Oficio 220-129911 Del 9 de Noviembre de 2009

Oficio 220-129911 Del 9 de Noviembre de 2009
ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACION JUDICIAL
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009- 01- 266269, mediante el cual formula
una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la liquidación judicial, entre ellos el pago de los
honorarios del liquidador, en los siguientes términos:
1.- El artículo 61 de la ley 1116 de 2006, presume la responsabilidad de la matriz en relación con la
insolvencia de su subsidiaria y establece que la acción correspondiente la conoce el juez de concurso. La
consecuencia de que el juez del concurso declare que la matriz es responsable de la insolvencia de su
subsidiaria, es, según el mencionado artículo, que la matriz debe responder por las obligaciones de esta
última
2.- En un proceso de liquidación judicial donde la concursada carece de activos los honorarios del liquidador
se cancelan por subsidio por parte de la Superintendencia de Sociedades. Si el juez del concurso declara
la responsabilidad de la matriz en la insolvencia de la subsidiaria, se pregunta.
a.- Quién y de qué forma debe efectuar los pagos a los acreedores?
b.- En este caso, los honorarios del liquidador sufren alguna variación, teniendo en cuenta que los
acreedores van a recibir efectivamente el pago de sus obligaciones?
3.- Los artículos 74 y 75 de la ley 1116 de 2006 regulan las acciones revocatorias, estableciendo una
recompensa a favor del acreedor que las presente, por el cuarenta por ciento (40%) del valor recuperado.
En estricto sentido, el liquidador de una sociedad es acreedor de la misma. En el caso que sea el liquidador
quien inicie las acciones revocatorias, procede igualmente la recompensa?
4.- Independientemente de la respuesta a la pregunta anterior, si el resultado de una acción revocatoria
es el aumento de la masa de bienes de la concursada, sufren los honorarios del liquidador alguna variación,
teniendo en cuenta que los mismos se fijan con base en los activos de la compañía?
5.- El artículo 64 de la ley 1116 de 2006 establece que si “ después de terminado el proceso de liquidación
judicial, aparezcan nuevos bienes del deudor, o cuando el juez del proceso de liquidación judicial dejó de
adjudicar bienes inventariados, habrá lugar a una adjudicación adicional” En caso que aparezcan nuevos
bienes, se modifican los honorarios del liquidador, teniendo en cuenta que estos se fijan con base en los
activos?
6.- Cuál procedimiento debe surtirse si aparecen nuevos bienes del deudor “ antes”
proceso de liquidación judicial?
de terminado el
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código
Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia
de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas
de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales
, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como
resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal:
a.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, “ Cuando la situación de insolvencia
o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado
la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus
subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial,
la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que
la sociedad está en situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz
o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa
diferente.
El juez del concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante el
procedimiento abreviado. Esta acción tendrá caducidad de cuatro años” . (El llamado es nuestro)
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la responsabilidad allí prevista
exige una situación de control societario por parte de la matriz o controlante, la cual debe ser previa a la
apertura del proceso concursal, y de otra, que la situación de insolvencia haya sido producida por causa o
con ocasión de las actuaciones realizadas por éstas, en cuyo caso deberán asumir el pago de las
obligaciones insolutas de la subordinada, es decir, de las que se encuentran pendientes de pago.
Sin embargo, es de advertir que la sola situación de control no es suficiente para exigir la responsabilidad
antes citada, sino que se requiere que las actuaciones hayan sido realizadas por la matriz en beneficio
propio o en el de cualquiera de sus subordinadas y en detrimento de la sociedad concursada y de sus
acreedores.
b.- Ahora bien, si se establece por parte del juez del concurso que la situación de insolvencia de una
sociedad que se encuentra adelantando un proceso de reorganización empresarial o de liquidación judicial,
fue por causa o de actuaciones realizadas por la matriz o controlante, estas deberán asumir, en primer
lugar, los gastos de administración propios del proceso, entre los cuales se encuentran los honorarios del
liquidador, los cuales deberán pagarse en la forma prevista en el Decreto 962 de 2009, y en segundo
término, el pago de las obligaciones a favor de los demás acreedores, teniendo en cuenta el proyecto de
calificación y graduación de créditos y la prelación allí establecida, de lo cual deberá informar al
mencionado juez, para lo de su competencia.
c.- Luego, el pago de tales acreencias deberá hacerse en la siguiente forma: i) los gastos de
administración, en la forma prevista en el artículo 71 ibídem, es decir, de preferencia sobre aquellas objeto
del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial; y ii) los presentados a la liquidación
con sujeción al proyecto de calificación y graduación de créditos o al acuerdo de adjudicación, según el
caso, sin que el pago de las obligaciones de unos u otros puedan sufrir alteración o modificación alguna
frente a la prelación y privilegios establecidos en la ley, máxime si se tiene en cuenta que la ley no previó
dicha posibilidad, en caso de presentarse la referida situación.
d.- De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 74 ejusdem, en el evento que la acción
revocatoria prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia le
reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial
del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte.
Del análisis de la disposición antes descrita, se colige que el legislador tratándose de la acción revocatoria,
consagró una recompensa por el porcentaje allí previsto, a favor de los acreedores que adelanten la
misma, con el fin de estimular su ejercicio, con miras a obtener la revocatoria de los actos o negocios
realizados por el deudor en perjuicio de los acreedores, tales como la extinción de obligaciones, las
daciones en pago, y en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o
cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en
detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso,
durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso respectivo, cuando no aparezca que el
adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe, ya por haber afectado el orden de prelación de
pagos o porque los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total
de los créditos reconocidos.
Tal acción también puede ser iniciada por el liquidador de la sociedad concursada, cuando este ostente la
calidad de acreedor, con el fin de perseguir dicho objetivo, esto es, la revocatoria de los actos o negocios
a que alude la norma en mención, en cuyo caso el mencionado auxiliar se hará merecedor a la referida
recompensa, sin que los honorarios del mismo puedan sufrir alguna variación o aumento por el hecho de
que en virtud del resultado de la acción revocatoria ingresen nuevos bienes al patrimonio liquidable, pues
de darse esta circunstancia ello iría en detrimento de los intereses de la concursada y de sus acreedores,
pues además de la recompensa recibiría unos honorarios adicionales que no están consagrados en el
Decreto 962 de 2009.
e.- Si después de terminado el proceso de liquidación judicial, aparecen nuevos bienes del deudor, o el
juez del proceso dejó de adjudicar bienes inventarios, habrá lugar a una nueva adjudicación adicional a
los acreedores insolutos, para lo cual deberá seguirse la reglas previstas en el artículo 64 de la Ley 1116
tantas veces citada, a saber:
1. La adjudicación adicional podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores reconocidos en el proceso
de liquidación.
2.- En la solicitud deberán relacionarse los nuevos bienes o los bienes dejados de adjudicar y acompañarse
de las pruebas que den cuenta de ello.
3.- Por tratarse de un asunto accesorio, la solicitud deberá ser formulada ante el mismo juez que conoció
o conoce del proceso.
4.- El juez del proceso informará de la solicitud a los acreedores insolutos y adelantará la actuación en el
mismo expediente.
5.- Verificada la existencia de los bienes, el juez ordenará al liquidador que proceda a valorarlos, sin que
en este caso puedan intervenir los acreedores.
6. Avaluados los bienes, el juez del proceso procederá a adjudicarlos con estricta sujeción a la prelación
legal.
El procedimiento, anterior se aplica, a juicio de este Despacho, cuando aparecen nuevos bienes antes de
darse por terminado el proceso de liquidación judicial.
f.- Ahora bien, cuando aparezcan nuevos bienes, el valor de los mismos determinado en el nuevo avalúo,
deberá tenerse en cuenta para modificar los honorarios del liquidador, en razón a que los mismos se fijan
con base en el total de activos que conforman el patrimonio a liquidar y la categoría en que se encuentre
la sociedad concursada.
En efecto, el artículo 23 del decreto 962 de 2009, preceptúa que en todo caso el juez del concurso al
momento de asignar la remuneración al liquidador, deberá fijarla en proporción del monto de los activos
y respetando los rangos allí establecidos, la cual en ningún caso podrá exceder del seis por ciento (6%)
del valor de los activos ni ser inferior a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes (20 smlmv).
En resumen tenemos: i) que la matriz o controlante debe asumir el pago de las obligaciones insolutas de
la subordinada, incluidos los honorarios del liquidador, cuando se compruebe que la situación de
insolvencia de esta última fue producida por causa o con ocasión de las actuaciones realizadas por aquella;
ii) en el evento de que el liquidador inicie una acción revocatoria y ésta prospere, solamente tendrá
derecho a recibir la recompensa establecida en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2009, sin que sea dable al
juez del concurso modificar su remuneración por el hecho de que en virtud de la aludida acción revocatoria
ingresen nuevos activos al patrimonio de la concursada; iii) Si antes o después de terminado el proceso
de liquidación judicial, aparecen nuevos bienes del deudor, o el juez del proceso dejó de adjudicar bienes
inventarios, habrá lugar a una nueva adjudicación adicional a los acreedores cuyos créditos se encuentren
insolutos, para lo cual deberá seguirse el procedimiento establecido en el artículo 64 ibídem; y iv) en caso
de que aparezcan nuevos bienes el valor de los mismos deberán tenerse en cuenta para efectos de
modificar los honorarios del liquidador.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos
del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.