derechos de los acreedores - Cámara de Comercio de Medellín

PROPUESTA REGULATORIA
DE REFORMA AL RÉGIMEN
DE GARANTÍAS
GRUPO BANCOLOMBIA
DERECHOS DE LOS ACREEDORES
Información sobre el historial
crediticio de los deudores:
Protección al inicio de una
relación de crédito
DERECHOS DE LOS
ACREEDORES
Los derechos de los
acreedores
buscan
garantizar el repago de
las obligaciones a su
favor y a su vez,
protegerlos
de
los
riesgos asumidos en los
créditos. El conjunto de
leyes e instituciones
asociados con estos fines
son
comúnmente
conocidos
como
“derechos del acreedor”
Dentro de los
mecanismos
que ayudan a
una eficaz
protección de
los acreedores
se
encuentran:
Régimen de insolvencia:
Protección en caso de que el
deudor se vea en imposibilidad
de pago de sus obligaciones
Régimen de garantías:
Protección en caso de no pago del
deudor
IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN DE GARANTÍAS
“LOS DERECHOS DEL ACREEDOR UN PROBLEMA
DE INFORMACIÓN IMPERFECTA”:
Los acreedores deben tener la confianza de que
si el deudor se rehúsa a pagar, ellos podrán
acudir al sistema legal para que la garantía pueda
ser cobrada con rapidez y a un bajo costo.
“ Una de las maneras más efectivas de
ayudar a los potenciales deudores es el
fortalecimiento de los derechos de los
acreedores” Kroszner (2003)
CONSECUENCIAS DE UN SISTEMA EFICIENTE DE
GARANTÍAS:
Las garantías son una seguridad clave dentro de
los derechos de los acreedores. Estas
disminuyen:
-Los incentivos de los deudores de incumplir con
el pago del préstamo
-Aumentan los incentivos para incrementar el
esfuerzo dedicado al proyecto, y
-Disminuyen los costos de quiebra para los
bancos.
VENTAJAS DE UN ADECUADO RÉGIMEN DE GARANTÍAS PARA EL
SISTEMA FINANCIERO
EFICIENCIA DE LAS GARANTÍAS AYUDA A LA PROFUNDIZACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO.
Si los prestamistas consideran que las normas no los protegen, y que la posibilidad de recuperar
los activos pignorados es incierta, es probable que prefieran no conceder crédito. En esas
circunstancias habrá racionamiento del crédito. La calidad de la protección legal incrementa la
capacidad de los acreedores para realizar actividades en entornos riesgosos, y fomenta el
desarrollo del mercado crediticio
LA PROTECCIÓN A LOS ACREEDORES AUMENTA EL ACCESO AL CRÉDITO DE LAS
PERSONAS CON MENORES INGRESOS
En países en que los derechos de los acreedores están protegidos (y se ejercen), las
empresas más pequeñas gozan de un mayor acceso al crédito bancario para financiar
sus inversiones.. Toda reforma que tenga por objeto mejorar la protección de los
acreedores puede no solo incrementar el tamaño de los mercados financieros y
fomentar el crecimiento económico, sino también incidir significativamente en la
asignación del crédito y la distribución del ingreso
LA PROTECCIÓN A LOS ACREEDORES AUMENTA LA ESTABILIDAD
FINANCIERA:
Galindo, Micco y Suárez (2004). Si los derechos de los acreedores están
protegidos, cuando la economía enfrenta un shock negativo que incrementa
el riesgo crediticio, el grado de contracción del crédito dependerá de las
normas que rigen la requisición de activos pignorados. Si los acreedores no
tienen la posibilidad de recuperar dichos activos en caso de incumplimiento,
es probable que el riesgo crediticio aumente durante una recesión. En ese
caso, la reacción del mercado crediticio al shock exógeno será excesiva y se
registrará una contracción del crédito
ESTADO
ACTUAL
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES EN
COLOMBIA (GARANTÍAS)
Fuente: Doing Business 2011
De 183 países, Colombia ocupa el puesto 95 por
contar con adecuados mecanismos que protejan a
los prestamistas a través de adecuadas garantías
inmobiliarias y leyes de quiebra
ESTADO
ACTUAL
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES EN
COLOMBIA (GARANTÍAS)
Fuente: Doing Business 2011
A nivel internacional Colombia ocupa el
puesto 150 de 185 si se analiza la
facilidad de reclamar los derechos
pactados en contratos, a tráves de
procesos judiciales.
Algunas cifras:

En promedio en el país se requieren un
total de 34 procedimientos para que sea
posible obtener el cumplimiento de un
contrato

El tiempo promedio que demora en
resolverse una disputa legal es de 1.346
días

En promedio, el costo que acarrea iniciar
un proceso legal equivale al 47.9% del
valor demandado en el proceso.
CONDICIONES NECESARIAS PARA UN SISTEMA DE GARANTÍAS EFICIENTE
1
2
3
Las garantías deben poder constituirse rápidamente y a un costo bajo y previsible.
Debe facilitarse el acceso a la información en los registros.
Debe incluirse una definición amplia del alcance de los derechos (tanto tangibles como intangibles) que
pueden utilizarse para constituir una garantía. (Con frecuencia, la legislación reconoce únicamente como
garantías a los activos que puedan identificarse en el momento en que se desea constituir la garantía, y excluye
la propiedad como cuentas por cobrar, flujos futuros y los gastos variables sobre los activos de la empresa).
4
Todas las modalidades de deuda y tipos de acreedores deben poder beneficiarse del marco.
5
Deben simplificarse los trámites de registro de las garantías mediante la adopción de un sistema de
notificación por archivos (en lugar de un sistema de registro de documentos) y mediante el uso de tecnología, y
normalizando los procedimientos de los distintos tipos de garantía
6
Deben establecerse normas claras con respecto al orden de prelación de los acreedores
7
8
Deben crearse garantías y derechos preferenciales inmunes a la bancarrota.
Deben establecerse procedimientos extrajudiciales para asegurar que las garantías puedan ejecutarse
puntualmente, a bajo costo y en forma eficaz
EJES TEMATICOS DE LAS PROPUESTAS
REGULATORIAS
1. COBERTURA DEL TIPO DE BIENES EN GARANTÍA
Permite el acceso de una mayor cantidad de personas
que no cuentan con bienes inmuebles a los crédito y
amplia el espectro de bienes con los que cuentan los
deudores para garantizar sus deudas
2. PRELACIÓN DE LAS GARANTÍAS
Genera seguridad para los acreedores garantizados. La
seguridad en el recobro se traduce en menores tasas de
interés para los créditos en general
3. REGISTRO ÚNICO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS
Permite reducir los costos de transacción, al evitar la
necesidad de búsquedas en diferentes registros y
traslados físicos.
4. EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA
Reduce los costos para recuperación de las
deudas lo cual se ve reflejado en tiempo y
en tiempo y dinero.
1. COBERTURA DEL TIPO DE BIENES EN GARANTÍA
ESTADO ACTUAL
PROPUESTA BANCOLOMBIA
 El artículo 1209 del Código de Comercio dispone
que el documento en que conste un contrato de
prenda sin tenencia deberá contener el detalle de las
especies gravadas con prenda, con indicación de su
cantidad y todas las demás circunstancias que sirvan
para su identificación.
 Flexibilización de los requisitos del
contrato de prenda sin tenencia, en el
sentido de permitir que el bien objeto de
prenda no sea descrito en su totalidad, y se
permita que el bien sea identificable
mediante criterios más lazos.
Este exceso de detalle en la identificación de los
bienes que hace parte de los requisitos del contrato
de prenda, limita la posibilidad de prendar bienes
que no pueden ser plenamente identificables, como
ciertos productos genéricos, bienes fungibles o
materias primas susceptibles de transformación; así
mismo, aunque legalmente no existe la prohibición,
limita la posibilidad de constituir prendas sobre
bienes intangibles en forma autónoma (es decir
separados del establecimiento de comercio).
RESULTADOS
Posibilidad de entregar en garantía bienes futuros, intangibles y flotantes
2. PRELACIÓN DE LAS GARANTÍAS
ESTADO ACTUAL
PROPUESTA BANCOLOMBIA
Los acreedores garantizados no tienen el primer grado
de prelación en la jerarquía legal. Tanto el acreedor
hipotecario como el acreedor prendario tienen
prelación sólo después de haberse pagado (con el
producto de la venta del bien hipotecado o prendado)
los créditos laborales y los créditos impositivos del
deudor, sin límite alguno. (arts. 2494-2511 Código Civil)
Cambiar la normatividad de prelación de
créditos, en el sentido de permitir que las
garantías reales cuenten con un mejor
derecho, si la obligación laboral o impositiva
surge con posterioridad a la creación de la
garantía real.
Aunque al otorgar el crédito, el acreedor obtenga
garantía real sobre un bien libre de gravámenes
registrados, al ejecutar la garantía, otros acreedores con
mejor derecho –laborales y/o impositivos- pueden
desplazar al acreedor con garantía real. Ello ocurre pese
a que al momento de creación de la garantía los créditos
preferentes de carácter laboral o impositivo no eran
visibles, ya que pueden no haber existido antes de la
creación de la garantía.
RESULTADOS
Mayor posibilidad de repago en la ejecución de la garantía
3. REGISTRO ÚNICO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS
ESTADO ACTUAL
PROPUESTA BANCOLOMBIA
Las garantías sobre bienes muebles se registran en
la Cámara de Comercio local; los vehículos y sus
consiguientes garantías se registran en la Secretaría
de Tránsito. Las Cámaras de Comercio están ubicadas
en distintas ciudades de Colombia.
La Ley de Garantías Mobiliarias, que se
estudia en este momento en un comité de
expertos, propone la creación de un sistema
de registro centralizado a nivel nacional,
único, electrónico y de fácil acceso.
 Esta situación hace que actualmente el registro de
las garantías mobiliarias sea difuso, no existe un
sistema interconectado y centralizado de la
información de estos registros. En esta medida, se
hace necesario consultar cada oficina, por separado,
y viajar al lugar donde esté ubicada, a efectos de
determinar la existencia de derechos de garantías
sobre bienes muebles. Así mismo, por la naturaleza
de los bienes muebles, resulta difícil identificar la
oficina de registro a la cual dirigirse sin error.
El registro debe ser actualizado en tiempo
real y los propios usuarios podrán realizar
inscripciones y búsquedas.
RESULTADOS
Posibilidad de consultar los gravámenes a los bienes muebles sin necesidad de revisar en
distintos registros.
4. EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA
ESTADO ACTUAL
 En Colombia no existen sistemas privados
efectivos de ejecución de créditos, de
aplicación general. Tampoco pueden
establecerse contractualmente, por acuerdo
entre acreedor y deudor, estipulaciones
tendientes a permitir que el acreedor tome
posesión de los bienes prendados de manera
diferente a la autorizada por la ley (Artículos
2422 del Código Civil y 1203 del Código de
Comercio).
 En esta medida, para la ejecución de las
garantías es necesario acceder a la justicia
estatal, mediante el proceso ejecutivo, esto
hace que los trámites de ejecución de
garantías sean largos y costosos.
RESULTADOS
Agilidad y menores costos en el trámite
de ejecución de la garantía
PROPUESTA BANCOLOMBIA
 La Ley de Garantías Mobiliarias, que se estudia en este
momento en un comité de expertos, propone la creación
de un sistema de ejecución extrajudicial, en el cual se
tramitará ante notarios, árbitros o Funcionarios de
superintendencias. En este trámite existirá apropiación
directa del bien por el acreedor por el valor del avalúo
realizado por perito designado por el acreedor escogido
del listado aprobado por Supersociedades.
 Este mecanismo solo operará de mutuo acuerdo entre
acreedor y deudor garante
Para lo anterior es necesario derogar los artículos 2422
del Código Civil y 1203 del Código de Comercio.
 Así mismo, se propone modificar el código de
procedimiento civil para que en los procesos ejecutivos
únicamente se acepten pruebas documentales y solo se
acepten como medios de defensa el pago, la extinción de
la garantía, la falsedad de la garantía, la existencia de
garantía o embargo con prelación superior, y el error en
la suma cobrada. Cualquier otro mecanismo de defensa
se tramita por proceso ordinario.
PROPUESTAS SOBRE TEMAS
ESPECÍFICOS
1. CESIÓN DE LAS GARANTÍAS HIPOTECARIAS
ESTADO ACTUAL
PROPUESTA BANCOLOMBIA
En la actualidad y en virtud de las disposiciones de
Notaria y Registro la cesión de las garantías hipotecarias
no es registrada en las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos.
Consecuencias:
 Normatividad (estatuto de Notariado y
Registro - Decreto 960 de 1970) que prevea
el registro de las cesiones de hipoteca ante
las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos
 Los derechos del(os) acreedor(es) hipotecario(s)
cesionario(s) pueden verse lesionados ya que en caso
de embargo por parte de un tercero sobre el bien
hipotecado, la notificación de dicho embargo se
efectuará al acreedor hipotecario cedente, de modo que
el acreedor hipotecario cesionario desconocerá dicho
embargo y no tendrá oportunidad de exigir sus derechos
en el proceso judicial que adelanta el tercero.
 Posibilidad que el acreedor hipotecario por error
cancele la hipoteca sin aviso o conocimiento del
acreedor hipotecario cedido.
RESULTADOS
Protección de los Derechos del acreedor hipotecario Cesionario
2. PUBLICIDAD DE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL CON
FINES DE GARANTÍA
ESTADO ACTUAL
PROPUESTA BANCOLOMBIA
La Ley 1116 de 2006 (Régimen de Insolvencia
Empresarial ) modificada por la Ley 1429 de 2010
(Ley de Formalización y Generación de Empleo)
prevé que los contratos de fiducia mercantil con
fines de garantía que consten en documento privado
deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la
Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio
del fiduciante.
 Registro único ante la Cámara de
Comercio del domicilio de uno de los
Fideicomitentes con notificación por parte
de la Cámara en la que se efectúa el registro
inicial, hacía las cámaras de comercio de
domicilio de los otros fideicomitentes.
Reglamentación: Decreto 2785 de 2008.
Consecuencia: Tantos registros como Fiduciantes
(con diferentes domicilios) participen en el contrato
de fiducia con fines de garantía, aumentando los
costos a cargo de los fideicomitentes.
RESULTADOS
Facilidad en trámites y menores costos
3. REGISTRO ÚNICO DE PIGNORACIÓN DE RENTAS
ESTADO ACTUAL
PROPUESTA BANCOLOMBIA
 Los Empréstitos otorgados
por las Entidades
Financieras a las Entidades Públicas suelen estar
acompañados de pignoraciones de rentas. Para verificar
la libertad de las rentas se solicita a las Entidades
certificación de “libertad y aforo” (información
suministrada por la propia Entidad Pública)
 Creación de registro único de Pignoración
de Rentas con efectos de publicidad y
oponibilidad.
 La Ley 533 de 1999 artículo 13 prevé que se deberán
incluir en la base única de datos del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público-Dirección General de Crédito
Público, las operaciones de crédito público, sus
asimiladas y las operaciones de manejo de deuda, que
celebren las entidades estatales. El registro en dicho
base no tiene efectos de oponibilidad de la pignoración
de las rentas ante terceros.
RESULTADOS
Publicidad y oponibilidad de las pignoraciones de rentas
4. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA (Régimen
Español)
ESTADO ACTUAL
PROPUESTA BANCOLOMBIA
Entidad Legal existente con fines de garantía:
FONDO NACIONAL DE GARANTIAS S.A. – FNG:
Sociedad anónima de carácter mercantil y de economía
mixta del orden nacional, sometida al régimen de las
empresas industriales y comerciales del Estado, cuya
creación fue autorizada mediante el decreto 3788 del 29
de diciembre de 1981, sometida a la supervisión de la
Superintendencia Financiera de Colombia a partir del
2004.
Creación Legal de SOCIEDADES DE GARANTÍA
RECÍPROCA – SGR (Régimen Español)
Entidades financieras sujetas a un objeto social
específico (la prestación de garantías a las
empresas) con un marco normativo similar al
de las entidades financieras (solvencia,
provisiones, información, control e inspección
Superintendencia Financiera , etc.)
El objeto social del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS
consiste en obrar de como fiador, o bajo cualquier otra
forma de garante de toda clase de operaciones activas
de las instituciones financieras con los usuarios de sus
servicios, sean personas naturales o jurídicas.
RESULTADOS
Entidades con capital privado con fines exclusivos de garantías - Garantía totalmente líquida .
Agilidad en la aprobación de operaciones de crédito
4. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA (Régimen
Español)
PROPUESTAS ADICIONALES BANCOLOMBIA
 Accionistas: Mínimo cuatro quintas partes de sus socios constituidos por pequeñas y medianas
empresas, las cuales no responden personalmente de las deudas sociales.
 Objeto social: El otorgamiento de garantías personales, por aval o por cualquier otro medio, a favor de
sus socios para las operaciones que éstos realicen dentro del giro o tráfico de las empresas de que sean
titulares. servicios de asistencia y asesoramiento financiero a sus socios
 Se complementa la figura con las Sociedades de Reafianzamiento cuyo objeto social comprenda el
reaval de las operaciones de garantía otorgadas por las Sociedades de Garantía Reciproca. (Con
participación de entidades públicas)
 Cualquier pequeña y mediana empresa puede recibir un aval de una SGR con el único requisito previo
de ser Socio Partícipe de la SGR.
 Cada operación de Aval tiene un costo para el socio que lo solicita.
 Dos posibles clases de SGR: Abiertas y cerradas. Las primeras aceptan cualquier tipo de socio
partícipe, las cerradas se limitan a un determinado sector de la economía o región del país.
RESULTADOS
Entidades con capital privado con fines exclusivos de garantías - Garantía totalmente líquida .
Agilidad en la aprobación de operaciones de crédito
PROPUESTA REGULATORIA
DE REFORMA AL RÉGIMEN
DE GARANTÍAS
GRUPO BANCOLOMBIA