a la Constitución sería más bien una cuestión de conocimiento y de sentimiento constitucional. Consideramos altamente provechosa la adopción de instrumentos parlamentarios de control siempre y cuando éstos sean congruentes con la forma de gobierno en la que se pretenden insertar. Pero aún así cualquier forma de gobierno democrática requiere de la vigorización de los instrumentos de control parlamentario, pero única y exclusivamente de aquellos que son inherentes a la propia forma de gobierno. Si esto no sucede, entonces dicha forma de gobierno ni será democrática, y en consecuencia tampoco se adaptará a los postulados constitucionales. Por lo tanto, podemos concluir afirmando que existe un vínculo entre la racionalización del sistema presidencial mexicano y aquel precompromiso con el que el constituyente mexicano de 1917 se comprometió con la forma de Estado constitucional democrático. 139 140 Case concerning the dispute regarding navigational and related rights (Costa Rica v. Nicaragua)* Dr. James A. Graham** Since Lac Lanoux1, international river law has been a long quiet river…except that with the 1997 UN Convention on Non-Navigational uses of International Watercourses, a broader concept has been adopted. Since then, only the 1997 Gabcikovi case before the International Court of Justice (ICJ) can be mentioned, although it deals more with environmental law than with the law on international watercourses. However, in the last years, two new cases have been presented before the ICJ, namely the Pulp Mills case and the Case Concerning the Dispute Regarding Navigational and Related Rights. Meanwhile the first is still pending before the Court, the second has been object of a decision, and meant to be commented in the following lines. For pedagogical reasons we will follow the outline of the Court’s decision, focusing exclusively on what seems to us the most important aspects of the ruling. *** The San Juan river runs approximately 205 km from Lake Nicaragua to the Caribbean Sea. Some 19 km from the Caribbean Sea it divides into two branches: the San Juan itself continues as the northerly of the two branches and empties into the Caribbean Sea at the bay of San Juan del Norte; the Colorado river is the southern and larger of the two branches and runs entirely within Costa Rica reaching the Caribbean Sea at Barra de Colorado. Part of the border between Costa Rica and Nicaragua runs along the right bank (i.e. the Costa Rican side) of the San Juan river from a point three English miles below Castillo Viejo, a small town in Nicaragua, to the end of Punta de Castilla, where the river enters the Caribbean Sea. Between Lake Nicaragua and the point below Castillo Viejo, the river runs entirely through Nicaraguan territory. Both Costa Rica and Nicaragua, which had been under Spanish colonial rule, became independent States in 1821. Shortly after independence, Costa Rica and Nicaragua, together with El Salvador, Guatemala and Honduras, decided to constitute the Federal Republic of Central America. In 1824 the people living in the district of Nicoya on the Pacific coast, originally within Nicaragua, opted by plebiscite to become part of Costa Rica. On 9 December 1825 the Federal Congress of Central America issued a decree which provided that Nicoya would be “for the time being . . . separated from the State of Nicaragua and annexed to that of Costa Rica”. The situation regarding Nicoya remained unchanged at the time of the dissolution ** Partner, Lobo, Graham y Asociados S.C., Monterrey; Tenured Professor, Universidad Autónoma de Nuevo León. Chairman, Mexican National Corporate Lawyers Bar Association, Chapter Nuevo Leon. Email: [email protected]. 1 Duléry, L'Affaire du lac Lanoux, Revue générale de droit international public, 1958.469 ; Gervais, La sentence arbitrale du 16 novembre 1957 réglant le litige franco-espagnol relatif à l'utilisation des eaux du Lac Lanoux, Annuaire français de droit international, 1957.178 ; Laylin & Bianchi, The role of adjudication in international river disputes. The Lake Lanoux Case, American Journal of International Law, 1959.30 : Mestre, Quelques remarques sur l'Affaire du Lac Lanoux, Mélanges Jacques Maury, Paris, 1960.261. 141 of the Federal Republic of Central America in 1839. Thereafter, Nicaragua did not however recognize Nicoya as belonging to Costa Rica. During the mid 1850s, Nicaragua underwent a period of internal conflict which involved a group of American adventurers, known as “filibusters” (“filibusteros”), led by William Walker. The Government of Costa Rica as well as those of El Salvador, Guatemala and Honduras joined Nicaragua’s efforts to defeat the filibusters. In May 1857 Walker capitulated and abandoned Nicaraguan territory. Following the defeat of the filibusters, war broke out between Costa Rica and Nicaragua. At the end of those hostilities, the two countries engaged in negotiations to settle outstanding bilateral matters between them, relating, inter alia, to their common boundary, to the navigational régime on the San Juan river, and to the possibility of building an inter-oceanic canal across the Central American isthmus. On 6 July 1857 a Treaty of Limits was signed, dealing with territorial limits and the status of the San Juan river, but was not ratified by Costa Rica. On 8 December 1857 a Treaty of Peace was signed by the Parties but was not ratified by either Costa Rica or Nicaragua. Through the mediation of the Salvadoran Minister for Foreign Affairs, the Governments of Costa Rica and Nicaragua reached agreement on 15 April 1858 on a Treaty of Limits, which was ratified by Costa Rica on 16 April 1858 and by Nicaragua on 26 April 1858. The 1858 Treaty of Limits fixed the course of the boundary between Costa Rica and Nicaragua from the Pacific Ocean to the Caribbean Sea. It established Nicaragua’s dominion and sovereign jurisdiction over the waters of the San Juan river, but at the same time affirmed Costa Rica’s navigational rights “con objetos de comercio” on the lower course of the river (Article VI). The 1858 Treaty established other rights and obligations for both parties. In the 1980s various incidents started to occur relating to the navigational régime of the San Juan river. During that period Nicaragua introduced certain restrictions on Costa Rican navigation on the San Juan river which it justified as temporary, exceptional measures to protect Nicaragua’s national security in the context of an armed conflict. Some of the restrictions were suspended when Costa Rica protested. During the mid-1990s further measures were introduced by Nicaragua, including the charging of fees for passengers travelling on Costa Rican vessels navigating on the San Juan river and the requirement for Costa Rican vessels to stop at Nicaraguan Army posts along the river. In July 1998 further disagreements between the Parties regarding the extent of Costa Rica’s navigational rights on the San Juan river led to the adoption by Nicaragua of certain measures. In particular, on 14 July 1998, Nicaragua prohibited the navigation of Costa Rican vessels that transported members of Costa Rica’s police force. On 29 September 2005, Costa Rica instituted proceedings before the Court against Nicaragua with regard to its disputed navigational and related rights on the San Juan river. *** Evolutive interpretation It is true that the terms used in a treaty must be interpreted in light of what is determined to have been the parties’ common intention, which is, by definition, contemporaneous with the treaty’s conclusion.2 This does not however signify that, where a term’s meaning is no longer the same as it was at the date of conclusion, no account should ever be taken of its meaning at the time when the treaty is to be interpreted for purposes of applying it. It is founded on the idea that, where the parties have used generic terms in a treaty, the parties necessarily having been 2 27 August 1952 in the case concerning Rights of Nationals of the United States of America in Morocco (France v. United States of America) (I.C.J. Reports 1952, p. 176); 13 December 1999 in the case concerning Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia) (I.C.J. Reports 1999 (II), p. 1062, para. 25). 142 aware that the meaning of the terms was likely to evolve over time, and where the treaty has been entered into for a very long period or is “of continuing duration, the parties must be presumed, as a general rule, to have intended those terms to have an evolving meaning”. This is so in the present case in respect of the term “comercio” as used in Article VI of the 1858 Treaty. First, this is a generic term, referring to a class of activity. The same reasoning is to be applied in regard to the public interest. The Court considers that, over the course of the century and a half since the 1858 Treaty was concluded, the interests which are to be protected through regulation in the public interest may well have changed in ways that could never have been anticipated by the Parties at the time: protecting the environment is a notable example. Nicaragua, in adopting certain measures which have been challenged3, in the Court’s opinion, is pursuing the legitimate purpose of protecting the environment. Territorial regime Second, the 1858 Treaty was entered into for an unlimited duration; from the outset it was intended to create a legal régime characterized by its perpetuity. This last observation is buttressed by the object itself of the Treaty, which was to achieve a permanent settlement between the parties of their territorial disputes. The territorial rules laid down in treaties of this type are, by nature, particularly marked in their permanence.4 This is true as well of the right of free navigation guaranteed to Costa Rica by Article VI. This right, described as “perpetual”, is so closely linked with the territorial settlement defined by the Treaty ۛ to such an extent that it can be considered an integral part of it ۛ that it is characterized by the same permanence as the territorial régime stricto sensu itself. Definition of Commerce Now, in regard to the right of free navigation in question, the Court considers that it applies to the transport of persons as well as the transport of goods, as the activity of transporting persons can be commercial in nature nowadays. This is the case if the carrier engages in the activity for profit-making purposes. A decisive consideration in this respect is whether a price is paid to the carrier ۛ the boat operator ۛ by the passengers or on their behalf. If so, then the carrier’s activity is commercial in nature and the navigation in question must be regarded as “for the purposes of commerce” within the meaning of Article VI, including the transport of tourists from this category, subject to fulfillment of the same condition. It is worth to underline that vessels used to provide public services are not commercial in nature. 3 The measures refer to related international obligations arising under the 1971 Ramsar Convention on Wetlands, the 1973 Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora and the 1992 Convention on Biodiversity Conservation and Protection of Priority Wild Areas in Central America. 4 As the Court has recently recalled: “[I]t is a principle of international law that a territorial régime established by treaty ‘achieves a permanence which the treaty itself does not necessarily enjoy’ and the continued existence of that régime is not dependent upon the continuing life of the treaty under which the régime is agreed” (Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Preliminary Objections, I.C.J. Reports 2007, p. 861, para. 89). 143 In the same way, the Court indicates that it cannot subscribe to a definition of the word “commerce” as broad as the one put forward by Costa Rica: The carriage of passengers free of charge, or the movement of persons on their own vessels for purposes other than the conduct of commercial transactions, could not fall within the scope of “navigation for the purposes of commerce” within the meaning of Article VI of the 1858 Treaty. It does not necessarily follow that such activities are not at all covered by freedom of navigation: other provisions of the 1858 Treaty may have the effect of guaranteeing the right of the inhabitants of the Costa Rican bank to navigate on the river, within certain limits, even when they are not doing so within the context of commercial activities. In this regard, the Court is of the opinion that there is reason to take into account the provisions of the Treaty as a whole, especially those fixing the boundary between the two States, in order to draw, if need be, certain necessary implications. In other words, even if no provision expressly guaranteeing a right of non-commercial navigation to the inhabitants of the Costa Rican bank can be found in the Treaty, the question must be asked whether such a right does not flow from other provisions with a different purpose, but of which it may, to a certain extent, be the necessary consequence. As has been said, the two States decided, by the Treaty of Limits, to fix their common boundary on the south bank of the San Juan river along the whole stretch of the river running from its mouth to a point located three English miles downstream from Castillo Viejo. This was decided in Article II of the 1858 Treaty. At the time, there was already a population inhabiting the Costa Rican side of the boundary thus defined, that is to say living on the bank of the river or not far from it. In view of the great difficulty of travelling inland, due to the limited inland communications network, that population commonly used and still uses the river for travel for the purpose of meeting the essential needs of everyday life which require expeditious transportation, such as transport to and from school or for medical care. The Court is of the opinion that it cannot have been the intention of the authors of the 1858 Treaty to deprive the inhabitants of the Costa Rican bank of the river, where that bank constitutes the boundary between the two States, of the right to use the river to the extent necessary to meet their essential requirements, even for activities of a non-commercial nature, given the geography of the area. While choosing, in Article II of the Treaty, to fix the boundary on the river bank, the parties must be presumed, in view of the historical background to the conclusion of this Treaty and of the Treaty’s object and purpose as defined by the Preamble and Article I, to have intended to preserve for the Costa Ricans living on that bank a minimal right of navigation for the purposes of continuing to live a normal life in the villages along the river. The Court considers that while such a right cannot be derived from the express language of Article VI, it can be inferred from the provisions of the Treaty as a whole and, in particular, the manner in which the boundary is fixed. Nonetheless, the Court is of the opinion that the reasons given above with regard to private vessels which navigate the river in order to meet the essential requirements of the population living on the river bank, where expeditious transportation is a condition for meeting those requirements, are also valid for certain Costa Rican official vessels which in specific situations are used solely for the purpose of providing that population with what it needs in order to meet the necessities of daily life. Jurisdiction JURISDICTION TO PRESCRIBE AND ENFORCE In regard to the jurisdiction to prescribe and enforce, the Court concludes that Nicaragua has the power to regulate the exercise by Costa Rica of its right to freedom of navigation under the 144 1858 Treaty. That power is not unlimited, being tempered by the rights and obligations of the Parties. A regulation in the present case is to have the following characteristics: (1) it must only subject the activity to certain rules without rendering impossible or substantially impeding the exercise of the right of free navigation; (2) it must be consistent with the terms of the Treaty, such as the prohibition on the unilateral imposition of certain taxes in Article VI; (3) it must have a legitimate purpose, such as safety of navigation, crime prevention and public safety and border control; (4) it must not be discriminatory and in matters such as timetabling must apply to Nicaraguan vessels if it applies to Costa Rican ones; (5) it must not be unreasonable, which means that its negative impact on the exercise of the right in question must not be manifestly excessive when measured against the protection afforded to the purpose invoked. Obligation of notification Despite the lack of any specific provision in the Treaty relating to notification, the Court sees A principal factor imposing an obligation of notification of regulations in the circumstances of this case, which lies in its very subject-matter: navigation on a river in which two States have rights, the one as sovereign, the other to freedom of navigation. Such a requirement arises from the practical necessities of navigation on such a waterway. If the various purposes of navigation are to be achieved, it must be subject to some discipline, a discipline which depends on proper notification of the relevant regulations. That obligation does not however extend to notice or consultation prior to the adoption by Nicaragua of such regulations. Identification a) Identity documentation So far as the lawfulness of the requirement is concerned, the Court is of the opinion that Nicaragua, as sovereign, has the right to know the identity of those entering its territory and also to know that they have left. The power to require the production of a passport or identity document of some kind is a legitimate part of the exercise of such a power. Nicaragua also has related responsibilities in respect of law enforcement and environmental protection. To that extent, the Nicaraguan requirement that vessels stop on entering the river and leaving it and that they be subject to search is lawful. The Court cannot, however, see any legal justification for a general requirement that vessels continuing along the San Juan river, for example, from the San Carlos river to the Colorado river, stop at any intermediate point, in that case at Sarapiquí. b) Visas The requirement that passengers on Costa Rican vessels exercising freedom of navigation, other than riparians and certain Costa Rican merchants, have visas issued to them raises the question of who is entitled to and who may benefit from the right of freedom of navigation for commercial purposes stated in Article VI of the 1858 Treaty. Under Article VI of the Treaty the titleholder of the right of free navigation is Costa Rica. Owners and operators of Costa Rican vessels benefit from that right when navigating on the San Juan river for commercial purposes. 145 Passengers on vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation also benefit from that right, even if such passengers are not Costa Rican nationals. The Court recalls that the power of a State to issue or refuse a visa entails discretion. However in the present case Nicaragua may not impose a visa requirement on those persons who, in line with what was stated in the preceding paragraph, may benefit from Costa Rica’s right of free navigation. If that benefit is denied, the freedom of navigation would be hindered. In these circumstances, an imposition of a visa requirement is a breach of the Treaty right. The Court observes that in fact the number of tourists travelling on the river in Costa Rican vessels has increased in the period these requirements have been in force. Further, Costa Rica has provided no evidence of arbitrary refusals of visas to tourists and Nicaragua points out that it does not require nationals from countries which are the source of most of the tourists visiting the San Juan to obtain visas. Furthermore, it makes exceptions for residents of Costa Rican riparian communities and Costa Rican merchants who regularly use the river. None of this, however, affects the legal situation just stated. The Court accordingly concludes that Nicaragua may not require persons travelling on Costa Rican vessels which are exercising their freedom of navigation on the river to obtain visas. It would of course be another matter were they wishing to enter the land territory of Nicaragua from the river or to travel up the river beyond its shared part towards Lake Nicaragua. The Court adds one point to that conclusion. It has already recognized that Nicaragua has the right to know the identity of those wishing to enter the river, for reasons, among others, of law enforcement and environmental protection. One measure which it may properly take to protect such interests is to refuse entry to a particular person for good reasons relating to that purpose. It can do that at the point that the person identifies him or herself. If such an action was justified in terms of the relevant purpose, no breach of the freedom would be involved. A similar analysis may well be available in terms of an emergency derogation of the right to navigate. c) Tourist cards With regard to the requirement by Nicaragua that tourist cards be obtained, this does not appear to be intended to facilitate its control over entry into the San Juan river. In the course of the proceedings Nicaragua did no more than give some factual information about the operation of the tourist cards and the exemptions already mentioned. It referred to no legitimate purpose as justification for imposing this requirement. The requirement that passengers wishing to travel on Costa Rican vessels which are exercising Costa Rica’s freedom of navigation on the river must first purchase tourist cards is inconsistent with that right to freedom of navigation. The Court accordingly concludes that Nicaragua may not require persons travelling on Costa Rican vessels which are exercising Costa Rica’s freedom of navigation on the river to purchase a tourist card. d) Flags The Court considers that Nicaragua, which has sovereignty over the San Juan river, may, in the exercise of its sovereign powers, require Costa Rican vessels fitted with masts or turrets navigating on the river to fly its flag. This requirement cannot in any respect be considered an impediment to the exercise of the freedom of navigation of Costa Rican vessels under the 1858 Treaty. The Court observes, moreover, that it has not been presented with any evidence that Costa Rican vessels have been prevented from navigation on the San Juan river as a result of Nicaragua’s flag requirement. Accordingly, Costa Rica’s claim that Nicaragua has violated its obligation not to impose impediments on the exercise of the right of free navigation by establishing conditions relating to flags cannot be upheld. 146 Fishing rights The Court recalls that the Parties are agreed that all that is in dispute is fishing by Costa Rican riparians for subsistence purposes. There is no question of commercial or sport fishing. The Court also notes that the Parties have not attempted to define subsistence fishing (except by those exclusions) nor have they asked the Court to provide a definition. Subsistence fishing has without doubt occurred over a very long period. Leaving aside for the moment the issue of fishing in the river from boats, a point to which the Court will return, the Parties agree that the practice of subsistence fishing is long established. They disagree however whether the practice has become binding on Nicaragua thereby entitling the riparians as a matter of customary right to engage in subsistence fishing from the bank. The Court observes that the practice, by its very nature, especially given the remoteness of the area and the small, thinly spread population, is not likely to be documented in any formal way in any official record. For the Court, the failure of Nicaragua to deny the existence of a right arising from the practice which has continued undisturbed and unquestioned over a very long period, is particularly significant. The Court accordingly concludes that Costa Rica has a customary right. That right would be subject to any Nicaraguan regulatory measures relating to fishing adopted for proper purposes, particularly for the protection of resources and the environment. The Court does not agree with Nicaragua’s contention that Costa Rica accepted in the course of these proceedings that it had no rights except those stemming from the treaties. Any statement that has been made in that sense related solely to disputed navigation rights under the 1858 Treaty and other binding instruments; the fisheries claim, from the outset, was based on custom. The Court does not however consider that the customary right extends to fishing from vessels on the river. There is only limited and recent evidence of such a practice. Moreover that evidence is principally of the rejection of such fishing by the Nicaraguan authorities. Accordingly, the Court concludes that fishing by the inhabitants of the Costa Rican bank of the San Juan river for subsistence purposes from that bank is to be respected by Nicaragua as a customary right. So far so good. However, as the Mexican Judge Bernardo Sepulveda-Amor underlines in its separate opinion, how can there be customary rights if there is no State practice, no opinio juris, only the lack of protest of Nicaragua to a practice not previously claimed as a right. It has to be remembered that since the Asylum case5, it is to be proven that the State concerned must act with the conviction that it is conforming to what amounts to a legal obligation –the so-called opinio juris – as required by article 38 of the ICJ Statute6. However, it is also true that modern theories advocate that practice implies the opinio juris7. The present paper does not permit to detail more the question; just to remark that there seems a marked tendency to have just to prove practice in order to obtain customary rights. Conclusion In sum, the Costa Rica / Nicaragua case does not provoke any revolution in regard to the regulation of international watercourses, although it gives some interesting information how other future cases can be resolved, taking into account that Latin America have got some 56 shared water basins, in particular in regard to the notion of “commerce”. In conclusion: for international lawyers a very useful decision. 5 6 27 november 1950. [..]38 b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law. Bravo, Méthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des états, 192 RCADI, 1985.243, 253 sq. 7 147 Annex – Vote For these reasons, THE COURT, (1) As regards Costa Rica’s navigational rights on the San Juan river under the 1858 Treaty, in that part where navigation is common, (a) Unanimously, Finds that Costa Rica has the right of free navigation on the San Juan river for purposes of commerce; (b) Unanimously, Finds that the right of navigation for purposes of commerce enjoyed by Costa Rica includes the transport of passengers; (c) Unanimously, Finds that the right of navigation for purposes of commerce enjoyed by Costa Rica includes the transport of tourists; (d) By nine votes to five, Finds that persons travelling on the San Juan river on board Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation are not required to obtain Nicaraguan visas; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Buergenthal, Abraham, Keith, Bennouna, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; AGAINST: Judges Koroma, Al-Khasawneh, Sepúlveda-Amor, Skotnikov; Judge ad hoc Guillaume; (e) Unanimously, Finds that persons travelling on the San Juan river on board Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation are not required to purchase Nicaraguan tourist cards; (f) By thirteen votes to one, Finds that the inhabitants of the Costa Rican bank of the San Juan river have the right to navigate on the river between the riparian communities for the purposes of the essential needs of everyday life which require expeditious transportation; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Koroma, Al-Khasawneh, Buergenthal, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; AGAINST: Judge ad hoc Guillaume; (g) By twelve votes to two, Finds that Costa Rica has the right of navigation on the San Juan river with official vessels used solely, in specific situations, to provide essential services for the inhabitants of the riparian areas where expeditious transportation is a condition for meeting the inhabitants’ requirements; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Koroma, Al-Khasawneh, Buergenthal, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; AGAINST: Judge Skotnikov; Judge ad hoc Guillaume; (h) Unanimously, Finds that Costa Rica does not have the right of navigation on the San Juan river with vessels carrying out police functions; 148 (i) Unanimously, Finds that Costa Rica does not have the right of navigation on the San Juan river for the purposes of the exchange of personnel of the police border posts along the right bank of the river and of the re-supply of these posts, with official equipment, including service arms and ammunition; (2) As regards Nicaragua’s right to regulate navigation on the San Juan river, in that part where navigation is common, (a) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to require Costa Rican vessels and their passengers to stop at the first and last Nicaraguan post on their route along the San Juan river; (b) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to require persons travelling on the San Juan river to carry a passport or an identity document; (c) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to issue departure clearance certificates to Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation but does not have the right to request the payment of a charge for the issuance of such certificates; (d) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to impose timetables for navigation on vessels navigating on the San Juan river; (e) Unanimously, Finds that Nicaragua has the right to require Costa Rican vessels fitted with masts or turrets to display the Nicaraguan flag; (3) As regards subsistence fishing, By thirteen votes to one, Finds that fishing by the inhabitants of the Costa Rican bank of the San Juan river for subsistence purposes from that bank is to be respected by Nicaragua as a customary right; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Koroma, Al-Khasawneh, Buergenthal, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; Judge ad hoc Guillaume; AGAINST: Judge Sepúlveda-Amor; (4) As regards Nicaragua’s compliance with its international obligations under the 1858 Treaty, (a) By nine votes to five, Finds that Nicaragua is not acting in accordance with its obligations under the 1858 Treaty when it requires persons travelling on the San Juan river on board Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation to obtain Nicaraguan visas; IN FAVOUR: President Owada; Judges Shi, Buergenthal, Abraham, Keith, Bennouna, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; AGAINST: Judges Koroma, Al-Khasawneh, Sepúlveda-Amor, Skotnikov; Judge ad hoc Guillaume; 149 (b) Unanimously, Finds that Nicaragua is not acting in accordance with its obligations under the 1858 Treaty when it requires persons travelling on the San Juan river on board Costa Rican vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation to purchase Nicaraguan tourist cards; (c) Unanimously, Finds that Nicaragua is not acting in accordance with its obligations under the 1858 Treaty when it requires the operators of vessels exercising Costa Rica’s right of free navigation to pay charges for departure clearance certificates; (5) Unanimously, Rejects all other submissions presented by Costa Rica and Nicaragua. 150 La reserva de ley dentro del sistema de fuentes del Derecho: el caso de la ley orgánica en España y Venezuela. Michael Núñez Torres∗. SUMARIO: I.- Introducción. II.- La reserva de ley como garantía constitucional. III.- La ley orgánica como especie de la reserva de ley. I.- Introducción: Cuando el fundador de la escuela vienesa del Derecho, Hans Kelsen definía “fuentes del Derecho”, no hacía distingo entre norma individual o norma general, sino que incluía en su definición a todos los actos normativos de los cuales pudieran nacer deberes, responsabilidades o derechos subjetivos1, por lo cual consideraba que dicho término, en razón de la cantidad de acepciones que admite, era prácticamente inutilizable2. De tal suerte que, si un jurista tan emblemático para el formalismo jurídico apreciaba esta suerte de “indefinición” del término fuente del Derecho, para alguien que parte de los paradigmas del neoconstitucionalismo resulta más complicado aún adelantar una definición que combine no sólo aspectos normativos, sino que los armonice con criterios institucionales. Todo esto, sin desconocer que además, cuando nos referimos al neoconstitucionalismo, estamos partiendo de una locución que tampoco es unívoca y menos pacífica3. Entonces, para analizar la pluralidad de actos normativos, dentro de la sistemática a la que tiende todo el ordenamiento jurídico, es imposible acudir a un punto de vista único4. Por el contrario, se impone comprender al Derecho desde una doble perspectiva, tal y como lo entendía Santi Romano, es decir, como disposiciones o reglas (preceptos) y como complejo institucional (ordenamiento jurídico)5. De manera que, la determinación de las fuentes del Derecho se va a hacer con la lógica, no sólo procedimental, sino de los contenidos sustanciales, lo que en esencia, es el alegato principal del neoconstitucionalismo. ∗ Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León y miembro del Cuerpo Académico “Derecho Constitucional”. Asimismo, es miembro de la Cátedra de Investigación “Estado de Derecho” de la EGAP del ITESM. 1 H. Kelsen, Teoría pura del Derecho, traducción de Moisés Nilve, EUDEBA, Buenos Aires, 1970, p. 151. 2 Ibidem. 3 Como ejemplo de lo que decimos véase C. Bernal Pulido, “Refutación y Defensa del Neoconstitucionalismo” en M. Carbonell (Editor), Teoría del neoconstitucionalismo, Editorial Trotta-UNAM, Madrid, pp. 289-325. 4 G. Zagrabelsky, Manuale di Diritto Costituzionale. Il sistema delle fonti del Diritto, UTET, Torino, 1993, p. 35. 5 S. Romano, Santi, El Ordenamiento Jurídico, traducción de Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo MartínRetortillo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, pág. 113 y ss. Dice este jurista italiano – y nosotros con élque la institución es siempre un régimen jurídico. Ibíd. pág. 135. 151 La consecuencia de lo anterior es una revisión de los contenidos de algunos principios que siguen vigentes en el ordenamiento jurídico actual, pero que responden a realidades con paradigmas distintos –muchos de ellos ya superados- y que por tanto se deben adecuar a los fines de la teoría constitucional del siglo XXI. No se pude entender, por ejemplo, el principio de legalidad sin advertir que, en el neoconstitucionalismo, la consideración del Poder Ejecutivo como una institución antagónica del Poder Legislativo está siendo superada; de la misma manera que sería indebido hablar de ley en sentido formal y ley en sentido material para justificar la función legislativa de la institución del Parlamento y de la institución del Gobierno. Lo primero tenía sentido en la Francia de la revolución de finales del siglo XVIII, lo segundo en el positivismo alemán de finales del siglo XIX, pero en ningún caso se compadece con la dogmática constitucional actual. El caso iberoamericano presenta un problema muy grande al respecto. A pesar de que la doctrina se lanza por los derroteros del neoconstitucionalismo -seguida de la jurisprudencia constitucional-, la legislación y la jurisprudencia se mantienen fiel a los principios de un Estado de Derecho decimonónico donde la ley es la expresión de la voluntad política y en consecuencia su interpretación no se hace a partir de la racionalidad que imponen los derechos fundamentales y el principio de división de poderes. En una palabra, Iberoamérica vive hoy la tradicional tensión entre razón y política que, aunque es consubstancial al Estado Constitucional, no deja de ser sintomática de un regreso a concepciones voluntaristas, y en ocasiones, hasta autoritarias. Esto se refleja en el sistema de fuentes del Derecho porque, de alguna forma, en la función legislativa encontramos una actividad que traduce e impone la voluntad del órgano que legisla; con lo cual, los poderes podrían ver en la legislación una manera de imponerse al resto de poderes. Sin embargo, en virtud de la colaboración entre las instituciones políticas que conforman los poderes del Estado Constitucional, la función legislativa la puede desarrollar cualquier institución atendiendo al reparto de facultades dado por el constituyente, el cual incluye, en primer lugar el necesario control constitucional, y luego, la atención a la morfología institucional y su adecuación para la materia que va a ser objeto de legislación. No cabe ya la pregunta de G. Burdeau cuando dice: ¿Cómo entender que gobierna un órgano que debería esperar de otro su política?6 En este sentido, la reserva de ley es una de las garantías de respeto a los derechos fundamentales y de racionalización del reparto de facultades legislativas constitucionales. En este trabajo queremos realizar una reflexión acerca de la reserva legal, entendida como garantía constitucional, teniendo como referencia el supuesto de un tipo de acto legislativo específico, que existe en varios ordenamientos jurídicos. Se trata de la llamada Ley Orgánica, la cual representa un ejemplo especial de reserva de ley, porque atiende, más que al acto formal con el que entra al sistema de fuentes, al órgano constitucional del cual emana. Todo para lo cual tomaremos como supuestos el caso de la ley orgánica en el Derecho constitucional de España y Venezuela. 6 G. Burdeau, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Editora Nacional, Torregalindo, Madrid, 1981, págs. 198-199. 152 II.- La reserva de ley como garantía constitucional: Es una garantía en virtud de la cual se obliga a que determinadas materias sólo sean reguladas a través de la ley. Esto implica que la función legislativa con la cual se logra reglar dentro del Estado Constitucional distintas materias de contenido general o situaciones singulares, se debe concretar, necesariamente, en un acto con rango de ley. Con esta garantía, la ley debe ser entendida desde el punto de vista jerárquico, o lo que es igual, vista desde su posición dentro del sistema de fuentes, y no desde un sentido orgánico, esto es, como un acto parlamentario. Estamos de acuerdo en que el Parlamento ocupa, dentro de la actividad legislativa, una posición preeminente, al punto de coincidir con Ignacio De Otto, en que en ocasiones las reservas de ley son vistas, desde el aspecto institucional, como reservas del Parlamento7. No obstante, esto no puede ser entendido como una exclusión del Gobierno de la función legislativa primaria, sino como la prohibición a que la concrete a través de actos de legislación secundaria. Estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional Español (en adelante TCE) cuando, en su sentencia 83/1984, FJ 4, defiende esta superioridad institucional del Parlamento sobre el Ejecutivo en atención a este principio de reserva de ley, ya que es claro que el principio democrático se ve mejor garantizado si la función legislativa es desarrollada por la institución democrática por antonomasia: Las Cortes Generales8. No obstante, el TCE se preocupa más por demostrar que las materias reservadas a la ley no pueden ser desarrolladas de forma primaria en el reglamento, que por dejar excluido al Poder Ejecutivo en razón de la garantía de la reserva legal9. Incluso, en este supuesto reglamentario se permite que la ley pueda hacer una remisión a normas reglamentarias, siempre que éstas no constituyan una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. En esta sentencia, Ana M. Carmona Contreras echa en falta que no se haya hecho referencia alguna a la innegable vertiente procedimental que el principio de reserva de ley parlamentaria incorpora como parte esencial de su contenido10. Ahora bien, no se puede olvidar que, aunque los actos normativos con rango de ley que emite el Gobierno no resultan de este procedimiento legislativo sujeto a la retórica parlamentaria y que garantiza la discusión democrática, los mismos siguen siendo controlados por el Poder Legislativo, bien porque el mismo puede autorizar o delegar el ejercicio de la potestad legislativa en el Poder Ejecutivo, o bien porque, en virtud de la condición impuesta por la Constitución, el acto en cuestión requiera, para entrar en el ordenamiento jurídico, la convalidación del Poder 7 I. De Otto, Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona, 1998, p. 152. Igualmente, Solozábal Echavarría entiende que esta reserva se traduce en una confirmación de la competencia normativa del Parlamento en contra de la actividad reglamentaria de la Administración y con el fin de asegurar no sólo los derechos fundamentales, sino también la regulación de las instituciones políticas y los principios constitucionales (especialmente el principio democrático). Vid. J.J. Solozábal Echavarría, “Los límites de los derechos y el sistema normativo” en Derecho Privado y Constitución, Nº 17, C.E.P.C., Madrid, 2003, p. 464. 8 En el caso venezolano el órgano constitucional del Poder Legislativo es la Asamblea Nacional, a tenor del Título V, Capítulo I de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pese a que dentro de un sistema presidencial no puede afirmarse que sólo la Asamblea Nacional posee una legitimación democrática directa, sí debería tener esta preeminencia institucional en el proceso legislativo, en razón de su estructura y su funcionamiento (de nuevo el criterio institucional). 9 De la misma manera, J. J. Solozábal Echavarría entiende la reserva como una imposición de la ley sobre el reglamento (no habla de la actividad normativa del Gobierno con rango de ley) al momento de regular determinada materia protegida por este principio de reserva legal. Vid. J.J. Solozábal Echavarría “Los límites de los derechos y el sistema normativo”, op. cit., p. 464. 10 A. Carmona Contreras, La configuración constitucional del Decreto-Ley, C.E.P.C., Madrid, 1997, p. 142. 153 Legislativo. Así, se admite que la idea genérica de reserva parlamentaria no supone que absolutamente toda la materia deba ser regulada utilizando el procedimiento para la formación de la ley. El TCE lo señala en su sentencia 60/1986, FJ 2: que una materia esté reservada a la ley ordinaria, con carácter absoluto o relativo, no excluye eo ipso la regulación extraordinaria y provisional, de la misma mediante decreto-ley. En este sentido, el Derecho constitucional decimonónico alemán y en general, las monarquías constitucionales de la Europa continental, se preocupaban por dividir la función legislativa entre el Monarca y el Parlamento, reservando a la ley parlamentaria las materias que tuviesen que ver con la propiedad y con la libertad de los ciudadanos11, mientras que todo lo demás formaba parte de la capacidad legislativa del Rey, con lo cual se configuraba una función de Gobierno, pero con el dilema de que la misma no estaba limitada claramente por la ley, menos por la Constitución, que a su vez no se consideraba normativa. Ahora bien, en un Estado Constitucional todas las actuaciones de las instituciones políticas están legitimadas democráticamente y limitadas por el principio de supremacía constitucional y el principio de legalidad12, lo cual permite superar los problemas acerca de quién debía ser el soberano (manifestado en la lucha por ejercer la función legislativa). El artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV) dice que La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Del mismo modo, pero con una redacción que nos parece más completa (porque incluye a los ciudadanos), el artículo 9.1 de la Constitución Española (en adelante CE) dispone que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. De nuevo surge al idea según la cual las instituciones políticas presentan una morfología y una fisiología que nos ayudan a descubrir su idoneidad para cumplir efectivamente determinada función. Así, el Parlamento es un órgano colegiado y por ende heterogéneo, propicio a la dialéctica y a la reflexión en sus decisiones, de forma tal que puede tutelar, mejor que cualquier otra institución, el pluralismo democrático. Mientras tanto, el Gobierno, aunque a veces colegiado en el caso del sistema parlamentario, es homogéneo, conveniente para las decisiones que requieren de energía, especialización técnica y celeridad. Podemos concluir que de esta conformación institucional se debería inducir la configuración constitucional, de modo que Constitución material y Constitución formal se acerquen. Al mismo tiempo, de la configuración 11 Vid. J.L. Pérez Francesch, El Gobierno, Temas Clave de la Constitución Española, Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 32-33. Aunque Kelsen explica que el paso de la Monarquía Absoluta a la Monarquía parlamentaria se redujo casi a la nada, en tanto que la capacidad legislativa parlamentaria se encontraba supeditada, en lo que respecta a su validez, a requisitos formales tales como la publicación de la ley con la consabida firma del monarca. Véase H. KELSEN, “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución” en Escritos sobre la Democracia, Editorial Debate, Madrid, 1988, p. 113. 12 La interpretación del principio de legalidad se puede hacer entendiéndolo como si se tratase de un principio de juridicidad. Dicha equiparación nos lleva a limitar la actuación de la Administración y/o de los Tribunales como sujeta, más que a la ley en sentido formal, al ordenamiento jurídico. Ignacio De Otto ubica aquí a todas las normas que forman el bloque de legalidad. Vid. I. De Otto, Derecho Constitucional, op. cit., 1998, p. 157. En contra encontramos a F. Rubio Llorente, “Principio de Legalidad” en La Forma del Poder, C.E.C., Madrid, 1997, pp. 300306. Previo considerar que si se asimila legalidad y juridicidad, se cae en una redundancia, este autor rebate la posición de I. De Otto, aduciendo que se quedaría comprometida la legitimación democrática y el principio jerárquico, ya que tan Estado de Derecho resultaría ser aquel en el que existen leyes como aquel otro en el que la Administración actuase simplemente de conformidad con los Reglamentos, tan generales y abstractos como se quiera, dictados por ella misma. 154 constitucional exteriorizada en el reparto de facultades, debería resultar la paulatina superación de los vicios –por demás abundantes- que pueden revelarse en la Constitución material. III.- La ley orgánica como especie de la reserva de ley: La ley orgánica es un tipo de acto legislativo acuñado por el ordenamiento jurídico francés en la Constitución de la V República. Fue acogido por los ordenamientos jurídicos de Venezuela y España en 1961 y 1978 respectivamente. La ley orgánica se trata de un acto fuente del Derecho que resulta reforzado desde un punto de vista formal, bien porque para su proceso de formación se requiera de unas mayorías calificadas que no se necesitan en el procedimiento legislativo ordinario, o bien porque para poder ser derogada no es suficiente con que se dicte con posterioridad una ley ordinaria que aparezca regulando una misma materia13. Este concepto debería servir para crear una reserva a favor del Parlamento en virtud de las materias que se van a regular, ya que sólo así tendría sentido establecer un nuevo acto fuente del Derecho, con las características que acabamos de mencionar. Sin embargo, el Derecho comparado nos demuestra que la configuración constitucional de las leyes orgánicas varía sustancialmente de un ordenamiento jurídico a otro14. En este sentido existen ejemplos donde se llega a permitir que el Gobierno dicte actos normativos con fuerza de ley orgánica; pudiéndose encontrar el caso en el que el sistema de fuentes del Derecho constitucional admite que un acto normativo dictado por el Poder Ejecutivo posea una capacidad de resistencia frente a la ley del Poder Legislativo, toda vez que el Parlamento necesitaría alcanzar las mayorías exigidas para reformar dicho acto normativo “orgánico” del Gobierno. Para que la inclusión de la ley orgánica dentro del sistema de fuentes pudiese tener sentido, por lo menos se debería entender, como sostiene el profesor De Otto, que estamos frente a una reserva de procedimiento sin que sea posible hablar de distintos tipos de ley15. No tendría que existir ningún problema en aceptar que la función legislativa pueda y deba ser desarrollada por distintas instituciones, si se tiene claro cuál es la materia que se va a regular. El concepto material de ley orgánica tendría que suponer un complemento del principio de reserva de ley en atención al contenido sustantivo del acto, el cual sería regulado según el requisito formal que exige una mayoría calificada al momento de aprobar la ley. Ahora bien, el hecho de que se pudiese exigir esta mayoría de votos debería presumir, no sólo una reserva de ley, sino también una reserva institucional, en el sentido de que quedaría claro que las decisiones tendrían que ser tomadas necesariamente por el Poder Legislativo. Pero, es evidente que este acto fuente no siempre es concebido de esta manera. En el caso de Venezuela, la ley orgánica no ha servido como parámetro para definir el contenido material, ni la distribución institucional de competencias de la función legislativa. El constituyente de 1961 había comenzado por definir, en el artículo 163, a la ley orgánica según lo 13 Esta definición de ley orgánica con base en sus características: la entrada en el ordenamiento jurídico a través de un procedimiento agravado, y su resistencia a la abrogación en virtud de leyes ordinarias que traten la misma materia (casi siempre acerca de la regulación de los poderes públicos), es la que utilizan, a los efectos del Derecho comparado, L. Pegoraro y A. Rinella, “Las Fuentes del Derecho Constitucional Comparado” en D. Garrido, M. Massó Garrote y L. Pegoraro (directores), Nuevo Derecho Constitucional Comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 139. Esta definición atiende más a criterios de jerarquía que a consideraciones sustantivas. 14 Ibídem. 15 Vid. I. De Otto, Ignacio: Derecho Constitucional, op. cit., pág. 113. 155 dijera expresamente la propia Constitución, lo cual podría decirse que implicaba un criterio técnico formal (por ejemplo el artículo 221 de la Constitución de 1961 que establecía que el Consejo de la Judicatura sería regulado en una ley orgánica). Sin embargo, a continuación, en el mismo artículo 163 constitucional, se había consagrado este tipo de ley añadiendo una concepción preponderantemente formal, puesto que también tendría ese carácter de ley orgánica aquella que fuese investida de tal manera por la mayoría absoluta de cada Cámara, cuando en la misma se iniciara el procedimiento legislativo para sancionar determinado proyecto de ley, sin importar cuál fuera la materia que se quería regular16. Y además, el aparte único del citado artículo 163 constitucional acababa determinando una consecuencia formal de este tipo de ley dentro del sistema de fuentes, cuando decía que: las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se someterán a las normas de éstas. De modo que la definición de ley orgánica era formal en la especificación de su proceso de formación, y formal en la consecuencia que implicaba, ya que la colocaba, dentro del sistema de fuentes, por encima de aquellas leyes parlamentarias que no tuviesen éste carácter, lo que supone un entendimiento jerárquico y no competencial. La Constitución venezolana de 1999 da un viraje hacia una concepción material de las leyes orgánicas. Así, el artículo 203 de la CRBV define cuáles son las leyes que se deben entender como orgánicas y establece, en el segundo aparte, un mecanismo de control previo de constitucionalidad de las mismas: Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes de iniciarse el respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de leyes orgánicas. Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promulgación, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá ese carácter. El requerimiento de una votación calificada, tanto para iniciar el proyecto de ley orgánica como para modificar una que ya estuviese vigente, supone un criterio formal. En cuanto al principio material, el constituyente de 1999 definió con criterios sustantivos al acto que debería 16 Así tenemos que no existía ningún límite material para la sanción de una ley orgánica. De modo que en Venezuela encontramos leyes orgánicas que regulan diversas materias. Un ejemplo significativo fue el proyecto de ley del trabajo presentado por el doctor Caldera y que luego sería la “Ley Orgánica del Trabajo” publicada en la Gaceta Oficial Nº 4240. Extraordinario de 20 de diciembre de 1990. Era necesario que el concepto de ley orgánica que redactara el constituyente de 1999 se fundamentara en criterios sustantivos. En este sentido, vid. H. Rondón de Sansó, Análisis de la Constitución de 1999. Ad imis fundamentis. Editorial Ex Libris, Caracas, 2000, p. 164. Sobre el concepto de ley orgánica en la Constitución venezolana de 1961 debe consultarse a J.L. Aguilar Gorrondona, “Las leyes orgánicas en la Constitución de 1961” en Libro Homenaje a Rafael Caldera, tomo III, UCV, Caracas, 1979, p. 1960. 156 ser sancionado como ley orgánica. Así, el artículo 203 de la CRBV determina cuatro tipos de leyes orgánicas: a) Las definidas por la Constitución, tal y como lo hacía la Constitución de 1961; b) las que se sancionen a los efectos de regular todo lo atinente a los poderes públicos, es decir, el complejo institucional superior del Estado; c) las que se sancionen para desarrollar derechos constitucionales; d) aquellas que sirvan como marco o guía para otras leyes. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho, en su sentencia Nº 811 del 22-052001, que las leyes orgánicas que son definidas con tal carácter en la Constitución, y aquéllas que sirven de marcos para otras leyes17, atienden a un criterio técnico-formal; mientras que las leyes orgánicas que regulan a los poderes públicos o desarrollan derechos fundamentales obedecen a un principio material. Pero, en el caso de las leyes orgánicas que sirven de marco a otras leyes, en la sentencia se considera que se trata de una investidura parlamentaria, pues la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no precisa pautas para su sanción, y además porque requiere, para que sea calificada como orgánica, el pronunciamiento de la propia Sala Constitucional; por último se afirma que, en este caso, el carácter técnico-formal se vincula con el carácter general de la Ley Orgánica respecto de la especificidad de la ley o leyes ordinarias subordinadas. Este criterio material implica que ahora, en principio, no se debería regular cualquier materia a través de leyes orgánicas. En esta línea, la CRBV estableció que la Sala Constitucional debe pronunciarse acerca del carácter “orgánico” de cualquier proyecto de ley que haya sido considerado así por la Asamblea Nacional. En el punto referido a las leyes que sirvan de marco a otras leyes, creemos que existe el riesgo de que se regrese a la potencial susceptibilidad de todo proyecto de ley de ser considerado como orgánico, con la excusa de que se trata de una ley marco. La Sala Constitucional es la encargada de evitar la casuística en este punto, en el que el constituyente hubiese estado más atinado si sólo hubiese incluido a las “leyes de bases” del comentado artículo 165 de la CRBV. Este régimen constitucional de la ley orgánica que establece la CRBV, en lo que se refiere a cuáles materias deben ser reguladas por este tipo legal, es más parecido al que presenta la CE, pese a que sigue siendo más amplio en las materias que reserva a la ley orgánica. En efecto, el artículo 81 de la CE reza así: 1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y al desarrollo y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. En el caso español, el criterio material priva claramente sobre el formal, por lo tanto la determinación del carácter orgánico de una ley va a depender de si la materia que regula es de 17 En este supuesto de leyes orgánicas que sirven de marco para otras leyes, se debe concatenar con el artículo 165 de la CRBV que establece que las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo dictadas por los Estados. Estas “leyes de bases”, al servir de guía a las leyes de desarrollo, son verdaderas leyes marco y por consiguiente, dotadas de la naturaleza de ley orgánica. Vid. H. Rondón de Sansó, Análisis de la Constitución de 1999. Ad imis fundamentis, op. cit. pág. 164. 157 las que están enumeradas en el artículo 81.1 de la CE, ya que, en caso contrario, no puede tener tal carácter. Se trata de una verdadera reserva a favor de la ley orgánica, en virtud de la cual, el TCE en la sentencia del 5/1981 de FJ 21, ha afirmado que si es cierto que existen materias reservadas a Leyes Orgánicas (art. 81.1 de la C.E.), también lo es que las Leyes Orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la Ley Orgánica que invadiera materias reservadas a la Ley ordinaria. De modo que los criterios para determinar la posición de las leyes orgánicas dentro del sistema de fuentes vienen dados, en primer lugar por la competencia, aunque se mantenga, en caso de colisión emanadas de las mismas Cortes Generales, el criterio formal de jerarquía, o si se quiere, el principio especial de aplicación preferente de un procedimiento de elaboración. En este sentido, en la misma sentencia, FJ 20, el TCE dejó claro que: Los posibles conflictos entre Ley orgánica y Ley ordinaria han de resolverse distinguiendo, en primer término, si la Ley ordinaria procede –como la Ley orgánica- de las Cortes Generales o si, por el contrario emana del órgano legislativo de una Comunidad Autónoma. En el primer caso, dada la existencia de ámbitos reservados a cada tipo de ley, sólo se planteará el conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia, en cuya hipótesis la Ley orgánica habrá de prevalecer sobre la Ley ordinaria, ya que no puede ser modificada por ésta (art. 81 de la C.E.). En el segundo supuesto, el conflicto habrá de resolverse en virtud del principio de competencia para determinar qué materias han quedado constitucional y estatutariamente conferidas a los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas y cuáles corresponden a las Cortes Generales del Estado. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España ha servido para disipar el debate que, desde muy temprano –nada más aprobada la CE de 1978-, se centro en la naturaleza de la ley orgánica. Esta diatriba se encontraba entre aquéllos que pretendían explicarla desde una concepción material atendiendo a la competencia, y los que estaban convencidos de que se trataba de un acto que ocupaba una nueva posición dentro del sistema de fuentes y por ende sujeto a un criterio jerárquico. Uno de los mejores ejemplos de la doctrina que mantiene el convencimiento competencial de la ley orgánica es el de Santamaría Pastor, que excluye cualquier posibilidad de acudir al principio jerárquico, por entender que no sería acorde con este principio, perder su carácter de parámetro para regular las relaciones entre los actos normativos con los mismos criterios que se observan en las relaciones Constitución, ley y reglamento; toda vez que la ley orgánica, al tener un ámbito de competencia material distinto al de la ley ordinaria, no tendría porqué ocupar esa posición de superioridad dentro del ordenamiento18. Al final, Santamaría Pastor, prefiere, en aras de la precisión, que al lado de la competencia se coloque el criterio de procedimiento19. La posición ecléctica fue sostenida, con muy buen criterio, por Garrorena Morales, a pesar de que mantuvo su disconformidad con esta figura de la ley orgánica por considerar que 18 Vid. J.A. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo I, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 576. 19 Ibíd. Págs. 576-577. 158 lesionaba el principio de jerarquía normativa al hacerle soportar escalones artificiosos20. Sin embargo, Alzaga Villaamil sigue sosteniendo que el criterio formal está presente en la naturaleza jurídica de la ley orgánica, sin menoscabo de que se tenga primero que considerar el criterio material, ya que si una ley orgánica entra en conflicto con una ley ordinaria, amén de una violación del principio de competencia se está en presencia de una vulneración de los requisitos formales que es preciso respetar para modificar una Ley Orgánica, acentuados cuando ésta ampara un Estatuto de Autonomía21. En el caso de la CRBV, pese a las semejanzas que existen entre los dos criterios materiales establecidos en los Textos constitucionales venezolano y español, la Sala Constitucional del TSJ asumió claramente el criterio jerárquico cuando consideró la naturaleza jurídica de la ley orgánica. Y eso que en la CRBV no encontramos la disposición que se hallaba presente en la Constitución de 1961 y que establecía la preeminencia jerárquica de las leyes orgánicas. Así, en sentencia Nº 2573 de fecha 16-10-2002, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional determinó que la Ley Orgánica ha sido considerada como una figura intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias, de tal manera que dentro del sistema de fuentes, ostenta un nivel jerárquico superior, lo que implica que una ley ordinaria no podría derogar aquella. Como dice Garrorena Morales, se trata de una categoría que está abocada a producir después efectos, en alguna medida simétricos a una ley cuasiconstitucional22. Ahora bien, Alzaga Villaamil dice que el artículo 81.1 sólo prevé cuáles son las materias susceptibles de ser reguladas a través de una ley orgánica, sin que sirva para precisar el terreno normativo de un órgano frente a otro23. Sin embargo, la prohibición expresa del artículo 82.1 de que no se pueda delegar al Gobierno la potestad para que legisle en materias reservadas a ley orgánica, así como la del 86.1 que en concordancia con el artículo 28 de la LOTC, impide igualmente que el Gobierno pueda dictar Decretos-leyes en materias reservadas a ley orgánica, nos lleva a considerar que en la CE sí se estableció una reserva institucional a favor del Parlamento para legislar, con carácter de exclusividad, sobre un grupo importante de materias. 20 A. Garrorena Morales, “Acerca de las leyes orgánicas y de su espuria naturaleza jurídica” en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Nº 13, C.E.C., Madrid, 1980, p. 203. Como termina admitiendo Santamaría Pastor, ya que todos los conceptos son convencionales, si se acude al criterio jerárquico para explicar la naturaleza de la ley orgánica, habría que acuñar una noción nueva de ésta, distinta de la que se utiliza con relación a la Constitución, a la ley y el reglamento. Vid. J.A. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo I, op. cit., pág. 576. 21 O. Alzaga Villaamil, “Sobre el concepto de Ley Orgánica en la Constitución” en Raúl Modoro y Pedro De Vega (directores) Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en Honor a Pablo Lucas Verdú, Tomo II, UNAM y Universidad Complutense de Madrid, 2001, pp. 617-618. 22 A. Garrorena Morales, “Acerca de las leyes orgánicas y de su espuria naturaleza jurídica”, op. cit., p. 204. Por este motivo, a este autor le preocupa la extensión aberrante que se le ha dado a la ley orgánica en España, no sólo las expresamente previstas, sino las que resulten del juego de unas generosísimas cláusulas abiertas. Ibid. p. 204. La misma preocupación debería estar presente en la doctrina venezolana donde, como ya hemos dicho, estas cláusulas son aún más amplias. Recordemos que el TCE ha interpretado, de manera restrictiva el artículo 81.1 de la CE cuando dice que esta disposición se refiere al desarrollo directo de los derechos fundamentales, permitiendo así, en defensa del principio democrático, que a través de leyes ordinarias se pueda regular materias susceptibles de afectar a esos mismos derechos fundamentales (STC 6/1982 FJ Nº 6). Asimismo, para el caso de que la ley orgánica regule directamente un derecho fundamental, deberá estar dentro de los incluidos en los artículos 15 y 29 de la CE, sin que pueda existir cualquier posibilidad de equiparación entre las materias que pueden ser objeto de recurso de amparo y las que han de ser reguladas por ley orgánica (STC 76/1983 FJ Nº 2). 23 A. Alzaga Villaamil, “Sobre el concepto de Ley Orgánica en la Constitución”, op. cit., p. 634 159 Lamentablemente, la CRBV no estableció esta prohibición, dejando abierta una ventana sin que exista un medio para impedir esta relajación de la función normativa, en la cual se pierde la posibilidad de ver cuál es la institución idónea para qué tipo de materias. Existía la posibilidad de que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional limitase tal posibilidad. Pero, por el contrario, la Sala Constitucional no ha tenido reparo en dejar abierta la puerta para que se puedan dictar “decretos con rango y fuerza de ley orgánica” destruyendo cualquier línea divisoria entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. El Presidente Chávez Frías presentó escrito el 10 de septiembre de 2001 ante la Sala Constitucional, a los efectos de que la misma se pronunciase acerca del carácter orgánico del “Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares” Nº 1437 de 30 de agosto de 2001, con base en la Ley que autorizaba al Presidente para dictar decretos con fuerza de ley en las materias que se le delegaban24. El alegato del Presidente de la República era que este decreto tenía carácter orgánico ya que no sólo sirve de marco normativo a otras leyes que rigen la materia, sino que igualmente desarrolla los derechos constitucionales para el ejercicio de la soberanía25. Así, la Sala Constitucional dijo: Al respecto, el artículo 236, numeral 8 de la Constitución vigente, dispone de manera amplia y sin ningún tipo de limitación, la atribución del Presidente de la República para “dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley” con lo cual se modificó el régimen previsto en la Constitución de 1961, que atribuía al Ejecutivo Nacional la competencia para dictar decretos-leyes exclusivamente “en materia económica y financiera cuando así lo requiera el interés público y haya sido autorizado para ello por ley especial (art. 190, ordinal 8). Puede apreciarse, en consecuencia, que de acuerdo con el nuevo régimen constitucional, no existe un límite material en cuanto al objeto o contenido del decreto ley, de manera que, a través del mismo, pueden ser reguladas materias que, según el artículo 3 de la Constitución, corresponden a leyes orgánicas; así, no existe limitación en cuanto a la jerarquía del decretoley que pueden dictarse con ocasión de una ley habilitante, por lo cual podría adoptar no sólo el rango de una ley ordinaria sino también de una ley orgánica.26 Esta sentencia constituye el fin de la colaboración de poderes e instauró una capacidad legislativa del Presidente de la República, no sujeta a ningún límite material. La Sala Constitucional tenía que haber optado por limitar, a través de una sentencia interpretativa, la amplitud que deja abierta la Constitución Bolivariana, lo cual no hubiese supuesto mutación constitucional alguna. Le hubiese bastado con utilizar su propio argumento sobre la jerarquía de las leyes orgánicas, argumento que en sentido lógico conduce a negar la capacidad presidencial para dictar “decretos con fuerza de ley orgánica”, pues el constituyente de 1999, cuando 24 Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37076 de 13-11-2000. 25 Vid. el apartado I de los Fundamentos de la Sentencia 19-10-2001 dictada por el TSJ en Sala Constitucional. 26 La Sentencia 19-10-2001 dictada por el TSJ en Sala Constitucional. 160 estableció la competencia del Ejecutivo para legislar con la previa habilitación de la Asamblea Nacional, no habló de ley orgánica sino de ley. Hubiese sido lo propio, porque su función como garante de la CRBV debe centrarse en dotar de los mejores mecanismos a los ámbitos que conforman el núcleo o base de la constitucionalidad. Por ello, la Sala Constitucional debía restringir los ámbitos normativos del Poder Ejecutivo, en lugar de ampliarlos en detrimento de la apaleada capacidad legislativa de la Asamblea Nacional venezolana. Con la posibilidad del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela de dictar decretos con rango y valor de ley orgánica, se desconoce la preeminencia institucional del Poder Legislativo en el desarrollo de la función legislativa. En este punto, el TCE marco una línea jurisprudencial distinta, especialmente en el caso del Decreto-ley, donde la prohibición constitucional de que se utilizara este instrumento para regular materias reservadas a la ley orgánica no está redactada de la forma expresa como en el caso del Decreto-legislativo. En el supuesto del Decreto-ley, esta prohibición se evidencia por la clara mención que hizo el constituyente de que el Gobierno no pudiese dictar este acto normativo con fuerza de ley, cuando afectara al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al Régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral en general (Art. 86.1 de la CE). Sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, estableció que el TCE podrá declarar la inconstitucionalidad de los preceptos contenidos en cualquier norma que, con rango de ley pero sin el carácter de orgánica, llegase a regular cualquier materia de las incluidas en la reserva del artículo 81 de la CE. Aún así, y si acaso pudiese haber un atisbo de duda, el Tribunal Constitucional en la ya comentada sentencia 60/1986, previo confirmar que el hecho de que una materia esté reservada a la ley ordinaria no significa que el Gobierno no la pueda regular (cumplidos supuestos habilitantes) a través de actos normativos con rango legal; deja claro que la reserva de ley orgánica sí supone una exclusión absoluta de la legislación gubernamental27. Con lo cual nos reafirmamos en la opinión de que la reserva de ley orgánica, más allá de su naturaleza jurídica, sirve en España como un verdadero límite de la capacidad legislativa del Gobierno. Ciertamente, hemos dicho que la función legislativa no es monopolio del Poder Legislativo, pero la Asamblea Nacional tiene reservada la función de establecer leyes orgánicas y ésta impide que a través de dos fuentes distintas se ejerza una misma función. La función legislativa es ejercida por el Parlamento con la preeminencia institucional que le viene en razón del procedimiento democrático (en sentido estricto) que utiliza. El Poder Ejecutivo también ejerce la función legislativa, no excepcionalmente, pero sí de manera controlada por el Parlamento. Este control se esfumaría si el Gobierno pudiese ejercer la función legislativa reforzada que supone la ley orgánica. Por lo tanto, y con independencia de que sea una fuente del Derecho convencional, la ley orgánica implica una verdadera garantía para que ciertas materias se regulen, no sólo a través de un acto de rango legal sino en sede parlamentaria. 27 Vid. P. Santolaya Machetti: El Régimen Constitucional de los Decretos-leyes, Temas Clave de la Constitución Española, Editorial Tecnos, Madrid, 1988, págs. 148-150. 161 162 “Democracia Participativa: auto-convocação de referendos e plebiscitos pela população (análise do caso brasileiro)”1 Ruy Samuel Espíndola2 I O tema democracia participativa – convocação de referendos e plebiscitos pela população é demais atual e imprescindível ao aperfeiçoamento da crescente e estável democracia brasileira. Isso, entre tantas razões, pelas seguintes: a) a comemoração dos 20 anos de Constituição brasileira, que urge por aperfeiçoamento do princípio democrático nas regras e princípios constitucionais que corporificam a democracia representativa; b) o reinício em 12.11.08, no Congresso Nacional do Brasil, de discussão da reforma política, com audiência pública promovida pelas comissões de Legislação Participativa e de Direitos Humanos e Minorias para discutir o anteprojeto sobre reforma política encaminhado à Câmara pelo governo Lula. O referido projeto consagra o mais tumular silêncio sobre o quanto estamos a tratar aqui. O projeto só se preocupa com a Democracia Representativa, e nada fala, em suas 27 folhas, sobre a Democracia Participativa; c) a decisão monocrática, tomada dia 30 de outubro de 2008, e publicada dia 06.11.08, pelo Juiz Joaquim Barbosa, da Suprema Corte brasileira, ao indeferir pedido cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.908, proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira, que se insurgiu contra a valia do referendo para ato administrativo, consubstanciado no artigo 2º, § 2º, da Lei 9.709/983. 1 Suma de exposição durante o VIII COLAD, a ocorrer na Republicana Dominicana, em Santo Domingo de Guzman, entre os dias 21 a 25 de setembro de 2009. 2 Advogado sócio da Espíndola & Valgas Advogados Associados com sede em Florianópolis/SC - Militância advocatícia no STF, TSE, STJ, TJ/SC, TRE/SC, TRF4 - Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Santa Catarina e ex-Doutorando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina e ex-Professor de Direito Processual Constitucional da Universidade do Vale do Itajaí – Colaborador Oficial da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais –– Secretário da Comissão Especial de Apoio à Emenda Constitucional de Iniciativa Popular do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 3 Ver texto integral: “LEI N. 9.709, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1998 Regulamenta a execução do disposto nos incisos I, II e III do artigo 14 da Constituição Federal. O Presidente da República: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Artigo 1º - A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: I - plebiscito; II - referendo; 163 III - iniciativa popular. Artigo 2º - Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. § 1º - O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. § 2º - O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição. Artigo 3º - Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3º do artigo 18 da Constituição Federal, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional, de conformidade com esta Lei. Artigo 4º - A incorporação de Estados entre si, subdivisão ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, dependem da aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito realizado na mesma data e horário em cada um dos Estados, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas. § 1º - Proclamado o resultado da consulta plebiscitária, sendo favorável à alteração territorial prevista no caput, o projeto de lei complementar respectivo será proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional. § 2º - À Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no parágrafo anterior compete proceder à audiência das respectivas Assembléias Legislativas. § 3º - Na oportunidade prevista no parágrafo anterior, as respectivas Assem-bléias Legislativas opinarão, sem caráter vinculativo, sobre a matéria, e fornecerão ao Congresso Nacional os detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos administrativos, financeiros, sociais e econômicos da área geopolítica afetada. § 4º - O Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, tomará em conta as informações técnicas a que se refere o parágrafo anterior. Artigo 5º - O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado pela Assembléia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual. Artigo 6º - Nas demais questões, de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o plebiscito e o referendo serão convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituição Estadual e com a Lei Orgânica. Artigo 7º - Nas consultas plebiscitárias previstas nos artigos 4º e 5º entende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada. Artigo 8º - Aprovado o ato convocatório, o Presidente do Congresso Nacional dará ciência à Justiça Eleitoral, a quem incumbirá, nos limites de sua circunscrição: I - fixar a data da consulta popular; II - tornar pública a cédula respectiva; III - expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo; IV - assegurar a gratuidade nos meio de comunicação de massa concessionários de serviço público, aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão, para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta. Artigo 9º - Convocado o plebiscito, o projeto legislativo ou medida administrativa não efetivada, cujas matérias constituam objeto da consulta popular, terá sustada sua tramitação, até que o resultado das urnas seja proclamado. Artigo 10 - O plebiscito ou referendo, convocado nos termos da presente Lei, será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Artigo 11 - O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação de lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular. Artigo 12 - A tramitação dos projetos de plebiscito e referendo obedecerá às normas do Regimento Comum do Congresso Nacional. Artigo 13 - A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. § 1º - O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto. § 2º - O projeto de lei de iniciativa popular não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação. Artigo 14 - A Câmara dos Deputados, verificando o cumprimento das exigên-cias estabelecidas no artigo 13 e respectivos parágrafos, dará seguimento à iniciativa popular, consoante as normas do Regimento Interno. Artigo 15 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” 164 Essa Lei regulou muito insatisfatoriamente os institutos da democracia participativa tratados neste artigo, como demonstra substancioso projeto de lei abrogatória, o Projeto de Lei n. 4.718/044, remetido ao Congresso Nacional brasileiro pela Ordem dos Advogados do Brasil e de autoria intelectual do Mestre brasileiro Fábio Konder Comparato. d) o exemplo autoritário e ditatorial, que tem feito a Venezuela de Hugo Chavez com o uso populista da democracia semi-direta e o desprezo ao resultado negatório do referendo constitucional de 02 de dezembro de 2007, em que pretendeu, entre outros pontos, além de procurar garantir eleição presidencial sem limite de re-eleições, criar obstáculos a participação 4 “PROJETO DE LEI Nº 4.718/2004 Regulamenta o art. 14 da Constituição Federal, em matéria de plebiscito, referendo e iniciativa popular. Art. 1º A presente lei tem por objeto regulamentar o art. 14 da Constituição Federal, em matéria de plebiscito, referendo e iniciativa popular. Art. 2º A soberania popular é exercida, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, pelo voto universal, obrigatório e secreto, com valor igual para todos. Art. 3º O povo decide soberanamente em plebiscito: I – a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Estados ou Municípios, bem como a criação de Territórios Federais, a sua transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem; II – a execução de serviços públicos e programas de ação governamental, nas matérias de ordem econômica e financeira, bem como de ordem social, reguladas nos Títulos VII e VIII da Constituição Federal; III – a concessão administrativa de serviços públicos, em qualquer de suas modalidades, bem como a alienação de controle de empresas estatais; Art. 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Estados, bem como a criação de Territórios Federais, sua transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem, serão decididos pelos cidadãos com domicilio eleitoral nas Unidades da Federação envolvidas, em plebiscito realizado na mesma data e horário, conforme determinação da Justiça Eleitoral. § 1º A iniciativa do plebiscito competirá ao Senado Federal, mediante resolução aprovada pela maioria absoluta de seus membros, ou a cidadãos que representem, no mínimo, dez por cento do eleitorado de cada Unidade da Federação envolvida na decisão plebiscitária. Art. 5º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão, em cada caso, por determinação prévia de lei estadual, dentro do período máximo de dois anos após a sua promulgação, e dependerão de consulta, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos estudos de viabilidade municipal, apresentados e publicados de acordo com o disposto na lei estadual de autorização. Parágrafo único. A iniciativa do plebiscito competirá a cidadãos que representem, no mínimo, dez por cento do eleitorado de cada Município envolvido na decisão. Art. 6º A iniciativa dos plebiscitos mencionados nos incisos II e III do art. 3º compete ao próprio povo, ou a um terço dos membros de cada Casa do Congresso Nacional. § 1º A iniciativa popular, que será dirigida ao Presidente do Congresso Nacional, exige a subscrição do pedido de manifestação do povo por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles, observando-se o disposto no art. 13, § 1º. Art. 7º O plebiscito, em qualquer de suas modalidades (art. 3º), é convocado pelo Congresso Nacional. (rever este tópico). Art. 8º Por meio do referendo, o povo aprova ou rejeita, soberanamente, no todo ou em parte, o texto de emendas constitucionais, leis, acordos, pactos, convenções, tratados ou protocolos internacionais de qualquer natureza, ou de atos normativos baixados pelo Poder Executivo. Parágrafo único. É obrigatório o referendo popular das leis, de qualquer natureza, sobre matéria eleitoral, cujo projeto não tenha sido de iniciativa popular. Art. 9º O referendo é realizado por iniciativa popular, ou por iniciativa de um terço dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, dirigida ao Presidente deste, com observância, no caso de iniciativa popular, dos requisitos indicados no art. 6º, § 1º, bem como do disposto no art. 13, § 1º. Art. 15 A alteração ou revogação de uma lei, cujo projeto seja originário de iniciativa popular, quando feita por lei cujo projeto não teve iniciativa do povo, deve ser obrigatoriamente submetida a referendo popular. Art. 16 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 17 Fica revogada a Lei nº 9.709, de 18 de novembro de 1998.” 165 popular, aumentando o número de assinaturas para a proposta dos mecanismos da democracia participativa, com o uso da própria democracia participativa. Esse episódio, na América Latina e no mundo Ocidental, é o último e mais próximo exemplo do uso deletério de mecanismo de democracia participativa por evidentes ditaduras com pele de pseudo democracias: 11 dias depois da frustração de intentos reformistas de Hugo Chavez, por referendo constitucional do povo Venezuelano, este apresentou a Assembléia Nacional Venezuelana um Plano de Desenvolvimento Social e Econômico, que intenta implantar, por via legislativa e infraconstitucional, tudo o que ele não conseguiu com o referendo. II Democracia é um conceito amplo, que em seu interior, em sua processualidade, função e estrutura, contempla tanto a democracia representativa, do tipo liberal, consagrada no século XX, pelo sufrágio universal, até meados dos anos 50 e 60 (votos da mulher), quanto a democracia participativa, cujos principais resultados foram alcançados em novas constituições latino-americanos e do leste europeu no último quartel do século XX. Para deixar claro nosso conceito sobre Democracia, pontuamos que Democracia não é só a regra do número. Sobretudo democracia é respeito a limites materiais e formais traçados por uma constituição escrita e rígida, na qual se estabelecem direitos fundamentais que devem ser respeitados pelos poderes públicos e a própria divisão de poderes entre as Autoridades Constituídas para a salvaguarda e realização firme e eficaz desses direitos. Democracia pressupõe cultura democrática em todos os recantos públicos e privados da vida em comunidade. Para operar esse conceito de democracia é preciso compreender que a democracia representativa é a predominante. É a mais utilizada forma ou método de democracia. A democracia expressada pelo sistema partidário, político e eleitoral vigente. Nela, basicamente, escolhemos quem decidirá em nosso nome, sem preocupação com o conteúdo prévio das decisões que serão tomadas. Ou seja, na democracia representativa, escolheremos quem decidirá em nosso nome. Elegeremos deputados, senadores, prefeitos, governadores, presidente e vereadores que nos representarão nos órgãos de decisão política. Esses eleitos desenvolverão essa representação mediante a expedição de leis e atos administrativos praticados em nome de todos nós. Por sua vez, a democracia participativa5 não nega e nem enfraquece a democracia representativa. Ela a complementa e a legitima. Sê realiza por diversos instrumentos de manifestação semidireta da vontade popular, na produção de decisões políticas gerais em prol da comunidade, através de mecanismos decisórios como são, e. g., a iniciativa popular de leis, de emendas constitucionais populares, o referendo, o plebiscito, a revogação de mandatos, o veto 5 Nota interessante: houve intensa campanha durante a constituinte de 1988 para que se acolhessem os institutos da democracia participativa. Três emendas populares foram propostas no sentido de incluir no texto os institutos da democracia popular, uma delas com 400.000 assinaturas. No primeiro turno, referendo, plebiscito, iniciativa popular e veto popular foram aprovados com 360 votos, 89 contrários e 12 abstenções. No segundo turno cairia o veto popular. (Afonso da Silva, 2002: 21). 166 legislativo popular, entre os mais conhecidos e utilizados instrumentos de sua prática, registrados na história do constitucionalismo. A vintenária Constituição brasileira, promulgada em 05.10.88, contemplou os dois métodos. A Democracia Representativa e a Democracia Participativa. Salvaguardou as duas formas no artigo 1°: “A República Federativa do Brasil, (...), constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: a soberania e o pluralismo político (...). Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos [democracia representativa] ou diretamente, nos termos desta Constituição [democracia participativa ou semidireta].” Esses princípios estruturantes da democracia brasileira são densificados, ao longo do texto constitucional, pelas regras constitucionais que tratam dos direitos políticos, do sistema eleitoral, partidário, republicano e federativo, etc. Sobre a democracia representativa encontramos na vigente Constituição da República de 88 as regras que tratam da elegibilidade de candidatos aos mais diversos postos de governo eletivo; a duração de mandatos; a forma de extinção dos mesmos; as regras de responsabilidade política; os modos de manifestação dos representantes eleitos a frente dos Órgãos Constitucionais que integram o Legislativo e Executivo, e, de certa forma, o Judiciário - já que concurso para Juiz também é eleição pelo mérito e não pelo sufrágio popular (ver parágrafo único do artigo 1°, da CR brasileira). Na democracia representativa brasileira é densificada, em nível infra-constitucional pelo Código Eleitoral, Lei Complementar 64/90 (lei das inelegibilidades), Lei Geral das Eleições (9.504/97) e pela Lei dos Partidos Políticos, além dos regimentos parlamentares dos três níveis de governo: federal, estadual e municipal. Sobre a democracia participativa, também chamada de democracia semi-direta, encontramos as seguintes regras constitucionais dispostas nos incisos do artigo 14, ao contemplar o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular; no artigo 18, §§ 3° e 4°, os plebiscitos orgânicos, os destinados a formarem novos estados ou municípios; e no artigo 49, onde se fixou como competência exclusiva do Congresso Nacional brasileiro autorizar referendo ou convocar plebiscito. Pelo artigo 49, mostra-se que todos os nossos possíveis referendos e plebiscitos são oficiais, convocados “de cima”. Não são os populares, cívicos, fruto de livre e legitima manifestação popular, convocados “de baixo”, originados da iniciativa popular. Tal consagração imperfeita da democracia participativa, no que toca aos plebiscitos e referendos (pois a iniciativa popular de lei é efetivamente iniciada pelos cidadãos na nossa atual forma constitucional), consagra uma contradição evidente com o princípio representativo: somente os órgãos de representação, os representantes parlamentares eleitos para o congresso nacional, podem convocar os veículos de manifestação direta da cidadania. A contradição esta em que se exige dos representantes parlamentares – já que o Executivo não pode convocar referendo ou plebiscito, assim como o povo por iniciativa direta – que autoquestionem o teor da própria legitimidade da representação para a qual foram investidos. E isso só o farão ao deflagrarem processo decisório popular, que, na sua essência e natureza, é perfeito quando os órgãos de representação carecem de legitimidade para tomar as medidas reclamadas por uma comunidade ou por sua maioria insatisfeita. 167 A imperfeição está justamente no mote de nossa exposição: não se contemplou, nem na Constituição brasileira, nem na Lei 9.709/98, a possibilidade de o povo, os representados, a comunidade de cidadãos, de provocarem, deflagrarem, requererem, de forma imperativa, a deflagração de referendos e plebiscitos. Ou seja, embora haja iniciativa popular das leis, não há iniciativa popular para referendos e plebiscitos. Aqui começa a nossa crítica à vigente formulação constitucional da democracia participativa na Constituição brasileira de 1988. IV Para ilustrarmos o presente na democracia brasileira em curso histórico sempre inacabado, e perspectivarmos seu futuro constitucional nesta matéria de referendos e plebiscitos, vejamos um pouco de Direito Comparado, tendo em conta experiências estrangeiras, a história constitucional brasileira e parte do seu constitucionalismo estadual recente. É preciso dizer, no ponto, que a experiência constitucional latino-americana, de nossos irmãos de continente, tem se revelado com interessantes e ricas experiências, tanto na prática dos institutos quanto na formulação adequada de suas positivações constitucionais, no sentido aqui defendido: a auto-convocação de plebiscitos e referendos pela cidadania, pela população eleitoralmente inscrita. Antes é preciso especificar que essa experiência registra uma variada tipologia de referendos e plebiscitos. Falemos da tipologia dos referendos6. Referendo é termo usado com significações diversas na CF 88. Vejamos as fórmulas dos artigos 84, VIII, 84, XIX e XX, 87, parágrafo único, I. Ato de ratificação de outro ato; ato de controle que uma autoridade ou um Poder exerce sobre outro (José Afonso da Silva, 2002: 15). Referendo popular – sistema em que o ato legislativo ordinário ou constitucional só adquire valor e eficácia após ter sido ratificado pelo voto dos eleitores populares (Afonso da Silva, 2002: 15). Segundo Afonso da Silva: “O referendo se revela como um instrumento de participação do povo no processo de formação de normas jurídicas, tal como a iniciativa popular, com a diferença de que esta dá início ao processo legislativo, o referendo confirma ou recusa a formação do ato já praticado pelo legislador ordinário ou constituinte.” (2002: 15). Existem diversas modalidades de referendo popular, segundo o Mestre Afonso da Silva: a) referendo legislativo, referendo constituinte e constitucional7 (2002: 15). Estes podem ser post legem ou de ratificação ou ante legem. 6 O jurista Gwénaël Le Bradizec traça a seguinte classificação quanto ao poder de provocar referendos: referendo como recurso do príncipe, recurso dos cidadãos e recurso dos partidos (2002: 370). 7 Notas interessantes a respeito do assunto: - Lula, enquanto deputado constituinte, propôs que a atual CF88 fosse submetida a referendo. - Getúlio Vargas, na outorgada CF 1937, no seu artigo 187, embora tenha usado o termo plebiscito, em verdade estabeleceu referendo constituinte, que nunca foi concretizado, eis que dependia de regulação por decreto presidencial. 168 b) referendo deliberativo e referendo consultivo (2002: 16). O referendo, em geral, é deliberativo, porque decide, em definitivo, sobre o ato submetido à consulta popular. O consultivo assemelha-se ao plebiscito (2002: 16). c) referendo abrogativo, que difere do veto popular – o primeiro permite revogar uma lei, não importando o tempo em que esteja em vigor (2002: 16/17); o veto popular expressa desacordo com a entrada em vigor da lei. d) referendo de iniciativa oficial e referendo de iniciativa popular – (2002: 17/18). No Brasil, só existe o referendo de iniciativa oficial parlamentar. e) Existe o referendo obrigatório e o referendo facultativo – com o referendo abrogatório já se sabe, por força da Constituição ou de lei, quando se deve promovê-lo e sobre quais matérias previamente estabelecidas; o referendo facultativo ocorre quando geralmente, um Presidente ou Chefe de Governo quer aprovação popular ou quando o povo o pede dentro de determinado prazo. (Ivan Esobar Fornos, 2002: 145). Não há entre nós o referendo obrigatório, somente o facultativo, como demonstra a vigente ordem constitucional e legal. A proposta legislativa bem elaborada pelo jurista Fábio Comparato deseja instituir o obrigatório nos artigos 3° e 8 (ver nota de rodapé n.04). Gwénaël Le Bradizec afirma que em geral o âmbito do referendo está limitado por enumeração ou por exclusão (2002: 372). Não temos tais limitações no Brasil, na lei ordinária vigente. f) o referendo direto é aquele em que uma lei, iniciada por cidadãos, se submete diretamente ao referendo, sem passar por deliberação legislativa. (Ivan Fornos, 2002: 146). Essa possibilidade não vige no Brasil. Há um exemplo interessante e “incompleto” dessa modalidade, exemplo autoritário: o Equador, em 1978, através de governo militar, nomeou uma comissão de juristas para fazer um projeto de Constituição, que foi submetida diretamente ao povo, mediante referendo, sem passar por assembléia constituinte. Discorramos um pouco sobre plebiscitos: podemos conceituá-los como consulta popular, semelhante ao referendo, todavia difere deste no fato de que visa decidir previamente uma questão territorial ou político-institucional, antes de sua formulação legislativa, ao passo que o referendo versa aprovação de textos de projeto de lei ou de emenda constitucional aprovados pelos representantes; o referendo ratifica (confirma) ou rejeita o ato aprovado, e o plebiscito autoriza a formulação da medida requerida (Afonso da Silva, 2002: 18). Quando o Congresso Nacional achar conveniente, conforme artigo 14, I, CF88, pode utilizálo, mas também vem previsto, obrigatoriamente, no caso dos §§ 3° e 4° do artigo 18, da CF, para formação de estados-membros e municípios. Falemos um pouco da experiência comparada. Suiça é a terra dos referendos, a terra da democracia participativa. Estima-se que entre 1793 a 1995 houve no mundo ocidental quase 800 referendos. A metade ocorreu na Suiça. Entre 1966 a 1974 nesse País houve 80 referendos, quase 10 por ano. 169 Entre os temas consultados popularmente entre os anos 60 e 70 na Suíca: inflação, transporte, meio ambiente, habitação e família, esportes, políticas de crédito, proteção aos animais, voto feminino. Francisco Miró-Quesada Rada afirma que na América Latina é o Uruguai o País que mais tem utilizado com freqüência e continuidade o plebiscito e o referendo, em seu ordenamento e história constitucional (2008: 885). Uruguai os utiliza desde 1919 (Zovatto, 2002: 899). No Uruguai existe referendo constituinte (esse para aprovar exercício do Poder Constituinte originário), referendo constitucional (para reforma constitucional) e iniciativa popular para solicitar referendo (Zovatto, 2002: 890). A ordem jurídica uruguaia restringe as matérias que não serão submetidas a referendo, como tratados internacionais, expropriações, defesa nacional, limitação da propriedade imobiliária, sistema tributário, financeiro e monetário, eleições nacionais, departamentais e municipais (Zovatto, 2002: 894). Ainda sobre o Uruguai, Ivan Escobar Fornos predica: 25% dos inscritos para votar podem pedir ao Legislativo, dentro de um ano da promulgação de uma lei, a sua revogação por referendo (Ivan Fornos, 2002: 171). Quanto a referendo constitucional, a iniciativa popular, por 10% do corpo de eleitores, pode formular projeto articulado de reforma total ou parcial da Constituição, que será apresentado ao Presidente da Assembléia Nacional e logo tal projeto será submetido ao referendo (Ivan Fornos, 2002: 171). Tanto no Uruguai quanto na Suiça os referendos e plebiscitos por previsão na Constituição nacional são auto-convocáveis por certo número de cidadãos, ou seja, são de iniciativa popular, são provocáveis pela cidadania. Por isso o uso e o sucesso de tais instrumentos em suas histórias constitucionais. Ainda, na América Latina, Colômbia e Venezuela contemplam referendos iniciados por provocação popular. Tratemos agora, brevemente, do Direito interno brasileiro, nacional e estadual. A experiência brasileira tanto em termos de formulação constitucional e infraconstitucional quanto prática institucional é fraca, débil, autoritária e recente. Poderia ser mais positiva e operosa após a constituinte de 1988, pois a atual Constituição radicalizou em muitos aspectos o princípio democrático, tendo em conta as constituições brasileiras anteriores (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969). Nunca o Brasil teve referendos ou plebiscitos de iniciativa popular positivados na Constituição da República ou na legislação infraconstitucional. A primeira Constituição a tratar de “democracia participativa” foi a de 1937 (sem utilizar a expressão). Usou o termo “plebiscito” tanto para designar plebiscito quanto referendo8. Não 8 Vejamos os momentos da narrativa constitucional de 1937: “Art 5º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se, ou desmembrar-se para anexar-se a outros, ou formar novos Estados, mediante a aquiescência das respectivas Assembléias Legislativas, em duas sessões, anuais consecutivas, e aprovação do Parlamento Nacional. Parágrafo único - A resolução do Parlamento poderá ser submetida pelo Presidente da República ao plebiscito das populações interessadas. 170 teve precisão técnica, considerando a distinção conceitual hodierna. Instituiu, inclusive, a figura singular do plebiscito (rectius: referendo) no processo de reforma constitucional. Lembremos da experiência brasileira concreta. A Constituição de 1946 previu o instituto do plebiscito apenas para incorporação, subdivisão ou desmembramento de Estados entre si (Denise Auad, 2008: 16). A Emenda Constitucional nº 04, de 02 de setembro de 1961, instituiu o Sistema Parlamentar de Governo, já prevendo em seu art. 25: “A lei votada nos termos do art. 22 poderá dispor sobre a realização plebiscito que decida da manutenção do sistema parlamentar ou volta ao sistema presidencial, devendo, em tal hipótese, fazer-se a consulta plebiscitária nove meses antes do termo do atual período presidencial." Ocorrido o plebiscito em janeiro de 1963, retornou-se ao sistema presidencialista de governo, por negação popular ao sistema parlamentarista. As Constituições de 1967 e 1969 silenciaram a respeito do plebiscito, apenas retornando sua positivação na Constituição de 1988. Ressalve-se, no entanto, que os artigos 14 das Constituições de 1967 e de 1969 previam a edição de lei complementar para a consulta prévia às populações locais para a criação de novos municípios. O plebiscito foi escolhido como forma para a consulta prévia da população apenas na Lei Complementar nº 01 de 09 de novembro de 1967. Art 63 - A todo tempo podem ser conferidos ao Conselho da Economia Nacional, mediante plebiscito a regular-se em lei, poderes de legislação sobre algumas ou todas as matérias da sua competência. Parágrafo único - A iniciativa do plebiscito caberá ao Presidente da República, que especificará no decreto respectivo as condições em que, e as matérias sobre as quais poderá o Conselho da Economia Nacional exercer poderes de legislação. Art 174 - A Constituição pode ser emendada, modificada ou reformada por iniciativa do Presidente da República ou da Câmara dos Deputados. § 1º - O projeto de iniciativa do Presidente da República será votado em bloco por maioria ordinária de votos da Câmara dos Deputados e do Conselho Federal, sem modificações ou com as propostas pelo Presidente da República, ou que tiverem a sua aquiescência, se sugeridas por qualquer das Câmaras. (...). § 4º - No caso de ser rejeitado o projeto de iniciativa do Presidente da República, ou no caso em que o Parlamento aprove definitivamente, apesar da oposição daquele, o projeto de iniciativa da Câmara dos Deputados, o Presidente da República poderá, dentro em trinta dias, resolver que um ou outro projeto seja submetido ao plebiscito nacional. O plebiscito realizar-se-á noventa dias depois de publicada a resolução presidencial. O projeto só se transformará em lei constitucional se lhe for favorável o plebiscito. Art 175 - O primeiro período presidencial começará na data desta Constituição. O atual Presidente da República tem renovado o seu mandato até a realização do plebiscito a que se refere o art. 187, terminando o período presidencial fixado no art. 80, se o resultado do plebiscito for favorável à Constituição. Art 178 - São dissolvidos nesta data a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. As eleições ao Parlamento nacional serão marcadas pelo Presidente da República, depois de realizado o plebiscito a que se refere o art. 187. Art 187 - Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República.” 171 A Constituição de 1988, no capítulo dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 2°, especificou que deveria haver plebiscito para definir a escolha entre presidencialismo ou parlamentarismo (sistema de governo) ou república e monarquia (forma de governo). Este plebiscito ocorreu em 07 de setembro de 1993. No direito brasileiro o plebiscito sempre esteve ligado a alterações profundas na estrutura política. Tivemos, na experiência recente, o referendo de outubro de 2005, que resultou sem êxito no seu fim de aprovar a proibição de comércio de armas de fogo e munição. O constitucionalismo estadual brasileiro9 registra questões interessantes, pois permite a autoconvocação popular. Tomemos como exemplo a Constituição do Estado de São Paulo Segundo a jurista Denise Auad: “A Constituição do Estado de São Paulo prevê a possibilidade de realização de referendo ao dispor em seu art. 20, inciso XVIII, que “Compete, exclusivamente, à Assembléia Legislativa autorizar referendo e convocar plebiscito, exceto nos casos previstos nesta Constituição. Logo abaixo, no art. 24, § 3º, itens 2 e 4, abre uma importante porta para a ampliação desse instituto, ao permitir que 1% (um por cento) do eleitorado do Estado, distribuído pelo menos nos cinco dentre os quinze maiores Município, com, no mínimo 0,2% (dois décimos por cento) de eleitores em cada um deles, requeira à Assembléia Legislativa a realização de referendo sobre lei. A Constituição do Estado de São Paulo é, portanto, mais ampliativa que a Constituição Federal e a própria Lei 9.709/98, ao regular expressamente que, no âmbito estadual, a prerrogativa para requerer referendo também cabe aos cidadãos, ou seja, não é exclusiva do Poder Legislativo.” (Denise Auad, 2008: 24). Antecipo-me dizendo que não há inconstitucionalidade no ponto, não devendo de se aplicar a inadequada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que as regras pertinentes ao processo legislativo seriam obrigatórias para todos os entes federados, funcionando como princípios constitucionais estabelecidos.10 9 O Brasil é uma República Federativa Presidencialista. Tem 26 Estados-Membros e um Distrito Federal. Cada estado-membro tem sua própria Constituição. O Distrito Federal tem uma constituição cujo nome é “Lei Orgânica Distrital.” Vejamos a distribuição desses estados por regiões: Região Norte - ocupando 45% da área territorial do país, é composta por 07 estados: Acre, Amapá, Amazonas, Pará, Rondônia, Roraima, Tocantins; Região Nordeste ocupando 18% da área territorial, é composta por 09 estados: Alagoas, Bahia, Ceará, Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Sergipe; Região Centro-Oeste - ocupando 19% da área territorial, é composta por 03 estados: Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul; Região Sudeste compreendendo 11% da área brasileira, é composta por 04 estados: Espírito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, São Paulo; Região Sul - abrangendo 7% do território, é composta por 03 estados: Paraná, Rio, Grande do Sul, Santa Catarina. 10 Entre outros precedentes, ver: “Processo legislativo dos Estados-Membros: absorção compulsória das linhas básicas do modelo constitucional federal entre elas, as decorrentes das normas de reserva de iniciativa das leis, dada a implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal.” (ADI 637, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-8-04, DJ de 1º-10-04) 172 A Constituição do Estado do Amapá apresenta interessante contradição interna11, ao dizer que podem pedir referendo ou plebiscito 1% do eleitorado, o que constituiria legítima autoconvocação popular. Todavia, o que deu com uma mão retirou com a outra, ao condicionar a realização de plebiscito ou referendo a aprovação, por maioria absoluta, dos membros da Assembléia Legislativa. A regra de maioria absoluta não existe no âmbito do Congresso Nacional. Assim, em termos de democracia participativa, essa parece ter sido ampliada, mas, de fato, foi alargada a força da democracia representativa pelo quorum de maioria qualificada. V E o que podem os brasileiros fazer para aperfeiçoar a democracia participativa em termos de reformulação jurídica de seu modelo constitucional e legal? A proposta apresentada pela Ordem dos Advogados do Brasil (descrita na nota de rodapé de n. 04) atende os anseios de aperfeiçoamento do regime de democracia participativa. Especialmente por que contempla a auto-convocação de referendos e plebiscitos. Todavia, devido a regra constitucional do artigo 49, XV, CF12, para evitarmos discussões de inconstitucionalidade face ao rico projeto de lei da Ordem dos Advogados brasileira, deve haver a reforma abrogatória do inciso XV, ou seja, sua mera supressão. E deve haver a inclusão, na Constituição, de novo enunciado regrando percentual de eleitores menos dificultoso do que o previsto para a iniciativa popular de lei ordinária. Esse enunciado novo deve consagrar fórmula eleitoral que não leve em conta o total da população brasileira, para plebiscitos e referendos nacionais, como está regrado no § 2°, do artigo 61, da CF: “um por cento do eleitorado nacional, distribuído, pelo menos por 05 Estados, com não menos que três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.” Seria melhor um número fixo. 11 Art. 5º-A. A soberania popular, no âmbito do Estado do Amapá, será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. Art. 5º-B. Através de plebiscito o eleitorado se manifestará, especificamente, sobre fato, medida, decisão política, programa ou obra pública e, pelo referendo, sobre emenda à Constituição, sobre lei e sobre projetos de emenda à Constituição e de lei. § 1º Podem requerer plebiscito ou referendo: I - um por cento do eleitorado estadual; II - o Governador do Estado; III - um terço, pelo menos, dos membros da Assembléia Legislativa. § 2º A realização de plebiscito ou referendo depende de aprovação da maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa. § 3º A decisão do eleitorado, através de plebiscito ou referendo, será válida quando tomada por maioria de votos, desde que tenha votado mais da metade do eleitorado estadual e, tratando-se de emenda a esta Constituição, quando tomada por maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. § 4º Convocado o plebiscito ou referendo, o Presidente da Assembléia Legislativa dará ciência à Justiça Eleitoral, a qual caberá, nos limites de sua circunscrição, adotar as medidas necessárias a sua realização. 12 “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...). XV - autorizar referendo e convocar plebiscito.” 173 Nessa matéria, na qual se exige número de assinaturas, é preciso atentar para o seguinte: encontrar o equilíbrio entre condições muito fáceis de cumprir e condições inalcansáveis. As primeiras levam a um excesso de consultas sobre temas com pouca relevância e interesse para os eleitores, levando a abstenção e ao desinteresse, e mesmo a banalização de um instrumento. A segunda impede, na prática, o recurso ao referendo ou ao plebiscito, revogando, de fato, sua existência. Em termos concretos, o número de assinaturas de eleitores, que é o critério usado correntemente, não pode ser demasiado baixo e nem demasiado alto. Assim, vejamos como exemplo o critério adotado para iniciativa popular no Brasil. Pensamos ser de difícil consecução. Vejamos um exemplo interessante: o projeto que resultou na Lei eleitoral 9.840/99, que a Ordem dos Advogados do Brasil e o Conselho Nacional dos Bispos do Brasil apoiaram, em verdade foi recebido pelo parlamento como iniciativa do Legislativo, por haver problemas técnicos na sua propositura popular: problemas com assinaturas! O referendum não deve ser consultivo, mas sempre vinculante. VI Pode haver democracia representativa sólida e estável sem institutos da democracia participativa, todavia será maior, mais legítima e representativa se contemplar tais institutos (Francisco Miró-Quesada Rada, 2008: 885). Os institutos da democracia participativa são instituições muito democráticas e úteis. O uso indevido que se faça deles é defeito dos homens que governam ou dos governos ou do sistema político em que estão inseridas e não da instituição ou dos institutos, os quais podem ser corrigidos. (Ivan Escobar Fornos, 2002: 148). Como afirmou o Prof. José Afonso da Silva, os constituintes brasileiros de 1988 optaram por um modelo de democracia representativo que tem como sujeitos principais os partidos políticos, que até hoje são os protagonistas quase exclusivos do jogo democrático, com temperos de princípios e institutos de participação direta dos cidadãos no processo decisório governamental. Isso exige reforma após vinte anos de Constituição. O povo em geral não está devidamente informado sobre esses instrumentos de democracia participativa, por isso tem sido pouco utilizados. A falta de conscientização da população brasileira sobre esses institutos constitui o principal obstáculo à sua utilização, acrescido isso do fato de que partidos e parlamentares não têm interesse nessa prática de democracia representativa, pois a entendem – não confessadamente como um desrespeito, um desprestígio aos representantes eleitos pelo voto popular. O Brasil não é um país com tradição na utilização de mecanismos de participação popular. Sob a égide da Constituição Federal de 1988, são poucos os exemplos concretos relacionados a 174 tais institutos (Lei Daniela Perez13, lei 9.840/99, referendo sobre negócio e uso de armas, plebiscito sobre mudança sistema e forma de governo). Ao que tudo indica, o Congresso Nacional do Brasil teme perder prerrogativas legislativas com a aplicação mais freqüente dos mecanismos e busca refrear sua utilização. Para que a utilização do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular seja uma realidade mais contínua em no País, sem dúvida é necessário o fortalecimento de uma cultura democrática participativa, função esta que tem na educação um papel essencial. No entanto, também é um pressuposto para a viabilização do jogo democrático a fixação de regras e procedimentos claros que respaldem a atuação dos cidadãos em todas as etapas relacionadas à sua participação política. A democracia representativa não é só um método mais legítimo e às vezes útil nos regimes representativos em busca de participação e de legitimação. É um espírito público, uma vontade comunitária que os textos legais, sozinhos, não podem criar. É preciso o fomento de uma cultura democrática, de uma cultura de democracia participativa. O século XX teve como maior triunfo o sufrágio universal para a democracia liberal e representativa. Mas a evolução da democracia não para aí. O século XXI verá o passo progressivo de uma democracia representativa, permeada, fortemente, inovadoramente, pela democracia participativa. As últimas reformas constitucionais, tanto da Europa do Leste quanto da América Latina, constituem um bom presságio, pelo menos, de um uso mais extenso e pragmático, que esperamos renda frutos ao futuro da democracia brasileira. (Gwénaël Le Bradizec, 2002: 381). Bibliografia14 AMARAL, Roberto. “A Democracia Representativa está morta, viva a Democracia Participativa!”. Direito Constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 19-56. 13 O que seria a lei Daniela Perez, segundo a wikipedia português (acesso em 08.08.09): “Daniela Perez (Rio de Janeiro, 11 de agosto de 1970 — Rio de Janeiro, 28 de dezembro de 1992), atriz brasileira, filha da autora de telenovelas Glória Perez. Daniela tinha 22 anos quando foi brutalmente assassinada pelo colega de trabalho, o exator Guilherme de Pádua e sua mulher Paula Nogueira Thomaz, que a emboscaram e mataram com 18 golpes de punhal. Causou muita indignação à população brasileira o fato do casal de homicidas, poucas horas depois de atirar o corpo de Daniela num matagal, ter ido abraçar e prestar solidariedade à família dela. Julgados e condenados por homicídio duplamente qualificado, com motivo torpe e impossibilidade de defesa da vítima, o casal cumpriu apenas 6 dos 19 anos a que foi condenado. A indignação popular que se seguiu a esse episódio resultou na alteração da legislação penal, graças aos esforços de sua mãe Glória Perez, que encabeçou uma campanha de assinaturas e conseguiu fazer passar a primeira emenda popular da História do Brasil. Ainda que a mudança da lei não tenha atingido os assassinos de Daniela, a partir daí o homicídio qualificado passou a ser punido com mais rigor.” 14 Selecionada, consultada e referida para essas notas de exposição. 175 AUAD, Denise. “Mecanismo de Participação Popular no Brasil: Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular.” retirado da internet em outubro de 2008. BARROSO, Luis Roberto. “Petição Inicial da Adin n. 3908 intentada no STF, com o fim de reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 2° e § 2° da Lei 9.709/08.” retirado site STF em 07 de novembro de 2008. BAPTISTA, Eduardo Correia. “A Soberania Popular em Direito Constitucional.” Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. 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Introducción Desde los orígenes de la humanidad, los pueblos, de manera organizada, o los individuos de manera particular, han mostrado sentimientos de cambios y de traslado de un lugar a otro. Esos cambios de asentamiento, han creado comunidades y ciudades nuevas, todo ello en busca de mejores tierras, mejorar su calidad de vida y su búsqueda también ha estado motivado por la idea de lograr establecer el vínculo de pertenencia respecto de un espacio territorial. Esos movimientos de personas (de emigrantes e inmigrantes), han provocado cambios y desavenencias sociales, legales, políticas. Dichos inconvenientes, no solo se dan en casos de migraciones voluntarias (en donde crean contrastes, conflictos, retos para los estados y sus gobernantes por las situaciones que generan estas migraciones) sino también en caso de las migraciones forzadas –migraciones ilegales o por traficantes de personas o en casos de conflictos bélicos- dando lugar a repatriaciones, expatriaciones, deportaciones, etc. Y observaremos también los casos en que sin ser voluntarias ni forzadas, afectan preceptos legales de los respectivos estados de acogida. El Dr. Neira 1 expresa que en la actualidad los procesos migratorios han experimentado cambios, ‘’se han diversificado en su origen, en la temporalidad y en la feminización del flujo migratorio’’. Al observar el proceso migratorio actual, nos vemos obligados a establecer los cambios que los mismos presentan. Por ejemplo España, lugar de gran acogida para los emigrantes, presentaba en los primeros años del siglo XX algunas particularidades. Las migraciones españolas del siglo XX se sucedían, en sentido inverso. Este proceso se relacionaba con la política. En el año 1939, fueron enviado o permitidos de viajar hacia América grupos de españoles, comunistas, anarquistas y contrarios al gobierno de Franco, en donde los países de Latinoamérica, olvidando los resabios de su anterior colonia, recibieron como sus iguales a los nuevos inmigrantes españoles (caso en República Dominicana, Chile, Cuba, Argentina, etc.) En los Estados Unidos, a su vez, hasta la década de los años 60, no tenían grandes requisitos migratorios, toda vez que la mano de obra mexicana y latina, era muy codiciada, tenían pocos requisitos laborales, no hacían grandes exigencias y les significaban bajos salarios a los patronos norteamericanos. Es esto pues lo que nos anima a analizar de manera abreviada, los principales aspectos y retos, que el proceso migratorio en Latinoamérica, conlleva respecto de los países de acogida, como de los de recepción. 1 Migraciones internacionales, Vol. 4, p.146 179 Al hacer este tema, vamos a enfocar de manera sumaria, la normativa del Derecho internacional aplicable (Estatutos, Tratados, protocolos, declaraciones), así como algunas normas de Derecho Interno, de algunos países en los que hay mayor flujo de inmigrantes, así como el análisis de las causas que mueven al inmigrante, tratando de dar respuesta a algunas interrogantes, que se plantean sobre nuestra área de estudio: “La Emigración e Inmigración en Latinoamérica: problemáticas y perspectivas’’. I. Causas de las migraciones. El tema migratorio presenta contradicciones y tal vez una cierta dicotomía jurídica, según la arista desde la cual se analice el tema. Si lo vemos como país de donde emigran sus nacionales, tendremos una percepción, pero si somos el país que recibe extranjeros, y sobre todo ilegales, el conflicto tiene otra lectura. La realidad social, económica, humana, motiva y ocasiona, bien sea para los países receptores como para los países de origen, un incremento gradual de las emigraciones de ciudadanos provenientes de Latinoamérica. Han sido extensamente estudiados, desde el punto de vista sociológico e histórico, el porqué se migra, teniendo una opinión primaria, veremos que desde los orígenes del hombre, ha habido una frecuente movilidad, un trasladado desde y hacia diferentes lugares, un cambio de asiento, así como esto ha dado lugar a la creación de nuevas comunidades, basado en los más diversos motivos. En América latina y el Caribe las desigualdades hacen que las poblaciones emigren. La promesa de mejorar su vida y de mayor bienestar familiar, así como la falta de opciones en los países de origen, son solo algunas de las motivaciones del inmigrante. Estas causas son diversas: búsqueda de mejores tierras, con agua para los cultivos, (antigüedad), mejorar la calidad de vida, establecer el vínculo de pertenencia respecto de un espacio territorial y muchas otras más. Por estas razones, existen las ciudades y luego los Estados como se conocen hoy día. Sin embargo, las causas que dan origen al mayor éxodo de emigrantes presentan algunos aspectos particulares. Es por ello, que nos permitiremos de manera enunciativa, hacer mención de algunas de las principales causas de la emigración. A saber: 9 9 9 9 9 9 9 9 Pobreza Desigualdad social Falta de transparencia Desamparo Legal Desesperanza Corrupción Desempleo y declive del trabajo asalariado La Pobreza. Incrementada por lo demás factores que desarrollaremos más adelante, se encuentra la pobreza. Los países con mayores índices de emigrantes, según diferentes informes (Naciones Unidas, FLACSO, entre otros), son aquellos que bordean, o no alcanzan a pasar la línea de pobreza, en donde en Latinoamérica, tenemos el país más pobre del hemisferio que es Haití. 180 En la región latinoamericana hay países que su PIB per cápita2 no llega a US$2,000 anuales (más o menos US$5.00 por día), como lo es el caso de Haití, Nicaragua y Bolivia, los países más pobres de la región, por oposición a Chile, US$ 14,673.00, Argentina, US$ 13,307.00, de frente a los países de Europa, como Francia US$ 45,000 y España, US$ 35,000. Las anteriores cifras nos dan una idea del por qué se incrementan día a día las emigraciones desde los países pobres, o con menor desarrollo, a los desarrollados. Constituye también un reflejo de porque el índice de desarrollo humano es más bajo en algunos lugares, en donde las respuestas para la educación, alimentación, vivienda, acceso a la salud, les están vedados a los más pobres. 9 Desigualdades sociales Los países de Latinoamérica, igual que otros países, arrojan grandes desigualdades sociales, en donde la brecha entre pobres y ricos sigue creciendo, presentando una diferencia considerable entre lo que tienen altos ingresos, pertenecientes a las clases sociales altas, y el sector depauperado, que no alcanza a acceder al menor a una comida por día. Aquí agregamos que hoy día, un nuevo grupo de emigrantes latinos, son los profesionales de clase media, quienes según se analizara emigran en busca de obtener una mejor vida, que no es posible, con los bajos salarios y las cargas impositivas que les imponen los países de donde son nacionales. De manera tal, que la falta de respuestas hace que la población visualice como una salida la emigración hacia otro país, sea esta de tipo legal o ilegal, con la finalidad de obtener mejores salarios e ingresos fijos, mejor sistema de salud, educación de mayor nivel y les representa estabilidad. 9 Falta de transparencia Conectada en Latinoamérica con los gobiernos despóticos, ilegales y corruptos, la falta de transparencia arroja sobre la población una sensación de descredito y desesperanza. Esto lo observamos cuando la población que emigra legalmente, no es solamente la que quiere elevar su nivel de vida. Es también el joven profesional, que no ve expectativas futuras por el mal accionar de sus funcionarios y gobiernos. 9 Desamparo Legal La falta de leyes que amparen la situación legal de los inmigrantes, contrasta con la protección de los nacionales de los países receptores. Si bien es cierto que hay que proteger la soberanía de los estados y proteger laboralmente a los nacionales 3 respecto a la nacionalización del trabajo y la cuota en contratación y salarios, prevista en los artículos del Código dominicano, así como respecto de la forma de administrar un caso de disminución de personal, no es menos cierto que el indicado texto legal dominicano prevé en su principio VII la igualdad laboral y la no discriminación, entre otras causas, por el origen nacional. 2 3 Panorama Economico Mundial FMI abril 2008 Código de Trabajo Dominicano, arts.135, 136 y 141 181 No obstante la legislación dominicana, tiene su base en Convenios y acuerdos internacionales, que castigan la trata de personas, el tráfico de indocumentados, la igualdad de todos ante la ley, la competencia de los Tribunales en caso de extranjeros, etc. 9 Desesperanza Aunado al desamparo legal, se advierte en los inmigrantes una desesperanza respecto de los gobiernos de sus respectivos países, que estriba en el hecho de la falta de respuestas reales a sus necesidades. Al observar los países en donde hay mayores flujos migratorios de Latinoamérica, se puede ver el hecho, de que aunque han tenido cambios políticos (en Latinoamérica se observa una vuelta a la izquierda de los 70s u 80s) no es menos cierto, que esos líderes populistas no han disminuido la pobreza de sus respectivos países, así como tampoco han elevado los niveles educativos, o aumentado los sistemas de salud y seguridad social. No se ha elevado la tasa de empleos de manera considerable, todo lo cual incrementa el deseo o la ‘’ quimera ‘’ de buscar nuevos horizontes o de alimentar la idea de la emigración. De todo esto, vemos a diario manifestaciones contra los gobiernos en Bolivia, Venezuela, Perú, República Dominicana, etc. 9 Corrupción La corrupción constituye un punto focal en la motivación del nacional para salir del suelo patrio. En el entendido derrotista de que la corrupción ‘’ no tiene freno ‘’, de que no hay respuestas para los males sociales, resulta auspiciosa la idea de emigrar a países de primer mundo, bajo la premisa de que aunque podría haber corrupción en el país de recepción, nunca será como la del país de origen. La posibilidad de vivir dignamente para el nacional, se estrecha cada día, así como la desesperanza entre los dirigentes y políticos de las naciones pobres, en donde el ciudadano ve día a día como sus impuestos y el presupuesto del país, se usa de manera dispendiosa en actividades no productivas y para llenar las arcas de los gobernantes y acólitos de turno. Las migraciones se han incrementado en Latinoamérica desde el sur hacia el norte, con el rechazo de la retorica de los gobernantes, el rechazo a los discursos populistas, dando por hecho que se precisa buscar nuevos horizontes, pues en sus respectivos países no hay la posibilidad de cambios sociales o personales. La falta de transparencia y persecución de la corrupción, aunque parezca tratarse de casos locales, no estamos particularizando, hace que crezca esta sensación (aunque la investigación actual en Argentina, a la Presidenta puede ser un precedente interesante). Estos aspectos de la corrupción, incentivan, y junto a factores referidos anteriormente, hacen que la idea migratoria sea un norte para los latinos. 9 Desempleo y declive del trabajo asalariado Aunque este aspecto no es nuevo, en la época actual, los países que contrataban mano de obra extranjera, legal e ilegal, caso de España y Estados Unidos, están enfrentando una de las mayores crisis de los últimos tiempos, sigue siendo atractivo el emigrar para lograr mejorías en las condiciones de los emigrantes. La crisis mundial, ha ocasionado una pérdida de empleos global, ha dado lugar a la perdida de la estabilidad laboral, en algunos casos han suprimido beneficios laborales. Por eje ejemplo en España se ha hecho la propuesta de retornar al país de origen para los emigrantes, 182 ofreciéndoles beneficios económicos, a través de una propuesta de repatriaciones, en donde el inmigrante debe retornar a su lar nativo con una suma de dinero que el ofrece el gobierno español, con el compromiso de no regresar en un periodo de 5 anos a suelo español. El caso de Estados Unidos, también les ha hecho hacer reformas en cuanto a sus políticas de contrataciones, así como la creación de proyectos que impacten en sus habitantes. Sin embargo la pérdida de empleos ha creado malestar entre los norteamericanos, quienes por medios públicos han hecho manifestaciones, reclamando que los primeros en ser despedidos de las empresas, deben ser los extranjeros (sin discriminar el legal del ilegal). Hoy día, el desempleo ha crecido en los últimos tiempos no solo en la República Dominicana, sino que en Puerto Rico, 4principal lugar de emigración ilegal, según declaraciones del nuevo Gobernador Luis Fortuno, el desempleo creció en relación al año 2007, en un 26%, con lo cual para los más de 4 millones de habitantes de la isla vecina, es un reto el lograr acceder a puestos de trabajo. En la República Dominicana, el desempleo ha aumentado de manera significativa. Prueba de ello, son los últimos datos sobre el desempleo y de cierres de empresas- sobre todo de zonas francas, conectados con la crisis mundial, así como las cifras presentadas por los organismos oficiales, Consejo de Zonas Francas, Secretario de Trabajo, que muestran la gravedad de la actual crisis. A pesar de lo expresado previamente respecto a nuestro vecino Puerto Rico, vivir en la isla vecina, para los dominicanos, sigue siendo atrayente. La emigración ilegal por vía marítima no ha mermado, aunque hay que significar que las autoridades correspondientes (Marina de Guerra) parecen haber puesto más empeño en capturar las embarcaciones (yolas) que a diario hacen las travesías por el Canal de la Mona. A esto agregamos que las autoridades consulares de los Estados Unidos, en todo el mundo han incrementado los requisitos y los costos (que en algunos países cuando solicitas el visado y no te lo otorgan se reembolsa el valor pagado, lo cual hacen las autoridades norteamericanas) para acceder a una documentación o visado legal para viajar a territorio norteamericano, y mucho más, si se quisiera ir a laborar a la nación del norte. También han ampliado los plazos para otorgar los visados de residencias permanentes por matrimonios, pedidos de familiares, etc., lo cual hace que la brecha legal para acceder a suelo americano, se haga cada vez más grande. En el caso de España, uno de los países más atractivos para los Latinoamericanos, en donde la mayor concentración es de ecuatorianos, colombianos, peruanos, dominicanos, entre otros, se estima que el Desempleo se incrementara de aproximadamente un 12.8 % a fines de 2008, al 16% para el año 2009. Baste con decir que en el mes de enero del 2009, surgieron casi 200 mil nuevos desempleados acogidos al Paro laboral, y en donde la Ministra de Empleo española, en pronunciamientos públicos, ha expresado que se prevé que fines del 2009, habrán mas 4 millones de desempleados. Del grupo de nacionales dominicanos que han emigrado a España, se estima que hay mas 25 mil personas ilegales según declaraciones del Cónsul español en Santo Domingo Manuel 4 Periódico diario Libre , 9 de enero del 2009 183 Hernández Ruizgomez 5y los visados que se otorgan son de tres tipos : de turismo (mas un de 42%, de reagrupación familiar (solicitud de familiares por parte de residentes en España) y de Trabajo, en donde los principales áreas laborales son la hostelería, construcción y los trabajos domésticos. Lo anterior ha dado lugar al concepto del transnacionalismo6 , consecuencia de la globalización, en donde los emigrantes mantienen la identidad con el lugar de origen, o donde han dejado la familia. Los miembros de comunidades transnacionales establecen vínculos estrechos respecto del lugar de origen y del nuevo país, basado en motivaciones políticas, económicas, y socioculturales. A veces también de tipo político, cuando acceden a derechos ciudadanos en los países de acogida (caso de España). Desde y hacia donde se producen las migraciones? Se observa que la mayoría de los ciudadanos que salen hacia otros países, en calidad de residentes “ permanentes” (no necesariamente legales ) resultan ser de países del llamado tercer mundo o en vías de desarrollo, pero tal situación, tiene algunas excepciones. Datos ofrecidos por la Encuesta Global, de la Edición de Noviembre 2008, de la Revista Selecciones de Reader Digest, al encuestar a nacionales de muchos países, respecto del lugar donde les gustaría residir, muchos encuestados provenientes de países desarrollados como Francia, manifestaron el deseo de residir en los estados Unidos (54%), algo realmente objeto de análisis. Comparar los problemas migratorios, y la forma en que los gobiernos los asumen, es una labor muy ambiciosa, ardua y que mueve a diferentes posiciones, todo ello en razón de que el tema está muy conectado con posiciones socio-políticas y económicas, así como con los derechos humanos; todo ello reta a cualquier estudioso del tema. Observar como se han producido los movimientos migratorios a través de la historia, presenta algunas variantes : una forma era cuando los conquistadores de un pueblo sometido, llevaban los sometidos a su territorio para hacer uso de ellos como esclavos. Otros casos, eran los de los habitantes de una región, en donde por propia voluntad escogían habitar o ser nacionales de otros estados, o en aquellos casos de surgimiento de nuevos estados, que los habitantes de la región, automáticamente pasaban a integrar estado emergente (caso de surgimiento de nuevos estados por sucesión, desaparición de estados,etc.). Decidían donde establecerse, en este caso por elección propia. Referimos también de manera rauda, algunos Tratados como la Carta de las Naciones Unidas, que establece la solidaridad y cooperación entre los pueblos, asi como la prohibición de la discriminación . otros Tratados como los que proscriben la Trata de personas 7, Asi como se han firmado y ratificado innúmeros documentos, acuerdos bilaterales, protocolos, sobre el tema, los pactos, así como se afirma en los principios de derecho internacional, la costumbre internacional, sea esta regional o universal los principales estatutos (caso de Estados Unidos), o por decisiones jurisprudenciales internacionales trascendentes (caso niñas Bocio en República Dominicana), tanto como varias opiniones doctrinarias, como la 5 Telediario dominicano ‘’Uno más uno ‘’(enero 2009) Neira Giraldo, practicas económicas de migrantes latinoamericanos,p.-147 7 Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (Adoptado por la Asamblea General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949 6 184 migración es un hecho que va a variar en su enfoque según la parte que lo reclame o contra quien se reclame. Es también la temática de estudio. Es pues importante destacar que cada nación se reserva el derecho de recibir o rechazar la entrada de cualquier ciudadano extranjero en su territorio soberano, de ahí que tomando en cuenta que la “vía es un privilegio y no un derecho “ 8 corresponde tener claro tal asunto. Tomando la frase latina “Natura non fácit saltus” es entendible que aun entre la diversidad de las migraciones, siempre hay aspectos comunes que las asemeja o relaciona. Esto también hemos de mostrarlo. Tratar el tema migratorio, nos lleva a cuestionarnos lo siguiente: Los nacionales de un estado emigran solo por beneficios económicos? Dentro de las causas desarrollaremos este punto. ¿Qué pasa con los emigrantes en lugares de acogida? Una Encuesta 9 hecha a nacionales colombianos, dominicanos y salvadoreños en Nueva York, Los Ángeles, Washington y Providence, arrojo algunos datos interesantes. De 1202 encuestados, seleccionados de manera aleatoria, se estableció que las prácticas económicas de estos emigrantes dependían de sus orígenes, y de los vínculos familiares que allí fomentaban. Lo que calificaba sus manifestaciones como transnacionalismo : tenían una doble vida : doble idioma, hogares en dos países, y frecuentemente interactuaban con los dos países. ¿Son comunes las prohibiciones y sanciones que tiene los países de acogida, sin importar orígenes, etnias, culturas, etc.? ¿Se castigan las continuas violaciones que cometen los países receptores, contra los inmigrantes, tanto en los países del primer mundo, como en los demás? ¿De qué manera son corresponsables las autoridades de los países que reciben los emigrantes en el incentivo e incremento de las migraciones ilegales? ¿Como se vulneran los derechos humanos de los emigrantes, cuando ingresan de manera ilegal a territorio de otro estado? ¿Funciona la presunción de inocencia y el respeto al debido proceso? ¿Son sometidos a la autoridad en el plazo de 48 horas? ¿Tienen en esos casos, frente a las autoridades migratorias del país de acogida, un abogado? ¿La noción de soberanía sirve para cubrir las continuas violaciones a los derechos humanos que cometen los países de acogida de los inmigrantes? ¿Los temores y lucha contra el terrorismo son suficientes para agravar la negación de derechos a los emigrantes? Presentar también las diversas aristas del tema, es particularmente sensible para los dominicanos, pues como habitantes de una media isla, que compartimos con otra nación el 8 9 Medina, Belisario, p.25, 2007 Encuesta Comparative Inmigrant Enterprise Project (CIEP),1997-1998 185 mismo territorio, continuamente nos vemos afectados por el ingreso y la irrupción ilegal de pobladores del vecino país a través de la frontera terrestre razón que hace que a veces, con o sin razón, nuestra nación y sus representantes, son frecuentemente e vapuleados a través de la media internacional bajo alegatos de “ esclavistas “ , “ explotadores de la condición de miseria de los haitianos “, así como los más variados epítetos, Consecuencia. Se estima que en los Estados Unidos superan los cinco millones de indocumentados 10 , en donde más del 50% son mexicanos. Estos inmigrantes realizan labores de trabajos manuales, domésticos, agrícolas, entre otros. Esta mano de obra barata, influye directamente en los salarios, los cuales siempre serán mas bajos en los grupos de inmigrantes. La Ley 1986, sobre Control y reforma de la inmigración estableció sanciones para los patronos que contraten ilegales, al tiempo que sanciona a los inmigrantes que buscan documentos falsos para obtener trabajos ‘’ legalmente’’. Sin embargo la situación de ilegalidad de trabajadores, en el caso de los Estados Unidos, ha dado lugar a procesos judiciales, en donde decisiones de la suprema Corte, han sentado el precedente castigando la situación de ilegalidad (caso de reclamación laboral de un obrero indocumentado que había trabajado usando la identidad de un amigo texano), estableciendo que dicha situación choca con la política federal de inmigración según la Ley de 1986, sobre Reforma y Control de Inmigración, razón que impide que el trabajador indocumentado reciba prestaciones laborales11. Continuando con algunos casos de examen en los estados Unidos, y en otros países receptores de inmigrante, en este caso ilegal, observamos que principios de derecho interno, son frecuentemente violentados. El Derecho de los acusados contemplado en el Derecho Interno norteamericano prevé en su Cuarta Enmienda la ‘’ garantía para el pueblo de estar seguro en sus personas, casas, efectos y papeles contra allanamientos y prisiones arbitrarias (against unreasonable searchs and seizures), salvo el caso de que estén precedidas de orden judicial (warrant), con previa solicitud de la autoridad policial correspondiente. Esto es frecuentemente violando respecto de los in migrantes, presuntos ilegales, en donde viven frecuentemente siendo intimidados y tienen que portar sus documentos para librarse de hostigamiento y persecución de la autoridad policial o de inmigración, sin que se observe el precedente legal ya referido. A esto agregamos otro precepto del Derecho americano , que es la no admisión de prueba, en procesos judiciales, si esta ha sido adquirida de manera ilegal (exclusionary rule, 1914) , con lo cual en los casos que no se trate de delito flagrante, podría ser admitida cualquier actuación frente a un indocumentado, si el procedimiento ha sido mal llevado, según hemos explicado. Otra norma que debe ser respetada respecto de los indocumentados es la Quinta Enmienda que prohíbe la declaración en su propia contra, o la consideración de que el silencio es una admisión del hecho de manera inequívoca. No obstante estos premisas legales, luego del atentado de las Torres, se ha establecido el ‘’ Patriot act’’ que constituye una patente de corso para los oficiales norteamericanos, quienes 10 11 Headrick, William, Los Derechos humanos en Europa y America,p-78 Hoffman Plastic Compounds Vs.National Labor Relations Board,535,US 137 (2002), Headrick.,op.cit. 80, 186 pueden intervenir llamados y correos, sin orden judicial, asi como a interrogarlos sin abogados y hasta deportar a todo extranjero sospechoso de ser terroristas. Una parte del territorio norteamericano, por asuntos históricos, es considerado mexicano. Estados tales como Utah, Colorado, Arizona, Nuevo México y Texas, lo cual tiene su origen en la invasión estadounidense a México producida en los años 1846 y 1847, todo lo cual hace mas complejo el conflicto migratorio y mantiene latente un flujo desde y hacia ambas naciones. Constituye además un elemento resaltable, el desarrollo económico de las poblaciones que hacen frontera con México, las que disfrutan de una mano de obra barata , lo que ha redundado en el beneficio y desarrollo de dichas comunidades sureñas, razón por la cual los mexicanos del otro lado, entienden que su paso hacia la parte norte, les augurara iguales o mejores oportunidades. Para los latinos en los Estados Unidos, que suman millones, según hemos referido, sus vínculos con los países de origen, han dado lugar a cambios económicos en sus países de procedencia. Por ejemplo en Colombia 12 las principales actividades son las empresas de servicios, comerciales y de bienes raíces. Dichas actividades comerciales, se asocian al sector turístico, remesas, casas de cambio, oficinas de gestión de documentos oficiales, etc. También las de exportación e importación. El envió de valores a los familiares es una de las practicas más comunes que influye en la economía del país de procedencia. Por ello, las remesas de los mexicanos y brasileños, seguidas de las de colombianos, son las más grandes de la región. Respecto de los emigrantes salvadoreños en los Estados Unidos, estos mantienen la economía en su país, con el intercambio de los migrantes con el país. Por ello, florecen como primeras actividades pequeños negocios informales (agencias de correos y remesas), negocios de venta de productos salvadoreños como periódicos, bebidas y comestibles, y empresas étnicas localizadas en los barrios donde residen los salvadoreños en donde se expenden comestibles, restaurantes ay negocios como salones de belleza, talleres de autos, etc. A su vez, en el suelo patrio, establecen negocios como restaurantes, casi siempre establecidos por los emigrantes, según la experiencia o los hábitos del norte (restaurantes tex-mex, chinos, etc.)13 En el caso de los dominicanos, estos han fomentado grandes negocios en los Estados Unidos. Por ejemplo en Nueva York, el negocio de las bodegas es dominado por los dominicanos. Pero también invierten el el país. Otros negocios que operan los dominicanos en los Estados Unidos son los de Lavandería, repuestos de automóviles, entre otros. Sin embargo, también se da el fenómeno de que la comunidad dominicana, no solo envía las remesas, también envía la ayuda en forma de artículos de consumo, estufas, lavadoras, alimentos, en lugar de dinero. Según datos del BID, las remesas de los dominicanos en los Estados Unidos, en el 2004, ascendían a 2,438 millones de dólares, Por ejemplo al analizar la emigración mexicana a los Estados Unidos, con frontera común bastante extensa, ambas naciones –igual que en el caso de la República Dominicana, Ecuador y Perú, entre otros- han sido parte de conflictos históricos territoriales comunes. 12 13 Neira-Giraldo, Op-.c. p.149 Landolt, Autler y Bairies, 2003, Migraciones Internacionales, op.cit. 187 Aspectos desfavorables a) Para los paises de origen : Se produce una la fuga de cerebros hacia Estados Unidos y Europa, de manera que aun cuando los países latinoamericanos hacen grandes inversiones en dar un nivel superior de instrucción a sus nacionales, pierden ese recurso humano, el cual emigra hacia los países que ofrecen mejores ventajas. Se pierde mano de obra calificada, la cual es asimilada por los países de acogida. Es importante resaltar, como lo es caso de España, los grandes recursos anuales que prevé su presupuesto para becas internacionales que favorecen a la población joven (no olvidemos la baja natalidad española, así como la población envejeciente de toda Europa) que es recibida, y de una vez se inserta a los estudios y trabajo en aquel país español, casi siempre fomentan familias alla, tienen hijos, con lo la carga social para el estado receptor será menor , y los beneficios con los nuevos nacionales, representan a largo plazo beneficios para dicho país. Informes de la OPS, la emigración afecta considerablemente las estructuras de Salud Publica de las naciones pobre, a lo cual agregamos que cualquier estructura, por cuanto, si pensamos en el caso dominicano, un 60% del presupuesto de Salud Publica para la región circundante a la frontera, se gasta en atenciones a los emigrantes ilegales haitianos (sobre todo a las madres parturientas, que vienen al país, a dar a luz ), ante la precariedad de su sistema de salud. Declaraciones de la Dra. Maria Teresa Cerqueira14, jefa de la oficina fronteriza entre Estados unidos y México ‘’ la emigración de recursos humanos hacia Estados Unidos y Europa en busca de mayores ingresos, sobre todo de médicos y enfermeras-y agregamos de odontólogos hacia España- de los países latinoamericanos y del Caribe, entre ellos República Dominicana, es una de las preocupaciones de la OPS. De dichas declaraciones también se extrae la idea presentada por la experta, de que tales migraciones afectan sensiblemente las estructuras de salud pública de los países pobres y el acceso de la población a los servicios médicos. Según datos de la OMS en el 2006, el 23 % de los Médicos graduados de África, trabajaba en Europa y esa tendencia se va incrementando en Latinoamérica también. A esto agregamos localmente, la lucha de los médicos por mejores condiciones salariales y laborales, en donde proponen un 40% o más de los salarios, que no alcanzan en su mayoría un promedio de US$1,000 por mes, suma esta ganada en Estados Unidos o Europa por cualquier obrero no calificado. Tanto para los de origen como los de acogida, se presenta un delito internacional, que es la trata de personas. Anteriormente, se designaba como trata de blancas, delito cometido desde el siglo XX, Aunque algo similar ocurría desde mucho tiempo, bajo el esquema esclavista de los Siglos XVII y XVIIII. Constituye un delito internacional, que se tipifica cuando se traslada de manera forzosa, mediante coacción o o por engaño, de una o varias personas de su lugar de origen (lo cual puede ocurrir dentro de las fronteras del país o a nivel internacional), con la privación total o parcial de la libertad de la persona víctima, para fines de explotación laboral, sexual o cualquier otra actividad no consentida. 14 Listin Diario, La República, 4 de agosto del 2009 188 Es diferente al tráfico ilegal de inmigrantes, por cuanto en este último no hay explotación del individuo en situación de ilegalidad, en el cual siempre hay el traslado o movimiento de una o varias personas desde su lugar de origen, hacia aun segundo país, lo cual no necesariamente, según explicáramos previamente, ocurre en el caso de la trata. En la trata de personas, no se toma en cuenta el consentimiento de la víctima, quien es frecuentemente engañada, o sacada del país, de manera no consentida, y aun en el caso de que haya dado su consentimiento, según disposiciones de derecho Internacional, mantiene su condición de víctima. Otro de los aspectos que son imputables a unos y otros (país de origen y país de acogida) es La prohibición del trabajo forzoso , previsto en la Convención sobre la Esclavitud, del 25 de septiembre de 1926. b) PARA PAISES DE ACOGIDA. La problemática migratoria, ocasiona graves inconvenientes, de los cuales nos permitimos mencionar algunos. Los países de acogida se ven obligados a hacer algunos ajustes y a crear instituciones, tales como se menciona más abajo. En el caso de la República Dominicana, cuya frontera es un espacio geográfico en donde convergen dos pueblos con n realidades políticas, económicas, culturales, idiomáticas, históricas, totalmente diferente, la ilegalidad, la impunidad, el maltrato, el abuso y la violación a los derechos humanos , tanto para los nacionales dominicanos como para los inmigrantes 15 ocasiona graves violaciones a la normativa internacional. Según estudios realizados por el Servicio Jesuita, tales violaciones se presentan en su mayoría en los chequeos militares (36% de casos) , en los pueblos que circundan la frontera o que sirven de enlace hacia la frontera, en los mercados (15%) en las cárceles (12%%) . Señala además dicho Observatorio que las personas que realizan el trato vejatorio a los nacionales haitianos son policías (31%) y militares (58%)16 . De igual modo, los mecanismos de protección de los derechos humanos para los inmigrantes tiene como consecuencia la recurrencia del maltrato, ante la falta de sanciones. Es por ello que los países de acogida tienen que Incrementar los gastos de su presupuesto en reforzar las fronteras, los mecanismos de detección de ilegales, en formar y dar mejores condiciones a los empleados de los organismos migratorios , ‘’ construir muros ‘’ (caso Estados Unidos), crear organismos especializados de lucha contra los inmigrantes ilegales ,caso de Estados Unidos, con la creación del Departamento Homeland Security integrado con otras tres agencias que son : Fuerza de Aduanas y guardia fronteriza;U.S. Customs and Border Enforcement (CBE) Guardia , Servicio de ciudadanía e inmigración ( U.S. Citizenship and Immigration Services (USCIS) y la ,Fuerza de Inmigración de los Estados Unidos ( U.S. Immigration and Customs Enforcement (ICE), o como en el caso en República Dominicana ( CESFRONT), gastar grandes recursos en controlar las costas (caso de La Florida, con los haitianos y cubanos, y de Puerto Rico con los dominicanos). 15 Observatorio de Derechos humanos, servicio Jesuita a refugiados/as migrantes, Santo Domingo, febrero 2009 16 Pag.3, informe citado 189 De igual modo es constante en los países de trasiego de personas por via aérea, que le imponen según la ley local , severas sanciones a las aerolíneas y funcionarios locales que son permeados o sorprendidos por el tráfico de personas o por viajeros ilegales (caso de multas a aerolíneas, y de despidos de inspectores de migración en República Dominicana, entre otros). Por ejemplo en los Estados Unidos, para la protección de sus fronteras y para detectar ilegales y traficantes, han acogido ideas ‘’ emprendedoras ‘’ tales como el SQUID (calamar en español) es un disco liviano del tamaño de la tapa de una alcantarilla que se coloca sobre la carretera y cuando se acciona dispara tentáculos de goma para atrapar y detener la huida de vehículos. Por este proyecto su inventor, Martin Martinez, recibió del gobierno norteamericano US850,000.00 Otro caso de innovación, es el de proyectos como redes gigantes, que se lanzan desde helicópteros para atrapar a contrabandistas en lanchas así como los censores electromagnéticos en robots aéreos para detectar los túneles de ilegales. No obstante estas teconlogias algunos son escpeticos y entienden que , al final son las personas que atrapan a las personas 17. En los países de acogida, muchos de los emigrantes, incurren en delitos, tales como redes de narcotráfico, en donde hay un alto componente de emigrantes latinos, de Colombia, Ecuador, República Dominicana, etc. En el caso de la República Dominicana, respecto de los inmigrantes haitianos, en situación de ilegalidad, el país ha creado diferentes mecanismos de control, los cuales ciertamente no han sido del todo efectivo. Con la nueva ley de Migración del 2005, se estableció, a través de la Dirección General de Migración, dotar de carnes a los nacionales haitianos ilegales. Existe también permisividad y complicidad de las autoridades ( caso de las sanciones leves o la falta de sanciones, para castigar de manera ejemplar los fluidos y crecientes negocios de trata de personas, que van desde el simple intermediario o “ buscón “ hasta el más encumbrado funcionario del país de donde salen los emigrantes). También hay responsabilidad compartida con las autoridades que custodian las fronteras de los países de acogida, así como los organizadores por vía aérea o marítima del trasiego de personas ilegales, y ni decir de las deficiencias de marco legal adecuado o de las correctas sanciones a aplicar a los cabecillas de esta red internacional de trata de personas Según el Observatorio del Centro jesuita, las debilidades institucionales y los bajos niveles de la población fronteriza, tanto de la República Dominicana como de Haití, se reflejan en las estadísticas de uno y otro país, según el referido estudio, por lo que señalamos las principales agresiones que se suscitan en uno u otro lugar. En República Dominicana : a) Privación de libertad (12%) b) Maltrato físico (12%) 17 Wall Street journal Americas, domingo 24 de mayo, 2009 WSJ 4 (Listin Diario) 190 c) Insultos (36%) d) Abusos de autoridad (40%) . En Haití : a) Abuso de autoridad (19%) b) Amenaza (21%) c) Maltrato físico (32%) d) Insultos (28%) Beneficios No obstante, hay una parte positiva a que da lugar la migración, por lo que preguntamos, Cuan beneficiosa es esta inserción de extranjeros en los sistemas de los países Desarrollados, o con mayor desarrollo? . Responder esta y otras interrogantes, nos obliga a mostrar el hecho de que, sin importar la región, la causas y consecuencias de las corrientes migratorias tienen muchos puntos coincidentes. Sin tomar en cuenta de donde provienen y hacia dónde van los emigrantes , sin importar los países o regiones : sean de norte a sur, de oeste a este, de norte a sur, son Caso de migrantes ilegales: Los beneficios de la migración ilegal no deberían mencionarse, pero en una exposición sobre el tema, es imprescindible y necesario hacerlo. Es una práctica recurrente en muchos países, la contratación de los extranjeros ilegales, pues no exigen condiciones laborales, la paga es ínfima, no exigen seguros médicos, vacaciones, etc., y es una mano de obra presta a realizar las labores que los nacionales del estado de acogida, rechazan. Aunque hay propuestas oficiales de legalizar a los inmigrantes ilegales, como el caso de los Estados Unidos, los beneficios de legalizarles su status en le país de acogida, podrían eventualmente redundar en beneficio de los países de acogida. En este primer aspecto, según un estudio difundido en Washigton18 sobre los ilegales, se aduce que su legalización impactaría favorablemente en los salarios y condiciones laborales de todos los trabajadores (pues no habría mano de obra barata e ilegal), también se incrementarían los ingresos de los gobiernos estatales y federales, pues esos ex - ilegales estarían tributando. Al estar mejor remunerados, gastarían mas en bienes y servicios, lo cual al final del proceso, redundara favorablemente, en momentos como los actuales, en que todas las economías están ávidas de recursos. Migrantes legales: 1. Las remesas. Con frecuencia, el emigrante mantiene el vínculo social con su lugar de nacimiento con sus parientes. Es bien sabido el apego familiar de los latinos, lo que hace que haga envíos a sus parientes bajo el sistema de remesas, que en toda Latinoamérica ayuda a paliar la condición de pobreza. En la República Dominicana, uno de los pilares de 18 Estudio del inmigration Policy Center, abril 2009 191 la economía local está basado en la recepción de remesas, aunque en los últimos meses fruto de la crisis global, este renglón ha mermado. 2. Inversiones financieras e inmobiliarias en los países de origen. Es una práctica del migrante, trabajar y ser productivo, para invertir en el país de origen, en bienes raíces y negocios, que casi siempre redundaran en la seguridad económica cuando se produzca el retorno-. 3. Se produce movilidad social, pues casi siempre se produce la reunificación familiar, unas veces van al país de acogida otros familiares , pero en su mayoría, regresan al lar nativo. 4. Mayor inserción laboral. A mayor nivel educativo, mayor es la posibilidad para el migrante de acceder a mejores trabajos, a la tecnología de la información, y a la realización de actividades económicas. 5. Labores informales. Los no asalariados, pueden realizar actividades económicas informales, como ser dueños de su propia empresa (jardinería, mecánica, peluquería, etc.) y a veces estas practicas las trasvasan a los países de procedencia. 6. Aportes a la comunidad e Integración política. Los migrantes mantienen un buen perfil con la comunidad de acogida. Pero también son colaboradores en obras comunitarias en sus países, también colaboran económicamente en campañas políticas y a veces los gobiernos les otorgan cargos diplomáticos o consulares a la diáspora con la idea de mantener el vínculo con los nacionales en el exterior, y todas sus ventajas colaterales. Conclusiones. Según el proyecto de Fortalecimiento de la justicia Laboral para América Central y República Dominicana, cuando menciona el trabajo decente, señala ‘’…. es la oportunidad de tener un trabajo que sea productivo, que produzca ingreso digno, seguridad en el lugar de trabajo, protección social para las familias, perspectivas de desarrollo personal e integración a la sociedad, libertad de expresión para expresar las opiniones , organización y participación en decisiones y un trato igualitario entre hombres y mujeres ‘’. También señala que uno de los propósitos debe ser apoyar a las mujeres que son explotadas por redes de prostitución o en trabajos domésticos. Estas premisas nos sirven para establecer que la principal problemática del inmigrante es amplia, que debe ser tarea de la comunidad internacional, buscar soluciones, y en el caso del Derecho interno e internacional, debe ser una meta, lograr armonizar una legislación regional e internacional, que contemple las soluciones legales que la problemática necesita. Se precisa: 1- La igualdad de oportunidades 2- Un ingreso digno sin importar si se es nacional o emigrante 3- La seguridad laboral, para que haya garantías respecto al trabajo 4- La protección social para el emigrante y su familia , es decir disfrutar de una seguridad social, y demás beneficios, así como los derechos, sin importar la nacionalidad, así como que el emigrante asuma las obligaciones del país de recepción 192 5- Perspectivas futuras de desarrollo personal 6- Trabajar la integración en las comunidades de acogida, pues es sabido, que cuando hay empoderamiento los resultados son más satisfactorios 7- Que se les permita la organización a los inmigrantes y la participación en la toma de decisiones 8- Que se elimine o disminuya tanto en el país de origen como en los de acogida el trato discriminatorio de hombre y mujer. 9- Que sea política de los Estados la protección contra la explotación sexual y en otras labores que sufren tanto las mujeres como los hombres que emigran a otros países. En el caso de la República Dominicana, con graves inconvenientes migratorios, nos permitimos tomar algunas de las propuestas hechas por la mese sobre Migración y Frontera, presentada en febrero pasado, por entender que algunas de ellas podrían ser implementadas en otros países. a) Realizar un censo de los extranjeros ilegales para regularizarlos b) Rehabilitar los límites fronterizos c) Reconstruir viviendas en las zonas fronterizas d) Fomentar el mercado binacional e) Tener una política coherente, respecto de la contratación de migrantes haitianos (solo quedo en propuesta, no hubo consenso) f) El Estado debe asegurar el disfrute de los derechos económicos y sociales de los trabajadores migrantes y sus familias, salud, educación, seguridad social, vivienda y asociación (no consenso) g) Definir los procesos administrativos, agiles y accesibles antes de acceder al territorio dominicano (no consenso) h) Identificar y sancionar a los responsables de las agresiones contra los migrantes (no consenso) Bibliografia Gardiner, Harvey c. La Política de Inmigración de Trujillo UNPHU, Santo Domingo 1979 Headrick, William Los Derechos Humanos en Europa y América Colección Ensayos Jurídicos UNIBE, Santo Domingo, 2004 Lozano, Wilfredo La paradoja de las Migraciones, El Estado dominicano frente a la inmigración haitiana 193 Editorial UNIBE, FLACSO;SJRM, Santo Domingo, 2008 Luchaire, François La Ayuda a los países subdesarrollados Colección que se? No.24 Barcelona, 1971 Neira Orjuela, Fernando Practicas Económicas de migrantes latinoamericanos: el caso de Colombia, República Dominicana y El Salvador, Migraciones Internacionales, Vol. 3, Num.4, julio-diciembre 2006(págs. 146, Tobal, Vinicio Derecho Comparado Contemporáneo Editora Alfa y Omega, primera Edición, Santo Domingo, 1995 Medina, Belisario Guía Migratoria Provisa Law Center, Washington 2007 DOCUMENTOS : Ley no. 285-04, Ley General de Migración, República Dominicana,2004 Ley No. 16-92, Código de Trabajo de la República Dominicana Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (Adoptado por la Asamblea General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949 Resolución 4528, que aprueba los convenios Nos. 19,26 y 52 de la Organización Internacional del Trabajo. Observatorio de Derechos humanos, servicio Jesuita a refugiados/as migrantes, Santo Domingo, febrero 2009, págs. 3 y 4 Estudio del inmigration Policy Center, Washigton , EEUU, abril 2009 Encuesta Comparative Inmigrant Enterprise Project (CIEP),1997-1998 Panorama Económico Mundial FMI abril 2008 Listín Diario, La República, 4 de agosto del 2009 The Wall Street Journal Americas/Stephanie Simon , 24 de mayo del 2009, p.4. 194 Factores que inciden en el derecho moderno de Latinoamérica, retos y desafíos en la nueva enseñanza universitaria Jairo Enrique Herrera Pérez* Cuando se habla de un derecho moderno en América Latina, para no inmiscuirme en el viejo mundo, es menester detenernos a examinar si tenemos que diseñar un nuevo modelo de enseñanza en las Facultades de las Universidades de nuestro Continente y en caso afirmativo, cuales deben ser los factores o los criterios que se aproximan de manera mas acertada, capaces de dar respuesta a los grandes cambios sociales y las realidades que viven los diferentes países entre sí y también en sus contextos nacionales. Desde luego que resulta procedente detenernos en las políticas públicas de educación, los controles que se hacen por los Estados sobre los programas académicos de las Universidades y los recientes modelos educativos, importados de culturas europeas avanzadas, que conocemos como sistemas de créditos, pero para nuestro propósito implicaría desbordar la longitud de éste mensaje que aspiramos tenga como destinatarios directos a los diferentes actores que intervienen personalmente en el escenario académico de formación de nuestros abogados latinoamericanos, esto es, Directivos Universitarios, Docentes y por supuesto Estudiantes de pre y posgrados, pues desde aquélla perspectiva estatal no tenemos otra alternativa que plantear incisivamente propuestas dirigidas a y eludidas por todo un sistema político y económico, que poco le interesa la temática y el giro hacia el humanismo, toda vez que sus fortines los han alcanzado precisamente a partir de los métodos que por décadas hemos utilizado en la arcaica enseñanza de tan importante ciencia social. Me propongo entonces plantear algunas inquietudes, que constituyen ideas lentamente maduradas con el paso de los años en la academia universitaria, el ejercicio de la profesión en Colombia como abogado litigante y los aportes de brillantes profesores nacionales y extranjeros, magistrados y doctrinantes que presentan sus ideas en el foro y aún en la jurisprudencia. La influencia de las Constituciones Politicas en el Derecho Latinoamericano Los países de América Latina han sufrido grandes transformaciones políticas en las últimas décadas, de forma tal que no aparece uno solo que haya sido ajeno a profundas reformas de su Carta Política, cuando no, como en el caso de Colombia, a la expedición de una Constitución en el año 1991, que derogó la ya retocada y mas que centenaria Constitución de 1886, pero que inexplicablemente algunos siguen denominando “NUEVA CONSTITUCION”, cuando lo cierto es que ya tiene mas de 18 años de vigencia1 y a partir de ese momento son miles de decisiones proferidas por el Tribunal Constitucional y otros Jueces de la República y también veintitrés las * Abogado U. Libre. Derecho Procesal U. Nacional de Colombia. Maestrando en Defensa de los D.D.H.H. ante Cortes y Tribunales Internacionales. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro Honorario del Ilustre Colegio de Abogados de Lima; Profesor Honorario de la Universidad de Huánuco; Profesor de Posgrados Universidad del Rosario. Abogado Litigante. Conferencista Nacional de Colombia e Internacional. email: [email protected] 1 Según la Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-533 de Octubre 8 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanín Greiffenstein, la nueva Constitución inició su vigencia el 7 de julio de 1991, fecha en que se promulgó el texto oficial, pese a que las tareas de la Asamblea Nacional Constituyente concluyeron el 4 de julio de 1991. 195 reformas que ha sufrido por iniciativa del Poder Legislativo y en varios casos del Gobierno Nacional. Nuestra Constitución Política, al igual que sucede con los países de habla hispana, produjo un cambio fundamental en la vida de los colombianos, introdujo grandes transformaciones de la vida institucional y como era lógico de esperar, frente a la intención de perpetuar los intereses particulares de quienes imponen sus voraces políticas económicas y determinan el derecho aplicable, es una conquista social que ha generado fuertes tensiones y por tanto serios retos que me propongo abordar en esta corta ponencia. Una de las incidencias mas notable de la Carta Política de 1991 es la conocida Constitucionalización de las disciplinas jurídicas, según la cual los postulados supralegales irradian todo el ordenamiento jurídico interno, dada la supremacía del texto Superior, consagrada entre nosotros en el art. 4º según el cual “La constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Esto ya nos implica uno de los mayores retos para el abogado de las últimas dos décadas, pues se trata de tomar en serio la Constitución de 1991 a partir de considerar su fuerza normativa, en dos entendidos que al unísono expone la doctrina mas autorizada en todo el Continente, cuando dedica su atención a las Constituciones expedidas en los últimos años en Latinoamérica, al sostenerse por una parte que ”La culminación de la construcción jurídica del Estado de Derecho es el Estado Constitucional, el cual radica no solo en el principio de supremacía constitucional sino especialmente en la potestad atribuida a los tribunales para ejercer el control de constitucionalidad de los actos de los órganos estatales y declarar la inaplicabilidad o anular aquellos que sean contrarios a la Constitución y también en la defensa y garantía efectiva de los Derechos Fundamentales”2 y por otra parte, cómo conciliar la constitucionalización del derecho ordinario con la libertad de configuración del legislador, sin caer en una especie de tiranía o imperialismo de los valores constitucionales que arrase con la especificidad de las regulaciones legales y administrativas? Planteado así se asoma de manera anticipada y como una primera conclusión, que ya no es posible abordar el derecho penal, procesal, civil, comercial, familia o cualquier otra disciplina jurídica, sin depurar sus normas a la luz de la Constitución, de suerte que los textos legales codificados deben ser explicados en la frontera de la Constitución y con mayor razón si respecto de aquéllos existen pronunciamientos de control constitucionalidad, que bien sabemos tienen fuerza de cosa juzgada constitucional3 , lo que ya impone un nuevo estilo de enseñanza del derecho, pues quien se encuentra en formación académica y recibe la sola noticia legal sin justificación alguna en la Carta Política y existiendo precedentes constitucionales no es informado de ellos, esto es, pasa por una y otra institución jurídica desconociendo la norma jurisprudencial del Tribunal Constitucional, la verdad que termina desconociendo en un alto porcentaje el sistema jurídico vigente al cual como persona común y corriente está sometido y como abogado tiene el derecho y deber profesional de conocer. Dicho de otra manera, hoy por hoy, es necesario acercarnos a cualquier institución del derecho partiendo de conceptos básicos construidos por la mas autorizada doctrina, que en principio nos permitan establecer su naturaleza jurídica y antes de pasar al examen legal, resulta imprescindible una revisión constitucional y el estudio de la norma jurisprudencial en caso de 2 Nogueira Alcalá Humberto Profesor Chileno en su discurso de instalación como Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional- en el III Encuentro en Antigua Guatemala- Diciembre 2005 3 Art. 243 de la Constitución Política de Colombia. 196 que se haya producido en ejercicio del control de constitucionalidad o aún en sede de amparo constitucional (que los colombianos desde 1991 denominamos acción de tutela), sin perjuicio del precedente judicial que haya establecido el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, que en nuestro caso, por ejemplo, en materia penal, laboral, familia, civil, lo constituye la Sala de Casación Penal, laboral, Civil o Familia de la Honorable Corte Suprema de Justicia de nuestro País. La fundamentación docente en estos términos es mucho más exigente que hace algunos años y quien no se embarque en este nuevo modelo, seguramente tendrá pasado pero no futuro, a pesar de que se resista al cambio, queriendo esconderse en el conservadurismo jurídico según el cual la Constitución Política no era más que el texto superior en dónde se encontraba la organización del Estado y por tanto el derecho constitucional era la disciplina jurídica que contestaba la pregunta: qué Estado tengo?; Tampoco parece servirle de refugio, su identificación radical con la familia del derecho legislado, su respeto al imperio de la ley explicado a partir de la Revolución Francesa y por tanto la negación de lo que hoy se conoce como el Derecho de los Jueces o la norma Jurisprudencial, pues si de imperios se trata, debemos comenzar a trabajar seriamente en la idea del imperio de la Constitución y del Precedente Constitucional. Esta posición, que merece aquí justificarse, se explica sobre la base de que los Estados Constitucionales de Derechos Fundamentales se construyen sobre una dogmática de cláusulas abiertas, que no pueden detenerse en el tiempo para alejarse cada día que pase de la realidad social, que descartan su momificación y que por tanto es necesario dinamizar a través del órgano de poder a quien se encomiende cerrar la interpretación auténtica, en nuestro caso, la Corte Constitucional de Colombia, teniendo que concebir entonces que ya no solo debe conocerse además del texto legal, la norma constitucional, sino que la operación jurídica completa se produce con el conocimiento de la norma jurisprudencial, pues como dijera nuestro Tribunal Constitucional “entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”.4 Colombia tiene la experiencia de las llamadas sentencias moduladas de la Corte Constitucional, que en el Perú se conocen como los fallos interpretativos, cuya justificación resulta nada pacífica, mucho menos cuando se avoca el estudio de las llamadas sentencias exhortativas, que con frecuencia se califican por algunos analistas como actuaciones de la Jurisdicción Constitucional donde se convierte en un legislador complementario, invadiendo competencias legislativas, entre muchos otros reproches, pero que finalmente ahí están vigentes, con fuerza vinculante y que por tanto informan en la mayoría de los casos el contenido de textos legales, como sería el caso de una norma que sometida a control de constitucionalidad se sostenga en el tráfico jurídico nacional pero solo bajo la interpretación que trace el Tribunal Constitucional, de donde el futuro abogado que recibe la formación académica no puede desconocer tal fenómeno sin el riesgo de terminar bien en la Judicatura o como defensor o apoderado de algún sujeto procesal, asumiendo una errada interpretación de la norma legal que está enterado de su exequibilidad pero que no sabe la condición jurisprudencial que se estableció para mantenerla y no expulsarla del sistema jurídico nacional. Éste panorama constitucional exige revisar, pero además con urgencia, los modelos de enseñanza del derecho, pues finalmente la sociedad lo que espera del profesional de leyes, es que traiga la formación jurídica suficiente para ser una fórmula de solución en el manejo de los conflictos particulares, pero también para que con formación humanística constituya una 4 Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-113 de 1993, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía 197 alternativa de los problemas sociales, a partir de sus conocimientos, acompañando de esta manera las aspiraciones sociales que se escriben en las constituciones modernas, que si bien per sé no resuelven las penurias de la población, por sí misma sí contienen recetas para aliviar la vida de la mayoría y sólo se necesita difundir sus postulados a toda la comunidad, pero con mayor énfasis a los abogados que diariamente trabajamos con las normas jurídicas. Lo que sostenemos hasta este momento derrota la idea de seguir formando a nuestros estudiantes con el mismo esquema que fuimos preparados hace mas de cuatro lustros, tanto mas cuanto que paradójicamente, el deterioro social de los pueblos latinoamericanos aumenta en tanto que muchos miles de profesionales del derecho egresan, y en el caso de Colombia las cifras de violaciones de derechos humanos crecen alarmantemente mientras el Jurista se envuelve, desvela y desgasta en el debate de la usucapión, prescripción de la acción cambiaria, la técnica de las audiencias penales, las reformas de procedimientos civiles que reducen plazos o el parágrafo que se agrega a las causales de tal o cual figura, que si bien es necesario conocer no es suficiente, pues el país se nos ha desmoronado en nuestra presencia, ante nuestros ojos, desafiando nuestra inteligencia y sin respuesta alguna de quienes en teoría deberíamos ser una fórmula social para abogar por soluciones o salidas justas que nos alejen del conflicto armado y alternativas bélicas que por décadas nos han acompañado. Por todo esto no es gratuita la cláusula de pedagogía constitucional consagrada en Colombia, según la cual “En todas las instituciones de educación, oficiales o privadas, serán obligatorios el estudio de la Constitución y la instrucción cívica.” 5, que trasladada a la enseñanza del derecho, confirma nuestra propuesta de acudir permanentemente a la depuración constitucional de los textos legales, razón por demás que descarta el viejo concepto docente que reservaba esas referencias solamente a la cátedra de derecho constitucional. Incidencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Latinoamericano Bastaría referirme, de manera concreta entre otros, al convenio regional de derechos humanos, que en 1969 tuvo 23 Estados signatarios del continente americano, para destacar cómo los Estados Parte decidieron someterse a la conocida Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José y posteriormente en sucesivos reconocimientos de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como en el caso de Colombia en 19856 , cuya influencia en nuestro ordenamiento jurídico es de incalculable valor social. La construcción jurisprudencial del llamado entre nosotros BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, que se integra al ordenamiento jurídico nacional, pero no de cualquier manera, sino con prevalencia sobre la normatividad interna, permite cuestionarnos más sensatamente si los futuros abogados de Colombia conocen las disposiciones que priman en su aplicación, es decir, cuántos y cuáles tratados internacionales de derechos humanos se trabajan en las Facultades de Derecho, en todas y cada una de las cátedras jurídicas. Bien es sabido que el derecho internacional de los derechos humanos en nuestro continente, es un sistema de precedentes judiciales internacionales, con fuerza vinculante para los Estados parte, en el que no solo resulta necesario conocer los fallos proferidos por la Corte Interamericana con sede en San José Costa Rica, sino también sus opiniones consultivas, las que con el paso de los años se reducen en comparación con los inicios de éste Tribunal Internacional 5 Art. 41 de la Constitución Política de Colombia. 6 El 21 de Junio de 1985 El Estado Colombiano presentó ante la Secretaría de la OEA UN INSTRUENTO internacional de aceptación por el que reconoció la competencia de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos 198 de derechos Humanos, y además con igual y especial trascendencia deben estudiarse las medidas cautelares o provisionales que se solicitan o disponen por la Comisión o la Corte Interamericana, respectivamente. Pero solo se cita uno de los tantos tratados de derechos humanos suscrito por la mayoría de los Estados latinoamericanos, que en nuestro caso se encuentra ratificado y aprobado por ley de la República de Colombia, para resaltar que dicho Tribunal Internacional ha trazado la interpretación de ciertos postulados que nuestra constitución también consagra como Derechos Fundamentales, tales como las garantías judiciales del acceso a la justicia, el plazo razonable, el debido proceso, entre otros, y ha edificado modernos criterios para estudiar instituciones que de antaño traían concebidas definiciones propias del derecho romano, pero que con una lente de derechos humanos han sido redefinidos por razón de conexidad, como sucede con el derecho a la propiedad. Retomamos la idea central prevista en el art. 93 de la Constitución Política de Colombia, según la cual “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de de excepción, PREVALECEN EN EL ORDEN INTERNO” (las mayúsculas son fuera de texto original), para indicar cómo se hace obligatorio girar los métodos, competencias y contenidos de los programas de derecho y por tanto de su enseñanza para poder cumplir el postulado constitucional desde la perspectiva de los derechos humanos, cumpliendo así a plenitud con el mandato de pedagogía constitucional ya precitado y previsto en el art. 41 Superior, de manera que se comprenda en su verdadera dimensión a qué se refiere la Supremacía Constitucional y por consiguiente se entienda que al lado de los tratados internacionales sobre derechos humanos y la Constitución Política, deben estudiarse las decisiones judiciales internacionales y las nacionales de categoría constitucional, para poder ahí sí descender a la labor legislativa en muchos casos codificadas y finalmente acudir a los criterios auxiliares que señala nuestra Carta Política en el art. 230 inciso 2º íbidem, esto es, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. Ha de concluirse entonces que la nueva enseñanza del derecho desde ésta perspectiva reclama un cambio de paradigmas, teniendo en cuenta que el ser humano constituye el fin del derecho y que la cláusula constitucional de la dignidad humana representa un fuerte mensaje a la misma Constitución Orgánica y el legislador ordinario, al que no puede ser ajeno el académico que forma y el estudiante al que se forma, pues si bien es cierto que los abogados deben conocer y dominar las técnicas jurídicas que les posibiliten acceder de manera eficaz a la administración de justicia o la administración pública, no es menos cierto que a través de su formación profesional, podemos entregar a la sociedad verdaderos defensores de derechos humanos, capaces de generar y contribuir a la paz de las naciones y por tanto ser fórmulas de solución social. El debido proceso y su importancia en la defensa de los derechos humanos: un instrumento valioso que urge enseñar distinguiéndolo del debido procedimiento Sigue como corolario la indiscutible crisis que atraviesa el proceso actual y por supuesto su enseñanza en todas las áreas, sin mayores defensores que lo conciban como un escenario de derechos humanos y por el contrario con numerosos seguidores de la doctrina que lo estudia como la suma de simples etapas o procedimientos legales, que sirven de instrumentos para la aplicación de los derechos sustanciales. El ser humano tiene en el debido proceso su verdadera punta de lanza para defender su dignidad, para reclamar sus derechos fundamentales, para exigir del Estado la protección de 199 todo aquel que lo vulnera o amenaza, bien en el campo penal, civil, laboral, en la familia, su medio ambiente, educación, salud y en cualquier perspectiva que quepa en nuestra imaginación. La Justicia de los países latinoamericanos suele criticarse por una patología cuyo remedio parece tener en sus manos el mismo Estado: La morosidad de nuestros jueces en la solución de los conflictos jurídicos que conocen y debe decidir. Aunque pareciera extraña la solución con que se aborda ésta problemática, lo que realmente es mas una política de Estado calculada en el entendido de lo que realmente representa el debido proceso para la dignidad humana, las fórmulas siempre se dirigen a recortar el debido proceso, achicando cada vez más las opciones, oportunidades y verdaderas herramientas de los usuarios de la Justicia, siempre que no se toque o lastime los intereses del sistema económico, la banca, las lonjas de propiedad o de los grupos políticos organizados para delinquir desde sus cargos públicos. El abogado que formamos en las Facultades de Derecho debe estar en capacidad de descubrir estas habilidosas maniobras del legislador ordinario o extraordinario, y razonar, criticar o analizarlas a la luz de los postulados internacionales de derechos humanos, de los principios constitucionales y precedentes de la Jurisdicción Internacional y de la Constitucional, para impedir su vigencia dañina o reclamar su retiro del tráfico jurídico en sede de control de constitucionalidad y en el último de los casos, saber plantear la excepción de inconstitucionalidad a partir de la Supremacía de la normativa Constitucional, pues el problema de la justicia se le termina atribuyendo al debido proceso, que paradójicamente a pesar de consagrar el derecho a la defensa, no tiene quien lo defienda, por la manera como el abogado se interesa solamente por revisar y aplicar, cuando no memorizar, las nuevas formas procesales, sin darse cuenta cómo se devoran a las mayorías, que las constituyen los sectores mas afligidos, a través de reformas de procedimientos. Si el abogado que estamos formando y el que prepararemos en los próximos años, no recibe éste nuevo diseño de enseñanza, será uno mas de los técnicos en el mercado, que probablemente alcanzará sus propósitos personales pero no será una formula social de solución y quienes han luchado por avanzar en nuestros proyectos vida, escribiendo nuevas constituciones políticas, y aquellos que se desvelan escribiendo sentencias con sentido humanístico, condenando a los Estados violadores de D.D.H.H., protegiendo D.D.F.F., impulsando nuevas dinámicas de vida mas justas, procurando el amparo de las minorías políticas, sencillamente, estarán volando como golondrinas pero sin hacer verano. Es una tarea difícil que implica mucho estudio, cambio de paradigmas, sensibilización de los docentes y estudiantes, pero que tenemos que comenzar ya, ahora mismo, sin tardanza y sin esperar que el Estado imprima los cambios en los programas de las Universidades, con lo que quise llamar la atención de todos y cada uno de los docentes de América Latina para que seamos concientes de que alguna parte del cambio esta entre nosotros. 200 As Questões Prejudiciais na União Européia e no Mercado Comum do Sul (Mercosul): Existência, Aplicação, Extensão e Alternativas Stephan Klaus 1) A Comunidade Européia. 1.1) Introdução. O Direito Comunitário Europeu é um fruto do Direito Internacional Público que superou sua origem. Conforme a doutrina, o Direito Internacional Público nasceu da necessidade dos povos, nações, países e comunidades internacionais (em suma, da sua representação oficial perante o Direito Internacional Público, quer seja, os Estados), de regular as interações recíprocas1. Inobstante, a diferença, entre outras, dos dois ramos (ou ramo e sub-ramo) desse direito é que o Direito Internacional Público possui sua matiz nos tratados e acordos internacionais em geral, enquanto que o Direito Comunitário Europeu está inserto em uma sequência de tratados próprios, os quais, sendo subsequentes e complementativos2, outorgaram verdadeira essência 1 La vita di relazione tra Stati sovrani e indipendenti appare caratterizzata dal suo conformarsi di massima a un insieme di regole di condotta, la cuiosservanza è considerata dagli Stati obbligatoria, nel senso che al comportamento prescritto a carico di uno Stati da tali regole fa constantemente riscontro una pretesa di un altro Stato a che tale comportamento sia tenuto. Questro inisieme di regole di condotta constituisce la componente della realità sociale internazionale che i governi e i giuristi sono soliti chiamare diritto internazionale o diritto internazionale pubblico. ... GIULIANO, MARIO. SCOVAZZI, TULIO & TREVES, TULIO. DIRITTO INTERNAZIONALE. Editora Giuffré:Milano, 1991, p. 1. 2 União Europeia A União Europeia (UE), anteriormente designada por Comunidade Económica Europeia (CEE) e Comunidade Europeia (CE), é uma organização internacional constituída actualmente por 27 estados membros. Foi estabelecida com este nome pelo Tratado da União Europeia (normalmente conhecido como Tratado de Maastricht) em 1992, mas muitos aspectos desta união já existiam desde a década de 50. A União tem sedes em Bruxelas, Luxemburgo e Estrasburgo. A União Europeia tem muitas facetas, sendo as mais importantes o mercado único europeu (ou seja uma união aduaneira), uma moeda única (o euro, adoptado por 15 dos 27 estados membros) e políticas agrícola, de pescas, comercial e de transportes comuns. A União Europeia desenvolve também várias iniciativas para a coordenação das actividades judiciais e de defesa dos Estados Membros. O Tratado de Paris, assinado em 1951, estabelecendo a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, e os Tratados de Roma, assinados em 1957, instituindo a Comunidade Económica Europeia e a Comunidade Europeia da Energia Atómica ou Euratom, foram assinados por seis membros fundadores: Alemanha, Bélgica, França, Itália, Luxemburgo e Países Baixos. Depois disto, a UE levou a cabo seis alargamentos sucessivos: em 1973, Dinamarca, Irlanda e Reino Unido; em 1981, Grécia; em 1986, Portugal e Espanha; em 1995, Áustria, Finlândia e Suécia; a 1 de Maio de 2004, República Checa, Chipre, Eslováquia, Eslovénia, Estónia, Hungria, Letónia, Lituânia, Malta e Polónia; a 1 de Janeiro de 2007, Bulgária e Roménia. 201 legislativa na União Européia3. entre os entes nascidos a partir do Tratado de Roma, este assinado em 25 de março de 1957, e os tratados que o suscederam e completam, há um triunvirato-mor, qual seja, o Parlamento Europeu, a Comissão Européia e o Conselho Europeu4, os quais, conjunta ou separadamente, são responsável pela confecção e legitimidade do Direito Comunitário Europeu. Com a gênese da Comunidade Européia (hoje União Européia), a preocupação nesta integração portentosa implicou na criação de mecanismos judiciais que garantissem esta mesma integração porém de forma cadenciada e homogênia (objetivando a manutenção e promoção da segurança jurídica). Daí a criação o Tribunal de Justiça Europeu como um dos corolários do sistema supranacional. Como fator de integração, a União Européia viu-se na progressão cadenciada da aplicação do Direito Comunitário mantendo relativa independência nos poderes judiciários dos respectivos Estados-Membros mas promovendo paulatinamente a construção de um Direito Comunitário Europeu comum5. Nesta caminhada rumo a uma estabilização jurídica de aplicação de preceitos, nasceram as questões prejudiciais6 nos tribunais (tanto nos tribunais de justiça do Estados-Membros quanto Em 1972 e 1994, a Noruega assinou também tratados de adesão à União Europeia. No entanto, nas duas ocasiões, através de referendos, a população norueguesa rejeitou a adesão do seu país. À população helvética foi também proposta a adesão do país à União, mas foi rejeitada através de referendo popular em 2001. A Croácia, Turquia e Macedónia são candidatos à adesão à UE. As negociações com estes países iniciaram-se oficialmente em Outubro de 2005 mas ainda não há uma data de adesão definida - o processo pode estender-se por vários anos, sobretudo no que concerne à Turquia pois hà forte oposição da França e da Áustria. http://pt.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%A3o_Europeia 3 Os tratados que instituíram as Comunidades são tratados internacionais. Sem dúvida que eles apresentam, na sua interpretação e na sua aplicação, especialidades em relação ao Direito Comum dos Tratados; mas nada disso interfere com o princípio de base de que eles são instrumentos do Direito Internacional e não se confundem designadamente com a Constituição de um Estado. Para chegarmos a essa conclusão foi decisivo o facto de, de harmonia com o Direito Comunitário vigente, os tratados institutivos das Comunidades, que foram concluídos pelos Estados, continuarem subordinados à vontade comum dos Estados-membros quer quanto à sua modificação quer quanto à sua ab-rogação. QUADROS, FAUSTO DE. DIREITO DAS COMUNIDADES EUROPÉIAS E DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. Lisboa:Almedina, 1991, p. 196. 4 As instituições comunitárias acima descritas participam no processo de legislação dos atos comunitários. Essas normativas, que são provenientes dos órgãos comunitários (Conselho, Comissão e Parlamento Europeu), somadas aos Tratados institutivos da União Européia, formam o Direito Comunitário, que deve ser respeitado e interpretado uniformemente por todos os Estados. ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 187. 5 Sendo assim, dado o caráter supranacional, integrador, de dito ordenamento, é inevitável que nele adquiram uma particular relevância as técnicas de promoção de uma tutela judicial efetiva, próprias do sistemas constitucionais comparados. GONZÁLEZ, JOSÉ PALACIO. DERECHO PROCESSUAL Y DEL CONTENCIOSO COMUNITARIO. Editora Aranzadi:Navarra, 2000. 6 Pedidos dos tribunais nacionais dos estados-membros da UE para que o TEJ esclareça o significado de um fragmento específico de legislação comunitária. Esses pedidos são conhecidos como reenvios prejudiciais. A União tem muitas línguas e interesses políticos que nem sempre são convergentes e, como consequência, os tribunais locais têm com frequência dificuldade em decidir o significado de uma lei específica num dado contexto. O TEJ dará a sua opinião, que pode ou não clarificar o assunto, e devolverá o caso ao tribunal nacional. No contexto dos reenvios prejudiciais, o Tribunal de Justiça só tem competência para ajudar na intepretação da lei, e não para decidir sobre os factos do litígio no âmbito nacional. Indivíduos somente não podem trazer casos ao TEJ. Os empregados das Instituições Europeias (Comissão Europeia, Parlamento Europeu, Conselho da União Europeia, Tribunal de Justiça e Tribunal de Contas) e corpos relacionados podiam processar os seus empregadores no Tribunal de Justiça. Posteriormente a competência para apreciar esses pedidos passou a um tribunal de instância inferior, chamado Tribunal de Primeira Instância, que foi associado ao 202 no Tribunal de Justiça Europeu7), as quais, funcionam como mecanismos de consulta, informação e equalização da aplicação do direito uniforme8. Esta posssibilidade – a questão da invocação do mecanismo das questões prejudiciais no Direito Comunitário Europeu – é percebida no art. 177 do Tratado de Roma9 e define competências atribuídas ao Tribunal de Justiça Europeu. Tribunal de Justiça em 1989 e que tratou desses casos até 2005, quando para tanto foi criada uma secção jurisdicional especializada, o Tribunal da Função Pública da União Europeia. http://pt.wikipedia.org/wiki/Tribunal_de_Justi%C3%A7a_da_Uni%C3%A3o_Europeia O reenvio prejudicial é um mecanismo de direito processual comunitário, "destituído de caráter contencioso", que permite às jurisdições nacionais dos Estados-membros da União Européia buscar resposta junto ao Tribunal de justiça, a respeito de uma questão prejudicial à resolução do objeto litigioso que fundamentou eventual ação processual proposta. SALDANHA, J. L. COOPERAÇÃO JURISDICIONAL: REENVIO PREJUDICIAL - MECANISMO PROCESSUAL A SERVIÇO DO DIREITO COMUNITÁRIO: PERSPECTIVA PARA A ADOÇÃO NO MERCOSUL. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2001. p. 34. Trata-se da possibilidade (reenvio prejudicial) de, a pedido destas, se pronunciar, a título prejudicial, sobre a interpretação de qualquer disposição dos tratados, bem como sobre a interpretação e a validade (e, quanto a esta última, a título exclusivo – acórdão FotoFrost, 1987) dos actos das instituições e do Banco Central Europeu e a interpretação dos estatutos dos organismos criados por actos do Conselho, desde que estes actos assim o prevejam. Esse pedido, que visa propiciar uma interpretação e aplicação uniformes das regras de direito comunitário, pode ser formulado por qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados membros sempre que perante ele seja suscitada uma questão daquele tipo e que ele considere que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa; e deve sê-lo obrigatoriamente sempre que uma tal questão seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno. MORENO, CARLOS: MOURA RAMOS, RUI MANOEL. INSTÂNCIAS EUROPEIAS: TRIBUNAL DE JUSTIÇA E TRIBUNAL DE CONTAS. Janus 2004. www.janusonline.pt 7 A génese do actual Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias encontra-se no Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, instituído em 1951 como primeira organização europeia de integração regional e à qual se juntariam, em 1957, a Comunidade Económica Europeia (que em 1992, com o Tratado de Maastricht, será designada simplesmente Comunidade Europeia) e a Comunidade Europeia de Energia Atómica. A partir de 1958, o Tribunal de Justiça passa a ser uma das quatro instituições (viriam a ser cinco com o referido Tratado de Maastricht que lhes adicionaria o Tribunal de Contas) comuns às três Comunidades (as demais eram o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão), desempenhando em relação a todas elas a mesma missão de garantir o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados (CECA, CEE e CEEA). Mais tarde, com a criação da União Europeia pelo Tratado de Maastricht, o Tribunal de Justiça começaria igualmente a exercer as suas competências nalguns dos domínios (de forma que seria entretanto reforçada em 1997, com o Tratado de Amesterdão) cobertos pela cooperação no domínio da justiça e assuntos internos (a que sucederia, em 1997, no plano da União Europeia, a cooperação policial e judiciária em matéria penal), sem no entanto o fazer em relação à política externa e de segurança comum criada na mesma altura. MORENO, CARLOS: MOURA RAMOS, RUI MANOEL. INSTÂNCIAS EUROPEIAS: TRIBUNAL DE JUSTIÇA E TRIBUNAL DE CONTAS. Janus 2004. www.janusonline.pt 8 No que diz respeito à primazia do Direito Comunitário, importante salientar que a doutrina e a jurisprudência comunitárias, inquestionavelmente, impulsionaram a integração européia, não a desvirtuando de seus objetivos, ao reforçarem a aplicabilidade direta, prevalecendo assim, o direito comunitário sobre o direito nacional. E, principalmente, o TJCE, que, por intermédio de sua jurisprudência conseguiu solidificar o projeto de construção européia, ao reconhecer a primazia da ordem jurídica comunitária sobre a ordem jurídica nacional. ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 191. 9 O Tratado de Roma determina: "Art. 177 – O Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial: a) Sobre a interpretação do presente Tratado; b) Sobre a validade e interpretação dos atos adotados pelas Instituições da Comunidade e pelo BCE; c) Sobre a interpretação dos Estatutos dos organismos criados por um ato do Conselho, desde que estes Estatutos o prevejam. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça.” LARANJEIRO, CARLOS. TRATADO DE ROMA. Coimbra: Almedida, 1993, p. 202. 203 Objetivando justamente a criação de mecanismos que garantissem a invocação do Direito Comunitário Europeu, as questões prejudiciais podem ser suscitadas tanto ex-officio por parte da autoridade judiciária quanto por particulares (indiretamente) com manifesto interesse10. Assim, o ordenamento jurídico europeu permite que os trinbunais de justiça dos EstadosMembros também fiquem encarregados da aplicação e correta interpretação do Direito Comunitário, tanto que, invocada uma questão prejudicial pelo particular, caberá ao juiz proferir decisão sobre a conveniência ou não de submeter tal questão ao Tribunal de Justiça Europeu. Este procedimento é denominado de princípio da cooperação entre os tribunais justamente porque não se considera esta simbiose uma estrutura verticalizada em que imperam meios impositivos de anulação de sentenças11 provindas de tribunais de justiça de Estados-Membros, inobstante sob certos aspectos nesse sentido. Entretanto, em um processo onde uma questão prejudicial é levantada e remetida ao Tribunal de Justiça Europeu, há vinculação específica à lide invocada, pois o teor do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça Europeu deverá, necessariamente, nortear a decisão do juízo que invocou a questão12. 10 Para A. KACZOROWSKA, A new right available to individuals under Community law, EPL, vol. 5, Issue 1, 1999, p. 79, O papel do Tribunal de Justiça na tutela e proteção efectiva dos direitos dos particulares se pode explicar essencialmente por dois motivos. Em primeiro lugar, a necessidade de assegurar a uniforme e correta aplicação do ordenamento comunitário em todos os Estados Membros tem feito com que o órgão jurisdicional comunitário outorgasse um papel especialmente ativo aos particulares ao ser estes os sujeitos mais interessados na correta aplicação das disposições comunitárias, em que são geradoras de direitos subjetivos. Em segundo lugar a relevância dos particulares na esfera comunitário se explica também como uma via para sanar o déficit democrático do projeto comunitário, pois, desta maneira, se outorga uma maior participação aos particulares. JANER TORRENS, JOAN DAVID. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PODERES PÚBLICOS NACIONALES POR INFRÁCCION DEL DERECHO COMUNITÁRIO. Editora Tirant lo Banch:Valência, 2002, p. 43. ALMEIDA LEITE, RODRIGO DE. MECANISMO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS: COMUNITÁRIO. Faculdade de Direito de Lisboa, ano letivo de 2004/2005, p. 6. SEMINÁRIO DE CONTENCIOSO 11 O Tribunal não é um tribunal federal, pois não tem competência para anular ou declarar a nulidade ou a inexistência de uma norma estadual que contrarie uma norma da União Européia e também não é um tribunal hierarquicamente superior aos tribunais estaduais, pois, não é um tribunal de revista de sentenças de tribunais dos Estados Membros. MARTINS, ANA MARIA GUERRA. CURSO Almedia:Coimbra, 2004, p. 504. DE DIRITO CONSTITUCIONAL DA UNIÃO EUROPÉIA. Editora Comentando sobre os traços de federalismo em julgamentos do Tribunal de Justiça, doutrina mais recente SARMIENTO, DANIEL. PODER JUDICIAL E INTEGRACIÓN EUROPEA. Editora Civitas:Madrid, 2004. KOMAREK, JOAN. FEDERAL ELEMENTS IN THE COMMUNITY JUDICIAL SYSTEM: BUILDING COHERENCE IN THE COMMUNITY LEGAL ORDER. Commom Market Law Review, nº 42, 2005, p. 9-34. ALMEIDA LEITE, RODRIGO DE. MECANISMO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS: COMUNITÁRIO. Faculdade de Direito de Lisboa, ano letivo de 2004/2005, p. 8. 12 SEMINÁRIO DE CONTENCIOSO ... se em um processo em que um órgão jurisdicional nacional têm dúvidas sobre a correcta interpretação ou validade de uma norma ou acto comunitário, tem a disposição o processo das questões prejudiciais, perante o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, onde este tribunal lançará um acórdão vinculativo para o tribunal nacional, sobre a questão prejudicial levantada perante o TJCE sobre a norma que pairou dúvida, porém não 204 Inbstante tal desiderato, em função do acúmulo de demandas que gradativamente foi assoberbando o Tribunal de Justiça Europeu (a ponto de, à certa altura, colocar em cheque sua própria capaciadade de responder às demandas jurisdiconais invocadas), foi criado em 1989, o Tribunal de Primeira Instância, cuja função precípua é justamente aliviar a demando do Tribunal mantendo a eficácia das decisões comunitárias, porém estando vedado da aprecição de questões prejudiciais13. 1.2) O Procedimento das Questões Prejudiciais no Direito Comunitário Europeu. A aplicação do Direito Comunitário em todo o território por este abrangido é impositiva e automática, sendo característica inserta no próprio ordenamento jurídico, motivo pelo qual, qualquer tribunal reginonal poderá ser instigado a manifestar-se sobre legislação distinta do seu sistema pátrio mas pertencente ao Direito Comunitário Europeu. Nesta missão, poderá o juiz nacional deparar-se com dificuldades no exercício como juiz comunitário, mormente pela complexidade das leis extravagantes e diversas do sistema nacional, motivo pelo qual poderá este juiz utilizar o instrumento das questões prejudiciais objetivando receber da instância ad quem orientação quanto ao Direito Comunitário a ser aplicado14. decidindo o processo a quo. Acórdão do TJCE nesse processo, tem o sentido de esclarecer a dúvida do tribunal nacional, que , a luz do que foi decidido no acórdão prejudicial, decidirá o processo em litígio. ALMEIDA LEITE, RODRIGO DE. MECANISMO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS: COMUNITÁRIO. Faculdade de Direito de Lisboa, ano letivo de 2004/2005, p. 7. SEMINÁRIO DE CONTENCIOSO 13 Ao TPI, composto também por quinze juízes, indicados pelos Estados, compete pronunciar, em primeira instância, sem prejuízo de recurso para o TJCE, sobre todas as questões referentes a anulação, a omissão e a indenização, formuladas por pessoas singulares ou coletivas contra a Comunidade; sobre processos em matéria de concorrência; e sobre litígios entre a Comunidade e os seus funcionários e agentes. Curioso destacar que o art. 225 veda-o expressamente de decidir a título pré-judicial, cuja competência é exclusiva do TJCE. ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 201/202. 14 Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estadosmembros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie. Pressuposto: decisão de órgão jurisdicional nacional suscitando questão ao TJCE. Compete ao juiz do processo decidir (ex officio/pedido das partes). Cabe ao juiz: formular as questões que pretende ver esclarecidas sobre a interpretação de uma norma/validade de um ato comunitário. Regras Processuais: Momento de Reenvio: economia e utilidade processual; o processo é enviado por correio à Secretaria do TJCE; o despacho de reenvio suspende o processo. Intervenção: (2 meses) as partes na causa são os Estados-membros e as Instituições Comunitárias. Julgamento: acórdão. Conteúdo do Acórdão: Acórdão Interpretativo; interpretação apenas do D. Comunitário. Acórdão sobre questão de validade: não declara erga omnes a nulidade do ato comunitário (Recurso de Anulação). Repercussão do Acórdão: a decisão vincula o juiz nacional que recorreu ao Tribunal Comunitário; só é vinculativa no processo em que foi solicitada. Efeito retroativo: as jurisdições nacionais ficam, no futuro, dispensadas de submeter idêntica questão ao TJCE. Reenvio Prejudicial: Tribunais Nacionais - TJCE - interpretação do conteúdo/âmbito dos Tratados e Atos Comunitários - parecer sobre validade dos atos das Instituições Comunitárias. O TJCE em nenhuma hipótese funciona, em relação aos Tribunais Nacionais como um tribunal de recurso ou como tribunal supremo de um sistema federal. SILVA, ROBERTO LUIZ. DIREITO Alegre: Síntese, 1999. COMUNITÁRIO E DA INTEGRAÇÃO. 205 UNISÍNTESE – DIREITO EM CD-ROM. Porto É o art. 234 do Tratado da União Européia que estabele o rito e o procedimento a ser empregado quando da invocação de questões prejudiciais. Nele verifica-se a competência do Tribunal de Justiça Europeu para, à título de questão prejudicial, declarar a validade, extensão e interpretação dos atos adotados pelas instituições européias participantes e pelo Banco Central Europeu15. O objetivo da União Européia na utilização das questões prejudiciais, entre outras, foi de não esvaziar as competências e jurisdições dos organismos judiciários nacionais (estabelecendo, assim, o princípio da cooperação), evitar interpretações antagônicas e conflitantes (o quê, necessariamente, prejudicaria a segurança jurídica do bloco comum) e desafogar o Tribunal de Justiça Europeu (que, tendo que responder por toda a aplicação, interpretação e validade do Direito Comunitário, haveria de ser engolfado em uma tarefa hercúlea obrigando a criação de uma super estrutura já existente nos Estados-Membros)16. 1.3) As Questões Prejudiciais nos Tribunais Superiores dos Estados-Membros. Inicialmente convém salientar que o apelo às questões prejudiciais pelas instâncias a quo são facultativas (dependerá da interpretação do magistrado quanto à oportunidade e necessidade de tal invocação17), justamente porque, havendo possibilidade recursal quanto à decisão monocrática, nada impede que a parte prejudicada apele ao tribunal superior nacional para que faça a correta interpretação do Direito Comunitário invocado. 15 ... e sobre a interpretação dos estatutos dos organismos criados por atos do Conselho, desde que estes estatutos prevejam. Estão excluídos da competência prejudicial de interpretação e apreciação de validade do Tribunal de Justiça Europeu, entre outros, os seguintes casos: (a) a apreciação da conformidade do direito nacional com o direito comunitário; (b) as situações puramente internas, sem conexão com o direito comunitário; (c) as disposições dos art. 1 a 7 TUE, como exceção do art. 6, n. 2, estão excluídos da jurisdição do TJCE pelo art. 46 do Tratado da União Européia. MARTINS, ANA MARIA GUERRA. CURSO Almedia:Coimbra, 2004, p. 510. DE DIREITO CONSTITUCIONAL DA UNIÃO EUROPÉIA. Editora 16 Ao criar o processo das questões prejudiciais, os autores dos Tratados visaram não apenas evitar divergências na interpretação ou apreciação da validade das normas comunitárias, mas, também, de não sobrecarregar o TJCE com uma massa considerável de casos menores – como certamente aconteceria se todos os tribunais nacionais, qualquer que fosse o seu nível hierárquico, fossem obrigados a submeter-lhe, a título prejudicial, questões dessa natureza perante eles suscitadas. CAMPOS, JOÃO MOTA DE, CAMPOS, JOÃO LUIZ MOTA Gulbenkian:Lisboa, 2002, p. 109. DE. CONTENCIOSO COMUNITÁRIO. Fundação Calouste 17 O Juiz do órgão jurisdicional nacional pode suscitar a questão prejudicial a pedido das partes ou de ofício, em qualquer fase do processo. Cabe a ele decidir se a questão é relevante ou não para a solução do litígio. ALMEIDA LEITE, RODRIGO DE. MECANISMO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS: COMUNITÁRIO. Faculdade de Direito de Lisboa, ano letivo de 2004/2005, p. 9. 206 SEMINÁRIO DE CONTENCIOSO Entretanto, quando a lide de aplicação de Direito Comunitário surgir em um tribunal superior nacional, cujas decisões são irrecorríveis por tratar-se de última instância judiciária, a invocação da questão prejudicial é imperativa. Consta do Tratado da União Européia que: “Art. 234, par. 3. – Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça”. Com a derterminação legislativa acima fica patente a pretensão da União Européia em estabelecer a obrigatoriedade da invocação da questão prejudicial quando houver dúvida na interpretação, extensão e validade de norma de Direito Comunitário Europeu em tribunal superior nacional em que não haja mais possibilidade de recurso. Tal imposição volta-se para a necessidade de harmonização e aplicação do princípio da equidade em todos os tribunais dos Estados-Membros sem que, para isso, tenha o Tribunal de Justiça Europeu manifestar-se caso a caso, mas, havendo a imposição da invocação da questão prejudicial, o controle da interpretação, extensão e validade da aplicação do Direito Comunitário continua sob a jurisdição do Tribunal de Justiça Europeu que manifesta-se, derradeiramente, criando a jurisprudência que espelha a aplicação pretendida na União Européia. Duas foram as teorias criadas objetivando a interpretação da obrigatoriedade constante do parágrafo 3º do art. 234º. A primeira, chamada teoria orgânica, defende que somente os tribunais nacionais que estão no ápice da hierarquia judicial é que estão vinculados pela norma de obrigatoriedade, enquanto que, a segunda, chamada teoria do litígio concreto, argumenta que a obrigação do reenvio necessário da questão prejudicial é obrigatória para todo tribunal nacional cuja decisão não caiba recurso ordinário. Os defensores da primeira teoria (orgânica), estabelecem que deve ser assim interpretado o parágrafo 3º do art. 234º para evitar o sobrecarregamento de controvérsias no Tribunal de Justiça Europeu, bem como antecipação de interpretações que poderiam ser feitas por tribunais nacional superiores (os quais são competentes para apreciar recursos extraordinários oriundos de tribunais inferirores mas de instância ad quem). Por outro vértice, os que defendem a aplicação da teoria do litígio concreto argumentam que os recursos extraordinários são exceção, e como tal, somente são aceitos em situações específicas. Estas particularidades que filtram a possibilidade do manejo dos recursos extraordinários, se impeditivos da invocação da questão prejudicial, acabam por impedir a apreciação, por parte do Tribunal de Justiça Europeu, de matérias importantes para a harmonização e criação de jurisprudência comum para a aplicação do Direito Comunitário. O Tribunal de Justiça Europeu19, por sua vez, dissipando as dúvidas pairantes, optou pela aplicação da teoria do litígio concreto, observando que o impedimento de invocação da questão prejudicial pela possibilidade de utilização do recurso extraordinário (justamente por sua estreita 19 O TJCE, de um modo tangencial e incidental teve ocasião de se manifestar sobre essa querela. Através do acórdão COSTA-ENEL (C-6/64 de 15/07/1964.), o Tribunal Luxemburguês pronunciou que “según los términos del artículo 177 las jurisdicciones nacionales cuyas sentencias son, como en el caso que nos ocupa, inapelables, deben solicitar del Tribunal que se pronuncie a título prejudicial sobre la interpretación del Tratado cuando una cuestión semejante se suscita ante las mismas”. MORENO, JUANA MORCILLO. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL COMUNITÁRIA: PREJUDICIAL. Noticias de La Unión Europea, n. 201, out 2001, 9-25, p. 17. 207 LA OBLIGACIÓN DE REMISIÓN admissibilidade), lhe retirava a obrigatoriedade de interpretação do Direito Comunitário que se fazia necessário. 1.4) A Extenção das Decisões das Questões Prejudiciais (efeitos materiais e temporais). O primeiro efeito que deve ser levado em consideração quando da existência de matéria afeita a uma invocação de questão prejudicial perante o Tribunal de Justiça Europeu é a suspensão do processo no estado em que se encontra até a emissão da decisão do Tribunal sobre a questão prejudicial. Questão esta que servirá como linha condutora, apartir de seu conhecimento, para dirimir-se a controvérsia (agora já interpretada segundo os ditames do Direito Comunitário). Entretanto, mister se faz a ressalva que a prudência recomenda que o juiz determine, em sede exceção e cautelarmente, atos que visem preservar bens e prevenir direitos que, eventualmente, poderão tornar-se ineficazes caso uma medida de urgência não seja tomada20. Quando houverem matérias idênticas, o acórdão interpretativo do Tribunal de Justiça Europeu vinculará não somente o magistrado a quo, do qual partiu a questão prejudicial, mas também os tribunais superiores do mesmo Estado-Membro, sendo que, poderão, eventualmente, suscitar outros juízes a mesma questão prejudicial desde que justifiquem não estar suficientemente esclarecidos sobre a questão ou haver particularidades não dirimidas no acórdão proferido. Emanado um julgado pelo Tribunal de Justiça Europeu, tal decisão forma imperiosa jurisprudência de relativa vinculação a ser adotada por todo o sistema judicial europeu21, culminando o objetivo maior da harmonização e equidade na aplicação do Direito Comunitário. 20 C-213/89,Factortame.de29/07/90,P.I-2433. ALMEIDA LEITE, RODRIGO DE. MECANISMO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS: COMUNITÁRIO. Faculdade de Direito de Lisboa, ano letivo de 2004/2005, p. 12. SEMINÁRIO DE CONTENCIOSO 21 O Tribunal de Justiça Europeu admite, na caso Da Costa (C-28 a 30/62 de 27/03/1963, Da Costa, Colet., p. 223), que a autoridade de seu acórdão por ultrapassar o quadro do caso concreto, na medida em dispensa os tribunais supremos dos Estados Membros da obrigação de reenvio que lhes impõe o art. 234 do Tratado da Comunidade Européia, sempre que a questão de interpretação perante eles suscitadas tenha sido julgada por Acórdão anterior do Tribunal de Justiça Europeu. Seguindo a mesma linha de raciocínio, o TJCE se pronunciou no acórdão CILFIT da seguinte maneira: “Se o art. 177, 3. Parágrafo, do Tratado obriga – sem excepção – as jurisdições nacionais cujas decisões não são susceptíveis de um recurso judicial de direito interno, a submeter ao Tribunal qualquer questão de interpretação perante ela suscitada, a autoridade da decisão anteriormente proferida pelo Tribunal pode no entanto privar essa obrigação da sua razão de ser e esvaziá-la assim do seu conteúdo, é o que se verifica quando a questão suscitada é materialmente idêntica a outra que tenha sido objecto de uma decisão a título prejudicial num caso análogo, ou quando o ponto de direito em causa tenha sido resolvido por uma jurisprudência constante do Tribunal, qualquer que seja a natureza das vias processuais que hajam dado lugar a essa jurisprudência, mesmo na falta de uma rigorosa identidade das questões em litígio. Fica no entanto entendido que em todas essas hipóteses as jurisdições nacionais, incluindo as visadas no 3º. Parágrafo do art. 177º, mantém a inteira liberdade de recorrer ao Tribunal, se julgarem oportuno. (C-283/81 de 6/10/1982, Colect., p. 3415.” 208 No tocante aos efeitos temporais dos acórdãos proferidos em sede de questões prejudiciais, determina o Tribunal de Justiça Europeu a aplicação da regra ex tunc, quer seja, os efeitos da decisão retroagem e abrangem relações jurídicas existentes antes da invocação e consequente resposta da questão prejudiciais. Inobstante, o próprio Tribunal de Justiça, percebendo razões de segurança jurídica e estabilidade econômica em situações já consolidadas quando da publicação do acórdão da questão prejudicial suscitada, limitou a aplicação dos efeitos retrotativos, estabelecendo regra de somente o próprio Tribunal de Justiça Europeu concentra competência para estabelecer os limites inter-temporais22 de aplicação de seus julgados. Nos acórdãos de apreciação de validade das questões prejudiciais, determinando o Tribunal de Justiça Europeu que a norma é válida, estará o juiz nacional obrigado tão somente a não recusar a aplicação da norma tido por recepcionada pelo Direito Comunitário, formando também tal decisão jurisprudência a ser adotada pelos demais tribunais nacionais salvo se particularidades reclamarem novo reenvio esclarecedor de questão prejudicial. Quando ocorre, em sede de apreciação de questão prejudicial, do Tribunal de Justiça Europeu declarar a invalidez de uma norma, tal fato, por si só, não decreta nulidade da referida norma (caberá ao órgão comunitário, emanador da norma objeto da questão prejudicial, acatar a nulidade e adequar a norma aos preceitos do Direito Comunitário europeu). Para todos os efeitos, pelo princípio da primazia do Direito Comunitário e princípio da cooperação, estará o juiz nacional vinculado23 ao acórdão decidido não podendo decidir fora dos limites pela decisão traçados. Assim, a apreciação das questões prejudiciais no Direito Comunitário impõe regras de extensão material e temporal, desaguando no resultado maior pretendido que é uma aplicação interpretativa uniforme do Direito Comunitário segundo os critéiros jurídicos adotados por sua instância judicial suprema, quer seja, pelo Tribunal de Justiça Europeu. CAMPOS, JOÃO MOTA DE, CAMPOS, JOÃO LUIZ MOTA Gulbenkian:Lisboa, 2002, p. 193. DE. CONTENCIOSO COMUNITÁRIO. Fundação Calouste 22 Trata-se de uma derrogação à regra de repartição de competências entre o juiz nacional e o juiz comunitário, pela qual é o juiz nacional que tem competência para aplicar a norma ao caso concreto, e, como tal, é a ele que compete definir os efeitos do acórdão. Esta derrogação baseia-se no objetivo da interpretação e aplicação uniformes do direito comunitário, pois, se cada tribunal nacional pudesse fixar os efeitos no tempo dos acórdãos interpretativos, isso significaria que a norma poderia ser aplicada pelos vários tribunais nacionais de modo divergente, o que exactamente o processo das questões prejudiciais pretende evitar. Todavia, admite o TJ, nestes casos, que as pessoas que já interpuseram um recurso contencioso ou reclamaram, antes do acórdão ter sido proferido, podem prevalecer-se da interpretação dada pelo TJ. MARTINS, ANA MARIA GUERRA. CURSO Almedina:Coimbra, 2004, p. 527. DE DIRITO CONSTITUCIONAL DA UNIÃO EUROPÉIA. Editora 23 Porém, no acórdão International Chemical Corporation (ICC), o Tribunal afirmou que “embora dirigida directamente ao juiz que lhe solicitara, constitui razão suficiente para que qualquer outro juiz considere o acto não válido para os efeitos de uma decisão que lhe cumpra proferir.” C-66/80 de 13/05/1981, Rec. 1981, p. 1191. ALMEIDA LEITE, RODRIGO DE. MECANISMO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS: COMUNITÁRIO. Faculdade de Direito de Lisboa, ano letivo de 2004/2005, p. 14. 209 SEMINÁRIO DE CONTENCIOSO 1.5) A Responsabilidade por não cumprimento do Direito Comunitário europeu suscitado nas decisões das Questões Prejudiciais. A responsabilidade dos Estados-Membros pelo incumprimento do Direito Comunitário por questões prejudiciais arguidas perante o Tribunal de Justiça Europeu é uma construção jurisprudencial. Não consignada nos tratados edificantes da União Européia, pressentiu o sistema a necessidade da criação de uma responsabilidade estatal àqueles que descumpriam as determinações comunitárias comuns que, conforme amplamente já desenvolvido, são a razão de ser da agregação destes Estados Europeus. Por tratar-se de uma construção jurisprudencial ancorada no desenvolvimento de doutrinas de responsabilização, tal aparato foi sendo construído gradativamente24, sendo que, a cada acórdão apreciador da matéria, foram adicionados subsídios para o reconhecimento do dever de cumprimento das determinações emanadas do Direito Comunitário europeu. Por certo que, criado o sistema de harmonização e aplicação do princípio da equidade do Direito Comunitário europeu através das questões prejudiciais sobreveio a imposição de aplicação do resultado destas ditas questões prejudiciais, traduzidas nos acórdãos e decisões do Tribunal de Justiça Europeu e dos demais órgãos judiciários nacionais, desde que consoantes com a jurisprudência do primeiro, sendo este resultado a noção de justiça pretendida pela união25. Inobstante não haver notícia, desde a criação do Tribunal de Justiça Europeu, do manejo de ação por incumprimento de aplicação do Direito Comunitário europeu por parte dos tribunais 24 Resumindo, em Francovich (C-6/90 de 19/11/91), o Tribunal de Justiça Europeu decidiu que um Estado Membro pode ser responsabilizado pela não transposição de uma directiva comunitária. Em Brasseire du pêcher (C-48/93, de 05/03/1996), o Tribunal especificou as condições da responsabilidade estatal por violações do direito comunitário cometido pelo legislativo. No acórdão Hedley Lomas (C-5/94, de 23/05/1996), o Tribunal de Justiça explicitou que os mesmos princípios aplicados a violação do Direito Comunitário usados em Francovich e Bresseire du pêcher podem ser imputáveis as autoridades administrativas. O que falta no entanto ser discutido e decidido em um caso concreto, era a questão de se um estado poderia ser responsabilizado por incumprimento do direito comunitário por parte de um órgão jurisdicional nacional. Depois de muito tempo desde a implantação da Comunidade Européia, o TJCE se pronunciou a respeito nos acórdãos Kobler (C-224/01, de 31/09/2003) e Comissão vs. Itália (C-129/00, de 09/12/2003). Os acórdãos citados referem-se a casos onde um órgão nacional superior dos estados membros desrespeitaram alguma norma do direito comunitário e para tanto, fora interposto dois tipos de meios de efectivação de direitos lesionados: o caso Kobler refere-se a uma acção de indemnização em via nacional, ante uma actividade judicial que violava o direito comunitário; o segundo caso, Comissão vs. Itália, por descumprimento por parte de seus órgãos legislativos e judiciários. ALMEIDA LEITE, RODRIGO DE. MECANISMO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS: COMUNITÁRIO. Faculdade de Direito de Lisboa, ano letivo de 2004/2005, p. 18. 25 SEMINÁRIO DE CONTENCIOSO De fato, muitas e muitas normas de justiça, muito diversas e em parte contraditórias entre si, são pressupostas como válidas. Um tratamento científico do problema da justiça deve partir destas normas de justiça e por conseguinte das representações ou conceitos que os homens, no presente e no passado, efetivamente se fazem e fizeram daquilo que eles chamam justo, que eles designam como justiça. A sua tarefa é analisar objetivamente as diversas normas que os homens consideram válidas quando valoram algo como justo. KELSEN, HANS.O PROBLEMA DA JUSTIÇA. 1998, p.16. 210 superiores nacionais26, duas são as possibilidade pelo descumprimento das obrigaçõesdos tribunais superiores pátrios, quer sejam, o não envio ao Tribunal de Justiça Europeu de questão prejudicial que deveria ter sido submentida; e, o desacatamento do conteúdo inserto no acórdão que estabeleceu a questão prejudicial suscitada. A consequência do primeiro ato é a responsabilidade do Estado-Membro por descumprimento de norma do Direito Comunitário europeu com a possibilidade de ingresso de ação por incumprimento prevista no art. 226 do Tratado da Comunidade Européia (infração prevista no art. 234, § 3º do mesmo Diploma Legal). Prolatada pelo Tribunal de Justiça Europeu acórdão que esclareça questão prejudicial suscitada e não submentendo-se o Estado-Membro às diretrizes por esta decisão traçados, poderá qualquer outro Estado-Membro ou a Comissão Européia requerer a instauração dos procedimentos legais27 (medidas necessárias para a execução do acórdão – art. 228 do TCE) perante o Tribunal de Justiça Europeu por descumprimento do art. 234 do Tratado da Comunidade Européia28. Desta forma fica claro o papel do Tribunal de Justiça Europeu, ou seja, não trata-se tão somente de um órgão consultivo, mas que possui competência e jurisdição, podendo, para tanto, conferir vinculação aos seus julgados29impondo a todos os Estados-membros a realização, aplicação e respeito pelo Direito Comunitário europeu como ordenamento a ser seguido acima das legislações pátrias. 26 SARMIENTO, DANIEL. PODER JUDICIAL E INTEGRACIÓN EUROPEA. Madrid, Civitas, 2004, p. 248. 27 A jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu assim definiu: Uma directiva cujo objetivo é fixar e um Estadomembro uma data limite para a execução de uma obrigação comunitária, não interessa apenas às relações entre a Comissão e este Estado; antes produz conseqüências jurídicas de que podem prevalecer-se tanto os outros Estadosmembros interessados na sua execução como os particulares sempre que, por sua própria natureza, a disposição que prescreve essa obrigação é directamente aplicável. Acórdão de 17 de dezembro de 1970, proc. 33/70, caso Spa SACE, Col. P. 1.213. CAMPOS, JOÃO MOTA DE. DIREITO COMUNITÁRIO: O ORDENAMENTO JURÍDICO COMUNITÁRIO. Fundação Calouste Gulbenkian:Lisboa, 4ª edição, 1994, vol. II, p. 291-292. 28 Isto é, cumpre-lhe providenciar, pelos meios internos adequados, no sentido de que as disposições referidas sejam acatadas pelos tribunais nacionais. CAMPOS, JOÃO MOTA DE, CAMPOS, JOÃO LUIZ MOTA Gulbenkian:Lisboa, 2002, p. 159. DE. CONTENCIOSO COMUNITÁRIO. Fundação Calouste 29 Ao TJCE foram atribuídas competências de jurisdição voluntária e contenciosa. No primeiro caso, o TJCE de pronunciar-se sobre a interpretação do direito comunitário, através o reenvio pré-judicial (art. 234), ou manifestar-se sobre a compatibilidade do Tratado com projeto de acordo que a Comunidade pretenda concluir com terceiros Estados ou Organizações Internacionais (art. 300). No segundo caso, compete-lhe salva-guardar a ordem jurídica comunitária quanto a ações por incumprimento das obrigações decorrentes do direito comunitário (art. 228), quanto aos recursos de anulação ou por omissão, referentes ao controle de legalidade das instituições comunitárias (arts. 230 e 232), quanto à reparação de danos causados pelas Instituições ou pelos seus agentes no exercício de suas funções (arts. 235 e 288), e ainda quanto a conflitos que surjam entre a Comunidade e os seus agentes (art. 236). ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 195. 211 2) O Mercosul e seus sistema de solução de controvérsias. 2.1 Introdução. Foi no mês de março de 1991 que o Mercado Comum do Sul - MERCOSUL30 obteve sua criação através do Tratado de Assunção31. A força dos países integrantes provém de um projeto coordenado para a integração regional em um só bloco econômico. Quando da sua criação, o Mercosul contava com o Conselho do Mercado Comum (CMC), órgão superior responsável pela condução política do processo de integração e o Grupo Mercado Comum, que é o órgão executivo, integado por representandos dos Ministérios das Relações Exteriores, sendo a estes, posteriormente, acrescentados outros órgãos32, aos quais atendem funções residuais. Uma das características marcantes do bloco econômico constituído no Mercosul é sua natureza intergovernamental. O teor do art. 2º do Protocolo de Ouro Preto, expões taxativamente que os órgãos componentes do Mercolul são órgãos de natureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo de Mercado Comum e a Comissão de Comércio do Mercosul. Vários são os fatores preponderantes na opção pela intergovernabilidade na questão do Mercosul e, entre eles, podemos elencar a evidente diferença de peso geográfico, econômico e social de seus membros, sendo compreensível a inserção de um passo mais cauteloso (ao contrário de um sistema supranacional como é a União Européia33), pois há necessidade de se criar uma paridade entre os Países-Partes. 30 No processo de integração que se encetou a partir dos acordos Brasil-Argentina dos anos 80, e que evoluiu para o projeto do Mercosul, vemo-nos diante de novas perspectivas da soberania: a da cooperação e a do compartilhamento. Este se faz por dupla via: a da criação de normas supranacionais, noc aso chamadas de comunitárias, e da submissão automática a uma autoridade judicial, também comunitária. Aquela só admite normas supranacionais limitadamente, obedecendo aos cânones tradicionais do Direito Internacional Público e, por isso, nascendo as regras de consenso e ficando a implantação desta e das demais medidas que levem à integação para serem exexcutadas pelso Estados, no seu interior. BAPTISTA, LUIZ OLAVO. ACCIOLY, ELIZABETH. MERCOSUL – MERCOSUR. ESTUDOS EM HOMENAGEM A FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Organizadora Maristela Basso. São Paulo:Atlas, 2007, p. 125-126. 31 Integrado por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. O Chile, a Bolívia assinaram um acordo de livre-comércio com o Mercosul em 25 de junho de 1996, e o Peru em 25 de agosto de 2003, não tendo estes três países, entretanto, o status dos quatro sócios, participando apenas da primeira fase de integração econômica. ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 25 e nota de rodapé nº 4. 32 Com o Protocolo de Outro Preto (POP), de 17 de dezembro de 1994, foram acrescentados a Comissão de Comércio do Mercosul (CCM), a Comissão Parlamentar Conjunta (CPC), o Foro Consultivo Econômico e Social (FCES) e a Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM). ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 25. 33 Cada sistema foi criado para uma circunstância específica, e todos procuraram preservar, de todas as maneiras, a soberania. A exceção foi a União Européia, onde o projeto era e continua sendo de unificação política. 212 Entretanto, partindo da premissa da soberania de cada estado participante, e, mormente sua não submissão à regras supranacionais, houve dificuldade em estabelecer-se um órgão jurisdicional34 para dirimir as controvérsias do bloco, encetando um sistema de resolução de conflitos adequado para tal35. Por certo que os avanços pretendidos poderão, eventualmente, aprimorar o sistema de resolução de conflitos atualmente existente no Mercosul objetivando aproximar-se do modelo europeu36 mas tal perspectiva deve ser olhada dessa forma, ou seja, por enquanto apenas como uma perspectiva já que evidentes são suas diferenças37. No caso do Mercosul, a característica de pragmatismo de suas instituições auspicia a possibilidade de uma evolução constante, que lhe permitirá adaptar-se às novas realidades. Sou francamente favorável a esse tipo de enfoque, que me parece mais fundado an realidade e de molde mais a facilitar que a impedir o desenvolvimento de relações harmônicas e duradouras entre os parceiros. Como diz o velho brocardo, ´o ótimio é inimigo do possível´. Se queremos prosseguir com a integração, busquemos o possível – Luiz Olavo Baptista. BICUDO, HÉLIO (COORDENADOR). MODELOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NOS PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO REGIONAL, IN: RELAÇÕES INTERNACIONAIS E SUA CONSTRUÇÃO JURÍDICA: A ALCA E OS BLOCOS INTERNACIONAIS. São Paulo:FDT, 1998, vol. 02, p. 58. ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 32. 34 A estrutura orgânica do Mercosul acima descrita não contempla um órgão jurisdicional. O Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias (PB), assinado em 17 de dezembro de 1991, estabelece um mecanismo provisório para dirimir os litígios no Mercosul. O POP não altera o PB, deixando a revisão do atual sistema com vistas a adoção de um mecanismo permanente de solução de controvérsias, quando culminar o processo de convergência da tarifa externa comum, segundo a redação do art. 44. O Protocolo de Olivos para solução de Controvérsias, assinado em 18 de fevereiro de 2002, a depender de ratificação brasileira para sua entrada em vigor (ratificações pelos Estados sócios: Argentina – Lei 25.663, de 21.10.2002; Uruguai – Lei 17.629, de 11.04.2003; Paraguai – Lei 2.070, de 03.02.2003), derrogará o PB, não sendo, entretanto, o mecanismo definitivo para solucionar os diferendos, já que o seu art. 53 repete o disposto no art. 44 do POP. ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 27. 35 ... É por isso que, no sistema de relações internacionais, em que os Estados são iguais entre si e pretendem preservar, na medida do possível, sua soberania pela via do reconhecimento e afirmação de sua igualdade, se privilegia, primeiro a negociação, depois a conciliação e a mediação, depois, ainda, a arbitragem, e como último recurso, e raramente utilizado, se for a fórmula judicial. BAPTISTA, LUIZ OLAVO. ACCIOLY, ELIZABETH. MERCOSUL – MERCOSUR. ESTUDOS EM HOMENAGEM A FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Organizadora Maristela Basso. São Paulo:Atlas, 2007, p. 129. 36 Mecanismos processuais da União Européia: perspectiva para o Mercosul A existência de mecanismos processuais similares aos da União Européia constituiriam uma mudança relevante ao direito do Mercosul, para a ampliação de sua meta integracionista, com a impulsão dos Estados nacionais ao crescimento internacional almejado. Para a concretização da implantação dos instrumentos processuais presentes no direito comunitário em sociedades tão assimétricas como a dos Estados integrantes do Mercosul, devem ser estudadas as modificações estruturais necessárias neste organismo internacional, a fim de analisar a possibilidade da aplicação dos mecanismos processuais da União Européia. 213 2.2 O Sistema existente para Solução de Controvérsias. Diante deste expediente, em 17 de dezembro de 1991, os representantes dos Estados-partes firmaram o Protocolo de Brasília para Soluções de Controvérsias, objetivando estabelecer, inobstante calcado totalmente em bases do Direito Internacional Público38, um procedimento para a solução de problemas orindos da existência do próprio Mercosul39. No âmbito do direito do Mercosul, as normas não possuem aplicabilidade direta nos Estados nacionais, pois necessitam do processo de incorporação nos ordenamentos jurídicos destes, inexiste uma instituição permanente para a aplicabilidade e interpretação normativa, além de não haver uniformidade interpretativa de suas regras, deixando a interpretação a cargo do Poder Judiciário de cada Estado-membro, ocasionando entendimentos díspares acerca da mesma situação normativa. A resposta a essas incertezas jurídicas deve ser buscada na Norma Suprema de cada Estado-membro, com o estudo das disposições constitucionais sobre a permissão ou proibição da adoção do direito comunitário no Mercosul, com a conseqüente discussão acerca de um tribunal supranacional e de mecanismos processuais nessa organização internacional. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_84/Artigos/JaniaSilviane_rev84.htm 37 Segundo o entendimento português, as diferenças podem ser assim sintetizadas: a) o Mercosul preconiza a instituição de um mercado comum, através de uma união aduaneira e da livre circulação dos bens e das pessoas, enquanto a União Européia preconiza uma união econômica e monetária, além da concretização da integração econômica e política; União Européia e Mercosul: dois Processos de Integração. Edição da Universidade do Minho e Comissão Européia. 6Mercosul : Tribunal Supranacional e Integração Comunitária b) são muito diferentes os fatores que levaram à associação: na Europa, a conjuntura do pós-guerra; no Cone Sul, a conjuntura da globalização e interdependência. Na Europa, razões de ordem político-militar (controle do uso do carvão e do aço) e de ordem econômica e social (pobreza e carência de produtos alimentares); na América do Sul, razões de ordem essencialmente econômica; c) diferenças estruturais e orgânicas: o Mercosul assenta-se na teoria da intergovernamentabilidade e no princípio da igualdade jurídica e funcional dos Estados-partes, enquanto a UE assenta-se no institucionalismo e no princípio da proporcionalidade e da desigualdade funcional dos Estados-membros, com órgãos representativos dos governos e órgãos próprios da organização; d) diferenças jurídicas: no âmbito da EU, os doutrinadores classificam as fontes do Direito comunitário em escritas, ou seja, o direito originário (Tratados constitutivos das Comunidades Européias, protocolos e convenções) e o direito derivado (regulamentos, directivas, recomendações, pareceres e avisos) e os acordos internacionais. Além disso, devem ser consideradas as fontes não escritas, entre elas os princípios gerais do direito, o costume e as regras gerais do direito internacional. FERNANDES, ANTÔNIO JOSÉ. UNIÃO EUROPÉIA E MERCOSUL: DOIS PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO. Universidade do Minho e Comissão Européia. Ano não informado. http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/16656/1/Mercosul_Tribunal_Supranacional.pdf 38 Sem inovar, utilizando a forma tradicional do Direito Internacional Público, o PB estabelece três fases para a solução de controvérsias. ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 29. 39 Na primeira fase transitória, as funções primordiais do sistema de solução de controvérsias adotado foram duas: a da superação de impasses em determinadas situações que, pela regra do consenso, pudessem vir a ser empecilhos ao prosseguimentos do objetivo integracionista, e, de outro lado, apoiar a implementação do Tratado, dando a interpretação correta aos seus termos, impondo sua aplicação em caso de omissão, balizando a aplicação das medidas preconizadas pelo Tratado, tanto pelas Partes como pelo Conselho e pelo Grupo Mercado Comum. 214 É de bom alvitre salientar que o sistema de resolução de conflitos existente no Mercosul não está hermeticamente dirigido somente aos Estados, tanto que os particulares receberam previsão nos tratados para reclamar seus procedimentos e dirimir controvérsias. Entende Baptista que embora o artigo 1º do Protocolo de Brasília diga que as controvérsias serão as que surgirem entre os Estados-Partes, na verdade as pessoas privadas também serão acolhidas sob o pálio desse sistema, mercê do disposto no Capítulo V, que trata das reclamações efetuadas por particulares40. Com a entrada em vigor do Protocolo de Olivos, mormente no seu art. 55, houve a derrogada do Protocolo de Brasília tendo o sistema de soluções de controvérsias do Mercosul sofrido algumas alterações41. BAPTISTA, LUIZ OLAVO. ACCIOLY, ELIZABETH. MERCOSUL – MERCOSUR. ESTUDOS EM HOMENAGEM FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Organizadora Maristela Basso. São Paulo:Atlas, 2007, p. 134. 40 BAPTISTA, LUIZ OLAVO. ACCIOLY, ELIZABETH. MERCOSUL – MERCOSUR. ESTUDOS EM HOMENAGEM FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Organizadora Maristela Basso. São Paulo:Atlas, 2007, p. 132. A A 41 A principal diferença, está, pois o Mercosul estará recebendo não apenas um grau de solução de controvérsias, como ocorria com o Tribunal Arbitral, mas sim, uma instância de recursos, qual seja o Tribunal Permanente de Recursos, sendo este localizado em Assunção, capital paraguaia. A primeira instância, que continuará ocorrendo no Tribunal ad hoc, será acionada por requisição junto à Secretaria Administrativa do Mercosul, que notificará todas as partes envolvidas. O Tribunal ad hoc poderá se reunir em qualquer cidade membro do Mercosul. O número de árbitros continuará o mesmo: serão indicados três árbitros escolhidos de uma lista prévia (esta lista contudo, passará de dez para doze pré-árbitros por Estado), e ainda um suplente para o árbitro titular, também escolhido da lista. Em comum acordo, será designado um árbitro terceiro, para que presida o Tribunal (o presidente e assessores não poderão ser nacionais não poderão ser dos Estados envolvidos). O prazo para apresentação de nomes será de 15 dias, sendo os árbitros sorteados pela Secretaria Administrativa, em 2 dias, se este for extrapolado. Para a defesa de seus interesses, os Estados envolvidos designarão seus representantes e assessores no próprio Tribunal ad hoc. Nada impede que, se houver convergência de interesses, os Estados unifiquem suas representações. Do Pedido: o pedido que for feito na Inicial apresentada no Tribunal Arbitral não poderá ser expandido posteriormente. Também será informado na Inicial, como preliminar, as instâncias anteriores que foram acionadas (Negociação simples ou Negociação conjugada com decisão do GMC). Liminares: uma vez recebida a Inicial, o Tribunal, existindo grande indício de existência de direito à parte, poderá proferir Medidas Provisórias (em miúdos processuais, Medida Cautelar ou mesmo Tutela Antecipada) para assegurar o direito ameaçado. Nada impede, contudo, que estas medidas sejam retiradas antes mesmo da decisão final, a critério do próprio tribunal). Não tendo sido a MP revogada pela decisão arbitral e, havendo recurso ao tribunal superior, esta deverá ser mantida até a primeira reunião da Instância Recursal, não podendo ser revogada neste intervalo "TA-TPR". Decisão: a decisão arbitral poderá ser emitida em até 60 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, se assim decidir necessário o próprio tribunal. A seguir, dedicamos seção exclusiva à grande modificação judiciária trazida pelo Protocolo de Olivos. MOMBACH, ARTHUR BECKER. O PROTOCOLO DE OLIVOS: HTTP://JUS2.UOL.COM.BR/DOUTRINA/TEXTO.ASP?ID=2893 215 UM TRIBUNAL PERMANENTE PARA O MERCOSUL. Do sistema de soluções de controvérsias, atualmente estabelecido para o Mercosul , podemos destacar os seguintes níveis a serem observados: A negociação direta. Tendo sido previlegiado o sistema concebido segundo os ditames do Direito Internancional Público, é a negociação direta a primeira forma estabelecida pelo Mercosul para dirimir suas controvérsias42. O prazo estabelecido é de quinze dias, contando-se a partir da data em que o Estado-parte, originário da controvérsia, comunica a parte ex adversa, quer seja, o Estado-parte suscitado, da existência de uma questão a ser dirimida43. Não há dúvidas que a tradição dos estados em possuírem meios diplomáticos de negociação direta44 facilita em muito o célere esclarecimento e composição de eventuais litígios45 já a tradição diplomática é prática centenária e ferramenta fundamental nas relações entre os Estados. Sendo a confiança entre os Estados fator fundamental para a manutenção das relações comerciais e integracionistas, entre outras, é de boa política um esforço no sentido da rápida solução da tais controvérsias, eis que a demora ou o desinteresse nestas mesmas soluções 42 O primeiro estágio da solução de controvérsias de Brasília mantém-se intacto. Segundo o art. 4º do novo diploma as partes, obrigatoriamente, tentarão a via direta de negociação de conflitos. Esta negociação, contudo, poderá ser complementada por Comissões Técnicas Especializadas, previstas no art. 2º, que prestarão conhecimento técnico já na primeira fase do litígio. Dentro de 15 dias, os resultados deverão ser informados ao Grupo Mercado Comum, por meio da Secretaria Administrativa do Merco MOMBACH, ARTHUR BECKER. O PROTOCOLO DE OLIVOS: UM TRIBUNAL PERMANENTE PARA O MERCOSUL. 2002. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2893 43 Será conduzida por intermédio dos Coordenadores Nacionais do GMC, de acordo com os arts. 2º e 3º do Regulamento do PB (Decisão CMC 17/98). ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 33. 44 O entendimento direto responde, no dia-a-dia, pela solução de elevado número de conflitos internacionais. Talvez não se perceba essa realidade em razão de uma generalizada tendência a não qualificar como conflitos verdadeiros aqueles tantos que não produzem maior tensão, nem ganham notoriedade: são estes, justamente, os que melhor se habilitam a resolver-se pela mais singela das vias possíveis, qual seja a negociação entre os contendores, sem qualquer apoio, instrumental ou substancial, de outras pessoas jurídicas de direito das gentes. REZEK, JOSÉ FRANCISO. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. 9ª edição. São Paulo:Saraiva, 2002, p. 331. 45 O Tratado de Assunção, que colocou os fundamentos do sistema, no seu Anexo III, dispõe que as controvérsias entre os Estados serão enfrentadas: primeiro por negociações direitas entre os litigantes, depois, em etapas sucesscivas pela atuação do Grupo Mercado Comum ou do Conselho do Mercado Comum. BAPTISTA, Luiz Olavo. ACCIOLY, Elizabeth. MERCOSUL – MERCOSUR. Estudos em homenagem a Fernando Henrique Cardoso. Organizadora Maristela Basso. São Paulo:Atlas, 2007, p. 131. 216 implica em uma desconfiança geral dos demais estados quebrando um patrimônio de confiança que é muito querido e desejável. 2.2.1 A intervenção do GMC como órgão conciliador. Restando infrutífera a negociação direta, há a possibilidade das partes optarem pela intervenção do Grupo do Mercado Comum como órgão conciliador a ser invocado para auxiliar no encontro de uma solução justa para a controvérsia. Uma das características principais e inovadoras do Protocolo de Olivos sobre o de Brasília é fato de que, percebendo que tal procedimento não resultará em uma solução satisfatória, poderão as partes (conjunta ou isoladamente) suprimir esta fase passando diretamente para a fase arbitral46. Outra situação que deve ser levada em conta é a possibilidade de um Estado-parte terceiro (não envolvido diretamente na contenda47), comprovando seu interesse em um determinado posicionamento do GMC, venha a integrar a lide para, justamente, obter deste órgão pertencente ao GMC um posicionamento que possa nortear as ações futuras. Nos termos do art. 4º, 2, do Protocolo de Brasília, havendo necessidade técnica, poderá o GMC requisitar o assessoramento de seus trabalhos por especialistas, sendo que, havendo resultado reconhecido pelo GMC, caso o Estado lesante não cumpra a obrigação imposta, o Estado suscitante poderá recorrer diretamento ao procedimento arbitral (inteligência do art. 7º do PB). 46 Nesta segunda fase, encontram-se as primeiras grandes alterações trazidas pelo Protocolo de Olivos. Ao contrário do antigo procedimento, que previa a negociação coletiva por via do GMC, agora este estágio poderá ser suprimido: as partes podem optar por esta via, porém terão a alternativa, direta, de recorrer a Procedimento Arbitral (ou mesmo ao grau recursal, como veremos adiante) Se houver preferência pela assistência do GMC, a lide será discutida pelas partes com o auxílio de especialistas, sendo as custas repartidas pelas partes envolvidas em igual proporção. (art. 6º, 2, I e II). Se um terceiro Estado (obviamente, do Mercosul), porém, solicitar o recurso ao GMC ao término da Negociação Direta, de forma fundamentada, este deverá ser respeitado. Se já tiver sido iniciado o Procedimento Arbitral, este só será interrompido se houver acordo entre o terceiro e o Estado que o solicitou. Do GMC, serão emanados dois tipos de decisão: as coercitivas, sendo as partes aquelas envolvidas no conflito; e as consultivas (recomendações, etc.), para os estados terceiros que solicitem sua tutela sobre o caso litigado. As decisões são tomadas em um período máximo de 30 dias (art. 9º). MOMBACH, ARTHUR BECKER. O PROTOCOLO DE OLIVOS: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2893 UM TRIBUNAL PERMANENTE PARA O MERCOSUL. 2002. 47 O PO, no capítulo V, que trata da conciliação, permite ao terceiro Estado que não figure na controvérsia acionar a via conciliatória, desde que demonstre ser do seu interesse um posicionamento do GMC. Por se tratar de um acordo quadripartite, com a possibilidade de ingresso de outros países... e é de todo oportuno que países que tenham algum interesse na lide possa nela intervir. ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004, p. 34. 217 2.2.2 O procedimento arbitral. Se ainda assim o litígio não for resolvido, inicia-se o procedimento arbitral, que deverá ser comunicado por qualquer dos Estados-Membros à Secretaria Administrativa. O procedimento arbitral terá inicio neste momento. A própria Secretaria faz a comunicação aos demais Estados envolvidos, bem como aos demais Estados-Partes e ao Grupo Mercado Comum, responsável pela tramitação da controvérsia. O Tribunal Arbitral será composto por três árbitros. Cada Estado envolvido indica um árbitro titular e um suplente, de uma lista de dez por ele apresentada e registrada na Secretaria. O Presidente do Tribunal Arbitral será escolhido de comum acordo pelas partes e, na ausência deste, mediante sorteio de uma lista de dezesseis nomes elaborada pelo Grupo Mercado Comum. O Presidente do Tribunal Arbitral não poderá ter nacionalidade de qualquer das partes envolvidas. Os árbitros que compõem a lista deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias que constituem objeto da controvérsia. A arbitragem ocorrerá na sede escolhida pelo Tribunal Arbitral, que também indicará as regras dos procedimentos a serem adotados durante o processo de realização desta. Apesar de serem estabelecidas regras específicas para a arbitragem em questão, esta deverá obedecer aos princípios de ampla defesa, dilação probatória e celeridade processual. O Tribunal Arbitral poderá ditar medidas provisórias até que seja estabelecido o laudo final. Os laudos arbitrais deverão ser obtidos por maioria, além de fundamentados e firmados pelo Presidente e demais árbitros. Os laudos arbitrais proferidos são inapeláveis, tornando sua decisão obrigatória no prazo de quinze dias, ou prazo fixado, a partir do recebimento, pela parte vencida, da notificação. No entanto, as partes poderão solicitar esclarecimentos sobre a forma de cumprimento do laudo, e, neste caso, o Tribunal tem poderes para suspendê-lo até que as respostas sejam dadas. Se as determinações do laudo não forem cumpridas, a parte vencedora poderá estabelecer medidas compensatórias. Quando o particular – pessoa física ou jurídica – apresentar reclamação subsidiada por normas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal baixadas por qualquer Estado-Membro em desacordo com tratados, acordos, decisões e resoluções do Mercosul, poderá vir a instaurar-se o procedimento arbitral. A reclamação deverá ser dirigida à Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado-Membro no qual o particular tenha residência ou sede de seu negócio, acompanhada de comprovantes da violação alegada e ameaça de prejuízo. Admitida a reclamação, o Grupo Mercado Comum convocará um grupo de especialistas, que analisará a questão e emitirá parecer no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Se o parecer técnico indicar a procedência da reclamação, qualquer Estado-Membro poderá requerer diretamente ao Estado infrator que adote medidas corretivas ou anule as medidas questionadas. O procedimento arbitral será instaurado se nenhum resultado favorável for obtido com as mesmas características descritas anteriormente. O particular só acompanha as fases iniciais do procedimento (negociação direta e mediação) e sem qualquer poder dos previstos às partes, 218 visto que o procedimento arbitral previsto pelo Protocolo de Brasília contempla somente os Estados-Membros48. Sobre o laudo arbitral, entende Branco que com relação às formas e aos métodos de resolução das controvérsias concluímos que o método arbitral é o meio mais rápido de resolver os conflitos resultantes da má interpretação e aplicação dos Tratados constitutivos e seus respectivos dispositivos, nas áreas de integração. Contudo, é incapaz de oferecer a formulação de uma jurisprudência uniforme que contribua para a criação de um novo direito nas áreas em questão. Já os Tribunais de Justiça Comunitários, dotados de poderes supranacionais,expressam, não só as preocupações anteriores, como também conseguem interagir equilibradamente com as instâncias negociais, mantendo, destarte, a legitimidade e a segurança jurídica do processo de integração, tornando-se, portanto, uma fonte geradora do direito49. 2.3 As opiniões consultivas criadas pelo Protocolo de Olivos. A criação das opiniões consultivas está prevista no art. 3º, do capítulo III do Protocolo de Olivos que conta com a seguinte redação: O Conselho do Mercado Comum poderá estabelecer mecanismos relativos à solicitação de opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão definindo seu alcance e seus procedimentos. Com a existência deste novo instrumento, aproximou-se, em parte, o Mercosul50 do mecanismo consagrado na União Européia que são o envio das questões prejudiciais, uma vez que tal instrumento pretende dois objetivos claros. O primeiro é imediato que é justamente resolver no caso concreto a correta aplicação do Direito Comunitário do Mercosul51, quer seja para dirimir controvérsias sobre conflitos entre 48 http://www.crcsp.org.br/portal_novo/legislacao_contabil/arbitragem/110.htm 49 BRANCO, Luizella. Sistema de Solução de Controvérsia no MERCOSUL. São Paulo, Editora LTR, 1997, pág. 170. 50 A grande novidade referente às opiniões consultivas foi a de conferir ao poder judiciário dos Estados-Partes a possibilidade de usufruir deste mecanismo. Caberá aos Tribunais Superiores centralizar os pedidos de opiniões consultivas atuando como autoridade central para este fim. A partir daí, tais questões serão encaminhadas ao TPR para interpretar o Direito do Mercosul e assim auxiliar os magistrados na aplicação e na harmonização do novel direito. O PO traz ao Mercosul, guardada as devidas proporções, a figura do reenvio pré-judicial, nascida no Tratado do Benelux, inserida no Tratado de Roma, e lapidada pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Européias, o grande responsável pela interpretação uniforme do Direito Comunitário. Hoje, mais de dois terços das decisões prolatadas pela Corte de Justiça Européia dizem respeito ao reenvio pré-judicial. BAPTISTA, LUIZ OLAVO. ACCIOLY, ELIZABETH. MERCOSUL – MERCOSUR. ESTUDOS EM HOMENAGEM A FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Organizadora Maristela Basso. São Paulo:Atlas, 2007, p. 154. 51 Embora já tenha esse tribunal exarado opiniões consultivas, a disseminação dessa prática só se dará após a devida regulamentação. A importância das opiniões consultivas é dúplice: 1) como mais de 90% das divergências relativas à aplicação de normas internacionais são resolvidas por juízes ou tribunais nacionais, é indispensável, para o bom funcionamento do bloco econômico, que haja um grau mínimo de interpretação uniforme, a ser dada, no seio do Mercosul, pelo TPR; 219 normas do próprio Direito Comunitário, quer seja para, conforme o caso, declarar a supremacia desse direito sobre sistemas internos dos Estados-Partes. O segundo é mediato, isto é, a construção de um repositório jurídico de consultas52 que possam nortear as condutas dos Estados-Parte, na medida em que as opinões consultivas poderão dissipar sobre a aplicação do direito comunitário previsto no Mercosul e, com isso, assegurar direitos e prevenir conflitos. Entretanto e seguindo a diretriz dogmática do Mercosul, quer seja, um sistema intergovernamental (e não supranacional como previsto e aplicado na União Européia), mesmo as opiniões consultivas criadas no Protocolo de Olivos tem sua eficácia e procedimento limitados53. Um das primeiras diferenças consiste no fato que, inobstante essa possibilidade dos tribunais superiores54 e órgãos do Mercosul poderem utilizar essa importante ferramenta e invocar 2) no atual estágio normativo, é por meio dessa opinião que o TPR poderá exarar interpretações em tese sobre normas do bloco aplicáveis a pessoas ou empresas, que posteriormente seriam aplicadas no caso concreto pelo juiz nacional. RODAS, JOÃO GRANDINO. TRIBUNAL DO MERCOSUL:FALTA AO BLOCO UM BOM SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS. http://conjur.estadao.com.br/static/text/62315,1 52 Além do Tribunal Permanente, o presidente da Corte Suprema de Justiça do Uruguai, Leslie Van Rompaly Servilho, apontou as "opiniões consultivas" como uma importante ferramenta para uniformizar a interpretação do direito do Mercosul. Segundo ele, qualquer tribunal que esteja resolvendo um caso afetado por questões no âmbito do Mercosul pode enviar uma solicitação de opinião consultiva ao Tribunal de Revisão por meio da Suprema Corte do seu Estado. Ressaltando a importância das "opiniões consultivas" - são a "coluna vertebral do Direito Comunitário", afirmou -, o presidente do Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul, José Antonio, mostrou-se preocupado com o fato de que até hoje nenhuma delas chegou ao Tribunal Permanente. Ele também ressaltou que as Cortes Supremas devem atuar como um filtro capaz de impedir que "instrumento tão valioso do Direito Comunitário" não seja usado como um artifício para adiar infinitamente a solução de litígios. http://www.stf.gov.br/encontro2/noticias/noticias_noticia_18.htm 53 o ministro Carlos Velloso, do STF, afirmou que o exemplo do Tribunal de Justiça europeu de Luxemburgo, cúpula do sistema judicial na comunidade européia, deveria ser seguido pelos países signatários do Tratado de Assunção que constituiu o Mercado Comum do Cone Sul. Para ele, é essencial a criação de um Tribunal de Justiça supranacional do Mercosul. "Mas essa é uma medida de longo alcance. E conhecendo como conhecemos a burocracia latina, discussões inúmeras serão travadas, gerações e gerações participarão de tais discussões, e a grande solução virá só Deus sabe quando", criticou o ministro. Ele citou o Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul como uma "grande inovação", criada pelo Protocolo de Olivos. O tribunal é integrado por cinco árbitros, quatro indicados pelos países-membros e um escolhido por unanimidade ou sorteio pelos quatro Estados. http://www.stf.gov.br/encontro2/noticias/noticias_noticia_18.htm 54 Nos termos da Decisão CMC 02/07, art. 2º, são considerados Tribunais Superiores competentes para solicitar as opiniões consultivas ao TPR, os seguintes tribunais: - pela República Agentina, Corte Suprema de Justiça de la Nacion, - pela República Federativa do Brasil, Supremo Tribunal Federal; - pela República do Paraguai, Corte Suprema de Justiça; e – pela República Oriental do Uruguai, Suprema Corte de Justicia y Tribunal de lo Contencioso 220 opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão para a aplicação do Direito do Mercosul, o resultado destas mesmas opiniões consultivas não tem pode vinculativo, ou seja, mantendo a jurisdição absoluta dos tribunais superiores, poderão os mesmos adotar ou não a diretriz traçada em uma opinião consultiva. Uma outra questão é que, ao contrário da União Européia (onde o magistrado a quo poderá, julgando relevante o procedimento, suspender o trâmite de determinado feito e invocar diretamente ao Tribunal de Justiça Europeu o reenvio prejudicial), no mecanismo do Mercosul tal procedimento é de exclusividade dos tribunais superiores e de órgãos componentes do próprio Mercosul. Esta restrição justifica-se pela ordem constitucional dos países formadores do bloco, mormente o Brasil – o quê, por si só, já dificulta a existência de um Tribunal do Mercosul55, onde a supremacia de jurisdição dos tribunais superiores (in casu, Supremo Tribunal Federal e, em matéria supra-constitucional, o Superior Tribunal de Justiça) é ainda mais realçada pela existência da Súmula Vinculante56. Porém, a existência de impedimentos para o pleno vigor das opiniões consultivas pelas estruturas constitucionais dos países do bloco, não impediram que já na sua primeira invocação o Tribunal Permanente de Revisão57, em sede de opinião consultiva, respondesse positivamente Administrativo. Por certo que esta decisão do CMC deverá ser em breve revista já que outros países já estão incorporados ao Mercosul e, como tal, deverão indicar os órgãos competentes à solicitar perante o Tribunal Permanente de Revisão eventuais opiniões consultivas. 55 A criação do Tribunal do Mercosul implicará na modificação, em diferentes graus, das Constituições dos países envolvidos. Será preciso que elas admitam a existência de um órgão judicial supranacional, que predomine sobre a estrutura dos respectivos Poderes Judiciários e parece haver obstáculos instransponíveis, ao menos do ponto de vista da Constituição Brasileira, como apontou o Ministro Moreira Alves em conferência, no seminário promovido pelos cursos de Pós-Graduação em Direito da UGF, 1993, Rio VDR/Editora Central, p. 107. BAPTISTA, LUIZ OLAVO. ACCIOLY, ELIZABETH. MERCOSUL – MERCOSUR. ESTUDOS FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Organizadora Maristela Basso. São Paulo:Atlas, 2007, p. 147. 56 EM HOMENAGEM A LEI Nº 11.417, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006. Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal e dá outras providências. Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11417.htm 57 O Tribunal de Revisão do Mercosul (TPR), publicou, no último dia 3 de abril, sua primeira opinião consultiva, elaborada a pedido da Corte Suprema de Justiça da República do Paraguai. O TPR foi acionado pela primeira vez cinco anos após a sua criação em 2002. A aprovação do Protocolo de Olivos (PO), não inovou apenas ao criar o TPR: uma segunda instância para as controvérsias entre países do bloco. Com ele também surgiu a possibilidade de os tribunais superiores nacionais solicitarem opiniões consultivas sobre a interpretação de normativas do Mercosul (art. 4° do Regulamento do Protocolo de Olivos - RPO). 221 no sentido da primazia da aplicação do Direito do Mercosul sobre a legislação nacional, sendo enfático que tal posicionamento é fundamental para a consagração da integração regional. Considerações Finais Há uma clara diferença entre a União Européia e o Bloco do Mercosul, e esta diferença cinge-se basicamente na intensa procura dos europeus por uma unidade que arrefeça os poderios regionais e traga um sentimento de paz duradouro e progresso conjunto (os traços imutáveis que Aristóteles enxergava no homem eram aqueles contidos na sua definição mesma – a animalidade dotada de potência racional -, e as propriedades imediatamente derivadas dessa definição, entre as quais a socialidade). Nesta busca, a criação do sistema de reenvio das questões prejudiciais objetiva não só a aplicação régia do Direito Comunitário para todos seus cidadãos, mas que todos estes mesmos cidadãos sintam-se engolfados por um sistema único que unifique e uniformize esta parte do continente europeu. O princípio da cooperação foi a solução encontrada pela União Européia não só para evitar o esvaziamento das competências dos Poderes Judiciárias dos Estados-Membros mas para chamálos, justamente, para compor e construir o modelo de união pretendido, onde todos os tribunais judiciais são concitados a cooperarem na edificação da paz com segurança jurídica e bem estar social. Se a União Européia pode ser explicada pela sua história, sendo necessário, para tanto, que se analize cada um dos seus tratados substitutivos ou complementativos, como, por exemplo, o A opinião foi solicitada por força do litígio judicial em que a empresa paraguaia Norte S.A. Importação e Exportação entrou com demanda judicial para receber indenização por danos e lucros cessantes causados pela companhia argentina Laboratórios Northia Sociedad Anônima. O objeto do conflito entre as empresas é um contrato de compra e venda de mercadorias. O litígio suscita um conflito entre o Protocolo de Buenos Aires (PBA) sobre jurisdição em matéria contratual (aprovado pela Decisão do Conselho Mercado Comum - CMC - n° 01/94) e a lei paraguaia n.° 194/93. O PBA, em seu capítulo I, permite que as partes utilizem-se do princípio da autonomia da vontade para eleger o foro competente para demandas contratuais, sempre que as empresas estejam localizadas em diferentes países do Mercosul. O art. 2°, no entanto, exclui do âmbito de aplicação do Protocolo alguns tipos de contrato, entre eles os de compra e venda ao consumidor, transporte e seguro. A empresa paraguaia interpôs a ação perante o juízo de Assunção, Paraguai, ao qual a companhia argentina opôs exceção de incompetência, alegando que o foro eleito pelas partes era o dos Tribunais Ordinários da Cidade de Buenos Aires, conforme cláusula 22 do contrato. A parte paraguaia questiona a validade da escolha de foro feita pelas partes, já que a norma paraguaia sobre o tema não permite esta situação. Os argentinos argumentam que vigora o princípio da supremacia da normativa Mercosul sobre a lei nacional, devendo a escolha do foro ser respeitada. Por fim, a parte paraguaia reforça sua posição ao citar o cabimento do Protocolo de Santa Maria (PSM), aprovado pela Decisão CMC n.° 10/96, que exclui os contratos com consumidores da possibilidade de eleição de foro. Em sua fundamentação, o TPR faz longa análise sobre a prevalência da normativa do Mercosul sobre a lei nacional e argumenta que, ainda que nem todas as Constituições dos países do bloco expressem a prevalência dos tratados internacionais sobre as leis nacionais, o Direito do Mercosul possui caráter de norma comunitária, ou seja, sua prevalência sobre as leis nacionais é necessária para que se alcance o objetivo da integração regional. A decisão conclui pela prevalência da normativa Mercosul sobre as normas de direito interno dos Membros do bloco e, portanto, a prevalência do PBA sobre a lei paraguaia n.° 194/93, no caso em questão. De acordo com o Tribunal, a aplicação do PSM não pode ser considerada em virtude de não ter sido ratificado pelos países, e, portanto, ainda não ter vigência. A solução do caso concreto, no entanto, será emitida pela Justiça paraguaia, pois o TPR entende que o objeto do contrato assinado pelas partes é a compra e venda ao consumidor, o que se encaixa dentro das exceções de aplicação do PBA e exclui, deste modo, sua aplicação no caso. http://www.ictsd.org/pont_quinze/07-04-23/BR.htm 222 Tratado de Lisboa, é na essência58 que se encontra sua função e destino, pois é o contido em cada tratado e seu substituto sequente que vislumbra-se a intenção da união como tal e essa união foi e é fruto de impulsos individuais em direção do bem comum. Não são os estados, mas as pessoas – os indivíduos -, que constroem os sistemas na busca da paz59. Diferentemente acontece com o Bloco do Mercosul. Por motivos vários ainda não alcançouse um nível suficiente para a aplicação de um sistema supranacional. Tal realidade ainda está vinculada à consolidação, entre outras condições, da democracia no continente sul americano, não havendo possibilidades imediatas da execução de uma organização que esteja, estruturalmente e institucionalmente, acima dos Estados que compõem a América Latina. Entretanto, observa-se consistentes avanços do Mercosul rumo à fortificação do sistema e sua valorização como instituição não somente destinada a fins comerciais, mas também a regrar toda uma política comum, abrangente e incluidora dos pontos culturais e sociais. A criação das opiniões consultivas – com o projeto viável da criação de um Tribunal Permanente para os assuntos do Mercosul -, é um passo decisivo para a integração dos países componentes deste bloco regional. A sua função de equalizar os direitos comunitários e, na medida do possível, instigar os sistemas internos dos Estados-Parte a se adaptarem às regras comuns do Mercosul é instrumento fundamental para a consistência do bloco com objetivo de ampliar sua abrangência do econômico para outras áreas do convívio comunitário. Percebe-se então a verdadeira noção de autoridade e hieraquia, assim entendidas como harmônicas e conviventes, pois diria o pensador que Se trata de un reino no encuadrado por el espacio y por el tiempo, sino extendido en la eternidad, no fundado en la dominación sino en la comunión, no integrado por la subordinación sino por la participación, no existente primariamente en instituciones y actos externos (aunque manifestado en ellos) sino viviendo originariamente en la intimidad de cada uno, y no mantenido por el poder sino por la autoridad que se identifica con el servicio a la comunidad60. Referências Bibliográficas ACCIOLY, ELIZABETH. SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM BLOCOS ECONÔMICOS: CONTRIBUTO PARA O SISTEMA PERMANENTE DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL. Coimbra:Almedina, 2004. ALMEIDA LEITE, RODRIGO DE. MECANISMO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS: SEMINÁRIO DE CONTENCIOSO COMUNITÁRIO. Faculdade de Direito de Lisboa, ano letivo de 2004/2005. BAPTISTA, LUIZ OLAVO. ACCIOLY, ELIZABETH. MERCOSUL – MERCOSUR. ESTUDOS EM HOMENAGEM A FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Organizadora Maristela Basso. São Paulo:Atlas, 2007. 58 G.W.Hegel diria: Wesen ist was gewesen ist! Em uma tradução livre diria: a essência de algo é aquilo que afinal ela se torna! 59 Nos dizeres do filósofo: nenhum regime, nenhum Estado, tem o direito de agir como intérprete da verdade, subjugando as consciências individuais, pois é nestas, e não nele, que vive e esplende o dom da inteligência. CARVALHO, OLAVO DE. O JARDIM DAS AFLIÇÕES. É Realizações:São Paulo, 2ª edição, 2004, p. 302. 60 M. GARCIA-PELAYO, CIT. EM ANTONIO TRUYOL Y SERRA, HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO, vol. I. DE LAS ORÍGENES A LA BAJA EDAD MEDIA, 4ª Ed., Madrid, Revista de Occidente, 1970, p. 151. 223 BICUDO, HÉLIO (COORDENADOR). MODELOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NOS PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO REGIONAL, IN: RELAÇÕES INTERNACIONAIS E SUA CONSTRUÇÃO JURÍDICA: A ALCA E OS BLOCOS INTERNACIONAIS. 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La pretendida obligación de prever el acceso universal a la totalidad de los derechos sociales con exclusión de las políticas focalizadas, haría impracticable la política pública del Estado en relación a los grupos más marginados de la sociedad. […] Llevado al absurdo, el argumento haría superflua la definición misma de pobreza, ya que no solamente los derechos de aplicación universal, sino que la totalidad de los programas de desarrollo tendrían que ser para todos sin poder distinguir entre grupos o personas para su asignación” Sentencia relativa a la controversia constitucional 41/2006. Actor: Cámara de Diputados del Congreso de la Unión (México). Ponente: José Ramón Cosío Díaz. 3 de marzo de 2008. Rogelio López Sánchez* Sumario: Introducción; 1. El fundamento y justificación de los derechos sociales en el Estado Democrático y Social de Derecho; 2. La justiciabilidad de los derechos sociales: algunos caracteres; 3. La compleja justiciabilidad de los derechos sociales y su plena efectividad en el Estado Constitucional mexicano; Conclusiones; Bibliografía. Introducción La finalidad del presente texto es realizar un análisis sobre la compleja justiciabilidad y efectividad de los derechos sociales en el Estado Constitucional mexicano. De manera paradójica, podemos advertir como el discurso gubernamental en la mayor parte de las naciones ha sido el de una aguda crisis económica1 y un profundo debilitamiento del Estado ya no sólo económico, para lograr la plena satisfacción y efectividad de las acciones que implican los derechos sociales, sino la pérdida de legitimidad ante los poderes fácticos como el crimen organizado o el aumento casi natural de poder en la toma de decisiones sobre derechos sociales por la famosa mano invisible del mercado2 ante la globalización, que en lugar de encargarse de * Profesor de Derechos Fundamentales de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. 1 El Banco Mundial por ejemplo, ha informado que, en 2005 el número de personas que vivían con menos de US$1,25 al día en el mundo en desarrollo ascendía a 1.375 millones, es decir, el 25% de la población mundial. Este índice pudiera disminuir, aunque los pronósticos debido a los efectos de la crisis económica que afecta todo el orbe, no son del todo alentadores. World Bank, Global Monitoring Report 2009 (A development emergency), The International Bank for Reconstruction and Development, Washington, 2009, p. 113 y ss. 2 Coincidimos en este punto con el maestro alemán Ulrich Beck cuando expone su visión de los ciudadanos globales señalando que el mayor índice de todo el mundo lo registra el trabajo precario, pues nunca los trabajadores fueron tan 227 ordenar los agentes que intervienen en la economía de estado, se encarga de redistribuir cada vez miseria colectiva y concentrar grandes capitales a una velocidad cada vez mayor, en detrimento del bien común. Desde nuestra postura, creemos que la defensa a ultranza del modelo aludido3 está en fase terminal, pues hemos visto como se ha llegado a un agudo círculo vicioso donde las soluciones se encuentran ausentes y los problemas emergen cada día con mayor velocidad, tal es el caso de los efectos del cambio climático, las hambrunas extendidas a lo largo del continente africano4, la migraciones masivas de refugiados a países desarrollados que no solamente buscan mejores oportunidades para lograr su bienestar, sino su derecho a la supervivencia. Todo esto nos habla de una urgente necesidad del replanteamiento de los valores orientadores en los ordenamientos constitucionales estatales, tales como la igualdad sustancial5 y la solidaridad como criterios orientadores para el bienestar y el desarrollo pleno y efectivo de los derechos sociales. vulnerables como en otras épocas, en la que trabajan de manera individualizada y más dependiente que nunca en sus redes flexibles cuyas reglas se han vuelto indescifrables para muchos. Cfr. BECK, Ulrich, Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la globalización, Paidós, Barcelona, 2000, p. 201. Vid. BECK, Ulrich, La sociedad del riesgo global, Col. Sociología y política, (trad. Jesús Alborés Rey) Siglo XXI, Madrid, 2009. En esta obra, el sociólogo alemán expone que la sociedad posmoderna es una sociedad del riesgo global la cual se caracteriza por el hecho de que sus miembros se enfrentan a riesgos creados socialmente que hacen peligrar la supervivencia de la humanidad como especie, se definen por una «irresponsabilidad organizada» que ampara a los productores de riesgos a costa de sus víctimas y hace que los riesgos reales resultantes acaben siendo invisibles. De igual manera, dicha sociedad contemporánea se caracteriza por el egoísmo y la individualización exacerbada. Vid. BECK, Ulrich y BECK-GERNSHEIM, Elisabeth, La individualización (El individualismo institucionalizado y sus consecuencias sociales y políticas, Paidós, Barcelona, 2003; BECK, Ulrich, “El conflicto de las dos modernidades”, en La democracia y sus enemigos, Paidós, Barcelona, 2000, pp. 13-31; LYPOVETSKY, Gilles, La era del vacío (Ensayos sobre el individualismo contemporáneo), Anagrama, Barcelona, 1998. Vid. OST, François, “Tiempo y contrato, crítica del pacto faústico” en DOXA, España, No. 25., 2002, pp. 597-626. OST, François, El tiempo del derecho, Siglo XXI, México, 2005. 3 Tal modelo por ejemplo, encontró apoyo en las teorías iniciales de Robert Nozick, en su famosa obra Anarquía, estado y utopía, en la cual pugna por un estado de mínimos y un modelo individualista de derechos, lo que sirvió posteriormente para legitimar el actual modelo neoliberal que impera en la mayor parte de las naciones del orbe. “Los individuos tienen derechos, y hay cosas que ninguna persona o grupo puede hacerles sin violar los derechos. Estos derechos son tan firmes y de tan largo alcance que surge la cuestión de qué pueden hacer el Estado y sus funcionarios, si es que algo pueden. ¿Qué espacio dejan al Estado los derechos individuales? […] Mis conclusiones principales sobre el Estado son que un Estado mínimo, limitado a las estrechas funciones de protección contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento de contratos, etcétera, se justifica; que cualquier Estado más extensivo violaría el derecho de las personas de no ser obligadas a hacer ciertas cosas y, por tanto, no se justifica; que el Estado es inspirador, así como correcto. Dos implicaciones notables son que el Estado no puede usar su aparato coercitivo con el propósito de hacer que algunos ciudadanos ayuden a otros o para prohibirle a la gente actividades para su propio bien o protección”. NOZICK, Robert, Anarquía, Estado y Utopía, (trad. de R. Tamayo), Fondo de Cultura Económica, México, 1990, p. 7. 4 Por otra parte, la FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y Alimentación), ha difundido que uno de cada seis habitantes en el mundo padece de hambre. Al respecto, consúltese: http://www.fao.org/fileadmin/user_upload/newsroom/docs/Press%20release%20june-es.pdf 5 Sobre este último concepto, el profesor Pérez Luño ha expresado que el principio de igualdad material o sustancial implica un proceso de ampliación del principio de igualdad en las sociedades pluralistas, ya que ayuda en la distribución de oportunidades y los bienes en las sociedades contemporáneas. Vid. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 2005; Sobre los ideales de la justicia distributiva se encuentra el planteamiento que realiza el filósofo John Rawls basado sin duda alguna en el espíritu del modelo constructivista moral kantiano. De acuerdo con la justicia como equidad, los principios más razonables de la justicia, son aquellos que serían objeto de acuerdo mutuo entre personas sujetas a condiciones equitativas. La justicia como equidad desarrolla así una teoría de la justicia a partir de la idea de un contrato social. Los principios que articula afirman una concepción liberal en sentido amplio de derechos y libertades fundamentales, y sólo permite las desigualdades de riqueza e ingreso que redunden en beneficio de los más favorecidos. De aquí surgen los dos principios fundamentales en su teoría: el principio de igualdad y el de diferencia. RAWLS, John, Teoría de la justicia, FCE, México, 1997, pp. 17-61. Vid. RAWLS, John, La justicia como equidad. Una reformulación, Paidós, Barcelona, 2001, p. 13; RAWLS, John, Liberalismo político, (1ª reimp.), FCE, 228 Ahora bien, el primer punto a destacar en el siguiente artículo trata sobre la compleja justiciabilidad de los derechos sociales en el Estado, ya que de acuerdo a la morfología de la institución jurisdiccional, ésta no se encuentra legitimada para decidir sobre decisiones que pudieran afectar el presupuesto nacional o que rubros son prioridad de acuerdo a las circunstancias políticas de cada momento. Aunado a esto y siendo más importante, el parlamento de acuerdo a algunos, es el único que pudiera decidir sobre las cuestiones de gasto público, ya que es aquí donde queda depositada la voluntad soberana del pueblo, siguiendo el principio democrático. Ante este modelo se encuentra la justiciabilidad de los derechos sociales ante órganos jurisdiccionales, que no es nada nuevo en nuestro país, pues los derechos laborales y los derechos de pequeñas propiedades (ejidos), prioridades fundamentales del constituyente del 1917, se lograron consagrar constitucionalmente, y posterior a esto, el legislador previó mecanismos para hacerlos efectivos ante órganos materialmente judiciales pero formalmente administrativos, como las Juntas de Conciliación y Arbitraje, de igual forma con la creación de los Tribunales Agrarios para el reparto de tierras a los campesinos y su respectivo derecho de revisión ante instancias judiciales (Poder Judicial Federal). A pesar de lo anterior, en México, como bien lo señalaba JOSÉ RAMÓN COSSÍO: “las normas de contenido social eran un mero programa a realizar por el Estado y, finalmente, que las normas no eran estrictamente jurídicas sino, y al igual que la Constitución, el fruto de la Revolución”6. El tránsito de una Constitución liberal7 como la de 1857, a una de signo netamente social como la de 1917, hubo una ruptura con el pasado constitucional de tradición liberal y una apertura al constitucionalismo social, ya que los constituyentes de 1917 establecieron un sinnúmero de contenidos sustantivos relativos a las prestaciones que el Estado debía garantizar, sin embargo, durante el periodo posrevolucionario y la permanencia del Partido Oficialista en el poder, se mantuvo esta tendencia de retórica constitucional, mientras que en la práctica los derechos sociales quedaban reducidos en meras dádivas del régimen político en turno a cambio de su permanencia en el poder8. Hoy en día, ante el contexto social, económico y político en nuestro país, es urgente la necesidad de hacer efectivos los principios de justicia social e igualdad sustancial9 que deben México, 1995. Véase también la interesante perspectiva del filósofo Michael Walzer y las esferas de la justicia propuestas, estas esferas tienen relación con la manera en que cada sociedad distribuye los bienes por circunstancias propias y características del lugar donde se encuentren los individuos. “Los individuos poseen derechos no sólo acerca de la vida y la libertad, pero éstos no son resultado de nuestra común humanidad; son resultado de una concepción compartida de bienes sociales: su carácter es local y particular”. Cfr. WALZER, M., Las esferas de la justicia, México, FCE, 1993, p. 13. 6 Cfr. COSSÍO, José Ramón, “Los derechos sociales como normas programáticas y la comprensión política de la Constitución” en Ochenta años de vida constitucional en México, Cámara de Diputados LVII Legislatura, I.I.J., UNAM, México, 1998, p. 296. 7 Creemos que los constitucionalistas de 1857 malinterpretaron y tergiversaron el termino de liberalismo político y lo subsumieron junto con el liberalismo económico. El resultado fue una capitalismo salvaje que provocó la crisis social de finales del siglo XIX e inicios del XX, causada por la concentración de riqueza y recursos naturales de la nación en unas cuantas familias, a esto hay que sumar la concentración del poder político en el presidente de la república, periodo conocido como el Porfiriato. Vid. COSSÍO VILLEGAS, Daniel, La constitución de 1857 y sus críticos, ClíoEl Colegio Nacional, F.C.E., 2ª ed., 2007; “El Porfiriato”, en Historia mínima de México, El Colegio de México, México, 2003, pp. 127-134; Vid. KRAUZE, Enrique, Siglo de caudillos, Fábula Tusquets, México, 2003. 8 Estado que fue calificado por el nobel de literatura mexicano como: “El Ogro filantrópico”. Cfr. PAZ, Octavio, “El presente y sus pasados” en El ogro filantrópico, Joaquín Mortiz, México, 1979, p. 21. 9 La búsqueda de la igualdad ha sido uno de los objetivos prioritarios para el Constitucionalismo moderno. Al respecto podemos señalar que, existen dos clases de igualdad: la igualdad formal y la igualdad sustancial. La primera, se refiere a la igualdad ante la ley de todos los individuos. La segunda, hace referencia a la igualdad material de los titulares de los derechos y la oportunidad de participar en el desarrollo social, económico y cultural de un Estado. Vid. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos 229 existir en cualquier Estado democrático y social de derecho, pues la crisis económica y sus efectos devastadores, han causado recortes presupuestales de derechos sociales básicos como la educación10. Hasta este momento, el modelo mexicano (constitucionalmente hablando) es de una economía planificada, donde la rectoría económica la detenta el poder ejecutivo federal con ayuda del congreso, mientras que el poder judicial se ha mantenido excluido de estas decisiones, siguiendo la tradición constitucional estatalista. Las siguientes líneas pretenden contribuir de manera modesta, a la discusión académica sobre la justiciabilidad de los derechos sociales ante instancias formal y materialmente judiciales. 1. El fundamento y justificación de los derechos sociales en el Estado Democrático y Social de Derecho Existen numerosas definiciones imprecisas y confusas sobre los derechos sociales. Entre las que lo definen como las obligaciones que implican un quehacer por parte del Estado para la satisfacción de determinadas necesidades. No obstante, consideramos que es necesario clarificar estos conceptos, pues existen casos en que algunos derechos de libertad o de seguridad jurídica, también pueden considerarse como prestacionales, p.e. el derecho que tiene todo ciudadano a que se le administre justicia o el derecho de un inculpado a ser defendido por un defensor de oficio en un proceso penal que sea proporcionado por el Estado. Respecto al problema semántico que representa definir a los derechos sociales, debemos distinguir en primer lugar, el grado de obligación de hacer en sentido estricto que los caracteriza y respecto al tipo de obligación que generan11. Por tanto, desde nuestra óptica, se debe definir a los derechos sociales desde una perspectiva estructural y no histórica o política, para evitar caer en imprecisiones o contradicciones12. Los derechos sociales son, entonces: derechos a prestaciones en sentido estricto, que consisten en “derechos del individuo frente al Estado a algo que -si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente- podría obtenerlo también de particulares”13. En segundo lugar, toca justificar la existencia de los derechos sociales. La formación y sentido que se les da a los derechos, ha sido por aportaciones de movimientos político-sociales y de ideologías que han edificado la cultura jurídica moderna, entre las que se encuentran: el pensamiento liberal, el democrático y el socialista14. Existen distintas fundamentaciones en torno a los derechos sociales. Nos centraremos en las posturas más significativas, ya que el debate resulta ser demasiado amplio y excedería los límites del presente estudio. Primeramente, según la concepción socialista, los Derechos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 2005. Vid. AGUILERA PORTALES, Rafael, “La multidimensionalidad de la igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental”, en FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, (comp.) Igualdad ¿Para qué?, Comares, Granada, 2007. 10 A raíz de la crisis económica en México, el Gobierno acaba de anunciar hace algunos meses el recorte presupuestal en el sector educativo para el año 2010. Al respecto puede consultarse: http://www.jornada.unam.mx/2009/08/20/index.php?section=politica&article=006n1pol 11 Cfr. CARBONELL, Miguel y CRUZ PARCERO, Juan Antonio, Voz: “Derechos Sociales”, en Enciclopedia Jurídica Latinoamericana, Tomo IV, UNAM, IIJ, México, 2006, p. 661. 12 Cfr. CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos, Trotta, Madrid, 2007, pp. 74-75. 13 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de Los derechos fundamentales, (traducción y estudio preliminar de Carlos Bernal Pulido), CEPC, Madrid, 2008, p. 443. (2ª ed.) 14 Cfr. PECES BARBA, M. G., “Reflexiones sobre los derechos sociales” en La constitución y los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 200. 230 sociales “tienen estrecha dependencia de las condiciones de producción, de cuyo desarrollo se consideran reflejo15”. La mayor parte de los juristas defensores de esta postura, afirman que no existe diferencia entre las libertades y los derechos sociales consagradas en sus Constituciones16. Otra de las opiniones fundamentadoras, es la que le concede un carácter programático. Dicha teoría tiene apoyo de parte de la doctrina francesa. Para esta escuela, “los derechos sociales implican una pretensión frente al Estado, la cual solo puede ser satisfecha mediante la creación de un aparato destinado a responder a estas exigencias en términos de servicio público, por lo que […] la satisfacción de estas prestaciones […] dejan al Estado un amplio margen de discrecionalidad sobre su organización17”. Ahora bien, el surgimiento la fórmula de Estado Democrático y Social de Derecho en la Ley Fundamental de Bonn en 1949, permitió sin duda alguna, la transformación del Estado18. De la interpretación de este principio constitucional, afirma ERNESTO BENDA, han sido abandonadas las concepciones que lo reducían a una mera fórmula nebulosa y vacía de contenido, es decir de carácter programático, para convertirse en un principio rector vinculante para los poderes públicos, al respecto se ha establecido que la cláusula de Estado Social No corresponde con una idea abstracta de ciertas necesidades básicas, sino, en una época de rápido cambio social y de circunstancias cambiantes. […] las tensiones entre Estado de Derecho y Estado Social, entre libertad individual y el riesgo de paternalismo estatal, entre solidaridad y subsidiariedad sólo son moderables si la interpretación del Estado social no es unilateral, rígida e irrevocable19. Así las cosas, podemos señalar que, en el surgimiento del Estado Social confluyen las siguientes circunstancias: “a) el individuo es incapaz de satisfacerse por sí solo, o con la ayuda de su entorno más inmediato, sus necesidades básicas. b) Surgen riesgos sociales que no pueden ser enfrentados por vías tradicionales, basadas en la responsabilidad individual. c) Se desarrolla 15 Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 2001, p. 87. 16 Existen opiniones moderadas en torno a la fundamentación socialista de los derechos sociales, entre los que se encuentra el maestro Peces Barba. El referido autor, acepta la gran influencia histórica que tuvo el sistema socialista en la formación de estos derechos. No obstante de esta afirmación, sostiene que, en el proceso de especificación de los derechos fundamentales existen diversas y variadas corrientes que asentaron el carácter de derechos sociales como el socialismo democrático y el liberalismo progresista. PECES BARBA, M. G., Curso de Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III, B.O.E., Madrid, 1999, p. 314. Uno de los aportes que podemos mencionar del liberalismo progresista, es el del filósofo iusnaturalista inglés Thomas Paine, en una de sus obras más conocidas “Los derechos del hombre”, expone su preocupación que le lleva a elaborar una serie de medidas sociales, económicas y educativas para mejorar la situación de los menos afortunados entre estas medidas se encontraban […] abolir el tributo para la beneficencia, y en lugar de éste, eximir de las contribuciones a los pobres por un valor doble del volumen del actual tributo para la beneficencia”, Cfr. FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, “La polémica Burke-Paine, en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo XI, V. II, T. II, Historia de los derechos fundamentales, Edición coordinada por PECES BARBA, M. Gregorio, FERNANDEZ GARCÍA y otros, Dykinson, Madrid, 2001, p. 407; Vid. PAINE, Thomas, Rights of man, Los derechos del hombre, con introducción de H. N. Brailsford, trad. José Antonio Fernández de Castro y Tomas Muñoz Molina, F.C.E., México, 1986. 17 Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, op. cit., p. 85. 18 La Constitución Española de 1978, inspirada sin duda alguna en la doctrina y jurisprudencia germanas, consagró también en su texto fundamental el principio de Estado Democrático y Social de Derecho. Vid. PEREZ ROYO, Javier, “La doctrina del Tribunal Constitucional Español” en REDC, Año 4, núm. 10, Enero-abril, 1984, pp. 157-181; CASCAJO CASTRO, José Luis, “La voz <<Estado Social y Democrático de Derecho>>: materiales para un léxico constitucional español”, en RCEC, Núm. 12, Mayo-agosto, 1992, pp. 9-23; ORZA LINARES, Ramón, Fundamentos de la democracia constitucional: los valores superiores del ordenamiento jurídico, (prólogo de Pablo Lucas Verdú), Comares, Granada, 2003. 19 Cfr. BENDA, Ernesto, “El Estado Social de derecho”, en VV. AA. Manual de Derecho Constitucional (Presentación de Konrad Hesse, edición, prolegómeno y traducción de Antonio López Piña), Marcial Pons-Instituto Vasco de Administración Pública, Madrid, 2006, p. 529. 231 la convicción de que el Estado debe asumir la responsabilidad de garantizar a todos los ciudadanos un mínimo de bienestar”20. Conforme a indicadores internacionales, México tiene uno de los peores índices en el mundo de distribución justa de la riqueza y un alto grado de pobreza. Durante el año 2002, había 20 millones de personas que vivían con menos de dos dólares al día en nuestro país y poco más de 40 millones de gente en pobreza moderada, la mayoría concentrada en las zonas rurales, así mismo, gran parte de la riqueza nacional se concentra en menos del 20 por ciento de la población nacional21. Pero, ¿bastan a caso las anteriores estadísticas para justificar la exigibilidad de los derechos sociales en nuestro país? Nuestra respuesta es parcialmente afirmativa, ya que existen un sin número de fenómenos justificadores que se adecuan al entramado teórico que hemos anunciado previamente para fundamentar los derechos sociales, entre los que se encuentran: la prolongación de la vida por medios artificiales y el deterioro en la calidad de vida de las personas, el desempleo, las crisis de la familia, la feminización de la pobreza (p.e. el caso de las madres solteras, mujeres indígenas), la inmigración, la concentración de la riqueza en unas cuantas manos, entre otras22. Entre los derechos a los que hace referencia el tema del presente estudio podemos señalar los siguientes: el derecho a participar en el desarrollo económico del país a través de distintos medios, como el derecho a la participación en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo (PND), el derecho a la educación, a la salud, a la vivienda, derechos de los menores de edad, derechos de los trabajadores, derecho a la alimentación, entre otros. Hemos revisado los argumentos que justifican y fundamentan la existencia de un determinado catálogo de de derechos sociales, sin embargo, existen también argumentos que niegan la posibilidad de que estos puedan ser justiciables. Entre las principales objeciones, se encuentran las que señala el iuspublicista alemán de la Universidad de Kiel, ROBERT ALEXY23: a. Los derechos sociales conducen a un desplazamiento de la política social desde la competencia del parlamento a la de los Tribunales. b. Es difícil determinar el contenido esencial24 de un derecho fundamental social. p.e., ¿hasta donde pudiera considerarse que un medio ambiente es saludable? 20 Cfr. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Porrúa, 2005, p. 175. Cfr. WORLD BANK, Report No. 28612-ME, Mexico Poverty in Mexico: An Assessment of Conditions, Trends and Government Strategy, Colombia and Mexico Country Management Unit Latin America and the Caribbean Region, Poverty Reduction and Economic Management Division, June 2004, p. XXII. Uno de los últimos reportes de esta misma institución indica que nuestro país es el más afectado por la crisis económica mundial, ya que a la alarmante cifra de pobres se sumó al menos 4.2 millones de personas, adicionales. Ver: http://www-wds.worldbank.org. De igual manera, el organismo encargado para la medición de la pobreza en nuestro país, el CONEVAL (Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social) indicó en un reciente informe que entre 2006 y 2008, el porcentaje de personas en condición de pobreza alimentaria a nivel nacional aumentó de 13.8% a 18.2%; mientras que entre esos mismos años, el porcentaje de personas en condición de pobreza de patrimonio en el país se incrementó de 42.6% a 47.4%. Al respecto, consultar: http://www.coneval.gob.mx 22 Cfr. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, op. cit., p. 762. 23 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de Los derechos fundamentales, op. cit., p. 447-453. 24 Este ha sido definido como aquel ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Se convierte en un límite infranqueable a la actuación tanto de los poderes legislativo y ejecutivo, e implica necesariamente la existencia de contenidos limitadores susceptibles de extraer del significado de las normas. Cfr. DE ASÍS, Rafael, El juez y la motivación en el derecho, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 103-107. De esta forma, el legislador únicamente puede establecer restricciones en la parte accesoria del derecho fundamental. Cfr. MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 22. Vid. HÄBERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de 21 232 ¿Cuándo y hasta donde un salario puede considerarse justo? ¿Cuándo una vivienda es “digna y decorosa”? ¿Hasta que grado debe garantizarse la educación? c. El legislador es el único órgano legitimado democráticamente para decidir cual es el contenido de los derechos fundamentales sociales. d. Los derechos fundamentales sociales entran en conflicto o colisión con otros derechos25. p.e. Frente al derecho que tiene toda persona al trabajo el Estado no puede intervenir con los agentes privados obligándolos a contratar a personal y de este modo pueda satisfacer este derecho. e. La falta de recursos materiales por parte de la Administración pública para satisfacer algunos derechos fundamentales sociales. f. Pueden existir derechos sociales que también colisionen con otros derechos a su vez, tal es el caso, v.g. entre un derecho al trabajo y el derecho a un medio ambiente saludable. No podemos negar las anteriores manifestaciones en torno al problema de la existencia, fundamentación y justificación de los derechos sociales, no obstante, debemos señalar que estos responden a una necesidad básica, prioritaria y fundamental del Estado Democrático y Social de derecho. Satisfaciendo los cuatro planos de análisis de los Derechos Fundamentales propuestos por el maestro FERRAJOLI26, podemos establecer que, los Derechos Sociales responden a un cúmulo de luchas, reivindicaciones y logros de minorías que han sido ignoradas a lo largo de siglos, son producto de las necesidades de los miembros más débiles y desprotegidos de la sociedad. Se justifican axiologicamente con el valor de la fraternidad o solidaridad humanas, que nos la reserva de la ley, (traducción de Joaquín Brage Camazano), Dykinson, Madrid, 2003. Desde una óptica jurisprudencial, la Corte Constitucional Colombiana ha definido el contenido esencial de un derecho subjetivo como aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito, el cual puede determinarse complementariamente a partir de lo que se denomina intereses jurídicamente protegidos, de modo que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticables lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Sentencia No. T-426/92, párr. 25. Consultar también del mismo Tribunal: T-047/95, Sentencia No. T-426/92, T-044/95. Ver también: Sentencia No. T-426/92, párr. 23 y ss.; No. SU-250/98, párr. 1.2. Sentencia No. T-426/92, párr. 23 y ss. 25 Sobre este respecto, la teoría de los derechos fundamentales del estado social defendida principalmente por Böckenförde, se ha sostenido que la adopción de medidas o de estrategias en el ámbito social y económico es un asunto político y no de interpretación constitucional. […] por consiguiente, si se abre la puerta a la aplicación jurisdiccional de los derechos sociales, el Tribunal Constitucional no terminaría interpretando la Constitución, sino decidiendo acerca de cuáles son los medios que deben ser adoptados para la satisfacción de los objetivos sociales, de la misma forma que lo haría el legislador […] es decir, las disposiciones de derechos prestacionales se concretan normativamente en mandatos jurídicos objetivos, dirigidos al legislador y a la administración […] son tan indeterminados, que necesitan siempre una concreción mediante políticas legislativas”. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales (El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador), (Prólogo de José Luis Cascajo), CEPC, Madrid, 2007, pp. 372-384. 26 El iusfilósofo de la Universidad de Roma, plantea que para una comprensión cabal de los Derechos Fundamentales, estos deben fundamentarse desde cuatro planos: el jurídico, el teórico, el axiológico y el histórico o sociológico. Vid. FERRAJOLI, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en DE CABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo, (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 1999, p. 314. De igual forma, el autor florentino está a favor de una concepción sustancial de la democracia, donde se incluyan los derechos fundamentales como presupuesto necesario en los textos fundamentales, así como la creación de garantías para su efectividad. Vid. FERRAJOLI, Luigi, “Democracia Constitucional y derechos fundamentales. La rigidez de la constitución y sus garantías”. En FERRAJOLI, Luigi, MORESO, José Juan, et. al., La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 71-116; FERRAJOLI, Luigi, “La democracia Constitucional” en Democracia y Garantismo, (Ed. de Miguel Carbonell), Trotta, Madrid, 2008, pp. 25-41. 233 muestran, la necesaria coexistencia y ayuda mutua por la sobrevivencia en una sociedad del riesgo global27 cada vez más aprisionada y encarcelada en sus pequeñas parcelas de poder, egoístas de los progresos de sus Estados de Derecho plenamente desarrollados o en vías de realización. De esta manera, “el Estado ha perdido su rol protector y ha cedido ante el nuevo panorama global. Es en este preciso momento, que se hace urgente la creación de garantías para asegurar al ciudadano que, ante esta crisis, sus necesidades básicas no serán conculcadas”28. 2. La justiciabilidad de los derechos sociales: algunos caracteres El fracaso del Estado Social, se debió principalmente a los excesos y arbitrariedades de la Administración al aplicar las políticas públicas en materia de derechos sociales, la ausencia de reglas en los grupos de presión, clientelas, proliferación de la discriminación y privilegios29, dando como resultado la compleja crisis sistémica que atraviesa el Estado moderno30. En el presente apartado se analiza el punto toral de nuestra discusión: la justiciabilidad de los derechos sociales. Considero que la acepción de justiciabilidad debe situarse en un contexto donde los órganos jurisdiccionales, sean los garantes para dar plena efectividad a cada uno de los derechos. Sin embargo, podemos establecer que los derechos sociales pueden ser efectivos por conducto de políticas públicas eficientes y eficaces. En este sentido, muchos de los derechos sociales en nuestro país, han sido considerados imperfectos y carentes de justiciabilidad mediante el instrumento tutelar de los derechos humanos denominado Juicio de Amparo31. Entre las materias que sí son justiciables de manera plena, se encuentran la agraria y laboral, por medio de Tribunales especiales como las Juntas de Conciliación y Arbitraje (laboral) y los Tribunales Agrarios. Los tribunales referidos en líneas anteriores, dependen directa o indirectamente del poder ejecutivo, por lo que la justicia que se ejerce en tales órganos, es de índole administrativa, pero siguiendo la moderna teoría del derecho administrativo, los actos de los Tribunales agrarios y las Juntas de Conciliación y Arbitraje, son materialmente jurisdiccionales, pero formalmente administrativos32, por lo que podemos concluir, que sí existe la justiciabilidad para estos asuntos. 27 En cuanto al fenómeno conocido como globalización, lo entendemos desde todas sus dimensiones (social, cultural, económica, política), no obstante, nos adherimos a la postura del maestro Ulrich Beck, cuando identifica a la globalización como politización, donde se permite a los empresarios y asociados “reconquistar y volver a disponer del poder negociador política y socialmente domesticado del capitalismo democráticamente organizado [...] lo que permite que los empresarios globales puedan desempeñar un papel clave en la configuración de la sociedad en su conjunto” Cfr. BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, (traducción de Bernardo Moreno y Ma. Rosa Borrás), Paidós, Barcelona, 1998, p. 16. Vid. HOOGVELT, Ankie, Globalization and the postcolonial World. The New Political Economy of Development, London, 2001. 28 Cfr. AGUILERA PORTALES, Rafael y ESPINO TAPIA, Diana Rocío, “Fundamento, garantías y naturaleza jurídica de los derechos sociales ante la crisis del estado social de derecho” en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, No. 10, Madrid, 2006-2007, p. 112. 29 Vid. FERRAJOLI. Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Trotta, España, 1999, p. 30. 30 Habermas explica esta crisis, señalando que, en nuestros sistemas capitalistas “las crisis se presentan en la forma de problemas económicos de autogobierno no resueltos. Las situaciones de peligro para la integración sistémica son amenazas directas a la integración social (…) de ello, las tendencias a las específicas crisis del sistema: económica, de racionalidad, legitimación y motivación. Cfr. HABERMAS, Jürgen, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Cátedra, Madrid, 1999, pp.55 y 87. 31 Cfr. BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, Porrúa, México, 2004, p. 710; BURGOA, Ignacio, El juicio de amparo, Porrúa, México, 2006, p. 265. 32 Vid. DE ENTERRÍA, GARCÍA, Eduardo, Curso de derecho administrativo, 2v., Civitas, Madrid, 2002; Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1992; FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, Porrúa, México, 1985. Incluso es importante recordar que la justiciabilidad de los derechos sociales en materia laboral es donde se comienza a abordar el tema de los efectos de los derechos fundamentales frente a particulares. Los primeros conflictos en torno a eventos de aplicación práctica de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales 234 Antes de continuar con el presente estudio, debemos resolver dos cuestiones. ¿Cuáles derechos deben ser justiciables y por qué? La Constitución Mexicana y las Declaraciones, Convenios y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro gobierno33, establecen un amplio catálogo de derechos sociales:34 - La protección y organización de la familia. - El derecho a la protección de la salud. - El derecho a una vivienda digna y decorosa. - El derecho a la educación. - Derechos de los menores de edad. - Los derechos de los trabajadores. De los derechos antes enunciados, podemos mencionar que no todos pueden o deben ser exigibles mediante órganos jurisdiccionales. Respondiendo a la interrogante planteada en el segundo inciso del párrafo precedente, existen ciertos derechos que por su inmediata necesidad necesitan ser cubiertos por parte de la administración pública. Creo que no debe existir una tensión entre el poder judicial y el administrativo en materia de políticas de prestaciones sociales. Es decir, la vía administrativa y la vía judicial, deben ser un complemento para dar plena efectividad a los derechos sociales. Una de las principales objeciones para negar la efectividad de los derechos sociales, ha sido la falta de recursos materiales por parte de la Administración pública, excusa más recurrente de países en vías de desarrollo como el nuestro. Existe una abundante, densa y prolija discusión en torno a la rigidez de los contenidos de las Cartas Constitucionales, especialmente en materia de derechos sociales. Los principios de no regresión y progresividad35 nos indican que, esta prohibido para el legislador disminuir el catálogo de derechos humanos mínimos establecidos en las Constituciones. Entre los defensores de la postura contraria, mencionan como principal argumento, que debe corresponder en definitiva al ciudadano, decidir obre el destino de los recursos públicos36. De esta forma, los derechos sociales, pudieran, si lo decide la mayoría en el datan de un fallo suscitado en el Tribunal Laboral Federal Alemán. Nipperdey, magistrado de ese órgano, fue uno de los impulsores iniciales de la Drittwirkung a principios de los años cincuenta. Al ser el derecho laboral de carácter netamente social, comenzó a aplicar de modo directo los derechos fundamentales para resolver los conflictos laborales. El caso de 5 de mayo de 1957, consistió en la anulación de las cláusulas contenidas en un contrato de trabajo por vulnerar los derechos fundamentales de una trabajadora que había sido despedida por haber contraído matrimonio, ya que el contenido de dichas cláusulas violaba directamente los derechos fundamentales a la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y la protección a la maternidad. ZACHERT, Ulrich, Los grandes casos judiciales del Derecho alemán del trabajo, (Estudio comparado con el Derecho español), Netbiblio, A Coruña, 2008, pp. 7 y ss. Vid. JULIO ESTRADA, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. 33 Algunos de ellos son: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración de los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre muchos más. Se encuentran disponibles en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/derechos_humanos.php 34 Cfr. CARBONELL, Miguel, La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, Porrúa, México, 2005; Los Derechos Fundamentales en México, Porrúa, México, 2002. 35 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretación de los derechos fundamentales, Lima, Palestra Editores, 2004. 36 Cfr. BOVERO, Michelangelo, “Democracia y derechos fundamentales”, Isonomía No. 16, Abril 2002a, México, p. 31; BOVERO, Michelangelo, Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, Trotta, Madrid, 2002; BOVERO, Michelangelo, “Derechos fundamentales y democracia en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 1999, p. 242. 235 marco de una democracia procedimental, retroceder o quedar por debajo de lo que constitucionalmente había sido establecido, atentando en contra del principio de prohibición de no regresión de los derechos humanos, establecida universalmente en los Tratados y Declaraciones Internacionales en materia de Derechos Sociales suscritos por nuestro país y que forman parte de nuestro derecho vigente. Entre otras de las críticas bastante agudas sobre los derechos sociales y el establecimiento de los mismos mediante Constituciones rígidas, han sido aquellas que califican a estos autores como los creadores de Cartas Fundamentales devoradoras de la democracia procedimental y de incluir un catálogo de derechos humanos insaciable37, también se las ha tildado de contener un sinnúmero de preceptos indeterminables y el riesgo de dejar la última palabra al poder judicial, lo que para algunos sería considerado como gobierno de jueces, siguiendo a la doctrina francesa38. Los derechos sociales son justiciables en el Estado mexicano, no obstante, debemos procurar que los ciudadanos y órganos de la Administración pública y jurisdiccionales tomen en serio su Constitución. Lo anterior, se debe a que en nuestro país no tenemos una tradición de vivencia de los derechos humanos, es decir, gran parte de la población sigue creyendo que los derechos sociales son el resultado de la benevolencia del bienhechor gobernante o de la discrecionalidad de las Secretarias de Estado encargadas de resolver el problema de la marginación y la pobreza. Hasta que no enarbolemos por nosotros mismos la bandera constitucionalista e institucional, no podremos desatarnos de las cadenas del paternalismo caritativo que distinguió a los postulados posrevolucionarios. Sólo hasta ese momento podremos acudir ante la autoridad y exigir los derechos sociales que legítimamente nos corresponden por el simple hecho de ser ciudadanos. Esto implica, dejar de concebir a la asistencia social como mera caridad, y entender que, promover el bienestar general, significa asegurar la libertad para nosotros mismos y nuestra prosperidad39. El poder legislativo ha impuesto al los poderes ejecutivo y judicial un reto abismal, al establecer un catálogo de derechos sociales tan elevado. Este fenómeno de retórica constitucional se ha dado en la mayoría los países latinoamericanos. Estamos tan acostumbrados a pensar que nuestros problemas sociales se solucionarán por el simple hecho de modificar o incorporar a nuestras Constituciones contenidos más complejos. 3. La compleja justiciabilidad de los derechos sociales y su plena efectividad en el Estado Constitucional mexicano Como bien hemos distinguido líneas arriba. Existen dos formas de hacer efectivos los derechos sociales: la vía de la Administración pública, por conducto de la Secretarías de Estado (Secretaría de Desarrollo Social -SEDESOL-), y la segunda, mediante su justiciabilidad ante los órganos judiciales, tales como la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Tribunales Agrarios o las Juntas de Conciliación y Arbitraje. La primera exige todo un complejo aparato burocrático, férreamente disciplinado y efectivo. Las objeciones principales que se han planteado a este sistema son: los márgenes de 37 Cfr. PINTORE, Ana, “Derechos insaciables”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 1999, p. 243. 38 Cfr. PRADO MAILLARD, José Luis, “Gobierno de Jueces” en Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, TORRES ESTRADA, Pedro compilador, México, Limusa, 2006, p. 171. 39 Cfr. TRIBE H., Laurence, “Welfare Rights: “The Guarantee of Distribution With an Even Hand and the Implicit Recongnition of Affirmative Duties to the poor” en American Constitucional Law, Goldberg vs Kelly (1970), University textbook series, Foundation Press, 2nd ed., New York, 1988, p. 1644. 236 discrecionalidad que generan excesos por parte de la Administración pública, al poner en práctica las políticas de asistencia social. A esta crítica se adhiere otra, se trata de la nueva visión de la Administración pública demoninada management público40, que concibe al Estado como un mero administrador de recursos, olvidándose en ciertos casos del bien público. Empero, debemos señalar la profesionalización que ha tenido la Secretaría de Desarrollo Social. Ejemplo de ello ha sido la creación de la Ley General de Desarrollo Social (LGDS). Uno de los objetivos principales de esta Ley es el “garantizar el pleno ejercicio de los derechos sociales consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, asegurando el acceso de toda la población al desarrollo social, bajo los principios de libertad, justicia distributiva, solidaridad, integralidad, participación social, sustentabilidad, respeto a la diversidad, Libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas y sus comunidades y transparencia”41. Creemos que en el aspecto de la justiciabilidad de los derechos sociales por parte de órganos jurisdiccionales en nuestro país aún le falta un largo camino por recorrer. Últimamente ha habido pronunciamientos en la Corte que han destacado el buen desempeño y desarrollo de teorías innovadoras, como es el caso de las “tiendas de raya”42 o el reconocimiento de la existencia de un “derecho a un mínimo vital”. Respecto a este último tema, la Corte sostuvo en lo concerniente al derecho a un mínimo vital en relación con la obligación constitucional de pagar impuestos, al respecto lo siguiente: El derecho constitucional al mínimo vital cobra plena vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución General y particularmente de los artículos 1o., 3o., 4o., 6o., 13, 25, 27, 31, fracción IV, y 123. Un presupuesto del Estado Democrático de Derecho es el que requiere que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar que los gobernados participen activamente en la vida democrática. De esta forma, el goce del mínimo vital es un presupuesto sin el cual las coordenadas centrales de nuestro orden constitucional carecen de sentido, de tal suerte que la intersección entre la potestad Estatal y el entramado de derechos y libertades fundamentales consiste en la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma protegido constitucionalmente. Este parámetro constituye el contenido del derecho al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas imprescindibles para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano por no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna.43. 40 Esta concepción de la administración, tomada de la gerencia privada, retoma los postulados del neoliberalismo implantado en Inglaterra por Margaret Thatcher y en Estados Unidos por Ronald Reagen. Los cuales consideran que el Estado debe ser manejado de la misma forma que una empresa privada. Vid. VALLS HERNÁNDEZ, Sergio y MATUTE GONZÁLEZ, Carlos, Nuevo Derecho Administrativo, Porrúa, México, 2003. 41 Arts. 1º a 3º de la Ley General de Desarrollo Social. 42 Dicho asunto versó en esencia sobre el clausulado en el Plan de Previsión Social establecido en un contrato de trabajo entre la Tienda Wal-Mart y sus empleados en el Estado de Chihuahua (México), donde se establecía que un porcentaje del suelo de los trabajadores de aquella dependencia les sería pagado con vales, que serían cobrables únicamente en las sucursales de la misma dependencia. La sentencia estableció que “el llamado “Plan de Previsión Social” consiste en la entrega de vales de despensa que proviene del salario del trabajador para ser canjeados únicamente en el establecimiento de la empresa patronal, que es similar a la práctica que se llevaba en las antiguas tiendas de raya en que los trabajadores también recibían el pago de sus salarios mediante vales de despensa para ser canjeados en la tienda de raya propiedad del patrón, con la diferencia de que los productos los adquiría a un precio alto”. Sentencia recaída al Amparo Directo en Revisión 1180/2008. Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 3 de septiembre de 2008. 43 “DERECHO AL MÍNIMO VITAL EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO”. Tesis Aislada: 1a. XCVII/2007. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Mayo de 2007, p. 793. Derivada del Amparo en revisión 1780/2006. 31 de enero de 2007. Primera Sala. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. 237 El respeto al contenido esencial de este derecho exige que no se pueda equiparar automáticamente la capacidad que deriva de la obtención de cualquier recurso con la capacidad de contribuir al gasto público, todo ello respecto de las personas que puedan carecer de lo básico para subsistir en condiciones dignas; la acepción negativa del derecho al mínimo vital se erige como un límite que el Estado no puede traspasar en materia de disposición de los recursos materiales necesarios para llevar una vida digna. Esta limitante se ha expresado tradicionalmente en la prohibición de los impuestos confiscatorios, pero también es especialmente relevante para el caso el derecho al mínimo vital, en particular el de las personas que apenas cuentan con lo indispensable para sobrevivir. Lo dicho no implica intromisión alguna en la esfera legislativa dentro de la cual se inscribe la configuración del sistema tributario, dado que la misma, por una parte, no es ilimitada -siendo que corresponde a este Alto Tribunal la verificación del apego a las exigencias constitucionales- y por el otro, no es pretensión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que legalmente se defina con toda certeza ese mínimo de subsistencia que serviría de punto de partida en la imposición, sino que se reconozca un patrimonio protegido a efectos de atender las exigencias humanas más elementales, lo cual implica excluir las cantidades o conceptos que razonablemente no puedan integrarse a la mecánica del impuesto -ya sea a nivel del objeto o que no puedan conformar su base imponible-, toda vez que dichos montos o conceptos se encuentran vinculados a la satisfacción de las necesidades básicas del titular44. Desde la perspectiva de un servidor, el criterio relatado en líneas previas, se ajusta a la teoría de los derechos fundamentales del estado social que hemos explicado en párrafos anteriores, ya que de manera indirecta exige al legislador respetar los principios constitucionales del tributo, con la finalidad de evitar cargas excesivas o desproporcionales a la propiedad de las personas a través de la creación de impuestos confiscatorios. Es decir, los intérpretes constitucionales han cuidado de alguna forma no intervenir en la actuación del legislador democrático. Otra de las resoluciones que sin duda definirá la forma de combate a la pobreza en años venideros fue la que resolvió la controversia constitucional 41/200645, entre el poder legislativo y el ejecutivo federal. En lo medular, esta controversia constitucional fue planteada por el poder legislativo en contra del poder ejecutivo federal, ya que según el primero, se violaban los principios de reserva de ley y jerarquía normativa, debido a que el poder ejecutivo había creado el Reglamento de la Ley General de Desarrollo Social (citada en líneas previas), donde algunas de sus disposiciones contrariaban normas de la Ley General de Desarrollo Social creada por el legislativo, violando así, la esfera competencial del congreso. En lo que respecta a la impugnación aducida por el actor, se argüía en específico que el artículo 37 del Reglamento creado por el poder ejecutivo federal, violentaba el 36 de la Ley General de Desarrollo Social, ya que otorgaba la facultad a la Secretaría de Desarrollo Social para poder definir los criterios para la medición de la marginación y vulnerabilidad de los grupos de población, así como la identificación de las personas o grupos en situación de pobreza, atribución que legalmente sólo le correspondía al Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Organismo Público Descentralizado). Dicho precepto establece lo siguiente: ARTÍCULO 37.- Las personas o grupos sociales en situación de pobreza serán aquéllos que identifique la Secretaría, con sujeción a los lineamientos y criterios que para la definición, identificación y medición de la pobreza establezca el Consejo Nacional de Evaluación. Para tales 44 “DERECHO AL MÍNIMO VITAL COMO LÍMITE FRENTE AL LEGISLADOR EN LA IMPOSICIÓN DEL TRIBUTO”. Tesis Aislada: 1a. XCVIII/2007. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Mayo de 2007, p. 792. Derivada del Amparo en revisión 1780/2006. 31 de enero de 2007. Primera Sala. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. 45 En México, una controversia constitucional es un mecanismo de defensa de la constitución llevado ante la Corte, que sirve para proteger el principio de división de poderes y la esfera competencial de cada uno de los poderes de la Unión. Para mayor referencia puede consultarse: COSSÍO DÍAZ, José Ramón, La controversia constitucional, Porrúa, México, 2008. 238 efectos, el Consejo Nacional de Evaluación deberá mantener actualizados los indicadores referidos en el artículo 36 de la Ley, con base en la información que genere el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática, independientemente de otros datos que estime convenientes. La Corte finalmente dio la razón al poder ejecutivo federal y declaró válido el Reglamento impugnado. Dicho lo anterior, podemos concluir entonces que la facultad para determinar cuáles serán los grupos vulnerables queda en manos de una Secretaría de Estado, en específico de la Secretaría de Desarrollo Social. La línea argumentativa por parte de la Corte siguió el mismo hilo conductor que las anteriores, dejando a un lado el activismo judicial y respetando la labor del poder ejecutivo federal en la realización y concreción de los derechos sociales. Incluso llegó a pronunciarse sobre algunos aspectos relacionados con la caracterización de estos. Que la Constitución establezca que los derechos sociales deben tener un alcance general no significa universalizar en la implementación de todos y cada uno de los mismos. La pretendida obligación de prever el acceso universal a la totalidad de los derechos sociales con exclusión de las políticas focalizadas, haría impracticable la política pública del Estado en relación a los grupos más marginados de la sociedad. […] Llevado al absurdo, el argumento haría superflua la definición misma de pobreza, ya que no solamente los derechos de aplicación universal, sino que la totalidad de los programas de desarrollo tendrían que ser para todos sin poder distinguir entre grupos o personas para su asignación. Con esto no quiere decirse en ningún sentido que los derechos sociales son derechos programáticos, ya que sí establecen una obligación específica al Estado; sin embargo, estos derechos no excluyen la prioridad de los grupos más desaventajados frente a los menos desfavorecidos […] La Constitución en materia de derechos sociales es, por tanto, un complejo entramado normativo que conjunta las obligaciones prestacionales del Estado con la concurrencia y coordinación de las sus facultades en materia financiera y presupuestal, lo cual, si bien no vacía de obligatoriedad a los derechos sociales ya que los mismos mantienen su exigibilidad frente al ciudadano, si permite que se jerarquice y se establezcan prioridades para su asignación en materias específicas dependiendo de las necesidades particulares de los ciudadanos para alcanzar un nivel general de bienestar al cual se encuentra obligado el Estado46 . En este sentido, podemos expresar que hay dos cuestiones en conflicto: la universalidad de los derechos sociales y la focalización a los sectores más desprotegidos de la sociedad. ¿Cómo resolver este dilema? Si como bien lo dicen los ministros, los derechos sociales pertenecen a ese complejo entramado normativo que engloba también las facultades de planeación del desarrollo nacional, así como la rectoría económica del Estado: ¿son adecuados los parámetros para medir esa desigualdad? ¿Correspondía a la Corte decidir si esos parámetros eran los adecuados? ¿Qué mejor marco de referencia pudiera tomar la Secretaría de Desarrollo Social para definir la pobreza y medir la desigualdad a diferencia de un órgano técnicamente especializado y científico? Desde la perspectiva de la resolución que fue aprobada por mayoría de votos el método adoptado por la Secretaría de Estado respondía a las exigencias científicas que se desarrollan para la medición de la pobreza El constitucionalismo mexicano a partir de 1917, sirvió como motor impulsor del establecimiento de los derechos sociales en muchas Cartas Constitucionales en el mundo, tal es el caso de la Constitución Política de Weimar en 1919, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitución Española de 1978. No obstante de haber sido un ejemplo para estas naciones, México se quedó en el pasado y fue superado por el presente de realidades inmediatas, por ese México que asoma cada vez que el político recuerda que en las elecciones también se requiere el voto de la mayoría de los sectores marginados 46 Sentencia relativa a la controversia constitucional 41/2006. Actor: Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. 3 de marzo de 2008. 239 Conclusiones Hoy, más que nunca, los derechos sociales deber convertirse en una realidad para nuestras naciones en vías de desarrollo. Existen numerosos fenómenos que siguen erosionando la confianza del ciudadano hacia el Estado y su Administración. Nos encontramos ante una crisis sistémica e inevitable, que va menguando la esperanza de los gobernados en el Estado como auténtico garante de los derechos sociales. Han pasado décadas desde la firma del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los avances sobre el cumplimiento de este Pacto han ido escasamente progresando. Reconocemos que se ha avanzado en muchos sectores, pues es difícil detener la inercia de los grandes cataclismos que provocaron las graves crisis económicas y políticas durante los años ochenta y noventa, reduciendo el nivel y la calidad de vida de los mexicanos. Sin embargo, es tiempo de que los derechos de segunda y tercera generación sean cláusulas necesarias e indispensables para dar legitimidad al actual modelo de Estado Constitucional. Actualmente, los mecanismos para hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales en nuestro país se vuelven todavía imprecisos e inciertos. Las políticas en materia de prestaciones sociales, descansan sobre un pesado aparato burocrático, que no permite racionalizar los criterios bajo los cuales se atienda a los sectores marginados del país. El asistencialismo, queda solamente como una mera técnica pragmática que nos ayuda a otorgar dádivas y no generar instrumentos y mecanismos adecuados de empleos, desarrollo económico y social, que se refleje en el bienestar de los más débiles de este país. Sin duda alguna, creemos que hace falta un amplio consenso parlamentario para incorporar la fórmula de Estado democrático y social de derecho en nuestro país, con el objeto de que cualquier futura planeación económica, social, política y cultural este regida conforme las directrices de este principio. Se pudieran tomar de referencia la Constitución Española de 1978 o la Ley Fundamental de Bonn de 194947. En estos países, la fecunda interpretación constitucional ha puesto de manifiesto la utilidad de esta cláusula plasmada en estos dos textos fundamentales. El Tribunal Constitucional Español ha resuelto diversas controversias en materia de prestaciones sociales, basándose en la cláusula de Estado social y democrático de derecho a favor de estos48. La tradición española recibió gran influencia del Tribunal Federal Constitucional Alemán, este mismo, ha reiterado en diversas ocasiones su compromiso con la fórmula de estado social de derecho, en resoluciones en relación también a prestaciones sociales como subvenciones laborales para la creación de empleos, subsidios por incapacidad física y mental, etc.49 La incorporación de esta cláusula, y especialmente la de Estado Social, ayuda a establecer un parámetro al cual estarán sujetos los poderes públicos en la elaboración y cumplimiento de las 47 La Constitución Española enuncia en su artículo 1.1: España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Por otra parte, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 hace lo mismo en el artículo 20.1: La República Federal Alemana es un Estado Federal democrático y social. 48 A este respecto pueden verse las siguientes sentencias: Recurso de inconstitucionalidad: 25/1981, Ponente: Antonio Truyol Serra, 14 de julio 1981; Recurso de inconstitucionalidad: 32/1981, Ponente: Francisco Rubio Llorente, et. al. 28 de julio de 1981; Cuestión de inconstitucionalidad: 34/1981, Ponente: Rafael Gómez-Ferrer, 10 de noviembre de 1981; Recurso de amparo, 398/1981, Ponente: Antonio Truyol Serra, 5 de mayo de 1982; Recurso de amparo: 81/1982, Ponente: Luis Díez-Picazo, 21 de diciembre de 1982. 49 Sentencias de la Sala Primera de 18 de junio de 1975, -1 BvL 4/74-; 59,231 de 13 de enero de 1982; y 100,271 I de 27 de abril de 1999. SCHWABE, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, (traducción de Marcela Anzola Gil), Konrad-Adenauer-Stiftung, Bogotá, 2003, pp. 16-17. 240 políticas sociales. Esto no representa incorporarnos a ninguna ideología o esquema socialista o capitalista de estado. Hacer válida esta cláusula significa brindar un instrumento rector y guía al poder público, a través del poder ejecutivo y judicial, para dar vigencia a los derechos sociales, respetando los principios de no regresión y progresividad de los mismos. Un derecho social tiene razón de ser ante las situaciones de injusticia y la vulnerabilidad y fragilidad de las personas, tales situaciones pueden ser: la concentración de riqueza en unas cuantas manos, la precariedad laboral (legitimada en algunos países por el principio de la autonomía de la voluntad en los contratos laborales y llevada al extremo por esta sociedad capitalista occidental), el calentamiento global (que provoca daños irreversibles al medio ambiente), la pérdida de los valores esenciales en la familia, la marginación social, el analfabetismo, las hambrunas y tantos problemas sociales que deben ser resueltos por un proyecto en el que seamos incluidos todos, mediante el respeto a los contenidos esenciales y vivencia de los Derechos Humanos. Porque es en tiempos de crisis, cuando más efectivos y necesarios se tornan los derechos sociales. La última interrogante que planteamos es la siguiente: ¿quién ha de mantener toda esa superestructura de garantías y prestaciones sociales?, primeramente, creo que debemos volver a replantearnos la configuración y la distribución de recursos de la Administración pública. La destinación del recurso de máximos disponibles, como bien lo establece el artículo 2.1 del Pacto Internacional antes aludido sería un buen principio rector para ello. Y aún si vamos más allá; en la actualidad, el mercado financiero a nivel global, ha creado grandes vacíos y huecos legales que han privilegiado el capital especulativo sobre el capital verdaderamente productivo y generador de desarrollo social en determinadas naciones. La denominada Tasa Tobin50 es buena propuesta que debe ser considerada por las naciones. Tomando en cuenta los argumentos vertidos en líneas precedentes, podemos establecer que, son necesarios ciertos presupuestos básicos para que los derechos sociales lleguen a ser realmente efectivos, ya sea a través de la vía administrativa o judicial, entre los que se encuentran51: a) Tutelar los derechos sin discriminación. b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos dentro de su territorio. c) Demostrar que las medidas tomadas son las más apropiadas para alcanzar los objetivos del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales. d) Establecer vías judiciales, para llevar ante los tribunales las posibles violaciones de los derechos señalados. e) Lograr progresivamente la satisfacción de los derechos establecidos en el Pacto, entendiendo por progresividad la obligación de hacerlo de manera inmediata y continua. f) No dar marcha atrás en los niveles de realización alcanzados, pues alcanzados, puesto que esta prohibida o severamente restringida la regresividad. g) Destinar el máximo de recursos disponibles a cumplir con el Pacto. h) Acreditar que, en efecto, se ha destinado el máximo de recursos disponibles. 50 La Tasa Tobin fue propuesta inicialmente por el economista James Tobin en 1971 y tendría como objetivo pagar un impuesto cada vez que se produce una operación de cambio entre divisas, sin dañar a las inversiones productivas. Cfr. PELÁEZ BARCELÓ, Antonio, “La tasa Tobin: ¿un impuesto efectivo o un debate inútil?”, en Banca y finanzas: Revista profesional de gestión financiera, No. 69, España, 2001, pp. 36-39. 51 Cfr. CARBONELL, Miguel, “La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli”, en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Miguel Carbonell y Pedro Salazar cord., Trotta, I.I.J., UNAM, Madrid, 2005, pp. 201-202. 241 i) En periodos de crisis, priorizar la protección de los miembros más vulnerables de la sociedad. j) Asegurar los niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales. Considero que la fórmula del Estado Social y Democrático de Derecho puede ser efectiva en nuestro país. México tiene una infinidad de recursos materiales e intelectuales que deben ser explotados para beneficio de las mayorías, pues, no es posible que en un país, líder en muchos sectores industriales no permita todavía a su población disfrutar de los beneficios que generan estas riquezas. Sin duda alguna, el futuro de los derechos sociales exige mucho a todos los sectores de este país. Esperemos que la esperanza que hemos depositado en nuestras instituciones siga con paso firme hacia una exigencia y cumplimiento progresivo de los derechos sociales. Pues, cuando el ciudadano deja de importarle el bien colectivo, para dedicarse de manera egoísta o por supervivencia a su bienestar personal, es cuando los ciudadanos de nuestras frágiles democracias buscan soluciones apresuradas, e incluso, sacrificando su propia libertad o desmantelando las instituciones que por siglos nos llevó construir52. 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BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales (El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos 52 Ejemplo paradigmático en pleno siglo XXI de esta clase de Estado paternalista, demagogo y asistencialista es la República Bolivariana Venezuela. En este Estado se han ampliado el catálogo de prestaciones sociales a costa de desmantelar el Estado Constitucional y levantar una Dictadura disfrazada bajo el manto de un constituyente manipulado desde el Poder Ejecutivo. Al respecto Vid. BREWER- CARIAS Allan R., La Constitución de 1999, Editorial Arte, Caracas, 2000; BREWER- CARIAS, Allan R., Debate Constituyente, (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo I; Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999; BREWER- CARIAS, Allan R., Principios fundamentales del derecho público, Cuadernos de la cátedra Allan R. Brewer Carias de Derecho Administrativo, Universidad Católica Andrés Bello No. 17; Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2005; También puede consultarse la atrevida y sugestiva obra del Dr. Michael Núñez Torres: La capacidad legislativa del gobierno desde el concepto de institución. El paradigma de Venezuela y España, Porrúa, México, 2007. 242 fundamentales vinculantes para el legislador), (Prólogo de José Luis Cascajo), CEPC, Madrid, 2007, pp. 372-384. BOVERO, Michelangelo, Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, Trotta, Madrid, 2002. CARBONELL, Miguel, “La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli”, en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Miguel Carbonell y Pedro Salazar cord., Trotta, I.I.J., UNAM, Madrid, 2005, pp. 201-202. 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Lo que justifica la confección de este articulo son los profundos cambios decurrentes de la intensificación de los descubrimientos del fenómeno de la globalización, que acabaran por provocar, por intermedio de las crisis multidimensionales, el fallecimiento y el carácter obsoleto del modelo de Estado Constitucional Moderno, así como una necesidad de nuevos espacios públicos, con nuevas estrategias de gobernanza, regulación e intervención cimentadas en una pauta axiológica común transnacional. Palabras Claves: Transnacionalidad, Estado Transnacional y Derecho Transnacional. 1. Introducción conceptual y de caracterización Se parte de la hipótesis principal de que los profundos cambios ocurridos con la globalización solaparán de manera irreversible las bases teóricas del Estado Constitucional Moderno, con su pretensión de soberanía, el que se objetiva y contribuir con reflexiones iniciales destinadas al necesario debate para la formación de la base conceptual y de la caracterización para las categorías: Transnacionalidad, Estado Trasnacional y Estado de Derecho.3 Para que se abra el debate sobre esas categorías, es fundamental considerar que la liberalización del mercado mundial, como escribe Habermas, progresó mucho. La movilidad del capital se aceleró y el sistema industrial fue modificado, el sistema industrial fue modificado, saliendo de la producción de masa y pasando a adecuarse a las necesidades de la “flexibilidad post-fordista”. Con los mercados cada vez más globalizados, el equilibrio se alteró perjudicando 1 Post Doctor en Derecho del Estado por la Universidad de Alicante, en España, Doctor en Derecho del Estado por la Universidad Federal de Santa Catarina y Maestro en Instituciones Jurídico Políticas también por la Universidad Federal de Santa Catarina – UFSC- Coordinador y profesor del programa del Post- Graduación Stricto- Sensu en Ciencia Jurídica de la Universidad de Vale do Itajaí – UNIVALI- en sus programas de Doctorado y Maestrado en Ciencia Jurídica. Fue Secretario de Estado en Santa Catarina y Vicerector de UNIVALI. Es profesor visitante en las universidades de Alicante, en España y de Perugia, en Italia. [email protected]) 2 Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Santa Catarina. Maestría en Ciencia Jurídica por la Universidad do Vale do Itajaí. Post- Doctorado por la Universidad Federal de Santa Catarina- UFSC-. Juez Federal da Vara Ambiental de Florianópolis/SC. Profesor del Programa de Post- Graduación Stricto Sensu en Ciencía Jurídica de la Universidad do Vale do Itajaí- UNIVALI- en sus programas de Doctorado y Maestría en Ciencía Jurídica e Investigador del CNPQ ([email protected]) 3 Se trata también de un esfuerzo teórico desarrollado en la construcción de las bases epistemológicas que están siendo adoptadas en el Curso de Doctorado en Ciencia Jurídica da UNIVALI. 245 claramente la autonomía y la capacidad de acción político-económica de los estados constitucionales modernos.4 Actualmente, el Estado no consigue ya dar respuestas consistentes a la Sociedad ante la complejidad de las demandas transnacionales que se aumentan continuamente. Los problemas sociales crecen en proporciones preocupantes. Todo lleva a creer que el principal factor de esas crisis cíclicas está localizado exactamente en el propio Estado Constitucional Moderno.5. Ni que decir respecto la categoría Nación, esta se refiere a la que Ernest Gelner6, entiende como Nación Jurídica, formada a partir de la Nación Cultural y de la Nación Política, conforme más adelante será ampliamente tratada. El Estado y el Derecho Transnacional pudieran ser propuestos a partir de uno o más espacios públicos transnacionales, o sea, a creación de espacios públicos que puedan pasar estados nacionales. Luego, el Estado y el Derecho Transnacional podrían tener, en cuanto propuesta para la discusión, las siguientes características: a) Constitución a partir de estados en procesos de abdicación intensa de las competencias soberanas; b) Formación por instituciones con órganos y organismos de gobierno, regulación y aplicación de las normas transnacionales; c) Capacidad fiscal en diversos ámbitos transnacionales, como en cuestiones vitales ambientales7, financieras, circulación de bienes y servicios, dentro de otros menos importantes8; d) Actuación en ámbitos difusos transnacionales: cuestión vital ambiental, mantenimiento de la paz, derechos humanos, entre otros; e) Pluralismo de concepción, para incluir naciones que no están organizadas políticamente a partir de la lógica judaica- cristiana occidental9; f) Implantación gradual de instrumentos de democracia transnacional deliberativa y solidaria; g) Constitución de espacios públicos transnacionales especialmente con base en la cooperación, solidaridad y en el consenso; h) Capacidad de coerción, como característica fundamental, destinada a garantizar la imposición de los derechos y deberes establecidos democráticamente a partir del consenso superando así una de las principales dificultades de actuación de los estados en el plano externo. 4 HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional. Trad. de Márcio Selligmann-Silva. São Paulo: Litera Mundi, 2001, p.99. 5. HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional. Trad. de Márcio Selligmann-Silva. São Paulo: Litera Mundi, 2001, p.99. 6 GELNER, Ernest. Naciones y nacionalismos. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 7 Se utiliza esta expresión “cuestión vital ambiental” para sugerir que la base axiológica formadora de los ordenamientos jurídicos transnacionales sería la protección a los bienes ambientales, entendidos en la dimensión amplia, inclusive contemplando el aspecto social. Así, se está también tutelando la dignidad de la persona humana, ya que uno de los mayores problemas ambientales de la humanidad es el hambre y la miseria. 8 Sobre la insuficiencia del modelo actual del Estado en la perspectiva fiscal, ver BODNAR, Zenildo. A Responsabilidade Tributária do Sócio Administrador. Curitiba, Juruá, 2005. En este libro defiende la necesidad de “una nueva forma del Estado- Estado Transnacional” en el cual el centro del poder no pueda estar limitado geográficamente, su legitimidad debe surgir de la efectiva protección otorgada por los derechos humanos. 9 Se entiende por lógica judaica- cristiana occidental aquel tipo de organización jurídico política a partir de las teorías iluministas y que tienen el capitalismo como la base económica de la producción. 246 Con base en las características suregidas, se puede proponer que el prefijo trans indique la estructura publica transnacional podría pasar varios estados. Desde luego, conviene advertir que no está hablando del Estado mundial o de un súper Estado. Lo que se está proponiendo es la discusión y la posibilidad de fundación de varios espacios públicos de gobernanza, regulación e intervención, cuyos mecanismos de control y funcionamiento serian incluidos en las sociedades transnacionalizadas. El prefijo trans denotaría todavía la capacidad no sólo de la yuxtaposición de instituciones o de la superación/ transposición de espacios territoriales, pero la posibilidad de emergencia de nuevas instituciones multidimensionales, objetivizando la producción de respuestas más satisfactorias de los fenómenos globales contemporáneos. De esta forma, la expresión latina trans significaría algo que va “más allá de” o “para alén de”, a fin de evidenciar la superación de un lugar determinado que indicaría que son pasadas diversas categorías unitarias, en un constante fenómeno de deconstrucción y construcción de significados. Diversamente de la expresión ínter, la cual sugiere la idea de una relación de diferencia o apropiación de significados relacionados, el prefijo trans denota la emergencia de un nuevo significado construido reflexivamente a partir de la transferencia y transformación de dos espacios y modelos nacionales. Es como Ulrich Beck manifiesta, al escribir que la transnacionalización es una conexión fuerte entre los espacios nacionales, inclusive del modo que no sea pensando internacionalmente, y sí en el surgimiento de algo nuevo, de un espacio que traspasa que ya no se encaja en las viejas categorías modernas.10 A partir de estas reflexiones, se puede sugerir el concepto de Estado Transnacional como la emergencia de nuevos espacios públicos plurales, solidarios y cooperativamente democráticos y libres de amarras ideológicas de la modernidad, resultados de la intensificación de la complejidad de las relaciones globales, dotados de la capacidad jurídica de gobierno, regulación e intervención11 – y coerción – y con el objetivo de proyectar la construcción de un nuevo pacto de civilización y que el propio Gabriel Real, cuando señala que no se trata de establecer una republica planetaria, pero sí de buscar los mecanismos institucionales que aseguren la eficaz materialización de la solidaridad, en el mismo padrón de inspiración de nuevos derechos transnacionales, como es el caso del derecho ambiental.12 Cada espacio estatal transnacional podría abarcar varios estados y hasta partes adherentes de los mismos, con estructuras de poder cooperativo y solidario. Sus objetivos serían los de proporcionar condiciones para que la globalización fuera sometida a los intereses 10 BECK, Ulrich. Liberdade ou capitalismo. Trad. de Luiz Antônio Oliveira de Araújo. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p.100. 11 La intervención en el contexto de este artículo, significa el control por el Estado, en sus grados variados, a través de la actuación, como parte activa, en los ámbitos ambiental, social, económico y cultural para garantizar patrones mínimos de la dignidad humana a partir de la pauta axiológica común. Ya la categoría Regulación, tiene el sentido de producir la Sociedad, a través del Estado, reglas que regulen las relaciones públicas y privadas, evitando desequilibrios, sin que el mismo sea parte activa en cualquiera de ellas. 12 FERRER, Gabriel Real. La construcción del Derecho Ambiental. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. Pamplona: Espanha, n.1, 2002, p. 73/93. Disponível em: http://www.dda.ua.es/documentos/construccion_derecho_ambiental.pdf, p. 25. Acesso em: 20.01.2009. p. 21. 247 de la mayoría de las sociedades existentes, a partir de las practicas de deliberación por consenso13 y de la participación democráticas. Una de las mayores razones para la construcción de los espacios públicos transnacionales versa respecto a la cuestión vital ambiental que podría ocupar un papel de “tela de fondo” para la construcción tanto del Estado como del Derecho Transnacional. O sea, la estructuración constitucionalizada, destinada a garantizar los mínimos de seguridad jurídica y típica del Estado Constitucional Moderno, sería superada por la cuestión vital ambiental como paradigma y que matizaría el ordenamiento jurídico transnacional. Desde este punto de vista, Arnaldo Miglino14, en el artículo llamado, Una Comunitá Mondiale Per la Tutela Dell´Ambiente, afirma que existe un problema que llevará probablemente a la creación de centro de poder transnacional que supere la ideología y la estructura jurídica de las relaciones internacionales: el problema ecológico. Basta recordar como la emisión de los gases invernaderos (dióxido del carbón, del óxido nitroso, del metano, de los perfluorcarbonetos, de los hidrofluorcarbonetos, del hexafluoreto del sulfuro) favoreció el calentamiento climático, para comprender como es de urgente restaurar el equilibrio ambiental. La referencia a la nación como base humana de la organización del Estado no puede ser entendida más allá de una referencia la Nación Jurídica. Lo relevante es que una comunidad humana se puede definir jurídicamente con una proclamación de carácter “nacional” de la población del Estado. Esa percepción conceptual podría hasta resolver – o por los menos disminuir- el problema de las disputas entre naciones. De ahí se puede, juntando el prefijo trans y el concepto y caracterización de la Nación Jurídica, entender por Transnacional los nuevos espacios públicos no vinculados a un territorio específico, que sobrepasan la idea tradicional de Nación Jurídica, aceptan la pluralidad como premisa y posibilitan el ejercicio del poder a partir de una pauta axiológica de común15 acuerdo destinada a dar viabilidad a la proposición de un nuevo pacto de civilización. La referida pauta sería establecida por selección consensual de valores que llevaría en consideración el hecho de que una protección no podría ser viable de forma eficaz por medio de instituciones nacionales, comunitarias o internacionales actualmente existentes. Propuesto así el esbozo del concepto y de la caracterización de la categoría Transnacional, es posible aplicarla en la construcción de la propuesta teórica de los conceptos del Estado y del Derecho Transnacional. 2. El Estado y el Derecho Transnacionales: reflexiones preliminares 13 La busca por el consenso en las deliberaciones ha sido una de los principales elementos de la mantenimiento, perfeccionamiento y ampliación de los institutos de la Unión Europea, así como la Organización Mundial del Comercio (OMC) 14 MIGLINO, Arnaldo. Uma comunidade mundial para a tutela do ambiente. Revista archivo giuridico, Volume CCXXVII – Fascicolo IV – 2007, editada por Filippo Serafini, e publicada pela MUCCHI EDITORE, em Roma, Itália. (www.mucchieditores.it). Título original: uma comunitá mondiale per la tutela dell´ambiente. 15 : Pauta axiológica común, categoría todavía en experimentación en el campo de la proposición, tendería a abarcar valores como, por ejemplo, la cuestión vital ambiental, derechos humanos, paz mundial, regulación económica y financiera, de entre otros, principalmente de carácter difuso. 248 El nuevo orden mundial, influenciado por diversos factores decurrentes de la intensificación del fenómeno de la globalización, vuelve oportuna y necesaria la discusión sobre la organización de los espacios públicos transnacionales que hacen viable la democratización de las relaciones entre estados, relación está fundada en la cooperación y solidaridad con la intención de asegurar la construcción de las bases y estrategias para el gobierno, regulación y intervención transnacionales. En la misma medida, Tomas Villasante16 aseguró que la “internalización” del Poder Público de la modernidad probablemente cederá el paso al proceso de la transnacionalización del Poder Público. Caso contrario, la debilidad del Estado Constitucional Moderno podrá conducir a la civilización las peligrosas posiciones de confrontación. De entre los autores que teorizan sobre las nuevas formas de organización estatal, merece destacar la propuesta del sociólogo alemán Ulrich Beck17 cuando surgiere una substitución de las relaciones “internacionales” de conflicto y/o disputa por relaciones “transnacionales” de solidaridad y cooperación. El Estado Transnacional, la dimensión humana continuaría siendo relevante, no apenas como un vinculo que se establecería con determinado Estado o por la relación de sujeción al poder estatal, pero en una misma perspectiva ampliada, inclusiva y solidaria que no ve al ciudadano como mero depositario de una pseudo-soberanía. En el Estado Transnacional, no habría espacio para hablar de soberanía en su concepción clásica. Las múltiples relaciones existentes entre los Estados, la importancia de la atención cooperativa de estos a favor de una pauta axiológica común, bien como la complejidad de los nuevos desafíos exigiría una redefinición cualitativa y funcional para esta categoría18. Tal redefinición puede encontrar una expresión jurídica en la medida en que son transferidas, para nuevas organizaciones, facultades consideradas como inherentes a la soberanía tradicional.19 De este modo a partir del expuesto anteriormente, se puede sugerir que el Derecho Transnacional, en consecuencia, tendería a presentar las mismas características axiológicas del Estado Transnacional. Uno de los primeros investigadores modernos a utilizar este termino fue Philip Jessup en su obra denominada Transnational Law,20 en 1965, en la Universidad de Yale. En esa obra, Jessup intenta tratar de los problemas aplicables a la comunidad mundial interrelacionada, que empieza como el individuo y alcanza la sociedad de estados. Por considerar que la comunidad mundial estaba creando lazos cada vez más complejos, el mismo autor entendía que la expresión Derecho Internacional estaría superada y ya no atendía las exigencias conceptuales de la nueva época que se dibujaba21. En este sentido, consignó que utilizaría el término Derecho 16 VILLASANTE, Tomas. Las Democracias Participativas. p. 63 BECK, Ulrich. Qué es la globalización: falácias del globalismo, respuestas a la globalización. Trad. Bernardo Moreno y Maria Rosa Borras. Barcelona: Paidos, 2004. p. 132 18 Sobre este tema ver: CRUZ, Paulo Márcio, Soberania y Globalización: antagonismos y consecuencias. Revista de Derecho vLex – n. 63, nov. 2008. Disponível em: http://vlex.com/vid/45092719. 19 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del mas débil. Tradução: Andréa Greppi. Madrid: Alianza, 1999, p. 79 20 Para Jessup Derecho Transnacional incluye todo el derecho que regula acciones o eventos que trascienden fronteras nacionales. Tanto el Derecho Internacional Público como el Privado están incluidos, así como están otras reglas que no encajan perfectamente en esas categorías usuales. 21 La propuesta de Jessup generó gran repercusión en la academia norte- americana. Todavía hoy se encuentran programas de estudios y publicaciones especializadas que emplean el término “Derecho Transnaciona Law”, no el sentido abarcador por el concebido. C.F. Columbia Journal of Transnational Law disponible en el sitio: http://www.columbia.edu/cu/jtl/) Merece también registro, la terminología, que identifica el Derecho Transnacional 17 249 Transnacional para incluir todas las normas que regulasen actos o hechos que transcienden fronteras nacionales.22 El Derecho transnacional, así como el Estado Transnacional, estaría también “descentrado”, lo que es una de las circunstancias que molda el escenario transnacional, especialmente en lo que dice respecto al aspecto más allá frontera, pues no es un espacio estatal nacional y también no es espacio que está por encima de él. Está entre ellos, o sea, desvinculado de la delimitación precisa del ámbito territorial en que el Estado Constitucional Moderno tienta ejercer soberanía e intenta imponer coercitivamente as sus leyes. Se comienza a percibir que el ámbito espacial del Derecho Transnacional se situaría en la frontera traspasada, en el “borde permeable” del Estado. Con eso, por ser traspasable el borde también no es frontera delimitada y la permeabilidad trae consigo apenas el imaginario, el límite virtual. Aquello que es traspasable no contiene, pero sí, está allá y acá al mismo tiempo. Esa relación dialéctica hace surgir un nuevo espacio, transnacional, en el cual deberá ser aplicado, con fuersa suficiente, un nuevo Derecho, cuya base teórica seria vinculada aquella del Estado Transnacional.23 La “desterritorialización” del Derecho Transnacional acontece en virtud de la existencia incontestada de estructuras de poder económico, político, social y cultural transnacionales descentradas, sin cualquier localización en éste o en aquel lugar, región o Estado. Estando presente en muchos lugares, estados, continentes, pareciendo fluctuar sobre los Estados y fronteras24. O por entre ellos, que parece más apropiado para una propuesta de discusión teórica sobre Derecho Transnacional. El ordenamiento jurídico transnacional aparecería como un conjunto o sistema, en el sentido de que sus normas responderían a pautas axiológicas comunes, que justificarían su consideración como un todo y que actualmente son prácticamente imposible de ser alcanzadas por los derechos nacionales, comunitario e internacional. Considerando que toda organización supone un ordenamiento o conjunto de normas coordinadas que tornan posible su propia existencia y funcionamiento, el ordenamiento jurídico transnacional difícilmente no acompañaría esa lógica. El ordenamiento jurídico transnacional presentaría características propias, derivadas de la misma concepción del Estado Transnacional como organización destinada a actuar en el espacio de gobernanza regulatoria y de intervención hasta ahora no organizado políticamente. El Derecho Transnacional - así que como el Estado Transnacional - sería matizado por la necesidad de emergencia de nuevos espacios públicos, que volverían concretas y efectivas las estrategias transnacionales de gobierno, regulación e intervención, y que resultarían en protección de los derechos transnacionales basados en una pauta axiológica común, en especial los derechos difusos, imposible de ser alcanzado por los derechos nacionales, comunitario e internacionales hoy existentes. 3. Reflexiones finales la nueva lex mercatoria, la regulación probvada de las transacciones internacionales por modelos contractuales y prácticas comerciales consolidadas (Cf. http://www.transnational-law.net/ STRENGER, Irineu. Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: Ltr, 1996). No obstante, en este artículo, como ya fue encima expuesto, se prefiere utilizar la expresión “Derecho Transnacional” en el sentido más estricto del que el empleado por Jessup, sin englobar otras formas de regulación más allá de las fronteras como del Derecho Internacional Público, es más abarcador del que la lex mercatoria, vinculándose a nuevos espacios de regulación que surgirían con el Estado Transnacional. 22 JESSUP, Philip C. Direito transnacional. Tradução de Carlos Ramires Pinheiro da Silva. São Paulo: Fundo de Cultura, 1965, p. 12. 23 24 IANNI, Octávio. A sociedade global. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1995, p. 93. IANNI, Octávio. A sociedade global. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1995, p. 23. 250 Lo que fue articulado hasta aquí nos remite necesariamente a la discusión sobre la realidad mundial formada por la red global y promovida por la hegemonía capitalista consolidada a partir de 1989, que remite a un “nuevo mundo”, una especie de continente no investigado que se abre a una tierra de nadie transnacional, a un espacio que traspasa lo nacional y lo local, para usar expresión próxima a la utilizada por Ulrich Beck25, y que acaba exigiendo la emergencia de un Derecho Transnacional, por cuenta de la persecución de una pauta axiológica que transita desde la cuestión ambiental hasta la lucha por la amplia protección y de la defensa de los derechos humanos. La idea de un Estado Transnacional, como traída por Ulrich Beck, es una de las alternativas posibles al Estado Constitucional Moderno. En línea con el que fue expuesto en el presente artículo, este autor todavía sugiere que hay una racionalización subyacente: el Estado Constitucional Moderno está anticuado, pero aún es importante como espacio público garantizador de políticas internas y externas. Como se tiene observado, los intensos cambios ocurridos en la sociedad actual exigen también nuevas estrategias de gobierno, regulación e intervención. Todavía, las complejas demandas de realidad transnacional no están siendo adecuadamente atendidas por las instituciones nacionales, hecho éste que aumenta situaciones de riesgos y amenazas a bienes transnacionales fundamentales. En este contexto de crisis multidimensional, surge un escenario extremadamente receptivo para la emergencia de las nuevas instituciones políticas y jurídicas que sean capaces de agregar y articular actitudes solidarias y cooperativas envolviendo las personas, instituciones y estados en la lucha por la protección de bienes y valores imprescindibles para asegurar la vida plena y duradera del planeta.26 É también importante destacar que se está viviendo una acelerada etapa de transición a nuevas formas de organización, en escala planetaria. En ese contexto, la globalización sólo tendrá sentido y será verdaderamente universal si fuese capaz de estructurar y crear un conjunto de relaciones de un nuevo tipo, más solidario, inclusivo y democrático, teniendo en vista que nada fue construido por la humanidad sin un sueño ingenuo o horizonte utópico de sentido. Ciertamente que no se está pensando que será fácil tratar de un asunto con esa complejidad y capacidad de generar polémica. O que no se puede es continuar por más tiempo en esta “racionalidad irracional”27 en la cual está sumergiendo el mundo de hoy. Se está delante de una singular oportunidad histórica: configurar nuevos espacios públicos que puedan ser aplicados más allá de las fronteras y que incluyan lo local, lo regional y lo mundial. Espacios públicos que sean sensibles al ser humano y propensos a dotar todas las personas de un mínimo de bienestar y dignidad. Si tiene la sensación de que se está saliendo de este ciclo político que dominó los últimos dos siglos, pero la falta de alternativa está llevando el mundo a esa condición sin precedentes y no 25 Beck, Ulrich. La mirada cosmopolita o la guerra es la paz. p.97. 26 Michael Bachelet es enfático al afirmar que “Al menos que la Sociedad internacional se perfecciones y sobre todo aplique las normas de una Solidaridad multisectorial la escala de todos los habitantes del planeta, poblaciones enteras desaparecerán pura o simplemente por los efectos conjugados del SIDA y dos juegos de la economía mundial” In: BACHELET, Michel. Ingerência Ecológica: Direito Ambiental em questão, p. 19). 27 O de una ‘irresponsabilidad organizada’ conforme la expresión de Urich Beck utilizada también en la obra de BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno de España, 2002. 251 hay evidencias capaces de sugerir, todavía, cuáles serán los términos futuros de la confrontación política actual. La existencia del capitalismo transnacional y sus crisis es una realidad muy difícil de ser cuestionada, así como es difícil negar la existencia de una nueva producción integrada y de un nuevo sistema financiero global. La producción se vuelve fragmentada en un número incalculable de frases y en un constante cambio, descentralizadas y dispersas alrededor del planeta. Por otro lado, los segmentos distantes son funcionalmente integrados en amplias corrientes de la producción, distribución y consumo. Cada economía nacional autónoma fue reestructurada e integrada externamente para que sea una parte constituyente del sistema de producción global. El capital transnacional ejercita su autoridad política utilizando el aparato de cada Estado y a través de la transformación de las organizaciones internacionales existentes, tales como las antiguas instituciones de Bretton Woods o las agencias del sistema de las Naciones Unidas, utiliza también instituciones más recientes, como la Organización Mundial del Comercio. El capital transnacional pasa, entonces, a convertir el poder estructural de la economía global sobre los países y sobre las clases trabajadoras, en cada Estado, en influencia política directa a través del aparato capitalista transnacional.28 En contrapartida, los estados reaccionan a las demandas del capital transnacional, pero no son capaces, por falta del necesario espacio público transnacional, de transformar en bienestar para la población la riqueza que circula todos los días por entre sus fronteras. El Estado no consigue regular los sistemas de acumulación capitalista, y, así no cumple sus funciones sociales. De esta forma, no consigue absorber y responder a las actuales demandas causadas por la sociedad de riesgo global. Por esas cuestiones económicas, el Estado y el Derecho transnacionales estarían - por entre las soberanías y con las fuentes normativas originadas más allá de las fronteras nacionales destinados a regular los actuales contextos globales, que actualmente no se someten al reconocimiento externo o la recepción formal por los estados y que utilizan sanciones económicas aleatorias para alcanzar sus objetivos, caracterizando un ambiente de la completa renuncia a los parámetros mínimos de humanidad. En suma, la emergencia de nuevas estrategias globales de gobierno, regulación y intervención, basadas en un paradigma de aproximación entre pueblos y culturas, en la participación consciente y reflexiva del ciudadano en la gestión política, económica y social, deber ser un proyecto de civilización revolucionario y estratégico de futuro, pautado en la consciencia crítica acerca de la finitud de los bienes ambientales y en la responsabilidad global y solidaria por su protección, defensa y mejora continua de toda la comunidad de vida y de los elementos que le presten sustentación y viabilidad. Un mundo globalizado presupone nuevas relaciones de interdependencia, nuevas necesidades, problemas o desafíos igualmente nuevos. Presupone todavía nuevas herramientas capaces de hacer frente a los actuales desafíos. Ese nuevo proyecto de civilización probablemente pasará por la rehabilitación de lo político, de lo jurídico, de lo social y de lo cultual contra la hegemonía de la 28 El fondo Monetario Internacional- FMI, por ejemplo, cuando impone programas de ajuste estructural que abren un dato del país para la entrada del capital transnacional, lo que implica en la subordinación de la fuerza local del trabajo y en la exploración de riquezas por el capitalismo transnacional, está operando como institución transnacional. 252 razón económica. Eso implica una redefinición o, más exactamente, un redescubrimiento del bien común, de un saber existir juntos y de un nuevo sentido para la aventura de vivir. Bibliografia BECK, Ulrich. La mirada cosmopolita o la guerra es la paz. Barcelona: Paidós, 2005. __________. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo Veintiuno de España, 2002. ____________. Liberdade ou capitalismo. Trad. de Luiz Antônio Oliveira de Araújo. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p.100. ___________. Qué es la globalización: falácias del globalismo, respuestas a la globalización. Trad. Bernardo Moreno y Maria Rosa Borras. Barcelona: Paidos, 2004. BODNAR, Zenildo. A Responsabilidade Tributária do Sócio Administrador. Curitiba, Juruá, 2005. ___________. Soberania y Globalización: antagonismos e consecuencias. Revista de Derecho vLex – n. 63, nov. 2008. Disponível em : http://vlex.com/vid/45092719 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del mas débil. Tradução: Andréa Greppi. Madrid: Alianza, 1999. HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional. Trad. de Márcio Selligmann-Silva. São Paulo: Litera Mundi, 2001, p.99. IANNI, Octávio. A sociedade global. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1995. GELNER, Ernest. Naciones y nacionalismos. Madrid: Alianza Editorial, 1997. GRECO, Marco Aurélio. Globalização e tributação da renda mundial. 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Las Democracias Participativas. Madrid: Ediciones HOAC, 2003. 253 254 El Estado mexicano ante el crimen organizado. Efectos en el resguardo del orden constitucional democrático. Laura Nelly Medellín Mendoza1 Introducción Una de los debates más importantes de la sociedad mexicana que tiene hoy por hoy es la vulnerabilidad del Estado mexicano frente al crimen organizado. En esta contribución que hacemos, formalizamos primeramente un entendimiento puntual de la relación teórica entre el Estado y la soberanía. Es necesario dimensionar con precisión lo que se entiende por Estado soberano y a partir de ahí, dimensionar los alcances de su vulnerabilidad. Posteriormente, señalamos que en el caso del Estado mexicano, más que aplicar el concepto de un Estado fallido, - calificativo que recientemente se le ha adjudicado-, consideramos al igual que otros autores, la debilidad de este argumento para aplicarlo al análisis. Más bien, se propone aquí explicar a partir de lo que se conoce como Estado paralelo, la conexión histórica y sostenida implícitamente entre el poder político formal y el poder del crimen organizado, para entender el debilitamiento gradual del Estado mexicano y que ha vulnerado su soberanía en regiones del territorio nacional. Se señala también que el régimen político en turno, en el objetivo de la recuperación de los controles territoriales, enfatiza como una estrategia de combate frontal, el uso intensivo militar de forma permanente para coadyuvar en las funciones de la seguridad pública. Esto último punto, nos mueve a una reflexión final sobre el dilema que surge para justificar la existencia de un Estado de orden constitucional democrático y que utiliza al mismo tiempo una estrategia militar permanente para enfrentar las acciones del crimen organizado. Este es un dilema del cual el Estado mexicano debe prestar atención para no maximizar las consecuencias graves de perder paradójicamente la formalidad democrática en el objetivo de la recuperación de la soberanía territorial. El Estado soberano Atendiendo a una definición básica del Estado soberano,2 este puede considerarse como el conjunto jurídicamente ordenado de personas, asentado en un territorio políticamente dividido y 1 Doctora en Ciencias Sociales con orientación en Desarrollo Sustentable. Profesora-investigadora del CITEJYCUANL, líneas de investigación: Reforma del Estado y gobernabilidad. Dirección del lugar de trabajo: Ciudad Universitaria, C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, N.L, México, e-mail [email protected] 2 Respecto a la soberanía, existen dos tipos de definiciones desde el punto de vista representativo. Aquellas que consideran que el elemento fáctico, como poder supremo, es suficiente para caracterizarlo (Austin- Heller) y aquellas cuyo campo de referencia apunta primariamente a su determinación, descripción o configuración por parte de cierto tipo de normas, o poder derivado del orden jurídico, como en el caso de Kelsen, un tanto diferenciado por Geier a partir de la interdependencia social. Véase a Ernesto Abril, Las limitaciones del soberano, México, Fontamara, 2004, pp. 57-58. 255 sometido a un poder soberano en tres órganos, cuyas atribuciones se fundamentan en una constitución. El Estado tiene como un fin primordial el bienestar colectivo de la población. En los Estados modernos, un concepto cardenal es el de soberanía, (herencia de la formulación clásica en Bodin) que reivindica para el mismo Estado, la autonomía de la voluntad política para imponerse sobre el resto del colectivo. Como ha sido señalado en términos político-jurídicos, el poder soberano implica el mando sobre una sociedad, entendido como un poder supremo, exclusivo y originario. Así, la soberanía es inherente al poder político, ya que se ha considerado: “(…) una racionalización jurídica del poder, en el sentido de transformar la fuerza de hecho en fuerza de derecho”.3 De acuerdo a Heller, el Estado es el optimum político, porque resulta la organización política que tendría para sí la fuerza y la estabilidad; tiene a su disposición todo el ordenamiento jurídico establecido para efectuar la obligatoriedad para sí mismo y para el resto de la sociedad.4 Se precisa entonces la función decisiva del Estado para encarnar la voluntad soberana para el fin colectivo mediante un esperado arreglo jurídico-institucional. Esta función debe amparar la búsqueda armoniosa de los intereses sociales: las demandas de seguridad (económica, laboral, social, sanitaria) así como la igualdad y libertad de los ciudadanos para buscar su propio desarrollo. En muy buena medida, el desarrollo de estas capacidades recae en las conductas individuales, pero también estas transitan por la misma capacidad institucional del Estado para su garantía. El fin colectivo sancionado por el Estado, debe ser lo suficientemente dominante para así diferenciarse de otros tipos de poderes formales e informales que se hayan establecido en la sociedad civil y que pueden disputarle al Estado, el control institucional para establecer otros objetivos que no están necesariamente empatado con la finalidad societaria. Es así, como vuelve a señalar Heller: “(…) pues todas las instituciones humanas despliegan poder, y si no se fija una función de sentido al poder específico del Estado, no es posible diferenciarlos de una gavilla de bandoleros, de un cártel del carbón o de un club deportivo”.5 Bajo un mandato soberano, el Estado tiene la supremacía para formalizar la dominación política a través de un tipo de contrato social que forman con los ciudadanos estableciendo un tipo de racionalidad-legal (en sentido Otro autor desde el contexto internacional, refiere que de acuerdo a la Carta de ONU en su artículo 2.1, basa su organización en el principio de igualdad soberana entre todos sus miembros desarrollándose dicho principio por la resolución 2625 (XXV), al que se le asigna un triple contenido: “Todo Estado es libre para elegir el sistema político, económico, social y cultural que tengan por conveniente. Todo Estado tiene derecho a la inviolabilidad de su integridad territorial e independencia política. Todo Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales”. Véase a Cesáreo Gutiérrez Espada, Derecho Internacional Público, Madrid, Trotta, 1995, pp. 105-106. Lo que lleva al autor a señalar que en el derecho internacional contemporáneo, la soberanía no es “absolutamente absoluta”, pues está sometida al propio derecho internacional. Ferrajioli señala que, dada la imperante globalización, esta propuesta de la ONU se ve afectada por: “(…) un vacío de derecho público –en una sociedad global cada vez más frágil e interdependiente, expuesta a agresiones que la tecnología hace cada vez más mortalesno es sostenible por mucho tiempo. Deberemos comprender los graves peligros, para la seguridad y para la vida de todos generados por la falta de una esfera pública internacional y por la ilusión de que el gobierno del mundo se puede confiar únicamente al mercado y a la superioridad militar de una sola potencia”. Sin embargo, por metodología, no profundizaremos en estas discusiones ni perspectivas internacionalistas y asumiremos el concepto vertido por Heller, al considerarlo de mayor utilidad para nuestra propuesta. Véase a Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2006, p. 344. 3 Suprema Corte de Justicia de la Nación. “La soberanía nacional”, Serie. Grandes Temas del Constitucionalismo Mexicano, México, SCJN, 2005, p. 20. 4 5 Herman Heller, Teoría del Estado, México: FCE, 2007, p. 264. Ibid, pp.260-261. 256 weberiano) para la esfera pública donde se determinan las prácticas políticas y sociales prevalecientes. En esta idea del contrato social, hay mucho escrito en la avalancha del debate teórico que ya se ha vertido.6 Sólo recordaremos junto a Tedesco al Estado como un conjunto de instituciones en donde prevalece la estructura legal y de control que ha sido expresado desde el contrato social originario. Este último es definido como la representación política de las relaciones sociales estructuradas en un determinado espacio y tiempo.7 La erección de un Estado moderno expresa este tipo de contrato social vigente donde se enmarca la soberanía para formalizar el poder político supremo, que bajo un marco constitucional establece la regulación de su estructuración formal (ejecutivo, legislativo y judicial) además de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Cuando esta norma fundamental sanciona el equilibrio de poderes, se genera una rendición de cuentas horizontal además de salvaguardar para la ciudadanía condiciones de seguridad jurídica para la igualdad y libertad, pilares indispensables para la calidad democrática. Sólo así, estamos ante la presencia de Estado de orden constitucional democrático. Así, este Estado con las características arriba descritas, al conjuntar una dominación jurídica en un determinado territorio sobre los ciudadanos, tiene la potestad soberana para hacer cumplir el ordenamiento legal a la que está mandatada. En palabras de Heller: “El poder del Estado es soberano, lo que significa que es, dentro de su territorio, poder supremo, exclusivo, irresistible y sustantivo. La soberanía del Estado significa pues, la soberanía de la organización estatal como poder de ordenación territorial supremo y exclusivo. El Estado, como organización territorial soberana, es creador supremo de las normas y tiene el monopolio del poder de coacción física legítima, la ultima ratio de todo poder”.8 Este es justo un punto fundamental para establecer la discusión sobre la vulneración de la soberanía en el Estado en relación al crimen organizado. Sólo el Estado puede reclamar la autonomía de sus funciones frente a cualquier tipo de organización formal e informal. Sin embargo, de acuerdo a la naturaleza delictiva de las organizaciones que se dedican al tráfico de estupefacientes, estas buscan no sólo acrecentar su poder en la distribución y venta de la droga, sino incrustarse en la propia estructuración del Estado, para desde ahí, eliminar cualquier tipo de barrera institucional que “estorbe” al desarrollo de sus actividades informales. Las regiones dominadas por el narcotráfico, son comandadas por un jefe del cártel quien funge como estratega principal de las operaciones delictivas y quien determina las resoluciones principales para interactuar con otros cárteles o con la estructura de autoridad. Descendiendo en la estructura de dominio, se encuentran los llamados “lugartenientes” o “jefes de la plaza” que son designados por la jefatura principal de un cártel que bien pueden tener su sede en la misma región o tener esta representación en una zona de influencia de otro cártel. Buscan controlar los flujos regulatorios de la mercancía en su zona de influencia. Por último, generalmente se encuentran las llamadas células de un determinado cártel, base de la estructura territorial y 6 Sólo como referencia puede verse el debate con amplitud las diferentes las concepciones dominantes desde el siglo XVII: Hobbes, Locke, Rousseau y más recientemente la crítica de Estado en Marx en Rafael Micó y Vicente Lull, Arqueología del origen del Estado: las teorías, Barcelona, Bellaterra, 2007, pp. 21-101; 123-148. Puede verse en el mismo sentido a R.H.S. Crossman, Biografía del Estado moderno, México, FCE, Primera reimpresión, 1992; Mario de la Cueva, La idea de Estado, México, UNAM-Coordinación de Investigaciones, 1975. 7 Laura Tedesco, El Estado en América Latina ¿Fallido o en proceso de formación?, Working Paper núm. 37, mayo, Fundación para las Relaciones Internacionales y el Diálogo Exterior (FRIDE), 2007, p. 8 8 Heller, op. cit, pp. 312-313. 257 encargado de expandir la operatividad del cártel. Estas pueden tener presencia en diversas regiones del país buscando expandir su dominio territorial, frente a otras que tienen el mismo objetivo. Cuando los lugartenientes son removidos por la jefatura principal ya sea porque han sido delatados ante la autoridad policiaca o porque han incumplido los pactos para conservar “la plaza” frente a otro cártel o frente a los embates de la autoridad, son reemplazados inmediatamente por otro integrante. Su modo de operación, los hace altamente resistentes para conservar una influencia en regiones estratégicas.9 Es así como logran tener un tipo de dominación importante, que les permite controlar diversas regiones estratégicas para el trasiego de su mercancía. Es ahí cuando el Estado pierde su dominación política y queda en una posición minoritaria para resguardar el control territorial que ha sido capturada por la organización criminal. Esto, como lo veremos a continuación, mueve a los especialistas, en una discusión sobre la misión fallida del Estado o de una debilidad persistente frente a las bandas del crimen organizado, producto de una relación clandestina con el régimen. Sobre este último punto este trabajo muestra mayormente una argumentación defensiva. La debilidad del Estado: las argumentaciones del Estado fallido al Estado paralelo. Hemos señalado anteriormente al Estado con una potestad política soberana y jurídicamente organizada, en donde las relaciones sociales en una estructuración territorial, están destinadas a acatar su voluntad en función un marco constitucional de orden democrático que sanciona los derechos y obligaciones de todos los ciudadanos para una convivencia armónica. Precisamente, el Estado mexicano, enfrenta el problema de hacer valer el ordenamiento legal en lo ancho y extenso de su territorio, dado que el crimen organizado ha tendido sobre el mismo los canales para el tráfico de drogas. Estas han dispuesto una contraposición a la soberanía del Estado para alcanzar primero el dominio de las estructuras policiacas en el ámbito municipal, estatal y federal. Esto tiene una consecuencia directa en la estructura de poder político: a medida que esta dominación del poder informal avanza, va perdiendo gradualmente (y en algunos casos graves todo) el control territorial para establecer los márgenes de seguridad pública, que es una de las funciones principales del Estado en el marco constituyente del contrato social. Es justo ahí donde comienza la vulneración a su soberanía. Esto, como se ha corroborado de forma abundante en la prensa mexicana, se ha hecho por medio de una cooptación forzada o en una impunidad aceptada por parte de la estructura de autoridad. De esta manera, se abren los controles jurídicos y políticos para que el crimen organizado pueda ejercer su objetivo monopólico dentro del Estado.10 9 Puede identificar características imprescindibles de una delincuencia organizada, véase a Rogelio Barba Álvarez, La criminología en el estudio de la delincuencia organizada, Cuadernos de Política Criminal, núm. 75, Madrid, 2001, pp. 642-646. 10 De manera histórica y sin precedentes, recientemente por medio de una trabajo de inteligencia el Ejército y la PGR detuvieron a funcionarios estatales y a diez alcaldes de Michoacán todos vinculados con la protección que ofrecían al Cártel denominado “La Familia” que opera en la región desde el año 2005. Los alcaldes pertenecen a diferentes partidos políticos: Urupuan (PAN); Buenavista (PRD); Tepalcatepec (PRI); Apatzingan (PRD); Aquila (PRI) Tumbiscatío (PRI); Arteaga (PRI) Zitácuaro (PRI) Ciudad Hidalgo (PAN); Coahuayana (PRI). “Limpia en Michoacán” Periódico Milenio, 27 de mayo de 2009, p. 18. 258 Recientemente en la lucha frontal que ha establecido el presidente Felipe Calderón contra el crimen organizado, se ha establecido como nunca antes, la confrontación abierta contra los capos de la droga, dejando una estela de miles de muertos a lo largo y ancho del país y que ha reñido esta reconfiguración institucional no ligada a los objetivos del Estado. Las ejecuciones sumarias han ocurrido tanto ya sea por los mismos ajustes de cuentas entre los capos de la droga, por delaciones ante los entes policiacos o por haber violado un pacto de dominación territorial entre las mismas bandas. Los reportes que día con día se generan en los medios de comunicación, establecen una suerte de tener “un descontrol sobre el país”. Esto ha sido interpretado por agencias estadounidenses que señalan que no sólo la gobernabilidad en México se ha perdido, sino que el país representa un ejemplar caso de Estado fallido. Por supuesto, las voz de la autoridad presidencial mexicana han rechazado por todos los medios posibles este interpretación, a su juicio, “fallida”.11 En efecto, aunque en este trabajo, no justificamos ni adoptamos una postura oficial, consideramos que la percepción de México como un Estado fallido, no corresponde necesariamente a un entendimiento pleno del acontecer nacional. Esto es porque una de sus tesis principales es que un Estado fracasa cuando pierde el control exclusivo sobre los medios de coacción física. Sin embargo, en el argumento que sostenemos del caso, podemos observar que no se ha perdido íntegramente este control, sino más en una postura plenamente reivindicativa ha intensificado el uso de los aparatos del orden para aumentar su papel coactivo por la vulneración a su soberanía territorial, que esto sí representa una realidad palpable. El Estado a través de sus fuerzas de seguridad de orden civil y militares, se enfrentan cotidianamente al control territorial que ejercen las organizaciones criminales principalmente en ciertas regiones de los estados como por ejemplo en Chihuahua, Baja California, Nuevo León, Sinaloa, Tamaulipas, y estados del suroeste con importantes puertos marítimos como en Michoacán, Nayarit, Guerrero, Jalisco y Sinaloa para el trasiego de la mercancía ilegal preferentemente hacia Estados Unidos. Sin embargo, hablar de Estado fallido es otra cosa. Para declarar a México como Estado fallido se necesitan otros indicadores que no se cumplen sistemáticamente. Como lo ha señalado el Centro de Estudios Fondo para la Paz, con sede en Washington, el Estado fracasa cuando su gobierno ha perdido el control físico de su territorio y carece del monopolio del uso legítimo de la fuerza. Otras características del Estado fallido es la falta de autoridad para adoptar decisiones colectivas; incapacidad para proporcionar unos servicios públicos razonables; pérdida de la capacidad para interactuar en relaciones formales con otros Estados; suspensión o aplicación arbitraria del Estado de Derecho y extensas violaciones a los derechos humanos; intervención de otros Estados en la vida interna del país; éxodo crónico y sostenido de la población; aparato de seguridad que opera de manera independiente del Estado y prominencia de élites sectorizadas.12 En nuestro caso la variable más persistente es la pérdida del control físico del territorio, pero no se presenta en toda la geografía del territorio nacional, ni sobre toda la superficie de los estados señalados, sino más bien, como hemos indicado sólo sobre ciertas regiones de las 11 “México no es un Estado fallido: presidente Calderón”, Periódico El Universal, 26 de febrero del 2009, p. 1. Estos indicadores han sido mencionados citando la misma fuente en Carta de Política Mexicana. Estado fallido: ¿conjetura o profecía?, núm. 461, Grupo Consultor Interdisciplinario, México, 2009, p.6 y María Amparo Casar, Estados Fallidos: ¿de qué hablamos?, Revista Nexos, 2009, núm. 374, México, p. 14. 12 259 entidades federativas como por ejemplo en la zona fronteriza de Ciudad Juárez (Chihuahua), Tijuana (Baja California) o Reynosa y Matamoros (Tamaulipas). La otra variable que se presenta de forma dependiente es la suspensión del Estado de Derecho y de violaciones a los derechos humanos, como veremos más adelante. Estos indicadores de la variable sobre el control físico del territorio y sobre violación de garantías, deben conjuntarse sistemáticamente con el resto de las variables que caracterizan la existencia de un Estado fallido. Aunque el resto de las variables, pueden estar presentes en diversos grados no han sido persistentes y no representan actualmente una alerta de seguridad nacional, como sí lo es el crimen organizado. Un Estado fallido representa en los hechos que la soberanía, simplemente ya no es la característica principal que sustenta el aparato estatal. En este tenor, la soberanía está completamente nulificada. Nuestra argumentación es que sí se ha vulnerado la soberanía, pero sólo acotando el problema al control territorial en ciertas regiones y que trae una consecuencia en la vulneración del Estado de derecho. Sin embargo, de acuerdo a las características del Estado fallido, en el caso mexicano tendrían que advertirse la presencia activa de todas sus características, lo cual no puede sustentarse en este trabajo. Como lo señalan acertadamente los especialistas, no es lo mismo advertir una “falla” en el Estado que declarar a un Estado como fallido, que como hemos visto, sugiere que el entramado de instituciones, leyes y garantías está prácticamente nulificado.13 En la percepción de Tedesco, el término de Estado fallido resulta superficial, porque excluye del análisis, el desarrollo histórico del Estado y los conflictos que hayan originado sistemáticamente el colapso de sus instituciones.14 En nuestro análisis coyuntural preferimos aceptar que el déficit de gobernabilidad está dado justamente porque el Estado lucha por recobrar parte del control físico del territorio mexicano que sido capturado por las bandas delictivas que se vuelven por así decirlo, parte del entramado sociocultural. En este déficit, estas dos variables se vuelven constantemente problemáticas porque la lucha frontal que ha dispuesto el régimen político en turno revela una paradoja: en el esfuerzo por recuperar el control del territorio mexicano a manos de la delincuencia organizada se acrecienta en la misma medida el trastocamiento al orden constitucional democrático.15 Es este momento tan crítico para el país, la imagen proyectada hacia el exterior se configura un Estado sumido en la incapacidad para terminar con la violencia desatada. Se reconoce toda una lógica punitiva por parte del actual régimen, que a su juicio, es la única respuesta adecuada para recuperar el control íntegro de los espacios públicos. En este análisis no podemos dejar de mencionar que en esta debilidad del Estado, revela en su profundidad el acervo que dejó el pasado, las confusiones y ambigüedades que en el plano 13 Casar, op. cit, p. 14 y Carta de Política Mexicana, op. cit, p. 13. Tedesco, op. cit. p.2 15 Este combate frontal acarrea una violencia generalizada imparable en México a pesar del emplazamiento de más de 45 mil soldados en todo el país para combatir a los carteles de la droga. Decapitaciones, ataques contra la policía y tiroteos en centros nocturnos y restaurantes ocurren diariamente en muchas regiones. Según recuentos periodísticos se llegó a contabilizar 5,031 muertos por acciones atribuidas al narcotráfico en el 2008, en comparación con los 2.800 del año 2007. “Ejecuciones rompen récord: van cinco mil”, Periódico El Universal, 3 de diciembre del 2008, p. 1 14 260 institucional se incurrieron para dejar crecer en los hechos un fuerte poder informal, como es del narcotráfico. Como ya hemos visto, el Estado soberano es un conjunto de instituciones que adquieren legitimidad por el contrato social que se ha establecido originariamente en un momento constituyente entre la sociedad civil y aquellos que ostentan un carácter representativo de poder político. Si este contrato, ha sido desafiado por una parte de la población a la autoridad correspondiente, se tendrá que ejercer el monopolio de la fuerza legítima para restablecer la paz y el orden colectivo. Sin embargo, no se presenta la nulificación del contrato social. Más bien podemos prestar atención al legado de la persistente debilidad del Estado mexicano, producto de este nexo implícito y clandestino entre el liderazgo político formal y el crimen organizado. Esto significó en la práctica, que la proliferación de anomalías se debió principalmente ya sea a una incapacidad por parte de la autoridad política formal para establecer estrictos controles sobre el tráfico de estupefacientes y/o una aceptación tácita para no invadir la extensión de este negocio ilícito y en donde, en buena medida, se podía (y se puede) obtener beneficios materiales de ello. Ambas hipótesis han sido socorridas para explicar este fenómeno, aunque haya insuficientes elementos empíricos para determinar cuál ha sido más influyente en el particular caso mexicano.16 Para una comprensión del fenómeno a partir de afirmaciones subjetivas, hay que entender la naturaleza de los nexos formales-informales, y por tanto la dificultad por parte de la comunidad científica para obtener sostenidamente pruebas empíricas.17 El asunto se vuelve complicado cuando se trata de establecer una explicación causal. Sin embargo consideramos que hay argumentos plausibles que podrían ayudar a determinarlo. El término de Estado paralelo se vuelve un concepto de primer orden con una capacidad explicativa amplia para este análisis. De acuerdo a Briscoe, el término Estado paralelo es utilizado con mayor frecuencia para describir este nexo entre el liderazgo político formal, las facciones al interior del aparato de Estado, el crimen organizado y/o los expertos en violencia. Como propio de su naturaleza clandestina, este nexo provoca la distorsión de una política gubernamental oficial a través de: “(…) la protección y promoción de los intereses de algunas facciones que disfrutan de profundos y duraderos vínculos con el Estado, así como a outsiders, que se especializan en crimen y violencia”.18 Aunque Briscoe utiliza este concepto para países con profundas crisis de gobernabilidad como Pakistán o Guatemala, bien podrían aplicarse parte de este argumento al caso que nos ocupa. Según Briscoe, el efecto principal de este acuerdo es el de perpetuar la incapacidad del Estado para la provisión efectiva de bienes públicos básicos tales como la seguridad, el Estado de Derecho, el bienestar social y el crecimiento económico, a través de la desviación de tales 16 Abelardo Rodríguez Sámano, La urgente seguridad democrática. La relación de México con Estados Unidos, México, Taurus, 2008 y Luis Astorga, Seguridad, traficantes, el poder de la sombra y militares. México, Tusquets, 2007. 17 En investigaciones periodísticas se ha tratado de comprobar los nexos entre las mafias de narcotraficantes y la clase política. Esta información que sale a la luz pública, obviamente trae consecuencias graves para la vida de los periodistas que son amenazados de muerte por “tocar” estos temas. En México, en los años ochenta, el asesinato de Manuel Buendía, periodista de reconocida trayectoria que siguió las pistas de este nexo clandestino, puso en alerta sobre la gravedad del asunto y demostró con su muerte, cómo la impunidad ataca de forma flagrante a la libertad de prensa. Hasta hoy sigue siendo difícil hacer reportajes serios de investigación. 18 Iván Briscoe, La proliferación del Estado paralelo, Documento de Trabajo núm. 71, Fundación para las Relaciones Internacionales y el Diálogo Exterior, 2008, p. 2. 261 políticas para el poder informal, aun y cuando se mantiene la fachada de la legalidad.19 Acota también el alcance de estos poderes informales: sus intereses no son predatorios, ya que no buscan suplantar la presencia territorial del Estado. Sin embargo, como observamos en el caso que nos ocupa, el crimen organizado sí hegemoniza el control de ciertos territorios llegando a dominar incluso los controles políticos de la región, incluso desde el proceso de selección de los candidatos a puestos de elección popular. Señala que tampoco son simbióticos, ya que los líderes del Estado pueden en algún momento oponerse a su actividad criminal. Generalmente, en los Estados paralelos en la relación entre el liderazgo estatal y los intereses criminalizados a menudo involucra señales tácticas y la inacción estratégica de la clase gobernante para restringir sus actividades, lo que lleva a generar una “debilidad estatal continua”.20 En este marco, las estructuras institucionales son débiles en la medida en que se vuelven porosos los canales de decisión política y judicial.21 En el Estado paralelo, los intereses criminales pueden usar su vinculación orgánica con el Estado para la protección y expansión de sus intereses. Como parte de este nexo clandestino, el Estado y el poder informal esencialmente: “(…) se comprometen en una serie de transacciones oscuras, que no se hacen públicas (a pesar de ser sujeto de intensas especulaciones) y que son cruciales para entender las condiciones de la gobernanza en estos países”.22 Ahora bien, primeramente podemos afirmar que en el caso mexicano la capitalidad de tales acuerdos implícitos entre el poder formal e informal de carácter clandestino, no son necesariamente responsables de que el Estado mexicano haya tenido un déficit en la provisión del bienestar social y el crecimiento económico, como se apunta en la tesis de Estado paralelo. Bien sabemos que históricamente México no ha sustentado una política de bienestar social y crecimiento económico para su población. El asunto ha sido tratado con mayor eficacia en otros estudios, de lo que podemos hacer en este ensayo.23 Pero estas variables sí pueden ser en buena medida responsables, por ejemplo, de la marginalidad económica que mueve a los individuos a dedicarse al negocio de enervantes en sus etapas de producción y venta. Podemos establecer que este crecimiento exponencial de la actividad informal potencializó la capacidad negociadora con la estructura de autoridad. Pero la vinculación orgánica que pueda existir entre los criminales y la clase política gobernante se da independientemente de que el Estado maneje políticas públicas que combatan la pobreza y marginación social, por cierto, con escaso éxito. El énfasis sustancial que hacemos del concepto de Estado paralelo es que se puede otorgar una responsabilidad directa de estos acuerdos implícitos (aunque no fácilmente demostrables, dado su carácter clandestino) sobre el déficit estatal para asegurar el control íntegro de la soberanía nacional y en donde quedan expuestos al margen de la legalidad, los controles de la seguridad pública. Esta tentativa de hipótesis resulta en parte sugerida a partir de la interpretación sobre el Estado paralelo y en parte por la naturaleza histórica del régimen mexicano. 19 Ibid, p. 2 20 Ibid, p.7. Ibid, p. 8 22 Ibid. p.13 23 Miguel Székely, “Pobreza y desigualdad en México (1950-2004)”, Revista El Trimestre Económico, vol. LXXII (4), núm. 288, octubre-diciembre, 2005, pp. 913-391. 21 262 Dada la naturaleza del uso del poder político a partir del periodo posrevolucionario, México ha tenido una historia donde la formalidad legal, no estuvo acompasada por una legitimidad democrática. El presidencialismo exacerbado que se desarrolló a partir de los años cuarenta requirió la acumulación de poder formal e informal. El presidente de la república, como vértice de este poder, representó formal y simbólicamente la suma de todas las fuerzas políticas estructuradas (o “alineadas” dirán algunos) con el régimen, en detrimento de la oposición civil, partidista o sindical, cuyo eje de flotación política sería periférica y residual por mucho tiempo. Al no haber pluralidad política, no había posibilidad de rendición de cuentas y por tanto, la eliminación de posibles complicidades en el uso del poder por parte de la clase gobernante. Fue parte de esta cultura de impunidad largamente aprendida por la clase política que socavó la posibilidad de mantener un Estado de Derecho, a pesar que la normatividad establece justamente la configuración de un Estado de orden constitucional democrático. Por tanto, la hipótesis de Astorga, uno de los especialistas más importantes en el tema del narcotráfico, resulta atrayente. El señala que al caer el poder hegemónico presidencial en el año 2000 por la alternancia federal, se obliga a los jefes del narcotráfico a intensificar su división en cárteles. Antes, el poder absorbente del presidente de la república mantuvo el control a través de los gobernadores de los estados y sus cuerpos policíacos que obedecían en buena medida las directrices del centro del poder político. Sin embargo, señala que el descontrol se vuelve agravante cuando la oposición comenzó a ganar espacios de gobierno primeramente en los estados y municipios y se recrudece posteriormente en el ámbito federal cuando ocurre el reemplazo interpartidario presidencial. Ante la nueva coyuntura, cada grupo del crimen organizado comienza a negociar por su cuenta con el poder regional, tanto a nivel municipal como estatal, sin que exista ya este árbitro presidencial que tenía un eficaz mecanismo de control sobre los aparatos policiacos que negociaban con las redes del narcotráfico.24 Esta interpretación como veremos, se sostiene en el recurso explicativo del uso histórico del poder, que permitió al presidente de la república usar toda su voluntad política para fungir como árbitro formal e informal en la estructuración del desarrollo nacional. Al ser el garante de todas las relaciones políticas, se puede suponer un grado de responsabilidad al tener una inacción estratégica respecto al poderío de los cárteles de la droga, dando lugar a un tipo de Estado paralelo. Si aceptamos esta tesis, podemos señalar que paradójicamente en la medida en que se exacerbó el poder presidencial, incluso para reservarse una inacción estratégica, se debilitó al Estado mexicano, su orden constitucional y sus leyes reglamentarias. La realidad palpable de las luchas entre los mismos cárteles de la droga (Cártel de Juárez, Cartel del Golfo, Cartel de Sinaloa, La Familia Michoacana etc.) revelan que los controles que alguna vez existieron entre ellos y ante una nueva lógica - por lo menos desde el poder presidencial - de no negociar y de combatir sus redes de protección institucional, han cambiado 24 En este punto cabe mencionar a la extinta Dirección Federal de Seguridad, dependiente de la Secretaría de Gobernación. Esta organismos que tenía funciones de policía política fue señalada insistentemente por los reportes de investigación de la DEA, como unos de los espacios institucionales más copados por la mafia, ya que tenía el control de toda la información política, además de que estructuraba y dada cohesión a todos los cuerpos policiacos de nivel federal, estatal y municipal. La desaparición de este organismo en 1986, fue por las implicaciones que tuvo su director José Antonio Zorrilla Pérez en el asesinato de Manuel Buendía en 1984 y por el descontrolado poder del narcotráfico en sus estructuras. Posteriormente se creó el Centro de Investigación en Seguridad Nacional (CISEN). 263 las rutas de interpretación del fenómeno. Las alianzas entre los mismos cárteles son sólo coyunturales y la disputa por los territorios estratégicos se vuelve más sangrienta.25 Evidentemente, si la voluntad presidencial (y todo el aparato legal en consecuencia, dado la subordinación del Poder Judicial) fue usada para tolerar las actividades criminales, entonces puede explicarse a partir de la hipótesis de Astorga que la proliferación de crímenes relacionados con el narcotráfico como se ha evidenciado sobre todo en los últimos años, tiene que ver con este ruptura del pacto arbitral o de inacción estratégica que tenía la figura presidencial. El hecho de contabilizar todos los días alguna ejecución, decomiso de droga o la detención de algún capo como registra abundantemente la prensa mexicana particularmente en regiones que se han vuelto “frentes de guerra” donde se sabe que hay un control territorial de las bandas del crimen organizado, revela que la naturaleza convencional de “hacer el negocio” se convierte en una estrategia de sobrevivencia entre ellos mismos y frente del Estado que ejerce su capacidad coercitiva.26 Esta guerra de combate frontal, se hace con una voluntad presidencial de acabar con el status quo de antaño, pero también entendiendo que la mayor vulnerabilidad está en la zonas frágiles para conservar el Estado de derecho: particularmente con autoridades estatales y locales, que se vuelven constantemente amenazadas si interrumpen mediante el aparato de seguridad y de justicia, el control que ejercen los cárteles de la droga.27 Particularmente, la pobreza de las zonas rurales e indígenas de estados como Chiapas, Jalisco, Nayarit, Guerrero, Durango, Sinaloa y Chihuahua se vuelven atractivas para los narcotraficantes que ofrecen los mejores incentivos a los campesinos para el sembradío de enervantes, ante la carestía y los escasos apoyos gubernamentales para subsidiar la siembra de otros recursos agrícolas.28 25 Según el estudio titulado Radiografía de las organizaciones de narcotraficantes, de la Secretaría de Seguridad Pública (elaborado en el 2008), atrás han quedado las viejas reglas entre los cárteles, que preferían la negociación a la beligerancia. Caso ejemplar fue el caso del narcotraficante Miguel Ángel Félix Gallardo, líder del desaparecido Cártel del Pacífico quien optaba preferentemente por estas prácticas. Algunos otros capos como Amado Carrillo Fuentes, “El Señor de los Cielos” también fue conocido preferentemente por la negociación. Sin embargo, la naturaleza delictiva se impone. Actualmente las alianzas no duran mucho tiempo, acaso unas horas o días o por ejemplo, el tiempo que dura cruzar un cargamento de droga hacia Estados Unidos, pero luego volver a la batalla competitiva por territorios. Ver fuente citada en “La Consolidación”, Revista Proceso, El México narco. Primera parte. Edición Especial, núm. 24, pp. 6-11. 26 De acuerdo a las últimas cifras proporcionadas por los cuerpos de inteligencia nacional, se datan alrededor de 130 carteles de droga que operan en el territorio mexicano, que tienen una enorme capacidad corruptora e infiltran a sus operadores en las instancias y corporaciones de los aparatos de justicia, “Operan en México al menos 130 carteles”, Periódico El Universal, 11 de abril del 2009. 27 De acuerdo a datos desclasificados por la Secretaría de Seguridad Pública, en el país existen 980 “zonas de impunidad”, de alta incidencia delictiva. Sin embargo el estudio no sólo está relacionado con el narcotráfico, sino con otros delitos como robo, extorsión, violación y secuestro. “En México ya son 980 zonas de impunidad”, Periódico Milenio, 2 de junio del 2009, p. 22-23. En lo que concierne a narcotráfico, sólo los recuentos periodísticos evidencian de manera consistente que hay poblaciones particularmente en Chihuahua, Sinaloa o Michoacán, Tamaulipas, Baja California que señalan que el efectivo control sobre quien entra y sale de la población o que supervisan las actividades civiles cotidianas, no lo tiene la autoridad formal, sino las bandas del crimen organizado. Puede verse un reportaje especial de investigación de este control que existe en la zona de la Sierra Tarahumara de Chihuahua (entre Buenaventura, Madera y Namiquipa), que documenta que en esa zona no entra nadie sin el consentimiento de los sicarios. Ver reportaje “Y la tierra se los tragó…” Revista Proceso, 1694/19 de abril del 2009, pp. 12-14. Pueden verse también el reportaje de investigación “El narco ya es una estructura nacional” Revista Proceso núm. 1664, 21 de septiembre del 2008, pp. 6-11. 28 Estos son los estados que han sido más identificados con el cultivo de la droga por la SEDESOL, y que guardan características especificas que facilitan el narco cultivo en ciertas zonas: Las Cañadas y la zona selva (Chiapas); Huasteca y la sierra de Zongolica (Veracruz); Sierra de Tarahumara (Chihuahua); Las quebradas (Durango y Sinaloa); Tierra Caliente y la Montaña (Guerrero) y Mixteca-Chimalapa (Oaxaca). Ver reporte “La narcopobreza”, Revista Proceso núm. 1351, 22 de septiembre del 2002. Se ha documentado que recursos de PROCAMPO de la 264 El dilema entre la seguridad nacional y el orden constitucional democrático. Ante la gravedad del problema para el Estado mexicano, la lucha contra el crimen organizado se ha vuelto un problema de seguridad nacional. En este tenor, el gobierno mexicano ha tenido una política reactiva más que proactiva, más de contención que de solución. Sin embargo, la intervención de los cuerpos militares en funciones de seguridad pública, ha sido una constante desde finales de los años cuarenta; aunque también se le utilizó en el periodo del movilización estudiantil y de insurgencia guerrillera para acciones de contrainsurgencia y desaparición de sus líderes.29 Particularmente en los años setenta, el Operativo Cóndor (1975-1978), fue significativo en la medida que fue una estrategia mayormente planeada para enfrentar la siembra de droga en las zonas de Sinaloa y Chihuahua, en donde el ejército ejerció a plenitud labores de prevención, investigación y persecución de delitos relacionados con el narcotráfico.30 Pero no es sino hasta 1987, en el régimen de Miguel de la Madrid, que el narcotráfico fue definido como un tema la seguridad nacional; un año antes el presidente norteamericano Ronald Reagan había hecho lo mismo, lo que derivó en un compromiso por la parte mexicana por la erradicación de cultivos de droga en los campos agrícolas, dado que el país ha sido históricamente un país productor de marihuana y heroína destinadas al mercado estadounidense.31 Sin embargo, como se ha señalado, el incremento en el uso del territorio mexicano por parte de las bandas del crimen organizado, se debió a una intensa campaña de proscripción de drogas de las autoridades norteamericanas en los años ochenta y esto dificultó la entrada de la cocaína procedente de Colombia por la zona más importante de tráfico marítimo como es el estado de Florida. Los narcotraficantes colombianos recurrieron con enormes ventajas a la franja fronteriza México-Estados Unidos por su facilidad para establecer el tráfico ilegal.32 Actualmente los barones de la droga colombiana se han rearticulado (tras la eliminación de los jefes del Cartel de Medellín y de Cali) y son más eficaces en su estrategia de penetración.33 En este tenor, los cárteles mexicanos también han reforzado su estrategia y pudieron establecer conexiones con mayor ventaja competitiva para abastecer la demanda, proveniente, en buena medida, del mercado estadounidense.34 En lo que corresponde a las acciones que preferentemente han tomado las autoridades mexicanas, se ha observado el incremento en los operativos anti-droga, la depuración de los cuerpos policiacos (sobre todo de la PGR)35 y la Secretaría de Agricultura han ido a parar a familiares del Chapo Guzmán (líder del Cártel de Sinaloa) o de los hermanos Valencia que liderean el Cártel del Milenio. “Del Procampo al Pronarco”, Revista Proceso, El México narco. Primera parte. Edición Especial, núm. 24, pp.49-51. 29 Fritz Glockner, Memoria Roja. Historia de la guerrilla en México (1943-1968), México, Ediciones B. 30 Astorga, op. cit. p. 58. 31 Coletta A. Youngers y Eileen Rosin. “México: la trampa de la militarización”, en Youngers, Coletta y Rosin Elien, Drogas y democracia en América Latina. El impacto en la política de Estados Unidos. Ed, Biblos, Buenos Aires, 2000, pp-325,343. 32 Ibid, p. 325 33 Ricardo Ravelo, Herencia maldita. El reto de Calderón y el nuevo mapa del narcotráfico, México, Random House Mondadori, 2008, pp. 159-182. 34 Ibid, pp.23-24. 35 Operación Limpieza es el programa del gobierno federal para la depuración de los cuerpos policiacos y de procuración de justicia. En los informes que se hace de estos operativos se ha logrado la detección de funcionarios federales como informantes de la delincuencia para evadir la acción de la justicia. “FCH espera que la Operación Limpieza alcance al Poder Judicial”, Periódico La Crónica, 22 de noviembre del 2008, p.1. 265 continua presencia de los militares en estos operativos. De hecho, la SEDENA terminó por arrebatarle a la PGR, el control de la erradicación de cultivos, que le corresponde legalmente al Ministerio Público Federal.36 Sobre este último punto es que queremos centrar nuestra discusión. La creciente militarización en la lucha contra del crimen organizado que empieza a ser significativa en la administración de Vicente Fox, y que se hace imprescindible en el régimen de Felipe Calderón, ha resultado clave por la continua desconfianza en los aparatos de seguridad federal y local, que son mayormente expuestos a establecer nexos o estar bajo una constante amenaza por la actividad criminal.37 Dada la lucha frontal que ha empezado a ser más aguda en el sexenio calderonista, el escenario de que los militares se regresen a sus cuarteles está lejos de que ocurra, sobre todo porque desde la invocación presidencial, esta estrategia aparece como ineludible para enfrentar el reto.38 La nueva Ley de Seguridad Nacional publicada en el gobierno de Vicente Fox, codifica en buena medida lo que hemos sustanciado aquí. Esta ley señala en su artículo tercero que la Seguridad Nacional se entiende como las acciones que de manera inmediata y directa se ponen en marcha para mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano; la protección de la nación mexicana frente a amenazas y riesgos de carácter interno y externo. Establece como un punto fundamental nuestra materia de discusión: la preservación de la soberanía e independencia nacional y la defensa del territorio, además del mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones democráticas.39 Pero quizá el problema consiste en que paradójicamente al tratar de resolver un problema de seguridad nacional, se dispone de una interpretación un tanto ambigua del orden constitucional y que por tanto, tiene una repercusión para sostener una calidad democrática. Por ejemplo, el art. 89 constitucional en su fracción VI declara que el presidente de la república para preservar la seguridad nacional, puede disponer de la totalidad de las fuerzas armadas de forma permanente o sea del ejercito, de la armada y de la fuerza aérea para la seguridad interior y defensa exterior de la federación.40 Si este artículo reformado (que incluyó el término de seguridad nacional) lo correlacionamos con el art. 129 que señala en tiempo de paz ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar, quizá nos preguntemos donde se ha decretado constitucionalmente por el presidente de la república que estamos en el escenario contrario, es decir en guerra, para hacer permanente la presencia de los militares en las calles para defender, en este caso una “seguridad interior”. 36 Ravelo, op.cit. p. 43. 37 Ibid, pp. 26-27. 38 Youngers y Rosin, op.cit, p. 351 y Rodríguez Zámano, op, cit. p. 325. Recientemente el Presidente ha señalado que las labores del Ejército en tareas de seguridad pública no debe ser permanente, pero no fija una fecha de salida. En su discurso señala: “La presencia del Ejército permite depurar, reclutar, entrenar y reorganizar sus propios cuerpos de seguridad. Pero bien sabemos que no puede y no debe ser permanente. De ahí, nuestro respetuoso llamado a las autoridades locales, a fin de acelerar el paso en este proceso de recomposición institucional, que no debe detenerse y que debe continuar hasta su puntual cumplimiento en el país, “No serán permanentes tropas en calles.- Felipe”, Periódico El Norte, 15 de mayo del 2009, p. 2. 39 40 La nueva Ley de Seguridad Nacional fue publicada el 31 de enero del 2005 en el Diario Oficial de la Federación. Este artículo fue reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de abril del 2004. 266 De acuerdo al art. 129, solamente puede haber comandancias militares fijas y permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes que dependan inmediatamente del Gobierno de la Unión; o en los campamentos, cuarteles o depósitos que, fuera de las poblaciones, pueda establecer. En el terreno meramente formalista, el único facultado para declarar la guerra es el Congreso mexicano de acuerdo al art. 73 fracción XII, según los datos que le presente al Poder Ejecutivo. Hasta este momento, esto no ha ocurrido. En términos reales, sabemos que el Estado mexicano está en una guerra frontal contra el crimen organizado pues esta ha sido la lógica en el discurso desde el inicio de la administración de Felipe Calderón para determinar toda una estrategia militar que está presente en las calles y que no tiene fecha de salida.41 De esta interpretación formal, podemos volver a deducir varias cosas. Primero, está establecido constitucionalmente que el presidente de la república sigue siendo el jefe de las fuerzas armadas y por tanto permanece un control civil sobre los militares. Sin embargo, el hecho de que el ejército intervenga en funciones de seguridad pública (tanto en las medidas preventivas como la detención de hechos delictivos) violenta el artículo 21 constitucional, ya que está reservado para los cuerpos policiacos de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. Se reitera que las instituciones de seguridad pública serán exclusivamente de carácter civil. Quizá la salvedad que pueda argumentar la parte gubernamental es que este ya no es un problema de seguridad nacional, que rebasa pues los límites de la seguridad pública. Sin embargo, los criterios para pasar de una etapa a otra son ambiguos en su interpretación de acuerdo al orden constitucional.42 Además, en su justificación, existe una resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que en 1996 ratifica en una sentencia de controversia constitucional que las fuerzas armadas sí podían intervenir en temas de seguridad publica siempre y cuando las autoridades civiles se lo solicitaran.43 Por tanto, la presencia de los militares en las calles, obedece a una 41 Debe reconocerse que la Operación Conjunta Michoacán, fue la primera estrategia de la administración de Felipe Calderón en el 2006. Ha conjuntado los esfuerzos de la Secretaría de Seguridad Pública, la Secretaría de Marina; la Secretaría de la Defensa Nacional; la Secretaría de Gobernación y la PGR. 42 Cabe hacer la mención que en su momento, uno de los asesores en materia de seguridad del gobierno foxista, Adolfo Aguilar Zínser hizo la distinción entre seguridad nacional y seguridad pública. En esta última, la venta de estupefacientes en las calles y su consumo en las escuelas, son problemas que deben ser atendidos por instituciones de seguridad pública (cuerpos policiacos preventivos) y social (instituciones educativas y de atención al menor). Cuando este problema se convierte en un tema de seguridad nacional es en la medida que el crimen organizado corrompe y penetra las encargadas de combatirlo. Entonces sí se convierte en seguridad nacional porque la sociedad y el Estado dejan de tener las instituciones bajo su control y éstas pasan al control de la impunidad. Adolfo Aguilar Zínzer, Consejero Presidencial de Seguridad Nacional, Presidencia de la República, “El concepto de seguridad nacional en México. Fortalezas y debilidades a inicios del siglo XXI”, junio del 2001, p. 7. Citado en Rodríguez Sámano, op. cit, p. 329. 43 Fue en 1995, cuando a las fuerzas armadas se les dio intervención en la toma de decisiones en materia de seguridad pública como miembros del Consejo Nacional de Seguridad Pública, hecho que fue impugnado por el PRD, pero ratificado por la SCJN. Se puede revisar la tesis, “Seguridad Pública. La participación de los Secretarios de la Defensa Nacional y de Marina en el Consejo de Seguridad Pública, no viola el art. 21 constitucional”. Tesis de Jurisprudencia. Materia: Constitucional, Novena Época, Instancia Plena, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, abril del 2000, Tesis: P/J.39/2000, p.556, núm de registro 192.079, acuerdo núm. 4/1996, 24 de agosto de 1996. 267 decisión presidencial básicamente atrayendo principalmente una ley secundaria (Ley de Seguridad Nacional) y jurisprudencia de la Suprema Corte, pero no en función del orden constitucional. Así, aunque para el régimen político el asunto tenga una salvedad jurídica puesto que dado que un tema de seguridad nacional - como es el combate al crimen organizado-, el presidente al disponer primigeniamente de la fuerza militar, debe advertirse que ésta no está exenta de casos de indisciplina o de propensión a la impunidad.44 Ahora bien, como segundo punto puntualizamos que el art. 129 constitucional señala que en tiempos de paz, los militares sólo pueden hacer las acciones correspondientes que marca en su redacción. No establece por ejemplo, la instalación de retenes militares y puntos de revisión que en la práctica se establecen con regularidad en las vías primarias y carreteras secundarias para revisar a la población civil en busca de armamento o droga, dándose pues una violación al libre tránsito según el art. 11 constitucional. De ahí, la crítica que se alza por parte de las organizaciones de derechos humanos al actual régimen, que no sólo a partir de este hecho de violación al orden constitucional, sino además por otras acciones en donde se ha involucrado al ejército en cateos ilegales, detenciones arbitrarias, torturas y en algunos casos, ejecuciones extrajudiciales que han crecido exponencialmente respecto a sexenios anteriores.45 Este escenario nos plantea más bien la idea de un Estado de excepción, es decir, donde la ausencia de garantías para los ciudadanos en determinadas regiones del territorio nacional es una realidad constante. Se advierte entonces que de facto (y no de jure) se da la aplicación del artículo 29 constitucional respecto a esta suspensión de garantías, en donde ineludiblemente, el Presidente debe pedir la aprobación de ello al Congreso de la Unión, estableciendo un plazo para que ello cese, lo cual, a decir del propio esquema presidencial, hasta ahora es un hecho indeterminado. En función de esto, para las organizaciones civiles especializadas en derechos humanos, según informes recientes, hay una correlación directa en la presencia de militares desplegados para luchar en contra de los cárteles de la droga y el aumento de las violaciones a los derechos humanos que van del orden de 182 denuncias presentadas en el 2006 a mil 230 que se presentaron al cierre del 2008.46 44 Se ha documentado que la integración de la Zetas, brazo armado del Cartel del Golfo, ha tenido en sus filas a ex militares. Recientemente la SEDENA ha estimado que de los casi 500 mil involucrados en el narcotráfico en todos los ámbitos y niveles, al menos una tercera parte cuenta con antecedentes militares. Cada año el ejército registra cerca de 20 mil deserciones. “En narco, uno de cada tres desertores: Defensa”, Periódico El Universal, 12 de abril del 2008. 45 Según informes entre enero del 2007 y noviembre del 2008, la Procuraduría de la Justicia Militar abrió 170 averiguaciones previas en las que las víctimas han sido civiles en actos violatorios por los propios militares. Se señala que como en ningún otro sexenio, desde el surgimiento de la CNDH (1990) bajo el mando del Gral. Guillermo Galván en la SEDENA ha pasado a ser una de las principales instituciones investigadas por violación a derechos humanos. Esto indica que según las cifras de la propia CNDH indican que de las 52 recomendaciones recibidas por el Ejército en 20 años, 23 ocurren en el sexenio de Calderón (representa un 44% de todas las recomendaciones se concentran en el actual sexenio). El actual gobierno supera en violaciones a los derechos humanos por parte de los militares que la administración de Vicente Fox, Ernesto Zedillo y Carlos Salinas. Ver “2006-2009: oprobiosa impunidad militar”, Revista Proceso núm. 1694, 19 de abril del 2009, pp. 6-10. 46 Informe “¿Comandante Supremo? La ausencia de control civil sobre las fuerzas armadas al inicio del sexenio de Felipe Calderón”, presentado a la opinión pública en marzo del 2009. Se señala también que las autoridades civiles han remitido a la autoridades militares 500 averiguaciones previas por violaciones a los derechos humanos cometidas por el ejército, pero el fuero castrense sólo inició 174 averiguaciones previas y sólo realizó once consignaciones y no ha emitido ninguna sentencia condenatoria. Informe presentado Centro Miguel Agustín Pro Juárez y en donde 268 Reconocemos que en una lógica pragmática el asunto de fondo tiene que ver la reducción de la vulnerabilidad de la soberanía nacional del Estado mexicano para mantener (o ganar, en una lógica de guerra) un control irrestricto sobre el territorio mexicano, que en algunas regiones y municipios ha sido hegemonizado por el poder informal. Sin embargo, aquí el dilema es cómo combinar esta necesidad para el Estado mexicano con la garantía de salvaguardar el orden constitucional democrático. No es tarea fácil, ni se ha cumplido a cabalidad. Lo más significativo de este dilema en que se ha metido al Estado mexicano es que paradójicamente en oficio de reducir su vulnerabilidad, el orden constitucional democrático también se vuelve proporcionalmente débil, dadas las características de un combate frontal de “guerra”. Como han señalado anteriormente varios autores, a pesar que lo que se intenta es consolidar la democracia en el país, esta se sostiene aceleradamente con la presencia militar en las calles ejerciendo funciones de seguridad pública que no le otorga ese mismo orden constitucional.47 Y esta preocupación está validada porque la creciente influencia de los militares en la vida pública, nos remite a un pasado histórico del cual América Latina tiene un amplio expediente en donde se vulneraron sus instituciones democráticas.48 Una democracia sostenida en los pivotes por el uniforme militar verde olivo, no es un buen augurio de que las cosas estén marchando bien, ni siquiera para presumir algún tipo de estabilidad política. La democracia tendría que tener como un eje principal de flotación el respeto al marco constitucional; el ejercicio de la debida protección a las garantías individuales de sus ciudadanos. Una democracia que no puede proteger debidamente estos derechos fundamentales indica que su marco constitucional ha sido postergado en su cumplimiento, por objetivos que bien pueden tener como meta la urgente seguridad nacional, como es el caso que nos ha ocupado aquí. Al final, no puede sostenerse el primer piso de una calidad democrática, como es la protección de garantías de los ciudadanos.49 Por ejemplo, Ferrajoli nos dice que en nombre de la defensa del Estado de Derecho y del ordenamiento democrático se observa una divergencia entre la normatividad del modelo del nivel constitucional y su ausencia en la efectividad de sus principios orientadores en sus niveles inferiores (normas ordinarias), lo que conlleva al riesgo de hacer de la constitución una simple fachada, con meras funciones de mistificación ideológica de su entramado. Es decir, una participan otras organizaciones civiles como la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos A.C.; Tlachinollan; Fundar; Red Nacional de Organismos Civiles de Derechos Humanos. Todos los Derechos para Todos; Centro para la Justicia y el Derecho Internacional, Centro de Derechos Humanos Fray Bartolomé de las Casas y Centro Fray Francisco de Vitoria. Puede consultarse el informe completo en www.centroprodh.org.mx/Publicaciones/InformeAbusosmilitares.COMPO90309.pfd. Puede verse un reciente reporte por Human Rights Watch, que expone exactamente la misma problemática en “Impunidad uniformada. Uso indebido de la justicia militar en México para investigar abusos cometidos durante operativos contra el narcotráfico y de seguridad pública” www.hrw.org/sites/files/reports/mexico0409spweb.pdf. pp. 41-69. 47 Astorga, op. cit, p. 295 y Youngers, op. cit, p. 368. Para una ampliación de este debate véase los trabajos de Jorge I. Domínguez, “Construcción de gobernabilidad democrática en América Latina. Una evaluación de la década de 1990”, en Jorge I. Domínguez y Michael Shifter (eds.) Construcción de gobernabilidad democrática en América Latina, Bogotá, FCE, 2003, pp. 387-423 y Rut Diamint, “Cuestiones militares en América Latina”, en Jorge I. Domínguez y Michael Shifter (eds.) Construcción de gobernabilidad democrática en América Latina, Bogotá: FCE, 2003, pp.47-81. 48 49 Miguel Carbonell, Dilemas de la democracia constitucional, 2009, México: H. Cámara de Diputados LX Legislatura, Miguel Ángel Porrúa, Comisión Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes, p. 45. 269 constitución que no obliga.50 Ante esto, la constitución si bien es vista como norma fundamental, se puede una y otra vez, pasar por alto, en nombre de objetivos gubernamentales. La disociación en la interpretación es aceptada pragmáticamente. El dilema es serio, pero si se trata de resolverlo desde la mirilla gubernamental, ¿Cómo hacerlo, frente a un escenario virtual de guerra? ¿Cómo enfrentar que el implícito de esta batalla como es la retención permanente de los militares ejerciendo funciones de seguridad pública, no tiene un respaldo constitucional? Estaríamos ante la presencia de lo que los doctrinarios llaman la “mutación constitucional”. Por esto, se entiende el cambio de significado o sentido que se le da a la constitución sin que se vea alterada su expresión escrita. Describe una disociación entre la norma constitucional y la realidad social.51 Así, sólo se puede entender que el Estado mexicano, en el objetivo de recuperar el control de su soberanía en los territorios que son capturados por el crimen organizado, haya emprendido una batalla que parece no tener fin, haciendo un uso de la mutación constitucional. En el dilema por resolver, se precisa entonces de mayores controles constitucionales para no derribar la endeble democracia que ha sido construida en la transición mexicana, pero sin hacer a un lado la recuperación de la soberanía territorial, que en el camino también ha debilitado enormemente al Estado. Reflexiones finales. Es necesario remarcar, que la intención de este trabajo es explorar un dilema que mantiene al Estado mexicano entre la lucha por recuperar su soberanía territorial perdida y asegurar el orden constitucional democrático, más sin embargo, no presentamos una estrategia resolutiva. Explicamos que la debilidad del Estado ha estado presente no sólo ante esta batalla frontal que ha emprendido con el crimen organizado, sino que esta ha sido generado por una complicidad histórica entre la clase política en turno y los líderes del mercado informal de narcóticos. Las alianzas que se establecieron al principio de forma pragmática, ha sido rotas. La violencia desmesurada que se enfrentan en las calles de ciertas regiones del país, indica de manera fehaciente que el régimen político ha establecido como principio rector la utilización de toda la fuerza militar para recuperar el control de los espacios públicos. Sin embargo, ya hemos advertido de las consecuencias graves para el orden constitucional la reiterada violación a las garantías de sus ciudadanos, pero además, la concentración de poder presidencial que mantiene al ejercito en funciones de seguridad pública con criterios de legislación secundaria y no respetando el entramado que marca la constitución nacional. La violentación al Estado de derecho, no hace más que debilitar al Estado mexicano, que no puede presumir aún de una mínima consolidación democrática. Las posibles salidas a esta problemática, tiene que ver con un replanteamiento del combate al crimen organizado en donde no se utilice al Ejército mexicano como el eje principal. Si bien hay una estrategia conjunta que se opera con los cuerpos de seguridad pública federal, son los militares los que tienen el control de los operativos. En esto, el régimen político en turno debe someter una valoración de sus objetivos, ya que el Estado, en efecto, no puede seguir perdiendo soberanía, pero tampoco el socavamiento de su entramado democrático. 50 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2006, p. 851. Ana Victoria Sánchez Urrutia, “Mutación constitucional y fuerza normativa de la constitución. Una aproximación al origen del concepto”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 20, núm. 58, enero-abril, Madrid, 2000, p.2. 51 270 El levantamiento del velo corporativo En las Sociedades Comerciales Limitación a la Libre Empresa o Protección a los Derechos de los Terceros Any Méndez Comas 1. Generalidades: Antes de profundizar sobre el Velo corporativo y las vías legales para obtener su levantamiento, y la persecución directa de los actores reales de las infracciones, entendemos necesario establecer el concepto de Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales, así como las diferentes denominaciones por las cuales se conoce este instrumento legal. 2. Personalidad Jurídica: Henry Capital, ha definido la Personalidad Moral (o civil o jurídica), como la aptitud reconocida de una agrupación o establecimiento creado por el Estado o un particular, para tener en esa calidad existencia jurídica propia y ser sujeto de derechos.1 La personalidad jurídica es la capacidad que tiene dos o más personas para realizar actos reconocidos como legales y que vayan más allá de sus capacidades individuales. Así, el reconocimiento que hace el Estado y la sociedad en general a esta capacidad se denomina Personalidad Jurídica. “La persona jurídica goza de autonomía patrimonial, ya que existe independencia entre los patrimonios de los socios y la sociedad; surge así el llamado "dogma del hermetismo de la persona jurídica" reflejado en que las propiedades, créditos y deudas de la persona jurídica no tienen nada que ver con los de los socios ni viceversa. Justamente este hermetismo es el que provoca la deformación del concepto de persona jurídica y los abusos en la utilización de la misma.” 2 Son personas jurídicas: 1) Las corporaciones, asociaciones y fundaciones, de interés público reconocido por la Ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado sólidamente constituidas. 2) Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la Ley reconoce personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. 3 1 2 3 Capitant, Henri, Vocabulario Juridico, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Pagina 426. Chapelet, Sonia Ivonne, Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica, Editado 2002, pág. 1 Diccionario Jurídico Espasa, Editora Espasa Calpe, S. A. , Madrid, 1098, Pág. 740 271 Precisa el Dr. Antonio Tellado Hijo, en su obra Práctica de Derecho Comercial, al referirse de la personalidad jurídica de las sociedades: “Las sociedades son consideradas, como provista de una personalidad jurídica independiente de los miembros que las integran. En todas las manifestaciones de sus actividades se estima, que no son los socios los que actúan en conjunto, sino la sociedad de por si, como un ser que tiene derechos que ejercer y deberes que cumplir” 4 Continua explicando el Dr. Tellado Hijo5, que como consecuencia atribuida a las sociedades, se admite: de esta personalidad 1) Que el Patrimonio social es distinto del de los miembros de la sociedad. 2) El Domicilio social de la sociedad es distinto del de los socios. 3) No es necesario que figuren los nombres de los socios cuando la sociedad comparezca en justicia. 4) No es necesario que aparezcan los nombres de los socios en los contratos que realice la sociedad. 5) El derecho de los socios sobre los bienes sociales es mobiliar, aunque esta sea propietaria de inmuebles. La personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad solo para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, y cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir de la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses que se esconden tras ella. 6 Estas condiciones, son la que motivan a algunas personas a utilizar el escudo de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, para cometer fraude a la ley, o perjudicar a terceros. 3. Sociedades Comerciales: La Sociedad es un convenio entre dos o más individuos por el cual ponen en común, o todos sus bienes, o una parte, o algún comercio, alguna obra, o algún negocio, para repartirse todo lo que ellos puedan obtener como ganancia, o sufrir como pérdida de los que hayan puesto en sociedad.7 La Sociedad Comercial es el medio técnico creado por el derecho, y puesto a disposición de los seres humanos para su actuación asociada como empresa económica.8 4. Que es el velo corporativo? El velo corporativo, no es más que la máscara detrás de la cual se esconden los accionistas o socios, gerentes y administradores, bajo el velo de una sociedad comercial, con la finalidad de no ser tocados personalmente por los hechos ilegales cometidos, en violación a la ley o con fraude, en perjuicio de un tercero, un accionista o la misma sociedad. 4 Tellado Hijo, Antonio, Práctica de Derecho Comercial, Tomo I, Tercera Edición, Ed. Serralles, Rep. Dom. 1996, Pag.42 5 Tellado Hijo, Antonio, ob.cit., pag.43 6 Consejo de Estado, Sección Tercera Republica de Colombia. 7 Tellado hijo, Antonio; Las Sociedades Comerciales en la Republica Dominicana, Segunda Edición, Ed. Centenario 1999, pág. 1, citando a Domat. 8 Villegas, Carlos Gilberto, Tratado de las Sociedades, editora Jurídica de Chile, 1995, pag.29 272 Una vez despejados estos puntos, es de nuestro interés, el profundizar sobre las condiciones necesarias para exigir el levantamiento del velo corporativo o que sea aceptada la inoponibilidiad de la personalidad jurídica, y de esta forma ir detrás de los socios o accionistas que utilizando la entidad para esconderse luego de realizar un acto doloso. 5. Levantamiento Del Velo Corporativo. El levantamiento del velo, es el acto por el cual se traspasa la forma externa de la persona jurídica, para investigar la realidad que existe en su interior, con el solo fin de evitar el fraude y la utilización de la personalidad para obtener resultados antijurídicos en perjuicio de intereses públicos o privados. El levantamiento del velo corporativo, tiene su origen en el derecho anglosajón, donde es conocido como DISREGARD OF THE LEGAL ENTITY O PIERCING THE CORPORATE VEIL, ha recibido diversas denominaciones en países de Latinoamérica, tales como: Inoponibilidad de la personalidad jurídica, prescindencia o desestimación de la personería jurídica, penetración de la personería jurídica y superación de la personería jurídica. Modernamente se ha venido señalando que la colectividad, como tal, no puede delinquir, por lo que no puede declararse culpable una sociedad o una corporación. Se abrió una solución consistente en hacer recaer sobre las personas físicas que integran la personalidad jurídica el reproche de culpabilidad que la sociedad exige, siempre que se den en tales personas jurídicas los elementos que integran la culpabilidad- conocimiento y voluntad- . Si el derecho crea las personas jurídicas, mediante ficción legal, con capacidad para operar en tales esferas (mercantil, laboral, etc), es lógico y justo que el derecho puede exigir responsabilidad por las actividades delictivas cometidas por tales empresas o corporaciones. A la personalidad jurídica, como tal, no se le puede exigir responsabilidades penales, (porque no es una persona, sino un ente o realidad a la que la ficción jurídica confiere consideración de persona) habrá que dirigir aquella exigencia de responsabilidad contra las persona físicas que por su situación de dirección, ejecución o control previeron y no evitaron el resultado de la actuación de la persona jurídica. 9 La explicación que antecede, que tiene su texto originario en el derecho español, se refiere principalmente a las acciones penales en contra de las Sociedades comerciales resguardadas bajo el velo de la personalidad jurídica de la Sociedad. A esto es preciso agregar que el Levantamiento del Velo corporativo, son utilizados para reclamaciones que implican sanciones en el orden pecuniario: responsabilidad civil, incumplimiento contractual, violación a los derechos laborales de los trabajadores, organización patrimonial de los bienes sucesorales. Los jueces norteamericanos e ingleses desestimaron la personalidad jurídica de las sociedades, aplicando directamente a los socios los efectos de las normas legales que estos habían pretendido aludir, para ellos tuvieron en cuenta10: a) Los intereses públicos y generales: cuando el uso de la forma corporativa funciona en contraste con los intereses públicos o generales protegidos por las leyes. b. Cuando el objeto de las sociedades estaba directamente dirigido a perpetrar un fraude a terceros. 9 Diccionario Jurídico Espasa, Editora Espasa Calpe, S. A. , Madrid, 1098, Pág. 740 Villegas, Carlos Gilberto. Ob.Cit. Pág. 48 10 273 c. En el caso que la responsabilidad limitada de la corporación lesionaba la equidad. d. Cuando la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad era necesaria para evitar que se consumara una injusticia. Todos estos casos se pueden sintetizar en la siguiente formula general expresada por Serick: la solución del problema relativo a cuando puede prescindirse del rasgo esencial de la persona jurídica, que es la separación radical entre sociedad y los socios, depende de que la persona jurídica actúe sin apartarse de los fines en atención a los cuales el derecho la ha creado. 11 Cada vez que los individuos que recurren a la forma jurídica corporativa lo hacen apartándose de los fines que tuvo presente el legislador, la imputación de los derechos, obligaciones y responsabilidades no se debe hacer a la sociedad, sino directamente a los socios, prescindiendo o pasando por alto la personalidad jurídica atribuida.12 En Latinoamérica, existen diversas variables en el punto de partida de la aplicación de esta figura, veremos a modo de ejemplo, las siguientes: En Colombia: Tiene su origen en la Ley 190 del 6 de junio del 1995, denominado Estatuto Anticorrupción, tiene como finalidad evitar la comisión de actos ilícitos o irregulares por una sociedad interpuesta y encontrar el beneficio real de una operación o actividad, expresa en su artículo 44: “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.” En Argentina: uno de los primeros países en implementarla en su legislación mediante la reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, con la Ley 22.903 del año 1983. En Uruguay: La Ley 16.060 de fecha 1 de noviembre del año 1989, recoge la elaboración jurisprudencial y doctrinaria, para crear una normativa que determina los casos en que este instrumento puede ser utilizado y los mecanismos procesales para ello. En la SECCION XV, de la referida ley, expresa: De la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Artículo 189. (Procedencia).- Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados. Cuando la inoponibilidad se pretenda por vía de acción, se seguirán los trámites del juicio ordinario. Artículo 190. (Efectos).- La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, sólo producirá efectos respecto del caso concreto en que ella sea declarada. A esos efectos, se imputará a quien o a quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad. En ningún caso, la prescindencia de la personalidad jurídica podrá afectar a terceros de buena fe. Lo dispuesto se aplicará sin 11 Citado por Gervasio Columbres, Curso de derecho societario, parte General. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, pág. 41 y sig. 12 Villegas, Carlos Gilberto, Tratado de las Sociedades. Editora Jurídica de Chile, Chile 1995.pag. 48 274 perjuicio de las responsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos. Artículo 191. (Inscripción).- El Juez interviniente en un proceso en el cual se pretenda la prescindencia de la personalidad jurídica de una sociedad, ordenará, si correspondiera, la inscripción del testimonio de la pretensión en la Sección Reivindicación del Registro General de Inhibiciones, a los efectos previstos en el artículo 38 de la ley 10.793, de 25 de setiembre de 1946; sin perjuicio de otras medidas cautelares que pueda adoptar. En República Dominicana: En la mayoría de los países de Latinoamérica, el tema del Levantamiento del Velo Corporativo, se ha definido por vía legislativa y jurisprudencial desde hace más de 20 años, sin embargo para la Republica Dominicana, es un tema que reviste gran novedad y actualidad. Con un Código de Comercio que data del 3 de junio del 1884, el cual consiste en una traducción, del texto Francés. El cual se encuentra vigente parcialmente, siendo la modificación más importante la puesta en vigencia el 13 de diciembre del año dos mil ocho (2008), de la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, Ley 479-08, en lo adelante LSC. La LSC, estipula en su Capítulo I, Sección II, De la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica, Artículo 12, el cual versa de la siguiente forma: “Articulo 12: Podrán prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando esta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. A los fines de perseguir la inoponibilidad de la personalidad jurídica se deberá aportar prueba fehaciente de la efectiva utilización de la sociedad comercial como medio para alcanzar los fines expresados. Párrafo I: la inoponibilidad de la personalidad jurídica se podrá perseguir según las reglas del procedimiento comercial, pudiendo ser llevada accesoriamente por ante la jurisdicción represiva si fuera de interés e inherente a la naturaleza del caso. Párrafo II: La declaración de inoponibilidad no acarreara la nulidad de la sociedad; la misma producirá efectos solo respecto al caso concreto para el cual ella haya sido declarada. Párrafo III: A estos efectos, el tribunal apoderado determinara a quien o a quienes corresponde, conforme al derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad. Párrafo IV: En ningún caso la inoponibilidad de la personalidad jurídica podrá afectar a terceros de buena fe, Párrafo V: Lo dispuesto precedentemente se aplicara sin perjuicio de las responsabilidades personales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos. Texto que es una copia, con pequeñas variaciones del texto Uruguayo, anteriormente citado. 6. Condiciones para la declaración del Levantamiento del Velo Corporativo: 1) Fraude a la Ley. Dada cuando se utilice la sociedad con fines distintos a los legalmente establecidos. 2) Violación al Orden Público: Cuando mediante el uso de la sociedad se vulneren normas de interés general. 3) Fraude y perjuicio de socios o terceros: Cuando una persona constituye una sociedad para traspasarle sus bienes e insolentarse en perjuicio de sus acreedores. 7. Quienes pueden intentar esta acción: 275 Molina Sandoval, en este sentido expresa: “no es lo mismo la imputación propiamente dicha (imputativa) que la de responsabilidad. Con respecto de esta última, cabe señalar que solo está legitimado quien haya resultado perjudicado por la actuación de la sociedad que encubra fines extra societarios, sea un recurso violatorio de la ley, orden público o buena fe, o un recurso frustratorio de derechos. Si no hay daño, no puede haber responsabilidad, menos aun deber de resarcir. Debe ser un daño concebido desde sus dos dimensiones (moral o patrimonial, emergente o lucro cesante) El daño es el presupuesto fundamental del sistema de responsabilidad, entonces todos los terceros damnificados, incluso los accionistas minoritarios, que no hubieron hecho posible la actuación societaria desviada, serán los únicos legitimados para tal acción.13”. Se desprende de estas afirmaciones que pueden hacer uso de esta acción: 1) Los terceros de la sociedad afectados, dentro de estos los acreedores 2) Los socios. 3) La sociedad. 8. Efectos de su aplicación: El Levantamiento del velo corporativo tiene dos efectos fundamentales: 1) Imputación de la actuación de la sociedad directamente a los socios y a los controlantes que la hicieron posible. 2) Responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos por los perjuicios causados. Jurisprudencias: Aplicada de forma excepcional en algunos países de Latinoamérica, reconocida solo por vía jurisprudencial, en otros reglamentada por leyes especiales que explican su efecto, alcance y condiciones para solicitarla, nos encontramos con una amplia jurisprudencia a ser consultada. La cual utilizaremos para a modo de ejemplo ilustrar en cuales situaciones se ha utilizado el levantamiento del velo corporativo: 1) Estafa, incumplimiento de entregar un inmueble que fue pagado en su totalidad. En el caso de la República Dominicana, con la Nueva Ley de Sociedades del año 2008, fue reconocida la inoponibilidad de la personalidad jurídica, sin embargo encontramos una sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Republica Dominicana, de fecha 30 de junio del 1998, publicada en la gaceta judicial No. 1051, página 270, donde expresa lo siguiente: “El Procurador Fiscal del Distrito Nacional apoderó al juez de instrucción de la referida querella para que instruyera la sumaria correspondiente contra ellos, en sus calidades de ejecutivos de Inmobiliaria Capital, S. A., ya que ciertamente una persona moral no puede ser perseguida penalmente, pero si sus ejecutivos o representantes legales, pues lo contario seria consagrar una impunidad irritante a favor de quienes se escudan en las personas morales para cometer sus infracciones, por lo que procede rechazar el medio que se examina.” 2) Suspensiones y Despido, por insolvencia patrimonial. 13 Molina Sandoval, Carlos A. La desestimación de la personalidad jurídica societaria, Abaco, 2002, p. 133 276 En Argentina:” Se hizo lugar a la aplicación de la doctrina de art. 54 in fine, en razón a que la operatoria consiste en traspasar el giro comercial de la compañía a la otra, la cual determino la quiebra de la primera, licuando su patrimonio a favor de la segunda, a la cual absorbió la clientela de aquella, constituye un recurso para frustrar los derechos de los terceros, en el caso, de los trabajadores que no solo perdieron la fuente de trabajo, son que la empleadora cayó en insolencia patrimonial y pretendió justificar las suspensiones y despidos en falta de trabajo, cuando dicha situación no fue sino la culminación de un proceso diseñado por ella en beneficio de la sociedad que continuo con su actividad.” (CN. Trabajo Sala III de fecha 23 de agosto del año 2002, Pazzarelli Libero, Técnica Toledo y Compartes). 3) Exclusión de Herederos Legítimos: “Se viola la prohibición de condicionar la legítima si el causante formo sociedad con tres hijos y casi el total de sus bienes, impidiendo así que los bienes lleguen materialmente a manos de los demás herederos. (Autos: Astesiano, Monica C/Gianina SCA. Ref. Norm. CC. 3744 27 de febrero del 1978, Argentina.14 “En este fallo se sostuvo frente a un derecho de familia y sucesorio, que la personalidad societaria no es una realidad sustancial sino mas bien accidental y que como tal no puede servir a una exclusión de herederos legítimos y en consecuencia se desestimo la personalidad jurídica”.15 Conclusión: La figura del levantamiento del velo corporativo, crea la oportunidad de accionar en contra de los accionistas o socios impetrantes del fraude, quienes actuando con intención y conocimiento han utilizado el resguardo de una Sociedad como medio para alcanzar los fines deseados, esto sin necesidad de hacer declarar nula la sociedad, esta solo tendrá efecto sobre el caso especifico por el cual fue invocada. Existes diversas situaciones en discusión, unos que exponen que la implementación del levantamiento del velo corporativo atenta contra la libertad de asociación comercial o ejercicio comercial, exigiendo su aplicación con carácter restrictivo y excepcional; otros en cambio defienden su aplicación, exigiendo más flexibilidad en cuanto a la presentación de los medios de prueba y plazos para interponerla, incluyendo su aplicación al momento de la ejecución de la sentencia. Entendemos que este instrumento debe ser aplicado de conformidad con los más altos criterios de prudencia, para evitar un uso abusivo del mismo, que tenga repercusiones a nivel comercial, sin dejar de reconocer los derechos de quienes se encuentran afectados por los actos ilícitos cometidos bajo la sombra de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. La Sociedad debe ser apreciada como instrumento al servicio de la seguridad de las inversiones, de la mejor protección de los derechos de todos los involucrados en el proceso productivo contemporáneo. Por ello, la necesidad de su correcta regulación, de obtener un 14 Citado por Jorge Daniel Grispo, Inoponibilidad de la Personalidad Societaria, Argentina 15 Citada por Hilda Zulema Zarete, Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica. Cuestiones Procesarles. Pág. 2, referencia La CN. Com. Sala A 27.2.78, Astesiano Monica c/ Gianina Soc.Com Acciones. 277 justo equilibrio de los intereses comprometidos, de brindar la mayor seguridad a los inversionistas y también a los trabajadores y consumidores16. En el ámbito de aplicación en la Republica Dominicana, donde recién se extrema por vía legislativa este nuevo proceso, nos queda un gran reto de estudio de aplicación en los países de más tradición en el uso del instrumento como es el caso de Uruguay y Argentina, a los fines de valernos del derecho comparado y así contribuir con un aplicación correcta apegada a la razonabilidad y la equidad. 16 Villegas, Carlos Gilberto, Tratado de las Sociedades. Editora Jurídica de Chile, Chile 1995.pag. 30 278 Estado de Derecho y Gobernabilidad en América Latina Lic. Jorge Eligio Méndez Pérez1 1.Noción Elemental de Estado de Derecho y de Gobernabilidad. La construcción de una cultura política democrática significa, en mucho, la edificación de una cultura de la legalidad, sustento y nutriente del Estado de derecho. Jesús Rodríguez Zepeda La historicidad del Estado de Derecho se circunscribe al génesis de la “conquista de la humanidad”; pues su proceso de gestación se incuba en los intersticios mismos del momento en que se remonta la aporetica de los límites del ejercicio del poder. La conducta humana está sometida al ordenamiento jurídico y la posibilidad de cualquier medida coactiva está sujeto al cumplimiento de un andamiaje normativo que parte del respeto a principios nodales de derechos sustantivos, donde su cauce no encuentra justificación ni posibilidad para su constreñimiento, porque su estructura analógica y teleológica sustenta su fortaleza hasta en instrumentos internacionales íntimamente conectados con la plena vigencia y aplicabilidad axiológica de los derechos humanos. Es por ello que cuando procuramos definir el concepto “Estado de Derecho” nos percatamos que desde la ilustración griega la regulación de la conducta humana hallaba válida preocupación hasta determinar si el `nomos` “es digno de ser obedecido” para, a partir de ahí, remitir un criterio a “la fisis2”, donde ha de concentrase la idea de que “si el cosmos es armónico, si en el cosmos hay equilibrio, si el cosmos marcha bien, trasladar a la sociedad las leyes que rigen el cosmos produciría un resultado satisfactorio, armonía social, equilibrio social…”3 . El criterio anterior nos aproxima a una definición de Estado de Derecho desde una base de la Antropología Cultural, extrapolando con ello que la cultura humana descubre el sentido de la gobernabilidad desde dos perspectivas solucionadotas: 1º. La naturaleza es fundamentalmente igualitaria y, desde los sofistas, substancia del mismo barro. 1 .- Licenciado en Derecho UNPHU. Maestría Summa Cum Laude en Ciencia Política. Maestría Summa Cum Laude en Relaciones Internacionales y Diplomacia. Postgrado Magna Cum Laude en Especialidad en Estudios Judiciales. Profesor de Derecho Comparado, Derecho de Sucesiones y Liberalidades de la PUCMM; Estrategia Política Internacional, Derechos Humanos y Derecho Electoral de la UNPHU; Metodología Aplicada a la Investigación Científica, Derecho Penitenciario y Derecho Procesal Penal en el Instituto de Estudios Superiores Academia para Cadetes de la Policía Nacional. Ex Suplente a Miembro de la Junta Central Electoral 2002-2006. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo con sede en Bilbao, España. Miembro de la Asociación Europea de Abogados y de la Federación de Abogados Iberoamericanos. 2 3 .-Naturaleza, en sentido físico. Gaviria Díaz, Carlos: ^Globalización y Estado de Derecho. P. 1. 279 2º. La naturaleza indiscutiblemente hizo la desigualdad significativa al concebir personas fuertes y débiles, personas veloces y lentas, personas inteligentes, lerdas o torpes; por lo que el modelo aporetico conduce a que ante una dificultad lógica se acuda a una salvable coherencia amortiguadora de una sociedad igualitaria que se substancie del mismo barro; y donde las normas que se dicten en el Estado queden los gobernantes, los detentadores del poder y los gobernados sometidos a su imperio con carácter de obligatoriedad. El Estado de Derecho en su esencia ruptura la brecha perniciosa que pueda conducir a la separación de gobernantes y gobernados, al ponderar la configuración de derechos humanos igualitarios en su concepción, en su ejecución y en su aplicación. Y frente a esa postura dicho axioma valida principios motores que tuvieron cabal comprensión en la Revolución Francesa y que siguen con una vigencia casi inmutable: 1º. Igualdad – Libertad. 2º. Igualdad – Fraternidad. La voluntad del déspota, la voluntad del autócrata, la voluntad del monarca, la voluntad del dictador, no tiene vida en un Estado de derecho, porque la arbitrariedad de gobernantes frente a gobernados no tiene aceptación por ser un obstáculo a la vida humana porque como ha afirmado Amartya Sen “el progreso se mide en razón de la apertura o de la ampliación de las libertades”. Y sobre esa base los cimientos definitorios del Estado de Derecho y de Gobernabilidad hay que procurarlos siguiendo las líneas maestras de Benjamín Constance en su “Tratado de Política Constitucional”, donde postula prolegómenos de la libertad. Desde que Robert von Mohl, político y jurista alemán, autor de “Die Deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates (La policía Alemana y la Ciencia de la Conformidad con los Principios de la Ley), hizo uso por primera vez del criterio de Estado de Derecho (Rechtstaat) y el apotegma terminológico hizo precedente en Emmanuel Kant, con predecibilidad y generalidad implícitas, el componente determinativo de lo qué es el Estado de Derecho comienza a visualizarse, en la confluencia del sentido formal o del sentido material de la Gobernabilidad, como una amplia conceptualización de la libertad que converge con el desarrollo y la seguridad ciudadana en armonía con la protección y la promoción de los “valores universales del imperio del derecho, los derechos humanos y la democracia”, que en su estructura cósmica procuran “justicia, oportunidad y estabilidad”4 política. La construcción de la legitimación del Estado Constitucional parte del supuesto de integridad jurídica sostenible en una estructura de poder político sustentada en la diáfana aplicabilidad de la ley, en consonancia con los valores éticos que sirven de plataforma axiológica del fundamento constitutivo de la razón humana que se encarna en la perfeccionalidad de la racionalidad jurídica, cada vez más exigible para la pacífica convivencia humana. Es por ello que para las Naciones Unidas “el concepto de estado de derecho se refiere a un principio de gobierno según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, 4 .- Informe del Secretario General de la ONU «Un Concepto más Amplio de la Libertad: Desarrollo, Seguridad y Derechos Humanos para Todos» (A/59/2005). 280 exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad y transparencia procesal y legal»5. El jurista dominicano Lic. Eduardo Jorge Prats, en “Derecho Constitucional”, citando al doctrinario mexicano Diego Valadés establece que el Estado de Derecho “consiste en la sujeción de la actividad estatal a la constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable de los órganos de poder: el ejercicio de la autoridad conforme a las exposiciones conocidas y no retroactivas en términos judiciales, y la observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos”.6 2. Hilo Conductor Fuente para la Identificación del Estado de Derecho. El Estado de derecho democrático esta abierto al pluralismo, a la tolerancia y al cambio social, y puede considerarse, con toda justicia, como una conquista civilizatoria del pensamiento y la acción política. Cuaderno de Divulgación de la Cultura Democrática Instituto Federal Electoral de México. Para identificar el hilo conductor que sirve de fuente al Estado de Derecho es primario tomar los indicadores de la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder. La potestad de una autoridad tiene razonable grado de previsibilidad, por lo que se nutre de la estructuración de normas con coherencia dentro de un ordenamiento jurídico con una efectiva vigencia de la ley y la limitación del poder. Cuando coexiste un precario e inestable estado de derecho los ejes transversales de la gobernabilidad sufren incisiones que conducen a una desestructuración del sistema legal, genera modelos inconsistentes que conducen indudablemente a la inseguridad jurídica y la inestabilidad política. El Estado de Derecho funda su ejercicio en un balance equilibrado, en donde hay controles sometidos a la racionalidad, a la valoración objetiva de la independencia judicial, al sometimiento a la legalidad, a la virtualidad de la seguridad jurídica, a la asunción de la responsabilidad objetiva del Estado, a la sistematización de la irretroactividad de las leyes; a las garantías del debido proceso de ley, que reconozca el principio de la presunción de inocencia y asegure el ejercicio del derecho de defensa; entre otros presupuestos que obedecen al imperio de la ley, como plataforma que inspire con certeza tolerancia al respeto a los derechos ciudadanos 3. Criterio para determinación de un verdadero Estado de Derecho. Toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma. El Poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente y debe cumplir con el procedimiento para su creación y es 5 .- Informe del Secretario General de la ONU sobre el Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades que Sufren o han Sufrido Conflictos (S/2004/616). 6 Jorge Prats, Eduardo. “Derecho constitucional”. Volumen I, Segunda Edición, agosto 2005. Pág.621 281 eficaz solo cuando se aplica en la realidad a través de los órganos de gobierno del Estado, pero dentro de un ambiente de respeto absoluto al ser humano y al orden público. El planteamiento anterior subyace al pensamiento mismo en la determinación de los requisitos que se verifican para la determinación de la existencialidad de un Estado de Derecho, distinguiéndose dentro de esos parámetros elementos sustanciales como son: ¾ Poder institucional, no personal, por lo que debe existir un órgano jurídico-político con autoridad sustentante para la gestión. Opera la Ley como la expresión de la voluntad general ¾ Funcionalidad de órganos para sustentar el poder de Estado con simetría interdependiente. Funciona la separación de poderes. ¾ Estructuras orgánicas del Estado independientes, sin decisiones menoscabadas, sino decisiones acatadas por imperiosidad normativa. Gobierno debe estar regularizado por la ley. ¾ Autoridad del Estado con actuaciones ceñidas al respeto a las normas que forman parte del marco jurídico, a las propias instituciones estatales y a los derechos de cada persona. Deben existir derechos y libertades fundamentales. 4. Criterio aplicable para confluencia de la gobernabilidad en un Estado de Derecho. La gobernabilidad en su corolario vincula el entorno para con ello facilitar el fortalecimiento del Estado de derecho y los derechos humanos, la igualdad de genero, la justa repartición de los poderes y propiciar estabilidad macroeconómica; por lo que con la gobernabilidad se motorizan acciones para con su empoderamiento mejorar las condiciones macro sociales y económicas hacia un desarrollo humano sostenible capaz de contribuir con la seguridad humana y la lucha contra la pobreza; sin perder de vista aspectos trascendentes relacionados con el medio ambiente. La valoración de la democracia en América Latina, por ejemplo, restaura los planteamientos de Guillermo O `Donnell sobre los obstáculos que puede enfrentar el estado de derecho como fruto de una desigual gobernabilidad; en donde de no verificarse condiciones estructurales de oportunidad, la limitación de acceso del ciudadano al proceso de toma de decisiones puede reproducir el enfoque de Juan Linz, conducir a la “Quiebra de la Democracia” y favorecer el factor contingencia con la permanencia de una èlite polìtica que a lo Dankwart Rustow tienda a agravar los problemas de gobernabilidad. 5. Estado de Derecho y Gobernabilidad en America Latina Una mirada a Latinoamérica desde la pirámide axiológica sustanciada del Estado de Derecho genera un análisis ponderativo de las reformas jurídicas introspectivas, políticas, sociales y económicas de carácter liberal y de los elementos conservadores episódicos o desde el ángulo de las “fuerzas populistas o neosocialistas”; porque ciertamente en Latinoamérica hay que 282 compensar sus profundos y persistentes desequilibrios estructurales y abordando los conflictos asociados a la gobernabilidad. socioeconómicos, El autor Luìs Esteban G. Manrique y Markus Schultze--Kraft, en su obra “El Continente Olvidado. La Lucha por el Alma de América Latina”, establece que “son los propios latinoamericanos los más interesados en difundir los estereotipos. Hugo Chávez, al entregarle a Barack Obama en la última cumbre de las Américas, celebrada en abril en Trinidad y Tobago, un ejemplar de Las Venas Abiertas de América Latina, de Eduardo Galeano, prolongaba esa tradición. El libro del escritor uruguayo expone con singular vigor narrativo una interpretación de su historia tan seductora y convincente como simplista y maniquea: la versión de que casi todos los infortunios del continente provienen de un maligno contubernio de las potencias imperialistas de todas las épocas. Esa visión ha servido para alimentar durante décadas el sueño de una región que hierve como un volcán de inagotable energía revolucionaria, pero que hoy sólo existe en las fantasías de algunos intelectuales frustrados o nostálgicos”; por lo que a nuestro modo de visualizar la perspectiva de América Latina hay que reformular cuestionantes básicas que nacen del mismo análisis: ¾ “¿Por qué Argentina se estanca mientras Brasil se convierte en uno de los grandes protagonistas geopolíticos del siglo XXI? ¾ ¿Por qué Chile es una próspera democracia mientras Bolivia sigue siendo uno de los países más pobres del hemisferio y el único que puede partirse como consecuencia de sus conflictos políticos y étnicos?”. La fraseología sobre las debilidades y amenazas en América Latina encuentran puntos convergentes y divergentes cuando ha de resaltarse la aporía o dificultad lógicamente insalvable de que “… en la reunión a puerta cerrada con los 33 jefes de Estado asistentes a la Cumbre de Trinidad en abril 2009, Barack Obama mencionó sin subterfugios una de las razones más soslayadas por los propios latinoamericanos: “La extrema desigualdad que sufre este hemisferio se debe en gran parte a la discriminación racial (…) Debemos enfrentarnos a las fuerzas que apartan a nuestros pueblos de la libertad: la pobreza, la corrupción, la exclusión social y el persistente racismo”. Es de ahí que se resalta que América Latina vive en materia de Estado de Derecho y Gobernabilidad, con salva excepciones, lo que los psicoanalistas denominan “alucinación negativa”, por la incapacidad de percibir lo que está a la vista de todo el mundo; sobre todo por dificultades para crear un fin al lastre de la precariedad institucional, del patrimonialismo, economías de enclave (vinculadas a la explotación de recursos naturales), una mentalidad rentista y procesos de nacionalización y ciudadanía incompleta. Markus Schultze Kraft entronca su pensamiento externando que la “obsesión constituyente” obedece a una cultura política profundamente marcada por la idea de que cambiar la ley cambiará también la realidad. Se trata de una idea curiosa: si alguna región del mundo demuestra la falsedad de esta tesis, es América Latina, donde el culto formal a la ley coexiste con la indiferencia social a su vigencia efectiva. Si los políticos tienen un desempeño desastroso, la clave de la solución está en una nueva Constitución. El señuelo funciona: el gobernante gana algo más de poder y de tiempo; pero es menos claro, qué gana el ciudadano común. Como recuerda el escritor venezolano Ibsen Martínez, su país ya a mediados del siglo 283 XX se había dado veintitantas constituciones, es decir, un promedio de 3,12 constituciones por Dictador y algo así como 0,4 por caudillo. Solamente el general Juan Vicente Gómez se hizo redactar siete de ellas, poco menos de una cada cuatro años. Y hoy todavía en la elocuencia de una promocionada democracia, sumida en el travestismo de una careta y en una simulación incruel, algunos Presidentes de países de América Latina no cesan el maniqueísmo de a la menor oportunidad para acrecentar su poder hegemónico o garantizar su permanencia en el poder político del Estado recurren a la reforma constitucional para prolongar su estadía, con la única excepción del caso dominicano, donde entre noviembre 2008 a septiembre del 2009 la Asamblea Revisora a la Constitución Dominicana pondera y aprueba un nuevo texto fundamental promovido por el propio Presidente de la República Dr. Leonel Antonio Fernández Reyna, en donde por eufemismo hay matices que desdicen de su “ambición política continuista inmediata”, al promover lo siguiente: “ARTÍCULO 133. (ARTÍCULO 104 PPE)- El Poder Ejecutivo, se ejerce por el Presidente de la República, quien será elegido cada cuatro años por voto directo, no pudiendo ser electo para el período constitucional siguiente”. Hoy la ponderación de una sociedad internacional anclada en los episódicos movimientos globalizantes de la economía transfiere la hegemonía del denominado Estado-nación a la base sustentadora de la actividad productiva; y la reductibilidad de los espacios de los mercados internos alcanza límites inusitados ante la “necesidad” de insertarse en los mercados mundiales; lo que implica, independientemente de la fenomenológica “ actitud creadora de condiciones favorables” una nueva metamorfosis renovadora del denominado “nacionalismo del futuro” que encarnan Venezuela, Brasil, Argentina, Ecuador, Bolivia y Chile; quienes reformulan políticas económicas con recetas “supuestamente” autónomas, lo que conlleva que la concepción de una redefinición de emergencia que se ajuste a posible cambios de las sociedades latinoamericanas sujetas a nuevas identidades, que serán volcadas con efímeras oleadas si el deseo de expresión no implica un válido reconocimiento al Estado de Derecho, porque de lo contrario la gobernabilidad sufriría serias incisiones. Desde la gestación independentista, Latinoamérica ha enarbolado un sentimiento supranacional enraizado en “movimientos culturales espontáneos” que han encontrado su expresión en la multifactorial historia compartida; pero hay que convenir que la singularidad de esa “liberalización económica” y es democratización política está sustentado en la propagación de un “desafío populista” que tangencialmente la “alternativa seria” de China de auxiliar la economía de libre mercado y la democracia, una retirada de facilitación de los Estados Unidos y la Unión Europea haría resentir sus efectos negativos y contribuir con focos financieros desestabilizadores. Ejemplos de diversidad y de convergencia en la Latinoamérica contemporánea sobran: • Brasil con Luiz Inácio Lula da Silva y Chile con Michelle Bachelet son juntos a Colombia con Álvaro Uribe países reformistas, en donde los dos primeros han presentado preocupación por los “daños colaterales” de la “política de seguridad democrática” por el impacto en los derechos humanos y sus relaciones con los vecinos fronterizos (Venezuela, Brasil y Ecuador). Colombia ha llevado una insistente y persistente campaña para desarticular las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) como organización terrorista, pero Brasil, Ecuador ni Venezuela han cedido a sus presiones diplomáticas. 284 • El Presidente Rafael Correa de Ecuador comparte preocupaciones con Venezuela, pero públicamente no se ha alineado con el Presidente Hugo Chávez, quien ha mostrado solidaridad con Ecuador ante el bombardeo por Colombia en territorio ecuatoriano contra el campamento de un comandante de las FARC el 1 de marzo de 2008. • En Bolivia, el Presidente Evo Morales y su partido Movimiento al Socialismo (MAS) navegan claramente más cerca del Presidente Hugo Chávez Chávez. El Estado de Derecho y la Gobernabilidad de Bolivia se han visto amenazados cuando se produjo la oposición ciudadana que en 2008 provocó un derramamiento de sangre cuando se quiso reformular la Constitución para permanecer en el poder después de 2014, con lo que según la oposición se alteraba el orden constitucional, aunque era la misma estancia personalista que se procuraba en La Paz como se hizo en Caracas y en Bogotá. Las experiencias concretas desde una visión transdisciplinaria de los ejes transversales de Latinoamérica, relacionados con factores socioeconómicos, geopolíticos y medio ambientales, conducen a matizar vulneraciones al Estado de Derecho cuando se origina una falta de responsabilidad de los gobiernos en la ejecución de políticas tangibles para el desarrollo humano sostenible a la que se refiere la Cumbre de la Tierra (Río, 1992). En Guatemala el Estado de Derecho sufre una sensibilidad con el asesinato del Abogado Rodrigo Rosenberg, quien en un vídeo presentado tras su muerte deja abierta la posibilidad de que fuera producto de sectores del gobierno cercanos al Presidente guatemalteco presuntamente como forma de amortiguar con el silencio actos de corrupción estatal. El Golpe de Estado en Honduras ha puesto en evidencia la fragilidad de su democracia y el debacle de su orden institucional, afectando derechos colectivos, lo que implica el constreñimiento del Estado de Derecho por la subsecuela derivada por el militarismo y veda del ejercicio de derechos fundamentales, por lo que la comunidad internacional no ha reconocido el de facto gobierno y legitimado al Presidente Manuel Zelaya. El Estado de Derecho en Honduras ha sido quebrantado con el Golpe de Estado contra el Presidente Constitucional Manuel Zelaya; quien de manera arbitraria está expatriado de su territorio hondureño, siendo objeto de violación derechos ciudadanos, a quienes se le vulneran con el uso excesivo de la fuerza, detenciones arbitrarias y actos de censura derechos fundamentales, que han recibido la repulsa de organismos internacionales, Jefes de Estado y de Gobiernos; sin que el régimen de facto haya sido reconocido ni legitimado. Con un modelo penal acusatorio garantista, la instauración de un sistema penitenciario que geste la reinserción social, con una estrategia de política criminológica, se busca priorizar en Panamá el respeto a la libertad individual, para dinamizar un Estado de Derecho la efectiva protección de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho en Costa Rica se sustancia por la vivencia de una democracia como expresión sintética de garantía a una gobernabilidad que se manifiesta en convivencia pacífica, en el funcionamiento de la institucionalidad, en la estructura jurídico-administrativa que valora el principio de legalidad; y como afirma Constantino Láscaris: “No basta vivir cronológicamente para estar a la altura de los tiempos”. La estructura institucional de Haití denota la inconsistencia para la coexistencia de un Estado de Derecho, lo que se revela porque una amplia franja de su población raya en la línea de la marginalidad, con un progresivo deterioro de su base ecológica, arbitrariedades en el manejo 285 de la seguridad ciudadana; lo que a decir del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de 2009, llama a "especial preocupación" por el incremento en los índices de inseguridad ciudadana en todo el país "sin que el Estado hubiera efectuado un diagnóstico sobre las causas" de esta situación. No hay zonas seguras y el Estado de Derecho se ve vulnerado muy frecuentemente. La pobreza extrema que se vive en Haití es sumamente delicada y parece no dejar de existir, ocupando según el índice de Desarrollo Humano (IDH) el lugar 154 en el Índice de Desarrollo Humano, encontrándose dentro del nivel bajo7. La libertad de expresión no está garantizada totalmente y se observa la perpetuación de la impunidad por violaciones actuales y anteriores de los derechos humanos y el deterioro de la confianza pública en el sistema, lo que refleja graves efectos por fallas existentes de largo tiempo atrás en el sistema judicial haitiano, el que carece de la capacidad para aplicar medidas precisas y eficaces tendentes a controlar el cumplimiento de los mecanismos de protección de derechos humanos e investigar violaciones de esos mecanismos y procesar y castigar a los responsables. Ni la policía ni los tribunales disponen de recursos o capacitación suficientes para cumplir esas obligaciones. Además, en el comienzo mismo del proceso aparecen omisiones en cuanto al efectivo procesamiento penal, ya que las imperfecciones de las investigaciones iniciales suelen impedir la formulación de cargos, por falta de información suficiente. Esas fallas sistémicas, aunadas a la falta de voluntad política por parte de las autoridades haitianas para realizar esas investigaciones, perpetúan el ciclo de la impunidad. Cuba reside bajo el régimen es un Estado Socialista que legitima su base en un sistema comunista represivo. Si aplicamos el test de James W. Torke, Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Indiana, de que para la existencialidad de un Estado de Derecho debe darse “una pirámide de tres niveles: Leyes… Instituciones como el gobierno constitucional, separación de poderes, control judicial de la administración pública por parte de tribunales independientes, prensa libre, elecciones libres, procesos gubernamentales abiertos… y la creencia en el Estado de Derecho; hay que partir que en Cuba la teoría eficiente de un Estado de Derecho no puede sostenerse; sobre todo cuando hay limitaciones a la libertad de expresión y difusión del pensamiento, a la libertad del libre tránsito. “No pueden clasificarse como Estado de Derecho ni pueden serlo, los regímenes totalitarios ni otras especies de tiranías, dictaduras o autocracias con un predominio avasallador y la infalibilidad política de un caudillo, soberano o partido único”. Allí, donde la ley se impone como forma de ejercer el poder político o como forma de fuerza que se implanta como criterio del Estado mismo para enarbolar una cultura que solo se transforma con el cambio de mentalidad, porque aunque en Cuba hay un repertorio de leyes no hay instituciones democráticas que permitan el desarrollo de una cultura de Estado de Derecho; aunque hay que admitir que en Cuba la ley es un instrumento de poder para obligar, lo que conlleva a una reflexiva ponderación de la estructura del gobierno y de su sistema legal, fomentador de sus valores socialistas, incompatible con el Estado de Derecho porque sacrifica constantemente la predictibilidad en la aplicación o interpretación de las leyes para enmarcarse en la “sensibilidad revolucionaria”. En Colombia la incursión del para militarismo y la postura del gobierno frente a la FARC, produce una asimetría a la preservación de la vida humana del ciudadano común, es generador de un problema de gobernabilidad que ha tenido incidencia perniciosa en el estado de derecho. El ataque militar colombiano del 1 de marzo del 2008 contra el campamento clandestino de las FARC en territorio ecuatoriano, donde falleció el Comandante Raúl Reyes, provocó ruptura de 7 Índice de Desarrollo Humano (IDH) elaborado por el PNUD clasifica a los países en tres grupos: de desarrollo humano alto (índice igual o mayor a 0,80), de desarrollo humano medio (índice entre 0,5 y 0,8) y de desarrollo humano bajo (índice menor a 0,5). Según el Informe sobre Desarrollo Humano 2006, 63 países se encuentran en el primer grupo, 83 en el segundo y 31 en el tercero. Información disponible en http://undp.org. 286 relaciones diplomáticas entre Quito y Bogotá; incisiones que tuvieron extensión con Venezuela y Nicaragua. La fenomenologìa de la desestabilización de la derecha y el conservadurismo de gobiernos “liberales” atenta contra la democracia y crea un clima de tensiones que puede apreciarse en julio del 2009 con la divulgación de un vídeo incautado donde muestra al insurgente de la FARC Jorge Briceño; y donde el Presidente de Colombia Álvaro Uribe reitera a la comunidad internacional la supuesta existencia de nexos de la FARC con el Presidente de ecuador Rafael Correa, a quien supuestamente la guerrilla financió su campaña electoral, siendo objeto de negación por el Jefe de Estado de Ecuador. Se ha creado una hostilidad polìtica atentatoria al estado de derecho y a la gobernabilidad por los factores incidentes que ha sobrevenido con el recrudecimiento de posturas conflictivas entre Colombia y Venezuela, en franca contraposición por la decisión del gobierno colombiano de aceptar el establecimiento de bases militares en su territorio con el presunto fin de combatir el narcotráfico, lo que el Presidente venezolano asume como un pretexto para incursiones a su territorio. La afectación de la gobernabilidad en México recrudece los sentimientos políticos encontrados, de una oposición beligerante y de una inseguridad ciudadana matizada por la industria del secuestro con vinculaciones a los carteles de drogas. Extrapolando el pensamiento de la catedrática del Departamento de Estudios de la Mujer de la Universidad de Utrecht, Rosi Braidotti, en su obra “Transposiciones8”, la subjetividad ética y política en la cultura contemporánea, pretenden ideologías como el conservadurismo, el individualismo liberal y el tecnocapitalismo; pero en ambas posturas se impone una responsabilidad ética que es parte esencial para una gobernabilidad ajustada a los preceptos del Estado de Derecho; y como afirma Mario Bunge en “Filosofía Política, Solidaridad, Cooperación y Democracia Integral, en su aporètica de “Una Alternativa al Capitalismo en Crisis y al Socialismo ya Fenecido”, “para entender la actualidad política y, sobre todo, para pensar un futuro mejor” …. debería darse una filosofía ética como “eje vertebrador” que ofrezca “la posibilidad de ampliar la democracia del terreno político a los demás terrenos pertinentes: la administración de la riqueza, el entorno natural y la cultura”, sugiriendo Mario Bunge una alternativa tanto al capitalismo en crisis como al socialismo ya fenecido. Esa alternativa es la democracia integral: es decir, igualdad de acceso a las riquezas naturales, igualdad de sexos y razas, igualdad de oportunidades económicas y culturales, y participación popular en la administración de los bienes comunes”9. Con el apoyo de múltiples organismos y gobiernos, entre ellos la OEA (Organización de Estados Americanos), CAF (Corporación Andina de Fomento), SIDA (Swedish International Development Cooperation Agency), AECI (Agencia Española de Cooperación Internacional), el Banco Mundial y la Agencia de Cooperación de Canadá, CIDA, fue emitido el Informe Latinobarómetro 2008, donde hay una panorámica donde concibe que “hay amplia evidencia de que el significado de la democracia en América Latina tiene un componente económico que no tuvieron otras democracias en otras partes del mundo cuando surgieron. ….. rasgo de la región que la caracteriza …………….. enfrenta de manera simultánea la consolidación de la democracia social, política y económica”. Enfoca el referido Informe que “Las crisis de gobernabilidad no han sido otra cosa que etapas de esa revolución institucional de desmantelamiento de desigualdades y que los países 8 .- Braidotti, Rosi: “Transposiciones”. Editorial Gedisa. Argentina. 2009. .- Bunge, Mario: “Filosofía Política, Solidaridad, Cooperación y Democracia Integral. Una Alternativa al Capitalismo en Crisis y al Socialismo ya Fenecido”. Editorial Gedisa. Argentina. Agosto 2009. 9 287 donde mejoran más los indicadores sobre la democracia, son los más convulsionados por esa revolución institucional. La democracia es atacada, criticada, insuficiente, imperfecta, no logra despegar de su punto de partida, pero todos quieren seguir siendo democráticos, y nadie se atreve a salirse de las reglas institucionales aceptadas por el mundo como las mínimas para ser calificada como democracia. El Informe Latinobarómetro 2008 expresa que “el problema de la delincuencia es crítico en Venezuela, (57%) y México (33%). Luego hay seis países donde alcanza cerca del 20%: Guatemala (24%), Panamá (24%), Costa Rica (22%), Honduras, (22%), Argentina, (21%), y Salvador, (19%). No en todos esos países, es la delincuencia el problema principal. En el Salvador, por ejemplo, el problema principal son los problemas económicos, en Panamá es la inflación”; señalando que “en torno a la valoración de la democracia, en su confluencia con el estado de derecho y la gobernabilidad, el país en que la democracia funciona mejor que en el resto de América Latina es Chile, alcanzando un 44%, le sigue Uruguay con 43%, y Costa Rica con 42%. En todos los otros países de la región, es decir, en 15 países, solo un tercio o menos piensan que en su país la democracia funciona mejor. Esto es singular, ya que es Uruguay el país más democrático de América Latina”. Sostiene el Informe Latinobarómetro 2008 que “Perú está en primer lugar como el país que percibe que su democracia funciona peor que en el resto de América Latina (40%), Bolivia está en segundo lugar con un 37%, Paraguay en tercer lugar con el 31% y Venezuela en cuarto lugar con el 30%; agregando que “Venezuela es un país dividido en las opiniones sobre la democracia, ya que otro tercio considera que es el país en que la democracia funciona mejor y el tercer tercio dice que funciona igual que en el resto de América Latina”. Resalta el Informe Latinobarómetro 2008 que “lo interesante es que esto no tiene directa correlación con el grado de democracia percibida en cada país, ni con el apoyo que los ciudadanos le otorgan a la democracia. Estos últimos se determinan por la evolución interna de los acontecimientos nacionales y no por la comparación internacional con los otros países de América Latina”, por lo que establece que “es así como Chile que aparece en primer lugar como la democracia que funciona mejor comparada con la región, al mismo tiempo tiene una visión muy crítica de su propia democracia, con altas demandas”. 288 “Una injusticia hecha a uno solo es una amenaza hecha a todos” Montesquieu Conclusiones: 1. El Estado de Derecho en América Latina hay que visualizarlo con una estructura arquitectada desde factores catalizadores que encuentran su esencia en los principios de la equidad, de la democracia participativa, de la salvaguardia de los derechos humanos; asumiendo la protección contra abusos de poder político, social o económico; la existencia de un Poder Judicial independiente, ágil, incorrupto y accesible que en su reafirmación sea un eje integral e inmanente de la gobernabilidad, para la formulaciòn de un desarrollo sostenible y humano. 2. La inestabilidad polìtica subyuga la gobernabilidad y la lleva a la fuente de una debilidad generadora de conflictividad interna, que se manifiesta en todo el entorno americano, porque “el efecto mariposa” genera estragos regionales y produce Ingobernabilidad. 3. La retórica legislativa solo proyecta la implantación del clientelismo patrimonialista y patrocina obstáculos institucionales que inciden en el repertorio hasta de la percepción 289 psicológica del ciudadano que ante limitaciones de acceso a la justicia, vulnerabilidad a la ética y constreñimiento al derecho a la información. 4. La fragilidad del sistema judicial sumido en patrones de lentitud y la incapacidad para ofrecer respuestas sustanciadas en la equidad se fraguan contra la calidad de la gobernabilidad; y ante la explosión de criminalidad organizada (con un sistema penitenciario como fábrica de “recidivismo”), conducen a una anomia del estado de derecho y convierten el fragmentario paradigma en un mito por conquistar. 5. Para el fortalecimiento del Estado de Derecho y la gobernabilidad en América Latina se precisa de un reforzamiento de las garantías ciudadanas, de prácticas de mejores mecanismos de transparencia y de un protocolo que ofrezca cabal garantía de seguridad jurídica. 6. La plataforma de visualizar la práctica y exigibilidad de cumplimiento de los derechos humanos debe sustentarse en una garantía constitucional más explícita y más concreta; porque la actual cultura judicial latinoamericana demanda la aplicabilidad de una tutela de derechos más efectiva. 7. El Estado de Derecho en América Latina sigue débil y vulnerable, por lo que el desarrollo conceptual e institucional hace imprescindible para asegurar una gobernabilidad efectiva un replanteamiento de sus postulados, que coadyuve desde su nervio social al tejido cultural a dimensionar la perspectiva de que solo puede generarse un clima de buen gobierno cuando las bases de sustentación de los valores humanos sean realmente respetados, para lo cual la esfera polìtica del Estado, los detentadores del poder, gobernantes y gobernados, deben coincidir en una cohesión social capaz de trascender en la hegemónica preservación de los derechos fundamentales. 8. Toda luz se destaca dependiendo del esplendor de la oscuridad; y ante un escenario de pobreza, efectos climáticos desastrosos, crisis alimentaria, fractura de entes corporativos jurisdiccionales, tasa de desempleo alarmante sin correspondencia hacia una generación de puestos para el trabajo, índice de corrupción con déficit de transparencia en la información, narcotráfico combinado con lavado de activos, paraísos fiscales e incertidumbre por los flujos migratorios; hay factores suficientes para una alterabilidad de la gobernabilidad sobrevenida por la presión social que por dosificación espontánea produce el estado de derecho ante gobernantes latinoamericanos que reforman la Constitución para perpetuarse en el poder polìtico, al amparo del sombrilleo de su propia línea de interés, lo que difiere del enfoque postulante de los patrones intrínsecos incorpóreos de la fundamentación que en su esencia encierra el modelo vigente de la Declaración universal de los Derechos Humanos. 290 Bibliografía: 1. 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República Dominicana Introducción A Partir de la primera reunión mundial de 1972 sobre medio ambiente, llamada Conferencia sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo, se de comienzo a los cimientos para la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro 1992. En 1983 la Comisión mundial sobre ambiente y desarrollo publicó en 1987, su informe titulado Nuestro futuro común, también conocido como el Informe Brundtland; este informe subrayó la pobreza de los países del sur y al consumismo extremo de los países del norte como las causas fundamentales de la insostenibilidad del desarrollo y la crisis ambiental. La comisión recomendó la convocatoria de una conferencia sobre estos temas, el desarrollo del programa 21 se inició el 22 de diciembre de 1989, con la aprobación en la asamblea extraordinaria de las Naciones Unidas en Nueva York, y con la elaboración de borradores del programa que como todos los acordados por los estados miembros de la ONU sufrieron un complejo proceso de revisión, consulta y negociación que culminó con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo mejor conocida como Cumbre de Río o Cumbre de la Tierra, llevada a cabo del 3 al 14 de junio de 1992 en Río de Janeiro, Brasil, en donde representantes de 179 gobiernos acordaron adoptar el programa. De ahí en adelante todos los países específicamente los de América, iniciaron la revisión y aprobación de sus leyes ambientales1. El programa 21 ha tenido un estrecho seguimiento a partir del cual se han desarrollado ajustes y revisiones. Primero, con la conferencia denominada Río+5, se llevó a cabo del 23 al 27 de junio de 1997 en la sede de la ONU en Nueva York; posteriormente con la adopción de una agenda complementaria denominada Objetivos de desarrollo del milenio, con énfasis particular en las políticas de globalización y en la erradicación de la pobreza y el hambre, adoptadas por 199 países en la 55ª Asamblea de la ONU, celebrada en Nueva York del 6 al 8 de septiembre del 2000, y la Cumbre de Johannesburgo, reunida en ésta ciudad de Sudáfrica del 26 de agosto al 4 de septiembre de 2002. Los paises firmantes han asumido el compromiso de trazar y delinear una politica ambiental, por lo que han insertado en su legislación interna los cambios y adecuación en tono a lo concerniente al ambiente. La Ley general sobre medio ambiente y recurso naturales de la República Dominicana2 en sus consideraciones indica que siendo el medio ambiente y los recursos naturales un conjunto de bienes comunes y esenciales para la sociedad, es deber y responsabilidad del Estado y de sus instituciones, incluyendo los gobiernos municipales, y cada ciudadano, cuidar 1 2 es.wikipedia.org/wikiagenda-21 Ley 64-00, sobre medio ambiente y recursos naturales de la República Dominicana. 293 de que no se agoten, deterioren, o degraden, para que puedan ser aprovechados por las generaciones presentes y futuras. De igual forma, para centrarnos como se adecua el medio ambiente en el derecho latinoamericano haremos acopio del articulo tres (3) de nuestra actual Constitución3, en el sentido de que la República Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus poderes públicos los hayan adoptado. Y se pronuncia a favor de la solidaridad económica de los países de América y apoya toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos básicos y materias primas. ANTONIO MATEO, RODRÍGUEZ-ARIAS4, nos informa que “La protección del medio ambiente figura hoy entres las principales preocupaciones de la sociedad, hasta el punto que la ecología ha sido calificada ciencia característica de finales del siglo XX”5, basado en el planteamiento que la degradación del medio puede llegar a ser tan grave que podría poner en peligro la existencia de los seres humanos, partiendo de todo lo anterior las naciones, dentro de sus respectivas legislaciones constitucionales se han pronunciado de forma explícita o implícita, o mediante leyes de carácter general. En Latinoamérica, todos los países han sido respetuosos en la adopción de los lineamientos de la ONU y sus programas ambientales, pero esto no ha sido suficiente para cumplir de forma efectiva la protección del medio ambiente y los recursos naturales. Debido al avance industrial y tecnológico, los progresos de la modernidad, ha hecho que se revisen principios y reglas del derecho y se manifiesten en las declaraciones de diversos tipos relacionadas en lo que toca al medio ambiente, de las cuales han surgido declaraciones aceptadas internacionalmente que han motivado la inclusión del tema en las constituciones de muchos países6. En los ordenamientos jurídicos de los países de América Latina, se aprecia homogeneidad en cuanto a la consagración y desarrollo7 del derecho humano a un ambiente sano, a través de su incorporación en los textos constitucionales y en leyes ambientales que incluyen pautas, principios y políticas de carácter general. La pobreza y otros factores influyen negativamente en la efectividad de las leyes ambientales, siendo necesario un serio impulso en cambios significativos en diferentes tópicos, para lograr efectivamente los resultados deseados, no obstante se realizan acciones encaminadas a esos objetivos, utilizando para ello las experiencias de otros Estados, para consagrar de forma definitiva el medio ambiente como un derecho fundamental. 3 Constitución de la República Dominicana, 1966. ANTONIO MATEO RODRÍGUEZ- ARIAS, Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente, Pág. 63 y ss, Editorial Colex, Madrid, 1992, Op. Cit. 5 ANTONIO MATEO, RODRÍGUEZ-ARIAS, 43, 1992, OP. Cit.1992. 6 MÓNICA PINTO, OP. Cit., Pág. 59, 2004. Hay toda una vertiente de las relaciones internacionales regulada por el derecho internacional en la que impera el principio de reciprocidad, pero también hay otra en la que la acción de los estados persigue un interés público –derechos humanos, derecho internacional humanitario, medio ambiente, uso de fuerza –que requiere de las normas internacionales para su regulación. 7 URILCH BECK Pág. 110, 1999, OP. Cit. Tal como están las cosas, uno puede decir “no” al progreso tecnoeconómico, pero eso no modificará un ápice su rumbo. Incluso la ética que todos demandan no es, en estas condiciones, más que un freno de bicicleta aplicado a un avión intercontinental. Una “edad media industrial” que debe superarse con más democracia: demandado más responsabilidades, redistribuyendo la carga de la prueba, estableciendo una separación de poderes entres los productores y los evaluadores de los peligros, entablando disputas públicas sobre las alternativas tecnológicas. Esto requiere a su vez diferentes formas de organización para la ciencia y la política, para la tecnología y el derecho, etcétera. 4 294 El principal antecedente histórico del registro constitucional de este derecho humano se le atribuye a la Constitución de Weimar (1919)8, donde se reguló la tutela de monumentos históricos, las obras de arte, las bellezas de la naturaleza y el paisaje; bienes que quedaban protegidos y cuidados por el Reich. En segundo lugar ubicamos las constituciones que no tienen referencias o frases indirectas o aisladas, sino que contemplan el derecho de los ciudadanos a disfrutar de un medio ambiente, señalan que estos y el Estado tienen el deber de su conservación, como es el caso de España9 y Portugal. Un tercer grupo10 está integrado por aquellas constituciones que consagran de manera diáfana el derecho a un medio ambiente como un derecho subjetivo, que es el caso de Ecuador11. De igual forma un cuarto grupo de esta clasificación, comprende a aquellos textos constitucionales que por una parte, consagran el derecho a un medio ambiente como derecho subjetivo, pero además lo reconocen como un derecho solidario en el contexto de intereses difusos, señalando que su titularidad no solo corresponde a los ciudadanos individualmente considerados, sino también a la colectividad, lo que sienta las bases para cierta legitimidad procesal a propósito de su protección12. Las diversas constituciones pueden jugar un papel importante en la protección jurídica y social del medio ambiente, reconociendo expresamente la necesidad de adoptar medidas positivas de promoción y negativas de represión de conductas que lesionen o menoscaben el ambiente y los recursos naturales. Es a partir de Junio de 1972, en Estocolmo13 al declarar que “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas, en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida diga y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de protegerlo y mejorarlo para las generaciones presentes y futuras”; añadiendo: “ Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los Derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma”. 8 LUCA MEZZETTI, Constitución del Ambiente y Protección de la Naturaleza en el Ordenamiento Alemán. Si bien a la luz de la presencia, en el seno de la Constitución de Weimar de 1919, de una norma (artl150, inc, I) expresamente dedica la tutela del patrimonio ambiental y cultural, los monumentos históricos, las obras de artes, las bellezas de la naturaleza y el paisaje son protegidos y cuidados por el Reich”. 9 Ver artículo 45 de la Constitución española. En la sección sexta la Constitución de Ecuador que el Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano. 11 Derecho Penal del Medio Ambiente, 2001, Escuela Nacional de la Judicatura. http://. Judicatura. gov. do. 12 Derecho Penal del Medio Ambiente, 2001, Escuela Nacional de la Judicatura. http://. Judicatura. gov. do. 13 RIGOBERTO SANDOVAL CORREA, Evolución de un Bosque en Proceso de Extinción, Editorial Guaymuras, Pág. 49, 2006. Económicamente hablando, no fue sino hasta 1972, en la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, que el mundo reconoció la necesidad de que existiera un equilibrio entre el desarrollo económico de la humanidad y la protección del medio ambiente. La declaración de la conferencia fue confirmada más adelante por una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Una década más tarde, el Estatuto Mundial para la Naturaleza (World Charter for Nature), al tiempo que reconocía la competencia por recursos naturales escasos y la falla del hombre en establecer un orden económico apropiado, evocaría nuevamente los importantes lazos entre el desarrollo económico y la protección ambiental. 10 295 En 198214, se celebro en Nairobi, Kenya, una reunión de Estados para conmemorar el décimo aniversario de la Conferencia de 1972, que enfocaba aspectos como: El consumo dispendiosos y la pobreza15 agravan el peligro para el medio ambiente, el riesgo de guerra es la principal amenaza contra el medio ambiente, la cooperación internacional es el mejor instrumento para combatir el deterioro del ambiente, esa cooperación se ha de realizar sobre el principio de la preservación más que de la reparación. En la ley 64-00 en el Artículo 8 y en la Constitución dominicana se encuentran los artículos 3, 5 párrafo 3, 8 numerales 13, 17, artículos 37 numerales 5, 6, 55 numerales 18 y 19, artículos 101, y 103, los cuales vinculamos con el tema tratado. La Constitución italiana16, del 1948, en sus artículos 9, 32, y 41 se refiere a la tutela del paisaje, como interacción continua del hombre y de la naturaleza, se refiere al patrimonio artístico a la protección de la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad y a la iniciativa económica dentro de un marco que no contradiga con su utilidad social ni perjudique la seguridad, la libertad, y la dignidad humana17. En Alemania, la Ley Fundamental de Bonn18, a pesar de que inicialmente no recogió el Derecho al medio ambiente adecuado, jurisdiccionalmente se acepta su protección, en la enmienda del 27 de octubre de 1994, en su artículo 20, el Estado protege las condiciones naturales indispensables para las generaciones futuras, considera el derecho a una vida digna, incluye el derecho a un medio ambiente no deteriorado. El Código Penal Alemán en su Artículo 324 trata sobre la pureza de las aguas y el 325 sobre la contaminación del aire. Alemania, en su Código penal contempla un sistema de protección con carácter penal en lo concerniente al medio ambiente. Brasil, en sus Constitución Federal de 1988, consagró el derecho a un medio ambiente adecuado, y la preservación del medio ambiente en su capitulo 6, artículo 225, prevé que el daño ambiental sujetará a sus autores sanciones penales y administrativas, independiente de la obligación de reparar los daños causados. Ley No. 6.938/81, Primera ley global en materia de medio ambiente que dispone sobre la Política Nacional de Medio Ambiente. La ley No. 7.347. 14 ” PATRICIA JIMÉNEZ DE PARGA Y MACEDA, Pág. 33, Op. Cit. En el preámbulo, párrafo 3 de la Carta Mundial de la Naturaleza de octubre de 1982, se consagran estas ideas cuando afirma que toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que sea que sea su utilidad para el hombre y con el fin de reconocer a los demás seres vivos a su valor intrínseco, el hombre ha de guiarse por un código de acción”. 15 RIGOBERTO SANDOVAL CORREA (Pág. 17, 23 y 131). La Pobreza es conocida como generadora de miseria humana la cual a su vez afecta los niveles de población. Más gente y menos tierra nos lleva al agotamiento de los recursos de la tierra, la destrucción de la biodiversidad, el consumo excesivo de combustible fósil, el “efecto invernadero”, el agotamiento de la capa de ozono, la contaminación sistemática, un menor crecimiento económico, menor bienestar humano, y consecuentemente se vuelve al punto de partida del círculo vicioso: la creciente pobreza. 16 GUERINO DIGNACIO, Constitución del Ambiente y Protección de la Naturaleza en el Ordenamiento Alemán. Ecorama, Granada, 2000. La Tutela del Ambiente y la Protección de las áreas Naturales en Italia, “La Constitución no contiene una disciplina orgánica sobre el tema ambiental, globalmente considerado, pero a pesar de esta laguna existe algún artículo en relación al ambiente, como el art. 9 y el art. 32 segundo inciso, prevé que la República tutele el paisaje; tal disposición representa una eficaz base normativa para garantizar una disposición del territorio respetuoso a la exigencias ambientales”. 17 DEMETRIO LOPERENA ROTA, El Derecho al Medio Ambiente Adecuado, 1996. 18 LUCA MEZZETTI, Constitución del Ambiente y Protección de la Naturaleza en el Ordenamiento Alemán. Ecorama, Granada, 2000. Op. Cit. 296 El jurista brasileño, BARROSO DE MELLO SERGIO RUY19, Establece al analizar la ley de su país, que la Acción Civil Pública, de responsabilidad por daños. La ley No.9.605/98 es una ley moderna y atenta a la necesaria cohibición de abusos cometidos en la explotación de los recursos naturales, incentivando medidas protectoras en su preservación. Estados Unidos, en el Artículo 101, de la ley federal, sobre política ambiental nacional. Este país creó una generación de leyes para la protección del agua y el aire a comienzos de década de 1970. Francia20, en la Ley de 10 de julio de 1976, artículo 1, se refiere a la tutela de la naturaleza. Grecia, en su Constitución de 1975, en su artículo 24.1 establece la protección a un ambiente natural y cultural constituye una obligación del Estado, el cual debe tomar las medidas especiales, preventivas o represivas, con el fin de su conservación. España, su Constitución en el artículo 4521, dice: 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos, velaran por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida, defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. Panamá, Ley No. 24 del 23 de noviembre del 1992, incentiva y regulariza la actividad de reforestación y Ley forestal No. 1 del 03 de febrero del 1994, La Ley General de Medio Ambiente de la República de Panamá (1998). Guatemala, Ley de áreas protegidas del 12 de diciembre del año 1996 y la Ley forestal del 31 de octubre del año 1996. Nicaragua, Ley 217 del 27 de marzo del año 1996. Ley General del medio Ambiente y los Recursos Naturales, tienen como objetivo la explotación racional de los Recursos Naturales. República Dominicana, Ley 64-00, General Sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, Julio del 2000. La Ley 64-0022 tiene como objetivos particulares, la prevención, 19 COMITEXI: Recursos Naturales y Protección del Medio Ambiente, XXXIX, Conferencia de la FIA.,11 de abril, 2003. 20 VALERIA PIERGIGLI, La Protección de la Naturaleza en el ordenamiento Francés. “Se atribuye al legislador el mérito de haber contribuido a delinear un derecho subjetivo a un ambiente sano (Art. L.200-1 cod rural) y un interés general a la protección de la naturaleza.” 21 GUSTAVO CASSALO PEREZUTTI, Medio Ambiente y Derecho Penal, Pág. 1, Editorial IB de F, Argentina 2005. La Constitución española de 1978, en su artículo 45, reconoce el derecho de todos a disfrutar del medio ambiente y establece el deber de conservarlo, encomendándole a los poderes públicos su protección, estableciendo sanciones penales, administrativas y la obligación de reparar el daño causado a los que la violen. 22 Ley 64-00 del 18 de agosto del año 2000. 297 regulación, y control de cualquiera de las causas o actividades que causen deterioro de medio ambiente y los recursos naturales, la contaminación de los ecosistemas, la degradación, alteración y destrucción del patrimonio natural, cultural, ésta ley traza las pautas a seguir para la conservación y uso sostenible de los recursos naturales basadas en la equidad y la justicia social. Haití, produce el Decreto concerniente a la Gestión del Medio Ambiente y la Regulación de las Conductas de los Ciudadanos para un Desarrollo Sostenible, publicado en el boletín oficial el día 26 de enero del año 2006. El Salvador, Ley de Medio Ambiente del (1998). En Bolivia, Ley general de medio ambiente del año 1992. Cuba23, dedica ese aspecto en el artículo 27 de su Ley fundamental. Y Ley del Medio Ambiente de (1997). México, Dedica los artículos24 3, 4, 25, 26, 27, 48, 73, 115, y 122 el desarrollo sustentable y a otros aspectos ambientales, y Ley General del Equilibrio Ecológico y la protección del Medio Ambiente de (1996). Chile25, Ley Base del medio Ambiente de (1994). Honduras, Ley General de Medio Ambiente de (1993). Costa Rica26, La Constitución Política de Costa Rica, trata el tema de Derecho al medio ambiente adecuado, regulado en el artículo 46 y sobre los derechos y garantías sociales en su artículo 50. Colombia27, en su Constitución de 1994, establece el derecho de gozar de un ambiente sano. El artículo 79 de la Constitución colombiana28 dice: Todas las personas tienen derecho a 23 El artículo 27 de la ley Fundamental cubana, promulgada el 24 de febrero de 1976 establece que el Estado protege el medio ambiente y los recursos naturales del país. 24 El artículo 4 de la Constitución mexicana, establece: “toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”. 25 JOSÉ ANTONIO RAMIREZ ARRAYAS, Derecho Ambiental en Chile Principales Elementos de la Institucionalidad e Interpretación jurisdiccional de la Evaluación Ambiental, “La Constitución política de 1980 introdujo un reconocimiento expreso del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, estableciendo como garantía especifica la obligación (“deber”) del Estado de “velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza” (art. 19 núm. 8)”. 26 RICARDO ZELENDÓN ROXANA SALAZAR. Código Ambiental, Editorial Porvenir, 2001. En Costa Rica, en lo relativo a ese tema “Nuestro país ha suscrito gran cantidad de convenciones en que se busca la protección de los recursos naturales”. Pág. 18.) Con normas programáticas generales, dirigidas al legislador de cada país signatario las cuales no pueden ser aplicadas a un caso concreto y manifestar que se están violando” (Recurso de amparo No. 3145M-91). 27 HORACIO AUGUSTO MORENO CORREO Y GERALDO DOMÍNGUEZ GIR ALDO, Gestión Ambiental y su Evaluación, Biblioteca Jurídica Dike, Santafé Bogotá, 2001. “La constitución política colombiana de 1991 reconoció que los recursos naturales constituyen no solo un factor vital de desarrollo, con igual o superior connotación que el capital, el trabajo, la tecnología sino también como factores para la sostenibilidad o permanencia de los mismos. Gestión ambiental y su Evaluación, 2001. Desarrollos legislativos de la constitución como la Ley 99 de 1993 y la Ley 42 del mismo año, asignan a diferentes actores públicos y privados, funciones de gestión ambiental de protección, conservación, uso y aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente, así como la de cuantificar el impacto por su uso o deterioro”. 28 Ver Constitución Colombiana, esta establece que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente. 298 gozar de un ambiente sano. La Ley garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. a) Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente. Conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación, para el logro de estos fines. Y la Ley que crea el Ministerio del Medio Ambiente de (1993). Venezuela29 en el Artículo 127, de su Constitución establece “Es un derecho y un deber de cada generación de Proteger y mantener el ambiente en beneficio de si mismo y del mundo futuro”. La legislación ambiental venezolana prevé dentro de sus principios rectores el principio precautorio, el principio de realidad, el principio de incorporación de la variable ambiental en la toma de decisiones, y conforme se han expresado algunos autores venezolanos30, el principio del nivel de acción más adecuado al espacio a proteger, el principio31 de participación, el principio “las autorizaciones administrativa se emite sin perjuicio de los derechos de los terceros”, el principio del mejor derecho del preocupante, el principio de objetivación de la responsabilidad, y el principio de cooperación internacional entre otros, por tratarse el Derecho a un ambiente sano de un derecho procedural debe fortalecerse el ejercicio de los derechos a la información, a la participación y al debido proceso, con criterio de equidad Intertransgeneracional. Con la entrada en vigencia de la nueva Constitución en éste país se ha reconocido, al más alto nivel del ordenamiento jurídico interno, la existencia de un valor social y bien jurídico de trascendencia para la vida, cual es la protección del ambiente. Se ha dado cabida, sin margen de dudas, a un orden público ambiental que debe respetarse. Ha habido una inclusión explícita del Derecho humano a la conservación ambiental, dentro del elenco de derechos fundamentales. La URSS, en su Carta magna del 1977, estableció las medidas necesarias para la protección y uso racional del suelo, subsuelo, de los recursos acuáticos, fauna, flora y asegurar la reproducción de las riquezas naturales y el mejoramiento del ambiente. Uruguay en su reforma constitucional, el 14 de enero de 1996, en su articulo 47, dispone “La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán de abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La Ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.” Paraguay32, la Constitución establece en su artículo 8, relativo a la Protección Ambiental serán reguladas por la Ley. Así mismo esto podrá restringir o prohibir aquellas que califique peligrosa. Se prohíbe la fabricación, el montaje, la importancia, la comercialización, la posesión o el uso de armas nucleares, químicas y biológicas, así como la introducción al país de residuos tóxicos. La Ley podrá extender ésta prohibición a otros elementos peligrosos; así mismo, regula el tráfico de recursos genéticos y de su tecnología, precautelando los intereses nacionales. 29 -Ver Constitución venezolana. 30 VII Congreso Venezolano de Derecho Ambiental, Nuevas Tendencias en Legislación Ambiental, Celebrado del 25 al 27 de abril del 2001, en el Auditorio de la Cámara de Comercio de Caracas, Los Caobos. 31 Es una obligación fundamental del Estado con la activa participación de la sociedad, garantizar que las poblaciones se desenvuelvan en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua y los suelos, las costas, el clima la capa de ozono, las especies vivas sean especialmente protegidas de conformidad con la ley. 32 Reconoce como derecho fundamental de los ciudadanos, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente saludable. 299 Perú, igualmente en su Código del medio ambiente y recursos naturales de 1990. Polonia, en 1952, en su Constitución establece el derecho de aprovechamiento de los valores del ambiente natural y el deber de defenderlos. Portugal, en su Constitución establece el derecho de los ciudadanos de disfrutar de un ambiente ecológicamente equilibrado y la obligación del Estado de la conservación del mismo. Así también la Ley básica de Medio Ambiente de 1987. Mediante ésta mostramos como los países de Latinoamérica han adecuado su legislación, tomando lo acordado en las Conferencias de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente antes enunciadas, y bajo la luz del derecho comparado y el derecho internacional, mismos que han servido de parámetros y comparación a los países de Latinoamérica. Nuestros países han adecuado su legislación ambiental, conforme demanda la globalización y los procesos de integración que están demandado la nueva filosofía de vida para conservar sano el planeta y asegurar la supervivencia de las generaciones futuras, en lo que determinan los nuevos tiempos, pero aún no se ha visto la mejoría esperada, por lo que nos queda una tarea ardua en la aplicación y eficacia de la legislación interna. 300 La Caída del Sistema Penitenciario (Caso México) Gerardo Saúl Palacios Pámanes1 “Nos hemos querido referir con encomio a estos dos filántropos y hombres de ciencia que se llaman Carlos Franco Sodi y Javier Piña y Palacios, quienes, en su aparente fracaso como directores de la Penitenciaría del Distrito Federal, demostraron la profundidad a que se encuentra hundida esta institución penitenciaria por gracia y obra de los intereses creados más vergonzosos, que parecían insondables”. Teófilo Olea y Leyva. SUMARIO: 1. El Proyecto de Carranza. a. Cadenas y grilletes. b. Un pacto entre caballeros. c. El Reloj de la readaptación social comenzó su marcha. 2. El Sueño de los Setenta. (Reglas Mínimas/Recursos Mínimos). a. Reglas mínimas, normas mínimas. b. Los cuatro puntos cardinales. c. El reloj de la readaptación social marca las doce. 3. Readaptación del Fin de la Cárcel: Anulación Social. (La Muerte de la Pena de Muerte y la Resucitación de la Cadena Perpetua). a. Salinas, Zedillo y Fox. El nacimiento del enemigo en la política criminal. b. Delito grave, penas altas y restricciones. c. El reloj de la readaptación social detiene su marcha. d. El asalto a las prisiones. e. El crack del sistema penitenciario de máxima seguridad. 4. El Proyecto de Calderón. a. Rumbo a la quiebra penitenciaria. b. La pobreza como delito. La riqueza como bien jurídico protegido. c. La política del “vivo o muerto”. d. El penal como “casa de seguridad”. 5. La Toma de la Bastilla. a. La tabla manda. b.prospectiva de encarcelamiento c. La cárcel como simbolismo. d. Sálvese quien pueda. 6. La Esperanza Muere al Último. (Algunas Propuestas). Bibliografía. 1. El proyecto de Carranza. a. Cadenas y grilletes. El 10 de junio de 1898 se reformó el artículo 5 de la Constitución Política de la República de 1857, para quedar como sigue: “Nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial”. Esta redacción alivió por algún tiempo la tentación de restablecer en el país las penas de presidio y obras públicas, así como de implementar el trabajo forzado en las penitenciarías. En ocasión de la revisión del Código Penal de 1871, el Licenciado Manuel Roa, a la sazón agente del ministerio público del fuero común, propuso el establecimiento de campamentos penales. En éstos, decía el funcionario, el Señor Presidente encontraría brazos bastantes para realizar tareas que, siendo importantes para la Nación, de otra manera resultarían costosas y dilatadas.2 1 Subdirector de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Profesor perfil PROMEP. Rector de la Academia Estatal de Seguridad Pública de Nuevo León. Ex Subdirector de la Colonia Penal Federal “Islas Marías”, ex Director del Centro de Desarrollo Integral para Menores (CEDIM) de la Secretaría de Seguridad Pública Federal, ex Coordinador General del Sistema Penitenciario de Nuevo León y ex Vicepresidente Fundador de la Conferencia Nacional de Prevención y Readaptación Social del Sistema Nacional de Seguridad Pública. 2 Cfr. GONZÁLEZ BUSTAMENTE, Juan José. Colonias Penales e Instituciones Abiertas. Hacia una Reforma en el Proceso de Ejecución de Sanciones. Prol. OLEA Y LEYVA, Teófilo. Publicaciones de la Asociación Nacional de Funcionarios Judiciales. México. 1956. p. 85. 301 En el Constituyente de 1856-1857 se debatió con encono la naturaleza y fines del sistema penitenciario que se pretendía delinear. El resultado fue producto, precisamente, de la “síntesis” (en el sentido dialéctico del término) de dos ideas antagónicas. Mientras unos pugnaban por abolir de las penitenciarías el ominoso empleo de grillos y cadenas, otros votaron por su conservación: El Diputado Ramírez replica la postura del Señor Ruiz cuando dice que, “creyendo que la comisión no ha de querer sacrificar los intereses de la sociedad a la protección de los reos” (sic), se declara en contra de la abolición de los grillos, porque a veces no hay otro medio de evitar la evasión de un criminal, y en contra de la abolición de la cadena y el grillete, porque son necesarios para trasladar a un reo de un punto a otro. El Señor Ramírez (don Ignacio) dice que el señor diputado que aboga por las cadenas y los grillos no debe conocer muy bien lo que son estos instrumentos de tormento. El orador ha tenido grillos en una de sus prisiones por motivos políticos, sabe que son un verdadero tormento y una pena infamante. Por temor de que un reo pueda fugarse se defienden los grillos para toda clase de criminales, aunque se sabe que estos medios no bastan para evitar evasiones. La fuga de la cárcel, si es crimen, es el menor de los crímenes que pueden cometerse, y esto se comprende sólo con reflexionar que el criminal no deja de ser hombre.3 No se volvió a discutir si el empleo del grillete era castigo o medio de seguridad, pero los grillos y las cadenas se salvaron por 47 votos contra 32. Los liberales abogaron con vehemencia por la derogación de la pena de muerte, en tanto que los conservadores la defendieron al considerarla “mal necesario” para salvar a los ciudadanos de los salteadores de caminos, piratas y violadores que pululaban por territorios nacionales. b. Un pacto entre caballeros. El sistema penitenciario mexicano fue prohijado con la intención de convertirlo en alternativa a la pena de muerte. Los diputados que se pronunciaban en contra de la sanción capital, necesitaban convencer a los consevardores de que privar de la vida ya no sería necesario. En vez de eliminar al delincuente, se le regeneraría en la prisión. Los liberales no lograron convencer a los conservadores, pero sí establecer un pacto. Los defensores de la pena de muerte le dijeron a los partidarios de la readaptación social: “Vamos a poner en funcionamiento este sistema penal del que vaticinas los mejores resultados y, si demuestra las bondades curativas que dices debe tener, entonces nos reunimos y discutimos la posibilidad de matar a la pena de muerte por medio de una enmienda constitucional”.4 5 3 CONGRESO DE LA UNIÓN. 1949. Los Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones. 2ª ed. T. IV. Porrúa. México. p. 335. 4 Para un estudio más profundo sobre el tema, véase: PALACIOS PÁMANES, Gerardo Saúl. La Cárcel desde Adentro. Entre la Reinserción Social del Semejante y la Anulación del Enemigo. Porrúa. México. 2009. p. 203 y ss. 5 Este enunciado es nuestro, pero fiel al sentido del acuerdo tomado entre las dos facciones. 302 Los conservadores fueron escépticos ante la idea de “regenerar” a los regenerables. Su incredulidad se basó en una circunstancia de hecho: las penitenciarías mexicanas se semejaban más a un calabozo que a una escuela. Para redimir presos primero había que redimir las prisiones. El estado ruinoso de las cárceles subsistió en el país aun después de que la Constitución Federal de 1857 entrara en vigor. Por tal motivo, 60 años después, el Diputado Macías, durante la 22ª sesión del Constituyente de 1916-1917, dijo: Ojalá que no fuera el tiempo tan urgido, para que visitaran ustedes la mejor penitenciaría de la República, que es la de México, y aseguro a ustedes que saldrían de allí, perdonen la palabra, saldrían ustedes asqueados de ahí y deseosos de no comer en muchos días, por no recordar lo que han visto. 6 Argumentos semejantes esbozaron los conservadores del Constituyente de 56-57. Por tal razón, el insigne Diputado Zarco, durante la sesión del 20 de enero, atajó las voces de quienes afirmaban que la condición del erario dificultaría el establecimiento de un sistema penal, diciendo: “Para que haya penitenciarías no se necesitan magníficos edificios como el de Filadelfia; basta lograr el separo, el aislamiento de los presos, y esto puede hacerse hasta en los pueblos más miserables”.7 Así las cosas, los liberales recibieron como réplica un razonamiento conformado por cuatro ideas: (1) para abolir la pena de muerte es necesario encontrar una alternativa capaz de readaptar a los delincuentes; (2) si esa alternativa ha de ser el sistema penitenciario, primero deberá probarse su eficacia; (3) un sistema penitenciario capaz de readaptar precisa de recursos financieros que el erario mexicano no posee; (4) entonces, no siendo posible crear un sistema penitenciario eficaz para readaptar, tampoco es posible eliminar la pena de muerte. Acerca de la implementación de un sistema penitenciario eficiente, como condición para abolir la pena de muerte, el Diputado Ramírez, en la sesión del 22 de agosto de 1856, recriminó: “Podremos matar mientras no haya buenas cárceles. Este sistema es absurdo e inhumano y se funda en el terror…”.8 Retomando la idea de que la readaptación social no resultaría tan onerosa como sus detractores pensaban, llegó por fin la síntesis, que nosotros exponemos a manera de pronunciamiento: “Se crea un sistema penitenciario humanista y finalista; llegado el momento de demostrar su eficacia, se discutirá la abolición de la pena capital”. El 9 de diciembre del año 2005, El Congreso de la Unión y la totalidad de las Legislaturas Estatales derogaron de la Constitución Federal la pena de muerte. ¿Se habrá cumplido el pacto entre caballeros, demostrándose la eficacia del sistema penitenciario para readaptar? El Proyecto Constitucional de Venustiano Carranza estaba orientado hacia la creación de colonias penales. Esto obedeció a dos propósitos: (1) explotar la mano de obra del internoobrero; y (2) erigir el trabajo como principal medio para la regeneración.9 Esta idea se perdió en 6 CONGRESO DE LA UNIÓN. op. cit. p. 119. Ibídem. p. 337. 8 CONGRESO DE LA UNIÓN. op. cit. p. 239. 9 El nacimiento de la prisión, sucedido en Europa durante el tránsito del feudalismo al capitalismo, tuvo por discurso la inculcación del hábito laboral y por fin verdadero la explotación de la mano de obra cautiva. Al respecto, véase: (1) 7 303 el mar de los debates, pues los liberales estuvieron preocupados sobremanera porque el Primer Jefe quisiera imponer un régimen centralista. La mayor parte de las discusiones consignadas en el diario de debates está dirigida a decidir si el sistema carcelario mexicano debía o no estar centralizado. También, a resolver si el juez podía dictar auto de bien preso aunque existiera la probabilidad de que al final del proceso impusiera una pena alternativa. Sobre el primer asunto, el Proyecto de Carranza guardaba un sospechoso silencio; sobre el segundo, de forma expresa permitía la formal prisión ante delitos de pena pecuniaria. c. El reloj de la readaptación social comenzó su marcha. Durante la vigésima segunda sesión del 25 de diciembre de 1916, el Diputado Macías (ex convicto de la Penitenciaria de México) tomó uso de la palabra para objetar el sentido del proyecto del artículo 18, según el cual, el juez de la causa podía dictar formal prisión sin importar que terminara imponiendo una sanción alternativa a la privación de la libertad. En la misma intervención, ganándose nutridos aplausos del foro, respecto del fin de la pena expuso: Un reloj no puede andar, se le lleva al relojero para que el relojero vea por qué no camina; bien porque tiene intermitencias y se adelanta o se atrasa, o bien porque se detiene, de todos modos el reloj está mal. ¿Qué hace entonces el relojero? No toma un martillo y castiga al reloj, sino que busca y compone el engrane como debe, para que su marcha sea perfecta. Esto lo hace la sociedad con los criminales: es muy difícil determinar cuándo hay verdadera delincuencia o cuándo se ha infringido la ley por la deformación del espíritu, del cerebro, por la herencia, por el medio o por la educación; es necesario dar un paso más en la vida, no hay más verdad, no hay más espíritu que el cerebro, organizado en una forma tal, que nos hace sentir y pensar.10 De “La Acordada” a “Belem”, de “Belem” a “Lecumberri”, los esfuerzos se tradujeron en la apertura de una cárcel promisoria y la clausura de otra desepcionante que le antecedió. Al poco tiempo, la cárcel promisoria se volvió decepción, hasta que una nueva vino en su lugar. La ruta cíclica esperanza-decepción no minó, sin embargo, el espíritu regeneracionista que entonces avivaban los positivistas allende del Atlántico. La prisión, como ahora, estuvo poblada por pobres que cometieron robo, violación, lesiones, secuestro u homicidio. Ayer, igual que hoy, el ingreso esporádico de un gentleman significó para la autoridad carcelaria un dolor de cabeza, pues ponía en evidencia que las penitenciarías son para los marginados sociales. 2. El Sueño de los Setenta. (Reglas Mínimas/Recursos Mínimos). a. Reglas mínimas/normas mínimas. Las Reglas Mínimas de la Organización de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos, adoptadas en Ginebra, datan del año 1955. No obstante, México se movió al ritmo de aquellas sobre todo a partir de los albores de los años setenta. Sergio García Ramírez dejaría la KARL MARX. El Capital. Trad. ROCES, Wenceslao. Fondo de Cultura Económica. L.I. Sección Séptima. Cap. XXIV. México. 1959. (2) RUSCHE, George y KIRCHHEIMER, Otto. Pena y Estructura Social. Trad. GARCÍA Méndez, Emilio. Temis. Colombia. 2004. (3) MELOSSI, Dario y PAVARINI, Massimo. Cárcel y Fábrica. Los Orígenes del Sistema Penitenciario. (Siglos XVI-XIX). 4ª ed. Trad. MASSIMI, Javier. Siglo Veintiuno Editores. México. 2003. 10 CONGRESO DE LA UNIÓN. op. cit. p. 89. 304 Subsecretaría de Gobernación para asumir la Dirección de Lecumberri (Palacio Negro). Convencería a don Mario Moya Palencia de que una reforma penitenciaria era necesaria; oportuna también, a la luz de las prescripciones de aquellas Reglas Mínimas prohijadas en el escenario internacional mas no adoptadas hasta entonces por el derecho doméstico. García Ramírez tuvo una tarea harto complicada: contrario a lo que podría imaginarse, quienes hemos trabajado en prisiones sabemos que es más complicado clausurarlas que inaugurarlas. La logística de desalojo es más compleja que la de alojamiento. Implica distribuir a la población en otros centros penitenciarios donde, probablemente, se vean las caras con los deudos de su víctima, miembros de bandas rivales o personas internadas gracias a su testimonio incriminatorio. Pero la reforma no se agotaba con el cierre de la cárcel más denigrante de la historia mexicana. En su lugar, debía producirse un nuevo sistema penitenciario. Se promulgó la Ley que Establece Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados y planeó la construcción, en el Distrito Federal, de un centro de readaptación social en cada punto cardinal de la ciudad. Atraídas por el magnetismo que el centro genera hacia la provincia (calculaban los hacedores de la reforma), las entidades federativas seguirían este camino. b. Los cuatro puntos cardinales. Se construyeron los centros: “Norte”, “Oriente” y “Sur”. El reclusorio “Poniente” nunca pasó de su primera piedra, colocada varias veces en ceremonias simbólicas de inicio, que por razones diversas no pasaron de la fotografía y el banderazo.11 El reclusorio “Norte” fue encomendado a don Antonio Sánchez Galindo. Los presos que allí se trasladaron no daban crédito a lo que veían. Lugares espaciosos para hacer deporte; talleres amplios para trabajar; aulas iluminadas para estudiar; camarotes dignos para descansar. Aquello, comparado con Lecumberri, era como un centro recreativo más que punitivo. La mejora no sólo significó dignificar espacios físicos. El personal estaba claramente inclinado hacia la consecusión del fin readaptatorio. Hilda Marchiori como titular de Psicología; Alfonso Quiróz Cuarón como Jefe del Centro de Observación y Clasificación; Julia Sabido al frente del área de Trabajo Social. Los maestros estaban manos a la obra. Don Antonio Sánchez Galindo, cuando dirigió el Centro Penitenciario del Estado de México, hizo sonar en las bocinas de patios y talleres música clásica que, se decía entonces como ahora, sosiega al hombre y lo mueve a la reflexión. El personal de custodia, meticulosamente seleccionado, vestía con decoro, hablaba con propiedad y se dirigía con respeto a los presos. Ellos, acostumbrados al maltrato de los “monos” de José Revueltas (celadores de Lencumberri),12 reclamaron al principio la falta de insultos, golpes, abusos. Nadie jamás los había tratado con dignidad. Como sucede en la historia de todo penal, la primera evasión tuvo lugar. Para evitar la inmundicia característica de los presidios, amén de la deficiencia en su red de drenaje, túneles subterráneos amplios, laberínticos, a veces bifurcados, se trazaron por debajo del complejo penitenciario. Recorriendo estos pasajes y cortando con herramienta robada las rejillas que cancelaban el paso de un acceso a otro, el viejo jardinero llegaría a la calle pública y de allí a 11 Cfr. MENDOZA BREMAUNTZ, Emma. Derecho Penitenciario. Mc Graw Hill. Serie Jurídica. México. 1999. p. 190. 12 “Monos… viles e inocentes. Tan estúpidos como para no darse cuenta que los presos eran ellos y no nadie más… cubiertos de ojos de la cabeza a los pies…”. REVUELTAS, José. El Apando. Editorial Era. Col. Obras Completas. No. 7. México. 1969. pp. 13-14. 305 Estados Unidos. Una vez instalado en su país natal, lejos del alcance de los brazos cortos de la justicia mexicana, envió una postal navideña al director del reclusorio, que decía: Thank you for Christmas in freedom.13 Evasión, motín, homicidio, suicidio, sobrepoblación, son características esenciales de un lugar de encierro penal. Las preguntas son: ¿cuándo habrá una fuga?; ¿cuándo habrá sobrepoblación? Eso sí, cuando el primero de estos fenómenos se produce, la cárcel comienza su descenso, fatal y estrepitoso, con escasas excepciones. En un sistema dominado por la ideología “re”, es preferible una evasión a un suicidio. Es mejor arriesgar (hasta cierto punto) la seguridad en aras de la readaptación. Se pone el énfasis en el ser humano, y ese “poner el énfasis” significa considerarlo, cualquiera que haya sido su delito, un ser digno de confianza. Claro, esta decisión se toma asumiendo los riesgos que conlleva. Cuando el personal la toma, sabe que, con independencia de lo que prescriba la Constitución, contradice los verdaderos propósitos de la política. Provincia, en efecto, procuró participar del sueño de los años setenta. Algunos esfuerzos se hicieron para mejorar la infraestructura y funcionamiento de los presidios estatales. Los profesionales de las ciencias de la conducta conquistaron plazas de trabajo en el sistema penitenciario; se renovó el marco jurídico, con leyes de ejecución de sanciones privativas y restrictivas de libertad que, en general, previeron un tratamiento con fases de: estudio y diagnóstico; y, clasificación y preliberación. Las cárceles estaban ya sobrepobladas, pero la ideología era humanista más que nunca. c. El reloj de la readaptación social marca las doce. Mientras esto ocurría en México, Estados Unidos de América renunciaba a la ideología “re”, con la frase: “Nothing works”. Autoría de Robert Martinson, esta sentencia nihilista se deriva de su artículo ¿Qué es lo que funciona?, que viera la luz en 1974. Basándose en un informe anterior sobre los resultados de la reforma penitenciaria humanista, caracterizada por la inclusión de programas de readaptación con los cuales se buscó evitar la reincidencia, Martinson concluía que, en efecto, nada funciona para erradicar el delito de la sociedad.14 Desde entonces, los partidarios de la prevención especial negativa (recluir para excluir, en vez de recluir para reincorporar) basan sus críticas a la ideología “re” en el fracaso de los setenta. Sobre el fracaso, habría que decirle a los ideólogos “anti re” que sus argumentos dejan fuera una variable: la readaptación social cuesta mucho dinero. Que las cárceles no funcionen para readaptar no quiere decir que los seres humanos no tengamos capacidad para mejorarnos. Mientras en Occidente la renuncia de Estados Unidos de América al ideal “readaptación” y su sustitución por el fin “represión” producía tentación en otras naciones, México abrazó el ideal que se vigorizaba con la Cárcel Abierta de Toluca de Lerdo. 3. Readaptación del Fin de la Cárcel: Anulación Social. (La Muerte de la Pena de Muerte y la Resucitación de la Cadena Perpetua). a. Salinas, Zedillo y Fox. El nacimiento del enemigo en la política criminal. 13 SÁNCHEZ GALINDO, Antonio. Narraciones Amuralladas. Editorial s.n. México 2001. pp. 101-105. Cfr. ANITUA, Gabriel Ignacio. Historia de los Pensamientos Criminológicos. Prol. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Editores del Puerto. Argentina. 2005. p. 475. 14 306 Entre la década de los setenta y la década de los noventa transcurrió tiempo suficiente para el desencanto. Mas esta decepción no ocurrió en el terreno exclusivo de la pena y la prisión. Luis Echeverría hizo de su frase “Arriba y Adelante” una premonición de lo que ocurriría en las décadas siguientes. Para “arriba” se fue la fortuna de las pocas familias dueñas de México; hacia “adelante” marchó el proyecto económico-social de dominación, que incluye entre sus coordenadas el control de la pobreza a través del sistema punitivo. Lo que requirió alivio tuvo castigo por respuesta, convirtiéndose así la política social en política criminal. En este escenario la cárcel ya no pudo ser administrada con ideologías “re”, pues pasó de ser un instrumento de cohesión social a otro de dominación por medio de la división. La pobreza aumentó, de allí que haya sido necesario actuar sobre los pobres. Esto explica por qué la prisión está llena de miserables. ¿México, al igual que Estados Unidos de América, renunciaría a la readaptación para admitir que su fin es reprimir?: No. El ideal “re”, aunque abandonado en realidad, servía para legitimar el incremento de la violencia estatal y el incremento de la población penitenciaria. La ideología degeneró en discurso y éste en demagogia. “¡Entre más gente apresemos, más readaptados devolveremos a la sociedad!”. Pero en realidad el silogismo penitenciario siempre funcionó al revés: a más internos menos readaptación. La razón es sencilla: el psicólogo que antes trataba a 10 internos ahora debe atender a 1 mil. Un tratamiento suministrado en estos términos equivale a dividir en 100 pedazos la única pastilla que queda en el botiquín. Todos los pacientes recibirán medicamento, pero ninguno mejorará. Si siguiéramos una ruta de pensamiento lineal, producto de leer manuales de derecho penal al uso, esta afirmación sería verdad absoluta: “Entre más delitos más presos”. O, lo que es igual: “La variable cantidad de presos es dependiente de la variable cantidad de delitos”. Pero en México el índice de pobreza sea quizá la explicación causal del índice de presos. Nuestra conjetura tiene un aliado empírico: en las prisiones mexicanas es más difícil encontrar un interno millonario que un arma de fuego. b. Delito grave, penas altas y restricciones. La delincuencia asociada evolucionó a delincuencia organizada. El grado de sofisticación, aunado al poder económico de la criminalidad corporativa, dio pretexto al Estado para apuntalar una política criminal diferente a la que hasta entonces había existido. Al lado del derecho penal del ciudadano nació el derecho penal del enemigo.15 Se promulgó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada al tiempo que la Constitución previó la intervención de líneas telefónicas e intercepción de comunicación escrita. La pena de prisión se elevó en uso y duración. En el primer caso, el resto de las sanciones penales ha quedado practicamente en desuso. Penas como: amonestación, multa, publicación especial de sentencia, jornadas de trabajo a favor de la comunidad, prohibición de ir a lugar determinado, etc., existen sólo para guardar las apariencias. Son como las damas de compañía, que rodean a la princesa para que su soledad no dé de qué hablar. En el segundo caso, el artículo 366 del Código Penal Federal prevé una pena por hasta 70 años de prisión. Se vive un regreso al sistema de la pena exacta, que funcionó durante la vigencia del Código Penal de 1871 (Código “Martínez de Castro”). El arbitrio judicial se disminuye, al grado que el legislador prejuzga la gravedad de los delitos para determinar quiénes no podrán afrontar 15 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El Derecho Penal del Enemigo. Editorial Ediar. Argentina. 2007. 307 su juicio en libertad. Escasean los casos en que la conducta delictiva tiene prevista una sanción alternativa. El juez es un autómata de la ley, y ésta, una declaración de guerra. El Centro de Readaptación Social “Apodaca”, Nuevo León, inaugurado en el año 1989 como el reclusorio que contaba con la seguridad más elevada en América Latina, cedió su sitial al Centro Federal de Readaptación Social “Almoloya”. La readaptación social tiene allí por tratamiento inicial el aislamiento en celda celular, el silencio, los pasillos laberínticos de un complejo penitenciario con forma de madriguera. El interno no puede dormir; la luz de la bombilla no se apaga. El reo tiene prohibido cubrir su rostro con la cobija. La cámara debe grabar cada segundo. ¿Dónde come el recluso?, ¿dónde se asea?, ¿dónde orina y defeca?: en la misma celda diminuta. Siempre ante la mirada de los custodios. ¿Cómo lo miran, si no está en un panóptico?: Las cámaras hacen el trabajo. Ése es el nuevo rostro de la readaptación social. La readaptación social, como ideología, ha muerto. Terminó la era del hermano que erró su camino. Es la era del enemigo. Si al hermano se le perdona, ¿qué procede hacer con el enemigo? Así las cosas, el Estado ha incrementado la frecuencia de uso y duración de la pena privativa de libertad; aumentado el régimen de disciplina y seguridad dentro del sistema penitenciario federal16 y reformado las leyes penales para prohibir la libertad anticipada por méritos tratándose de ciertos delitos de clamor social. Mientras tanto, la desesperanza que significa para un interno saber que haga lo que haga no saldrá de la cárcel antes de varias décadas lo mueve a: cometer motínes, secuestro de funcionarios, huelgas de hambre, suicidio. Un interno federal, condenado a 35 años, con apenas 10 de encierro (muchos para quien la sufre) exigió la revisión de su expediente. Se le informó que por el delito cometido no tenía derecho a preliberación. El reo regresó a su celda y allí se las ingenió para iniciar una protesta. Utilizando un pedazo de vidrio, a guisa de aguja, se cosió los labios para evitar que se le alimentara a la fuerza. Para un Estado antiliberal, este hombre no es un semejante a quien se le debe readaptar; es un enemigo a quien es preciso anular. b. El reloj de la readaptación social detiene su marcha. El 5 de diciembre del año 2005, producto de obligaciones contraídas en el plano internacional, México derogó la pena de muerte. A cambio, resucitó la cadena perpetua. El asunto llegó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Alto órgano jurisdiccional que, actuando como Tribunal en Pleno, conoció de la acción de inconstitucionalidad radicada con el número de expediente 2/2003, que fuera promovida por la fracción minoritaria de la Legislatura del Estado de Chihuahua. La Corte, en ejecutorias anteriores, había sostenido el criterio de que la cadena perpetua era contraria a la Constitución Federal, toda vez que el artículo 22 la prohibía con la voz “inusitada”. En aquellos casos se trató de presos mexicanos que habían sido reclamados por la justicia estadounidense. El Alto Tribunal, a la luz del artículo 15 constitucional tenía que resolver sobre la extradición tomando en cuenta si la pena que el justiciable recibiría en el vecino país sería legítima conforme al sistema jurídico mexicano. El expediente 2/2003 no versaba de modo alguno sobre la procedencia de una extradición. En el Congreso de Chihuahua, la mayoría había aprobado la reforma del artículo 27 del Código Penal. Ésta prevé la acumulación material de penas en caso de concurso real de delitos. Lo que significa que las sanciones de prisión habrán de purgarse de manera sucesiva 16 Sobre el régimen de seguridad máxima, véase: ZARAGOZA HUERTA, José. Sistema Penitenciario Mexicano. Editorial Elsa Lazcano. México. 2009. 308 (una después de otra), en vez de ejecutarse una sola pena resultante de aplicar la sanción correspondiente al delito de mayor entidad, aumentada hasta la suma del término medio aritmético de las demás correspondientes sin que pueda exceder de la sanción máxima. La Corte contaminó el asunto mediante la introducción de una variable ajena a la litis. Esa variable fue el interés del Presidente de la República en extraditar a mexicanos reclamados por la Unión Americana, aun cuando aquel país pudiera aplicarles la cadena perpetua. Así, el último paladín de la readaptación social le dio el tiro de gracia a su protegida. El reloj de la readaptación social detuvo su marcha. Su inmovilidad es ahora expresión fiel de lo que sucede en el sistema penitenciario nacional. d. El asalto a las prisiones. Los integrantes de la Conferencia Nacional de Prevención y Readaptación Social del Sistema Nacional de Seguridad Pública, conformamos una comisión de titulares del sistema penitenciario estatal. Este grupo, llevando la representación de todos los Estados, compareció en dos ocasiones ante la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. El objetivo principal fue exponer la necesidad de que la Cámara Baja incrementara el monto de los recursos federales etiquetados bajo el rubro “socorro de ley”. Se trata de un apoyo económico que el Gobierno Federal entrega a las entidades para que éstas proporcionen alimento a los internos que se encuentran en cárceles estatales aun cuando su delito sea federal. Corría entonces el año 2005 y la cuota diaria que el Gobierno Central pagaba a los Estados era de 18 pesos por interno. Antes de la primera comparecencia, los miembros de la comisión hicieron un cálculo para determinar el costo diario promedio de un interno, dando por resultado 170 pesos. La diferencia que existe entre 18 y 170 pesos era absorbida por cada Estado. La gestión rindió frutos, pues en la Ley de Egresos de la Federación del 2006 la cuota se incrementó de 18 a 40 pesos. Aún insuficiente pero, como sucede siempre que administramos prisiones, poco es mejor que nada. En la segunda comparecencia, el entonces titular de Prevención y Readaptación Social de Tamaulipas, Manuel del Riego de los Santos, dirigiéndose a los diputados integrantes de la Comisión de Seguridad y Justicia, exclamó: “Somos portadores de una tragedia”. La frase era dramática; ninguna otra hubiera resultado mejor para llamar la atención de los asistentes y reflejar la realidad. En su entidad, un comando armado había irrumpido recién en el centro de reclusión para menores. Con armas largas en mano y sin recibir la menor resistencia (los custodios de menores infractores no portan armas de fuego) rescataron a un adolescente. Meses atrás, el penal “Barrientos”, del Estado de México, había sido asaltado por un grupo de criminales quienes, haciendo gala de alta capacidad de fuego y organización, rescataron a varios secuestradores. A propósito de estos hechos, los diputados escucharon de nosotros lo que aquí repetimos. El crimen organizado ha comenzado a asaltar nuestras prisiones y, con estos hechos, pudiera pensar que lograrlo resulta relativamente sencillo. Mientras tanto, el sistema penitenciario federal se encuentra al borde del colapso. Si este cisma sucede, será tan estrepitosa la caída de las cárceles federales que la onda de resonancia impactará por alcance a nuestro dependiente sistema penitenciario. Las prisiones estatales y municipales, diseñadas para recluir carteristas, ahora reciben criminales organizados con corrosiva capacidad de mando. 309 No necesitábamos ser clarividentes. Todos los administradores de prisiones estatales estábamos preocupados porque el sistema federal parecía tambalearse. Meses después de aquella segunda comparecencia, un interno fue ultimado con arma de fuego al interior del Centro Federal de Readaptación Social “La Palma” (hoy Altiplano). El Dr. Carlos Tornero Díaz, entonces Comisionado de Prevención y Readaptación Social Federal, dijo en los medios informativos que el ingreso de la pistola ocurrió gracias a un acto de “alta traición”, cometido por el personal de seguridad y custodia. Los celadores, indignados, comenzaron un paro de labores que marcó el inicio de la caída de uno de los grandes penitenciaristas mexicanos. De esta experiencia en cabeza ajena, nosotros nos preguntamos si es el destino fatal de todo penitenciarista de mando terminar su carrera con una caída. En el año que corre mientras escribimos estas líneas, reclusos del penal de “Cieneguillas”, Zacatecas se evadieron de su confinamiento, con la más complaciente pasividad de los celadores. Es el fin de la autoridad oficial al interior de los penales. Un poder paralelo se está adueñando de las prisiones, desde su interior. Poder compartido es poder perdido. e. El crack del sistema penitenciario de máxima seguridad. Después del homicidio cometido en “La Palma”, el Gobierno Federal comenzó una serie de operativos con la cual “restablecer el orden” (recuperar el poder) al interior de los centros federales. Trasladaron presos del CEFERESO de Matamoros a Jalisco; de Jalisco al Estado de México. Como siempre, la autoridad se vio presionada por los medios de comunicación. Las cámaras entraron para filmar y los funcionarios tuvieron su oportunidad para demostrar la reciedumbre de la reacción estatal, así como la determinación del Presidente. La puesta en escena involucró a internos de alta peligrosidad (líderes de cárteles de la droga) formados frente a un funcionario de rostro cubierto. Ellos escuchan y obedecen; él habla fuerte y da órdenes. En el acto, frente a cámaras, uno de los internos escupe al suelo. La señal estaba dada. Los medios se encargarían de hacerla llegar a sus destinatarios. Cuando los correligionarios de aquel reo vieron las imágenes por televisión, supieron que esa señal era una instrucción. La orden se cumplió. Varios empleados del Centro Federal de Matamoros fueron ultimados al estilo del narco. Mientras esto sucedió en el sistema penitenciario federal (que cuenta con los mayores recursos materiales, humanos y financieros), los empleados de las prisiones estatales comenzaron a ver su suerte. La muerte de varios compañeros del departamento de seguridad y custodia de un reclusorio, a manos del crimen organizado, descubrió el verdadero carácter de algunos colegas con cargo directivo. Antes de “la caída del sistema” se vanagloriaban comentándonos historias donde ellos eran los héroes que con aplomo habían “salvado” situaciones extremas. Al día siguiente de estos lamentables hechos, algunos “héroes” renunciaron, mientras que otros incurrieron en abandono de funciones. 3. El Proyecto de Calderón. a. Rumbo a la quiebra penitenciaria. El Programa Nacional de Seguridad Pública 2008-2012 (PNSG) en su apartado “Marco de Referencia”, dedica diez párrafos al tema penitenciario. En su parte más cándida, dice: La prisión debe concebirse como un mecanismo para reintegrar a la sociedad a quien ha transgredido las normas de convivencia social. Por ello, actualmente se promueve que se apliquen programas educativos y de capacitación para el trabajo de los internos… 310 Si la reinserción social se consigue (o al menos procura) mediante programas educativos, clínicos, deportivos y culturales, entonces debemos decir que las cárceles tienen miles de presos que ya están listos para regresar a la sociedad y sin embargo no pueden hacerlo. Está imposibilidad se deriva de dos circunstancias: (1) la pena es tan alta que el preso aún no ha cumplido el porcentaje mínimo que exige la ley; (2) el delito por el que fue condenado es de aquellos que tienen restricción legal, de tal modo que, haga lo que haga y cualesquiera que sea su grado de readaptación social, el interno no podrá salir antes de tiempo. Así, la política penitenciaria de Calderón es “reinserción social”; pero su política criminal es “anulación social del enemigo”. La reinserción social se logra con programas, en efecto, pero sobre todo con penas cortas. Afirmar lo contrario equivaldría a sostener (como lo hacen muchos jueces) que la pena a 70 años de prisión se impone para la reinserción social del condenado. Nuestra objeción es muy simple: para ser sujeto de pena, el individuo debe tener por lo menos 18 años de edad. Suponiendo que esta persona fuera apresada en el festejo de su cumpleaños, y que se le dictara sentencia condenatoria a 70 años de prisión, sería liberada a los 88 años de edad. Sólo que en México la expectativa de vida para el varón es de 73 años.17 ¿Qué fue de aquel principio general del Derecho que dice: “A lo imposible nadie está obligado”? El Gobierno de Felipe Calderón Hinojosa anunció la construcción de más centros federales con apoyo de recursos privados. No tocaremos aquí el tema de la privatización; tan sólo diremos que si la administración de prisiones se convierte en negocio privado, tendremos en México una segunda causa de encarcelamiento masivo. Esa causa, además de la política criminal demagógica según la cual a más presos más seguridad ciudadana, sería la generación de empleos (de baja calidad unos, temporales otros) aunada a los sueños de ganancia de los dueños del capital.18 En México, el problema de la sobrepoblación carcelaria es de aproximadamente un 30.79 por ciento.19 Esto significa que 30 de cada 100 presos no tienen cama. Ahora bien, supongamos que a través de un gran esfuerzo financiero (y a costa, por ejemplo, de dejar de abrir escuelas y hospitales públicos) se construyan tantos penales que el problema de sobrepoblación quede resuelto. ¿Cuánto tiempo duraría este sueño penitenciario? Veamos. Según la Secretaría de Seguridad Pública Federal, el índice de población penitenciaria ha registrado el comportamiento siguiente: Año Población 2000 154,732 2001 165,687 2002 172,888 2003 182,530 17 http://www.inegi.org.mx Sobre la cárcel como negocio privado, véase: CHRISTIE, Nils. La Industria del Control del Delito. ¿La Nueva Forma del Holocausto? 2ª ed. Trad. COSTA, Sara. Prol. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Editores del Puerto. Argentina. 1993. 19 Cfr. Programa Nacional de Seguridad Pública 2008-2012. Apartado “Sistema Penitenciario”. p. s.d. 18 311 2004 193,889 2005 205,821 2006 210,140 2007 212,841 2008 219,754 2009(febrero) 223,520 La gráfica luciría así: Del 31 de diciembre del año 2000, al 31 de diciembre del año 2008, la población penitenciaria tuvo un incrementó de 65 mil 022 personas. Ahora bien, el PNSG contiene un cálculo según el cual existe una sobrepoblación de 30.79 por ciento. Este porcentaje se obtuvo del total de la población penitenciaria que había en el 2008, cuando PNSG se publicó. Por este motivo, veremos a cuántos internos equivale ese 30.79 de sobrepoblación, tomando como punto de referencia la población que hubo en el año 2008. El resultado es: 67 mil 661 presos. Ahora veamos cuánto tiempo tomaría volver a sobrepoblar, en un 30.79 por ciento, el sistema carcelario. ¿Cómo hacer este cálculo prospectivo?: dividiendo la cantidad de 65 mil 022 presos por el número de años que median entre el 2000 y el 2008. Así obtenemos que la población carcelaria ha aumentado a un ritmo anual de 8 mil 127 presos. O, lo que es igual, 22 presos diarios. Esto nos hace saber que el mismísimo día en que el Gobierno Federal anunciara la finalización del oneroso proyecto de construcción de reclusorios, reiniciaría el problema de sobrepoblación. Esa noche se contarían 22 nuevos presos sin cama. De esta manera, podemos afirmar que en 8 años 6 meses, el sistema penitenciario tendría una sobrepoblación ligeramente superior al 30.79 por ciento. Lo que nos regresaría al punto de arranque; es decir, al mismo problema. Sería la misma complicación, en efecto, a no ser por dos diferencias nocivas para la Nación: 312 (1) Inhibición del “crecimiento país”: la construcción de espacios carcelarios habría significado, según lo dicho, el despilfarro de billones de pesos en gasto corriente, en vez de aplicarlos a inversión; y (2) Ejercicio presupuestal ineficaz: el presupuesto se habría aplicado de forma ineficaz, pues el problema (sobrepoblación) a cuya solución aquél se destinaría tiene por causa la política criminal antiliberal sostenida por Los Pinos desde el año 1988, por lo menos. Tomemos en consideración que durante los últimos años, el presupuesto federal asignado a la seguridad pública se ha incrementado en proporciones babélicas. En el año 2002, la Secretaría de Seguridad Pública recibió un presupuesto de 7 mil 320 millones 140 mil pesos. En el año 2009 el recurso autorizado fue de 32 mil 916 millones 838 mil 380 pesos. La diferencia es abismal: ¿Este incremento multimillonario en el presupuesto asignado a la Secretaría de Seguridad Pública ha significado un decremento del número de delitos? Para responder a la interrogante veamos la siguiente estadística. Proporciona, en números absolutos, las cifras anuales de delitos denunciados de fuero indistinto.20 21 Año 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Delitos 1,516,027 1,517,925 1,505,844 1,505,223 1,580,742 1,715,974 1,540,689 En un rango muy pequeño, donde el máximo sea 1 millón 750 mil delitos y el mínimo sea 1 millón 350 mil delitos, el comportamiento de la variable “índice delictivo” se vería así: 20 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Segundo Informe Especial sobre el Ejercicio Efectivo del Derecho Fundamental a la Seguridad Pública en Nuestro País. 2008. En: http://www.cndh.org.mx/lacndh/informes/espec/espec.htm 21 Esta tabla no incluye la cifra oscura de la criminalidad. 313 Entre los años 2005 y 2007 la gráfica muestra un pico muy elevado. Sin embargo, no olvidemos que entre el mínimo y el máximo de los valores que aparecen en el eje vertical apenas hay una diferencia de 400 mil delitos. Explicado de otra manera: en el 2007 (año en que aparece el pico) se cometieron 210 mil 751 delitos más que en el año 2005. Lo importante es apreciar que de los años 2002 al 2009, el presupuesto para la Secretaría de Seguridad Pública se incrementó en un 449 por ciento, mientras que el índice delictivo, lejos de disminuirse, ha aumentado. No sólo el presupuesto se incrementó sin resultados. También “el reparto del dolor”;22 es decir, la cantidad de personas privadas de la libertad. Sobre el fenómeno “encarcelamiento” ya nos pronunciamos líneas atrás. Pero ahora es importante demostrar, con gráfica en mano, que las variables “cantidad de presos” y “cantidad de delitos” son independientes.23 A continuación veremos una línea que registrará el comportamiento de la variable “cantidad de presos”, y otra que demostrará el comportamiento de la variable “cantidad de delitos”. 22 Sobre este concepto, véase: CHRISTIE, Nils. Una Sensata Cantidad de Delito. Trad. ESPELETA, Cecilia e IOSA Juan. Editores del Puerto. Argentina. 2004. 23 Sobre cómo comprobar el grado de correlación entre variables, véase un clásico: LEVIN, Jack. Fundamentos de Estadística en la Investigación Social. Editorial Harla. México. 1979. pp. 203 y ss. 314 Esta gráfica podría serle útil al legislador. Demuestra con claridad que aumentar el número de presos (a través de reformas legislativas antiliberales) no es la medida adecuada para disminuir el índice delictivo. ¿Por qué? Porque, según lo dicho, son variables independientes. La línea “presos” aumenta año con año, y el índice delictivo se mantiene casi invariado. ¿Cuál es entonces la solución al problema “sobrepoblación”? No queda duda, la solución sólo puede ser una: modificar la política criminal y la política de desarrollo social vigentes. b. La pobreza como delito. La riqueza como bien jurídico protegido. El Consejo Nacional de Evaluación de la Política del Desarrollo Social (CONEVAL), en su Informe Ejecutivo 2009, comunica que en México existen 49 millones 772 mil 697 personas en estado de pobreza de patrimonio.24 Aclaremos el punto. Internacionalmente, la pobreza se clasifica en tres tipos: (1) pobreza alimentaria; (2) pobreza de capacidades; y, (3) pobreza de patrimonio. En términos sencillos, pobreza alimentaria significa que la persona no tiene dinero para comer de la canasta básica. ¡No tiene para comer lo elemental! En estas circunstancias se encuentran 18 millones 737 mil 373 mexicanos. Pobreza de capacidades significa que la persona sí tiene recursos para comer de la canasta básica, pero a costa de no gastar en salud y educación. En esta situación existen 25 millones 950 mil 690 mexicanos. Pobreza de patrimonio quiere decir que la persona, aunque está en mejor situación que los pobres alimentarios y de capacidades, no tiene dinero para comer de la canasta básica y gastar en servicios de salud, educación, vestido, vivienda y transporte aunque todo el ingreso del hogar se aplique a estos fines. En tal situación se encuentran, según decíamos, 49 millones 772 mil 697 mexicanos. Expuesto de otra manera, casi la mitad de los habitantes de la República Mexicana no tienen dinero para satisfacer las necesidades básicas, esenciales o elementales para vivir con dignidad. ¿Es casualidad que el delito más denunciado en este país sea el robo? ¿Es casualidad que la mayoría de las personas recluidas respondan por el delito de robo? ¿Es casualidad que la mayoría de los presos por robo se hayan apoderado de un objeto con valor comercial menor a los 2 mil 500 pesos? El robo, en estas circunstancias, se convierte en un asunto de política criminal, en la medida en que no ha sido abordado desde la óptica de la política social. En cambio, las ficciones jurídicas permiten que algunos gocen, más que de impunidad, de inmunidad. En efecto, las personas “morales”, con “personalidad jurídica propia”, realizan robos millonarios y ecocidios devastadores. Esclavizan (de lege ferenda) a la clase trabajadora a cambio de escasas monedas que terminan regresando a las manos del patrón, a través de la compraventa de bienes de consumo que el mismo obrero produce. Si el Gobierno no es condescendiente, la trasnacional cierra las plantas y se lleva sus plazas a India o Sri Lanka. A esto se refiere Pedro José Peñaloza cuando describe a los trabajadores como personas consumidoras y consumibles (como veremos más adelante). En dichos términos, la impunidad se vuelve inmunidad. ¿Qué fue de aquel sueño sinuoso sobre el cual se edificó la ficción (la madre de todas las ficciones político-jurídicas) del 24 http://www.coneval.gob.mx 315 contrato social: la igualdad jurídica? Toda política criminal es selectiva, pero la mexicana es electiva. El gobernante en turno elige: al rico la justicia; al pobre la ley. El proyecto hegemónico tiene por aliados al neoliberalismo y al neopunitivismo.25 Si el Presidente tiene buenas intenciones, está atado de manos. Él debe procurar un Estado de Bienestar, pero para quienes lo llevaron al poder. Atacar las causas de la criminalidad implicaría, en buena medida, redistribuir la riqueza, y esto no puede hacerlo un gobernante sin perjudicar a quienes lo ungieron. Noam Chomsky: Una perspectiva constructiva del problema exigiría abordar sus causas fundamentales, y esto está fuera de programa, porque hemos de continuar con una política social dirigida al fortalecimiento del estado de bienestar para los ricos. Así que no hay una respuesta constructiva. El único tipo de respuesta a la que el gobierno puede recurrir en esas condiciones es complacer esos miedos con una severidad cada vez mayor y atacar las libertades civiles, así como con movimientos para controlar a la población inútil, esencialmente por la fuerza, que es de lo que se trata.26 La cárcel se convierte así en el Leviatán. Llevar el proyecto de control social (la conservación del statu quo) hasta sus últimas consecuencias implicará más pobres. La pobreza, estando fuera de las coordenadas de la política social (que no sea aquella en donde se confunda la caridad con la calidad) se desplaza por su propio peso hasta entrar en la esfera de lo punible. La política es lenguaje y abstracción; su finalidad es alimentar esperanzas, no hacerlas realidad.27 El fenómeno criminal, en cambio, pertenece al mundo fáctico. Hacer coincidir política y fenómeno criminal sería un milagro que habríamos de llamar “política criminológica”. Mientras este acontecimiento extraordinario (el encuentro de dos mundos) no suceda, al discurso de los políticos que se refiere al fenómeno criminal, debemos llamarlo “política criminal”, donde “criminal” no es sustantivo, sino adjetivo calificativo. c. La política del “vivo o muerto”. Es indudable que las manifestaciones más virulentas de la criminalidad contemporánea exigen la intervención violenta del Estado. Los “diablos andan sueltos” diría un ex subprocurador nacional. El Ejecutivo se vio obligado a ordenarle (pedirle) al Ejército salir de los cuarteles. El Instituto Armado obedeció la instrucción (atendió la petición). ¿A qué costo? La clase militar sabe que el futuro del país está en sus manos. El Primer Jefe rindió protesta en San Lázaro señido (constreñido) de Verde Olivo. Calderón tuvo que tomar la sede del Legislativo para protestar el cargo. Ahora, cada vez que se reúnen los miembros de consejos de seguridad, cuando el General habla, el ciudadano escucha. 25 Sobre el término “neopunitivismo”, véase: AZAOLA, Elena y RUIZ TORRES, Miguel Ángel. 2009. Política Criminal y Sistema Penal en México. El Cotidiano. Año 24. Universidad Autónoma Metropolitana. Méxi
