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Voces: CONTRATO ~ CONTRATO COMERCIAL ~ DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ FRANQUICIA
COMERCIAL ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y
COMERCIAL ~ DERECHO COMPARADO ~ ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ~ DERECHO
COMUNITARIO ~ UNION EUROPEA ~ CONTRATO DE DISTRIBUCION ~ CONCESION COMERCIAL
~ CONTRATO DE AGENCIA ~ CLAUSULA ~ CLAUSULA COMERCIAL ~ PRECIO ~
DETERMINACION DE PRECIO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ PRECIO
MAXIMO ~ PRECIO MINIMO ~ PROPIEDAD INTELECTUAL
Título: Contrato de Franquicia Comercial y Derecho de Defensa de la Competencia: su tratamiento en el art.
1523 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012
Autores: Cabanellas de las Cuevas, Guillermo Serebrinsky, Diego
Publicado en: DCCyE 2013 (agosto), 01/08/2013, 307
Cita Online: AR/DOC/2803/2013
Sumario: 1. Introducción. 2. Objeto y límites del presente estudio. 3. El contrato de franquicia comercial
y su ubicación sistemática en el Derecho de Defensa de la Competencia. 4. Aclaración metodológica
respecto al tratamiento del Derecho estadounidense y europeo en el presente estudio. 5. El contrato de
franquicia comercial y el Derecho de Defensa de la Competencia en los Estados Unidos. 6. El contrato de
franquicia comercial y el Derecho de Defensa de la Competencia en la Comunidad Económica Europea.
7. El contrato de franquicia comercial y el Derecho de Defensa de la Competencia en la Argentina. 8.
Conclusiones.
Abstract: "El art. 1523 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, en una nebulosa
redacción, parecería crear una especia de inmunidad del contrato de franquicia comercial respecto a las leyes de
defensa de la competencia, y en tanto lo hace, es inconstitucional por violatorio del artículo 42 de la
Constitución Nacional, por lo que sería recomendable su eliminación del Proyecto."
1. Introducción
La celebración, ejecución y terminación de las relaciones jurídicas emergentes del contrato de franquicia
comercial —al igual (1) que las emergentes del resto de los contratos de distribución comercial (2) — constituye
un campo enormemente fértil para que se produzcan conductas violatorias del Derecho Antimonopólico y de
Defensa de la Competencia, tanto unilaterales como concertadas, así como horizontales y verticales.
Ello es así según las leyes, la doctrina y la jurisprudencia. En la Argentina, puede sostenerse que la doctrina
y la jurisprudencia no se han ocupado en forma detallada del Derecho de la Competencia en general, y menos
aún, de las relaciones entre los contratos de distribución comercial y la defensa de la competencia. Dicha
interrelación, constituye actualmente una rama especializada por sí misma en Estados Unidos y en Europa. Por
el contrario, en las muy pocas oportunidades en que la doctrina argentina se ha ocupado de las relaciones del
contrato de franquicia comercial con el Derecho de la Competencia, en la mayor parte de ellas se realizan
afirmaciones —sin fundamentarlas debidamente— indicando que el contrato de franquicia es un ámbito en el
que no pueden verificarse conductas violatorias de las normas defensoras de la competencia, dando como
razones el derecho del franquiciante a controlar el buen nombre de la franquicia y su marca, así como también
invocando una especie de "imposibilidad óntica" de que en dicho contrato se verifiquen conductas
anticoncurrenciales porque el sistema de franquicia en sí mismo sería un ámbito donde no se producirán ni
pueden producirse conductas anticompetitivas, por su propia naturaleza. Como fundamento de dicha
proposición —en la mayoría de los casos— se da a la autonomía de la voluntad en virtud de la cual el
franquiciado entra en el sistema, y en algunos otros casos se da una fundamentación —más valorativa que
apoyada en una base normativa— basada en la "propia estructura del sistema" que haría imposible que en él
surjan conductas anticompetitivas. (3) No obstante, en algunos casos, si bien se menciona que en general la
franquicia es un ámbito en el que no podrían surgir acciones anticompetitivas, se reconoce que pueden existir
ciertas restricciones verticales verificadas en forma de inclusión de cláusulas restrictivas que podrían
distorsionar la competencia.
A lo largo del presente estudio se analizarán esas proposiciones y se darán los fundamentos —jurídicos,
económicos y empíricos— que sustentan la posición contraria: que el contrato de franquicia comercial —al
igual que el resto de los contratos de distribución comercial, pero muy especialmente— es un ámbito
absolutamente fértil para la comisión de conductas —concertadas o unilaterales, verticales u horizontales—
contrarias a la Ley N° 25.156 de Defensa de la Competencia (LDC).
Ese déficit de atención que tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas le han dispensado al
específico tema de la aplicación del Derecho de la Competencia al Derecho de la Distribución Comercial, no
significa ni puede interpretarse como que dicho campo del Derecho no resulta objeto de regulación
competencial en el Derecho positivo argentino. Justamente, todas las conductas tipificadas por la ley 25.156 que
regula el Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, pueden verificarse en las relaciones
emergentes de los contratos de agencia, concesión comercial, distribución propiamente dicha y franquicia
comercial, como en tantos otros contratos que forman parte del Derecho Privado argentino. Es más, la atención
del juzgador y del ente regulador de la competencia debe ser especialmente vigilante en el surgimiento de
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conductas lesivas de la competencia en los contratos de distribución comercial —como género— pues, como
hemos dicho anteriormente —y se fundamentará en el presente estudio— es uno de los campos más propicios
para la comisión de conductas violatorias de la LDC.
En cuanto al tratamiento del tema de la relación de los contratos de distribución comercial —como género y
del contrato de franquicia comercial en especial— y el Derecho de Defensa de la Competencia en el Derecho
Comparado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, la situación es radicalmente opuesta a la verificada en
la Argentina. Y, ciertamente, en el campo específico del Derecho de la Competencia, el estudio del Derecho
Comparado —en especial estadounidense y el de la Comunidad Europea— es de fundamental importancia y no
puede ser evitado. Al respecto, disentimos respetuosamente con la opinión del gran jurista argentino Héctor
Alegría, expresada en el prólogo que escribió para una reciente obra sobre distribución comercial. (4) Así, en el
marco en que el mencionado doctrinario expresaba su coincidencia con el autor de la obra en la necesidad de
una regulación legal de los contratos de distribución comercial (aunque aclarando el maestro Alegría que no
para ahogar con regímenes detallistas y exhaustivos a los aplicadores, posición con la que coincidimos) se
agravia de la remisión a prácticas contractuales o legislaciones de otros países, remisiones que considera no
siempre consistentes. Y expresa: "Entiéndase bien, no niego la excelencia del derecho comparado para entender
y aun modelar las instituciones, pero creo que la legislación nacional tiene ya nivel de desarrollo científico
como para llegar a sus propias conclusiones (que pueden abrevar en legislaciones o textos comunes y aun en
doctrina externa, pero en un orden sistemático y flexible propio). En este sentido me permito destacar que el
legislador nacional no puede remitirse a la page leyes de otros países o aun leyes modelo, sin adaptarlas a la
legislación nacional de base (Constitución Nacional, tratados, códigos de fondo en cuanto a principios
generales, etcétera). También porque nuestra propia costumbre y jurisprudencia ya han formado un lecho
suficiente como para tener inserción en la vida de la comunidad [ ]". (5)
Coincidimos en lo expresado por el distinguido doctrinario citado, cuando se trata de materias jurídicas que
ya cuentan —al día de hoy— con un inveterado, antiguo y sólido tratamiento por parte de la jurisprudencia y la
doctrina. Pero disentimos parcialmente, pues entendemos que en aquellos sectores del Derecho en que la
jurisprudencia y la doctrina nacionales aún no se han desarrollado suficientemente, es lícito —y hasta
necesario— ocurrir al Derecho Comparado para poder analizar tales materias científicamente. Y ese
—creemos— es el caso en nuestro país respecto al Derecho de Defensa de la Competencia, y, mucho más aún,
en el específico caso de la aplicación de las leyes protectorias de la competencia a los contratos de distribución
comercial. Justamente, respecto a la concreta materia constituida por la relación entre los contratos de
distribución comercial y el derecho de defensa de la competencia, entendemos que Argentina se encuentra
directamente en estado embrionario, pues más allá de unos pocos artículos publicados, y unas escasas y breves
referencias en obras nacionales destinadas a los contratos de distribución comercial, no se ha estudiado y no ha
existido un desarrollo jurisprudencial sobre la materia. Por ello, es absolutamente necesario el estudio en este
caso del Derecho Comparado, en especial del estadounidense y del europeo que han analizado y aplicado esta
materia especifica —la interfaz entre los contratos de distribución comercial y el Derecho de la Competencia—
con una profundidad y seriedad enorme, directamente proporcional a la importancia social y económica que
tienen en dichas naciones las normas de Defensa de la Competencia. Ello es particularmente así cuando se tiene
en cuenta que la legislación argentina de defensa de la competencia repite casi textualmente las principales
disposiciones sustantivas del Derecho europeo de la competencia, y ello con la plena intención de aprovechar
los antecedentes generados en el mismo. Por supuesto, que al momento de aplicar las soluciones extranjeras al
sistema de Derecho positivo argentino, coincidimos con el profesor Alegría en que dicha traslación debe ser
hecha en forma cuidadosa, teniendo en cuenta las concretas diferencias positivas que puedan existir al trasladar
cada solución específica de un sistema al otro. Por otro lado, en cuanto al Derecho de Defensa de la
Competencia en general, uno de nosotros ya sostuvo en otra obra la importancia trascendental que tiene el
Derecho Comparado respecto a su análisis, remitiéndonos —brevitatis causae— a la misma para el estudio de
los fundamentos de dicha proposición (6), encontrándose entre una de ellas el hecho de que muchos de los
razonamientos que orientan a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos y en el Mercado Común
Europeo en el campo del Derecho de la competencia encuentran su base en consideraciones de orden
económico, que, por no fundarse directamente en los elementos jurídicos propios a cada sistema sino en juicios
de hecho requeridos por tales sistemas, pueden ser extendidas, con las debidas precauciones, a la aplicación de
la LDC.
En tal sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina de los Estados Unidos (7) y de la Comunidad
Europea, han dedicado una especialísima atención y estudio a las relaciones existentes entre el contrato de
franquicia comercial y el Derecho de Defensa de la Competencia (8), como se podrá constatar a lo largo del
presente estudio. No obstante, advertimos que un tratamiento completo del tema es imposible aquí debido a lo
acotado del espacio material de que disponemos en el presente, por lo que solo citaremos los puntos
fundamentales de la materia a los efectos de demostrar la proposición madre objeto del mismo; siendo el
tratamiento exhaustivo de la relación del contrato de franquicia comercial con el Derecho de la Competencia
objeto de una obra futura de los autores —actualmente en preparación— sobre el contrato de franquicia
comercial.
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Es por lo reseñado hasta aquí que, en el estadio actual de desarrollo del Derecho de Defensa de la
Competencia, resulta inaceptable —así como inconstitucional— el artículo 1523 que pretende introducirse
mediante el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, en virtud del cual se dispone que "El
contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la
competencia". A continuación, intentaremos dar las razones de dicha falta de fundamentación e
inconstitucionalidad.
2. Objeto y límites del presente estudio
Constituye el objeto del presente estudio demostrar que el art. 1523 del Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación de 2012, en tanto dispone que el contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser
considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia, carece de fundamento suficiente desde
el punto de vista del estado de avance actual del Derecho de Defensa de la Competencia, así como también
fundamentar que —en nuestra opinión— dicho artículo es inconstitucional. No será objeto del presente estudio
el tratamiento completo y exhaustivo de todos los temas y problemas de Defensa de la Competencia que pueden
generarse en la celebración, ejecución y terminación de los contratos de franquicia comercial. (9) Por tal motivo,
en el presente se explicarán los conceptos económicos y legales fundamentales existentes en la relación entre el
contrato de franquicia y el Derecho de la Competencia, que sean necesarios y suficientes para justificar nuestra
opinión en el sentido de la insuficiente fundamentación e inconstitucionalidad del mencionado art. 1523.
3. El contrato de franquicia comercial y su ubicación sistemática en el Derecho de Defensa de la
Competencia
En el contrato de franquicia comercial —denominado "franchising" en los Estados Unidos y Europa— una
empresa autoriza a otra a utilizar su marca y otros elementos, tales como diseños, técnicas de comercialización,
etc., a fin de que la firma autorizada preste determinado servicio o venda determinado producto en las
condiciones fijadas por la concedente, utilizando el "know how" que a esos efectos se le permite conocer y
emplear. En estos contratos suelen, en ciertos casos, acompañarse acuerdos dirigidos a que el franquiciado
adquiera determinados insumos de la contraparte o de proveedores que le indique la misma. (10) Así, el contrato
de franquicia comercial constituye uno de los métodos de intermediación disponible para los productores de
bienes y servicios respecto a los consumidores de los mismos. De tal forma, que al ser el franquiciado un
intermediario que hace llegar al consumidor los bienes y servicios que produce el franquiciante, o que se
producen con los conocimientos y signos distintivos que éste proporciona, queda así integrado verticalmente en
la estructura de distribución de los mismos.
Las restricciones verticales sobre la competencia son aquellas que afectan a empresas correspondientes a
distintas etapas del proceso productivo. Si bien esta categoría presenta gran utilidad con el fin de ordenar la
exposición de los distintos tipos de conductas anticompetitivas, debe observase que no es adoptada por la LDC
con el fin de definir las figuras punibles bajo dicha Ley. Las restricciones, limitaciones, distorsiones o
falseamientos de la competencias son ilícitos sea que tengan lugar mediante actos horizontales o verticales. (11)
Lo que caracteriza a los actos anticompetitivos verticales no es la falta de efectos horizontales, sino que esos
actos se originan y concretan entre empresas que operan en distintas etapas del proceso productivo. Esto implica
que las motivaciones para los actos verticales tienden a ser distintas que para los horizontales, en donde el
efecto de una menor oferta se hace sentir en forma relativamente inmediata en los precios y rentabilidad de
quienes acuerdan las prácticas horizontales. Estas particularidades de los actos verticales hacen que sea más
difícil que en el caso de los horizontales llegar a generalizaciones respecto de su ilicitud. Ello ha llevado, en el
Derecho estadounidense, a que los actos verticales sean juzgados bajo la regla de la razón, y no bajo
prohibiciones per se. (12)
Pero ello no significa que sea extraña la existencia y aparición de conductas violatorias de la competencia
como actos verticales. Todo lo contrario, lo único que significa es que las conductas verticales no están
prohibidas per se, sino que hay que estudiar caso por caso la práctica concreta bajo el estándar de la regla de la
razón (13) para así establecer su ilicitud competitiva. Así, deberá tenerse en cuenta la estructura del sector
afectado, la función de las restricciones en la organización de las distintas etapas del proceso productivo y las
barreras de entrada en las distintas etapas, entre diversos otros factores. Las restricciones impuestas o acordadas
verticalmente pueden originarse en presiones de las empresas cuya competencia se ve limitada. Esas empresas
pueden, como cualesquiera otras empresas, lucrar con mayores precios y menor oferta. Para lograr ese lucro
adicional pueden bien amenazar con "sanciones" contra sus distribuidores, o bien pueden ambos (el distribuidor
y el fabricante) —según el caso— "premiar" al otro si se instrumenta la restricción a través de un mecanismo
vertical. Estrictamente, el origen de ésta práctica es horizontal, pero su manifestación es vertical, y no podrá ser
entendida ni debidamente sancionada si no se advierte la existencia y función de esa manifestación vertical. (14)
Además, una restricción vertical crea, en el sector en que se impone, la posibilidad de mayores márgenes y,
consiguientemente, de lo que la teoría económica suele denominar rentas monopólicas. En principio, esas rentas
serán de las empresas que operen en el sector en que se han impuesto las restricciones, pero la empresa que
abastezca a u opere con tales empresas podrá absorber parte de esa renta monopólica por vía de mayores precios
o de otros elementos que reflejen el hecho de que esa empresa es un instrumento necesario para que los demás
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obtengan rentas monopólicas. Por otra parte, las restricciones verticales pueden ser un instrumento para
obstaculizar el ingreso o permanencia de competidores de quienes las imponen. Así, una red de distribuidores
exclusivos puede ser un obstáculo para otras empresas que pretendan operar en el mismo sector y que carezcan
de una red propia de distribución. (15)
En suma, las conductas violatorias del Derecho de la Competencia que puedan emerger de la celebración,
ejecución y terminación del contrato de franquicia comercial se ubican sistemáticamente —en su gran
mayoría— en la categoría de actos verticales, con la consecuencia práctica de que para determinar su ilicitud
deben analizarse caso por caso bajo la regla de la razón. No obstante, también pueden verificarse conductas
horizontales en caso de que se realicen acuerdos concertados tipificados por la LDC, sea entre franquiciados o
entre franquiciantes.
4. Aclaración metodológica respecto al tratamiento del Derecho estadounidense y europeo en el
presente estudio
Tal como se indicó anteriormente, la bibliografía americana y europea que estudia la relación entre los
contratos de distribución comercial —en general— y el contrato de franquicia —en particular— con el Derecho
de Defensa de la Competencia, es inabarcable. Por lo tanto, en los acápites siguientes se desarrollará una somera
reseña del tema, dejando los autores un estudio en profundidad de ambas legislaciones para una futura obra
sobre la franquicia comercial que están redactando.
5. El contrato de franquicia comercial y el Derecho de Defensa de la Competencia en los Estados
Unidos
En los Estados Unidos, varios de los principales casos en materia de restricciones verticales sobre la
competencia se han planteado en relación con las operaciones de franquicia. (16) Dado que éstas suponen
generalmente una licencia de marcas, muchas de las cuestiones planteadas por ellas son analizadas por la
doctrina en general cuando se estudia la relación entre los contratos de licencia de marcas y el Derecho de
Defensa de la Competencia. Por otra parte, existen ciertos casos en los que las franquicias no dan lugar a una
licencia del tipo mencionado; es éste el supuesto, especialmente, cuando el concedente no autoriza al
concesionario a utilizar su marca o nombre comercial para la prestación de determinados servicios, sino que
vende sus productos, protegidos por sus propias marcas, a dicho concesionario, quien los distribuye
posteriormente al público, prestando así servicios de comercialización, o de otra índole, tal como reparación y
mantenimiento. En estos casos, la posición de la jurisprudencia estadounidense ha sido relativamente flexible.
Si las restricciones impuestas sobre el concesionario son similares, en sus efectos, a otras sujetas a prohibiciones
per se, o derivadas de reglas relativamente precisas y generalizadas, éstas han sido consideradas también
aplicables, en general, a las operaciones de franquicia (17); tal el caso, por ejemplo, de la imposición de compras
mínimas, que equivalen, por su magnitud, a establecer obligaciones de suministro exclusivo. (18) Si, por el
contrario, las conductas analizadas son del tipo sujeto a la regla de la razón (19), siendo necesario evaluar en
forma amplia, en cada caso, su impacto sobre la competencia, los tribunales han considerado la función que las
restricciones verticales desempeñan en el marco de la operación de franquicia de la que forman parte y su
consiguiente impacto sobre la competencia. Así, por ejemplo, se han considerado lícitas las prohibiciones de
vender determinados productos, si tales ventas podrían dañar el prestigio de la marca correspondiente a ellos, en
virtud de la falta de instalaciones para atender suficientemente los servicios de mantenimiento y reparación
requeridos por tales productos. (20) Igual tratamiento han merecido las imposiciones de cuotas mínimas de
ventas sobre los concesionarios, siendo ésta la condición necesaria para el mantenimiento de la concesión. (21)
También se ha considerado válido imponer restricciones sobre los distribuidores en materia de los clientes que
éstos atenderán, cuando ellas se fundan en el desprestigio que las ventas a clientes no capacitados para una
adecuada utilización de los productos involucrados podría suponer para la marca que distingue a éstos y para su
fabricante. (22)
El desarrollo empresario de los sistemas de franquicias, en las últimas décadas, se ha visto acompañado de
un crecimiento paralelo en complejidad del régimen estadounidense de competencia aplicable a esos sistemas
(23), tal que su consideración detallada excede los límites de este artículo. Cabe sí mencionar que existen ciertos
principios básicos de esta rama jurídica que deben ser destacados, pues son utilizados para estructurar el
régimen aplicable a las restricciones verticales en el Derecho antitrust estadounidense.
Un principio elemental es el reconocimiento del derecho del franquiciante a preservar el prestigio y valor de
su marca. Sin ese derecho, los sistemas de franquicias no son posibles, pues el franquiciante no estará dispuesto
a participar de operaciones susceptibles de resentir el activo esencial de su sistema, que es la marca. De allí el
reconocimiento generalizado de la validez de las restricciones que apunten a la protección de la marca.
Paralelamente, existe un reconocimiento de la necesidad y licitud de los vínculos jurídicos mediante los
cuales el franquiciante ejerce un nivel mínimo de control sobre las actividades de cada franquiciado. (24) Sin ese
control, no es posible preservar la reputación de la marca ni la calidad mínima de las prestaciones de la red de
franquiciados, calidad que es otro elemento central de este sistema de comercialización.
La otra cara de la moneda está dada por los riesgos anticompetitivos inherentes al sistema de franquicia. El
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franquiciante tiene un incentivo para crear restricciones a la competencia entre sus franquiciados, aunque sean
innecesarias para el sistema de franquicias, por cuanto podrá absorber las rentas así creadas mediante mayores
regalías o mediante otros mecanismos tales como la imposición de prestaciones suplementarias sobre los
franquiciados. La posibilidad de que este tipo de restricciones sean rentables dependerá de la situación
competitiva que enfrente la red que el franquiciante estructura. Por otra parte, la dificultad de los franquiciados
para modificar sus operaciones sin incurrir en la pérdida de los costos hundidos incurridos para entrar en un
sistema de franquicia suele llevar a que los franquiciados queden en una posición negociadora débil, la cual
puede ser objeto de abusos. (25) El problema recién mencionado, de la fundamental trascendencia de los costos
hundidos en que incurre el franquiciado, y que le genera poder relativo de mercado al franquiciante, que a su
vez puede utilizarlo abusivamente en contra de aquel, es estudiado más adelante en este artículo, pues es uno de
los problemas vertebrales de las relaciones entre el contrato de franquicia comercial y el Derecho de la
Competencia.
Cuando un contrato de franquicia incluye restricciones verticales ilícitas, ello no impide al franquiciado,
bajo el Derecho estadounidense, impugnar tales restricciones (26); se parte de la premisa, generalmente realista,
de que el sistema de franquicias es diseñado por el franquiciante. (27)
En términos generales, se aplican a las franquicias las reglas generales en materia de restricciones verticales.
Sobre esa base, en el Derecho estadounidense se han considerado ilícitas cláusulas tales como las que permiten
al franquiciante fijar los precios del franquiciado y las llamadas cláusulas atadas, estas últimas en los casos en
que carezcan de una causa de justificación suficiente, como ser el asegurar —en ausencia de otros instrumentos
lícitos— los niveles de calidad del franquiciado; la regla de la razón es el principio básico que rige tales
restricciones, con las particularidades en su aplicación respecto a cada una de ellas en lo atinente al contrato de
franquicia comercial. (28)
6. El contrato de franquicia comercial y el Derecho de Defensa de la Competencia en la Comunidad
Económica Europea
El Derecho de la competencia europeo presenta una extensa trayectoria en materia de su aplicación a los
contratos de franquicia y sus cláusulas (29).
En el fallo Pronuptia (30), el Tribunal de Justicia europeo evaluó la validez de los contratos de franquicia y
sus cláusulas frente a las normas europeas de competencia, particularmente las incluidas en los actualmente
nominados artículos 101 y 102 del Tratado de Roma (31), que a la época del fallo citado se numeraban como 85
y 85. El Tribunal consideró que ciertas cláusulas de esos contratos eran restrictivas de la competencia, y no
susceptibles de justificación bajo el apartado 3 del citado artículo 85. Tal el caso, en particular, de las cláusulas
que otorgaban una protección territorial absoluta a los franquiciados o que permitían al franquiciante fijar los
precios de sus franquiciados.
Sobre la base del citado fallo, las autoridades comunitarias europeas dictaron el reglamento 4087/1988, que
incluía un listado de cláusulas objetables y prohibidas, propias de los contratos de franquicia. Era necesario que
los contratos reunieran los requisitos previstos bajo ese reglamento a fin de no ser objetables como restrictivos
de la competencia bajo el actual artículo 101 (antes art. 85) del Tratado de Roma (32).
Posteriormente, mediante el Reglamento 2790/1999, las autoridades europeas incluyeron el régimen de los
contratos de franquicia en el más general de los contratos verticales (33). Esto implica la prohibición de diversas
cláusulas, como las que obligan al franquiciado a no competir con el franquiciante durante períodos prolongados
posteriores a la finalización del contrato o las que permiten al franquiciante fijar los precios del franquiciado (34)
.
7. El contrato de franquicia comercial y el Derecho de Defensa de la Competencia en la Argentina
7.1. El poder de mercado del franquiciante: Comportamiento oportunista del franquiciante. Costos hundidos
del franquiciado. Poder sancionatorio del franquiciante. Facultad del franquiciante de beneficiar a algunos
franquiciados
Fenomenológica y jurídicamente, la estructura que se origina cuando se celebra un contrato de franquicia
comercial, se compone de una relación de poder económico y de negociación no paritario entre las partes,
siendo —en la gran mayoría de los casos— el franquiciante la parte económicamente más poderosa del
contrato. Esta no es una apreciación valorativa ni ideológica, sino que es un hecho empíricamente verificable,
pues está estrechamente ligado a la existencia misma de dicho contrato. Es el franquiciante el que determina el
contenido del contrato, y quien coloca al franquiciado en una posición en que sus opciones se limitan a
aceptarlo o rechazarlo, no a negociar sus términos.
Este hecho es trascendental para comprender las relaciones entre la franquicia comercial y el Derecho de
Competencia. Es que la enorme difusión fáctica negocial que ha tenido la franquicia comercial, no se debe a que
sea un gran negocio para los franquiciados. Más bien, ha quedado empíricamente demostrado que su difusión
tiene como motor el hecho de que para los franquiciantes representa una oportunidad de obtener importantes
ganancias, así como una gran posibilidad de extender su red de distribución, con un mínimo de riesgo,
utilizando los recursos económicos de los franquiciados. Ciertamente, las grandes ganancias y el poco riesgo
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que la franquicia comercial tiene para los franquiciantes son las verdaderas razones del nivel de penetración y
extensión alcanzada por la franquicia comercial. Pero el hecho de que se abran miles de franquicias en el mundo
anualmente, no significa que se trate en todos los casos de negocios que se tornan en exitosos para los
franquiciados. Todo lo contrario; en uno de los más prestigiosos y serios estudios sobre el tema en los Estados
Unidos, el Profesor Timothy Bates demostró y concluyó que el porcentaje de franquicias comerciales que
fracasan antes de los cuatro años de iniciados es del 38%, una ratio superior al porcentaje de fracaso de los
emprendimientos pequeños independientes que no consisten en franquicias comerciales, y que llegarían al 32%.
(35) Esta asimetría tiene un motivo económico sencillo. Los franquiciantes suelen ser titulares de recursos
irreproducibles en el corto plazo, particularmente marcas valiosas, que generan rentas y cuasi-rentas cuyo
volumen es función de la extensión dada a su utilización por las redes de franquicia. En cambio, los
franquiciados aportan recursos fungibles, y una negociación normal de mercado los llevará a que se les
impongan condiciones en que su expectativa de rentabilidad apenas cubra sus costos y una rentabilidad normal
sobre el capital. En la experiencia posterior, esas expectativas se convierten en una realidad en las que algunos
franquiciados obtienen una rentabilidad superior a la normal, mientras que otros no la alcanzan y deben dejar el
mercado en el corto o mediano plazo.
No obstante el alto porcentaje de franquicias no exitosas, es un hecho incontrastable de la vida negocial que
se continúan celebrando contratos de franquicia comercial. Más allá de que pueda o no constituir un buen
negocio para el inversor dispuesto a contratar una franquicia, la negociación de sus términos y condiciones se
basa en la existencia de una asimetría respecto a la información con la que cuentan ambas partes a la hora de
celebrar el contrato (y aún luego de celebrado), resultando dicha asimetría a favor del franquiciante. Es que los
incentivos que tiene el franquiciante para ocultar o falsear datos, hechos o cifras al franquiciado con tal de lograr
que ingrese al sistema son muchos, no siendo el menor el cobro del denominado "front franchise fee", que es el
canon que paga por única vez el franquiciado al franquiciante al iniciar el negocio, y que no es reembolsable. Y
el franquiciante siempre tendrá muchísima más información sobre todos los aspectos del negocio relacionado
con la franquicia que el franquiciado, estando en su poder la decisión de revelársela o no.
La clase de poder de mercado que tiene que detentar el franquiciante para que se active la protección
antimonopólica no es la de la definición clásica del mismo, por lo que no será relevante la cantidad del mercado
que el mismo posee. El poder de mercado que da base a la intervención de la legislación de defensa de la
competencia en este caso es el denominado poder relativo de mercado. En este tipo de poder, no es importante
la cantidad de participación de mercado ("market share") que tiene el franquiciante, sino que lo único que
importa es el poder concreto que tiene frente a su franquiciado individualmente considerado. Es decir, si el
franquiciante tiene el suficiente poder económico como para obligar oportunísticamente al franquiciado a
soportar condiciones comerciales y/u operativas que en paridad de negociación el franquiciado no hubiera
aceptado, el franquiciante tiene poder relativo de mercado, cuya existencia ya permite la aplicación de las
normas defensoras de la libre competencia. En Estados Unidos, la doctrina denomina a este tipo de poder de
mercado como "relacional" (relational market power) y entiende que la existencia del mismo es consistente con
la aplicación de las normas antimonopólicas americanas. (36)
La estructura que se origina cuando se celebra un contrato de franquicia comercial, a la que se hizo mención
en el primer párrafo de este apartado, en virtud de la relación de poder económico y de negociación no paritario
existente entre las partes, tiene una consecuencia de importancia fundamental para la teoría antimonopólica
aplicable a los contratos de franquicia, y fue brillantemente desarrollada en un ya clásico artículo por el Profesor
Warren Grimes. (37) Tal como él lo señala, el abuso del franquiciante de su poder de mercado se denomina
oportunismo del franquiciante. Justamente, tal como lo delineamos en párrafos anteriores, es la existencia del
oportunismo del franquiciante lo que hace que la franquicia comercial sea escogida de una manera tan extendida
como forma de llevar adelante un negocio. Por otra parte, la teoría del oportunismo del franquiciante permite
distinguir a su vez dos etapas en las que pueden verificarse los abusos: la etapa precontractual —antes de que el
contrato de franquicia sea celebrado— y la etapa post contractual o contractual, que es la posterior a que el
contrato haya sido celebrado y durante su vigencia o terminación. (38)
En la etapa precontractual, pueden surgir ventajas a favor del franquiciante debido a su poder de mercado,
basadas en la asimetría de información. Antes de celebrar el contrato de franquicia, el franquiciado carece de
una información completa respecto a temas fundamentales de la futura relación contractual, como por ejemplo,
si la localización territorial que le tocará tendrá un buen flujo de clientes, o los precios a los que deberá adquirir
productos para abastecerse mediante las cláusulas de obligación de aprovisionamiento que se pacten en el
contrato. El franquiciante tendrá un fuerte incentivo para explotar estas deficiencias de información en su
provecho. (39)
Así, por ejemplo, el franquiciante puede abusar de esta información asimétrica, y colocar al franquiciado en
un territorio que no conoce pero que desea desarrollar para su producto, sin que el franquiciado sepa que se trata
de un territorio comercialmente inexplorado, quedando totalmente sobre sus espaldas el riesgo de que el
producto no tenga una buena inserción en el territorio a desarrollar. (40)
Respecto al oportunismo post contractual del franquiciante, es decir el que puede ser explotado
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abusivamente por aquel una vez celebrado el contrato, debe resaltarse que la situación de hecho de haber
realizado el franquiciado las inversiones a las que se obliga para poder llevar adelante la franquicia, lo coloca en
situación de estar "bloqueado" y de ver enormemente disminuido su poder de negociación frene al
franquiciante, pues sus inversiones pasan a ser costos hundidos (en inglés "sunk costs"). Los denominados
costos hundidos son las inversiones que no pueden ser recuperadas por el franquiciado en caso en que decida
salir del negocio, ya sea por venta o por reestructuración del mismo. Por ejemplo, en una franquicia en la que se
comercializan helados, si el franquiciado invirtió grandes sumas en la construcción y adecuación de un local a
planos y precisiones muy detallados ordenados por el franquiciante, en caso en que tenga que finalizar la
franquicia —y debido a la obligación de no competencia que generalmente se incorpora a estos contratos— no
podrá destinar el local al único fin para el que sirve —heladería— por lo que el dinero que invirtió se transforma
en un costo irreversiblemente perdido, que hará que el franquiciado se encuentre en una situación absolutamente
vulnerable respecto a la voluntad del franquiciante, no quedándole otra alternativa que obedecerlo en todas sus
directivas, incluso en las abusivas. Pues como se escribió con agudeza, simplicidad y precisión en un fallo
argentino que se ha convertido en un "leading case" sobre agencia comercial, en un supuesto sobre conducta
abusiva del principal: a la parte débil no le queda otra opción que agachar la cabeza y seguir. (41) Es que si no lo
hiciera, corre el riesgo seguro de la rescisión del contrato y de perder todas las inversiones que realizó como
costo hundido.
Por otro lado, el franquiciante puede abusar de este poder de mercado que le otorga el hecho de la existencia
de costos hundidos que tiene el franquiciado para ejercer sobre él diversos abusos contrarios a la competencia,
como por ejemplo imponer divisiones territoriales absolutas, obligar al franquiciado a soportar exclusivamente
el riesgo de expansión en un determinado momento o limitar tal expansión, obligar al franquiciado a adquirir al
franquiciante productos que al franquiciado ya no le son útiles pero que quedaron en el inventario del
franquiciante y limitar la injerencia del franquiciado en asuntos relacionados con el marketing o los precios de
venta al público. (42)
Desde otro punto de vista, y muy especialmente, el franquiciante puede obligar contractualmente al
franquiciado a proveerse de materias primas o servicios directamente del mismo franquiciante o a través de
terceros indicados por el franquiciante, lo que se denomina en doctrina como obligación de aprovisionamiento.
En general, los defensores del derecho del franquiciante a utilizar restricciones verticales mediante estos
tipos de cláusulas en los contratos de franquicia, justifican el mismo en el hecho de que la obligación de
aprovisionamiento es un mecanismo eficiente para el franquiciante para colectar regalías, y en la necesidad de
mantener los "standards" de calidad de los productos o servicios comercializados.
En cuanto al primero de los fundamentos, cabe señalar que no es tan seguro que la obligación de
aprovisionamiento sea el medio más eficiente para el franquiciante para recolectar regalías. En rigor, el medio
más seguro, eficiente y transparente para ambas partes es la utilización del cobro de regalías mediante la
utilización de una obligación de pago directamente vinculada a las ventas del franquiciado. Es que si es posible
utilizar dos sistemas de cobro de regalías, es más eficiente inclinarse por el que tiene una mayor transparencia.
El hecho de cobrar indirectamente una regalía a través de la obligación de aprovisionamiento, deja un halo de
oscuridad y desinformación que puede ser utilizado abusivamente por el franquiciante en contra del
franquiciado. (43) Desde el punto de vista del Derecho de la competencia, las cláusulas atadas tienen asimismo
un efecto de "apropiación" del mercado de los productos atados, que restringe la competencia en tal mercado.
Respecto al fundamento de la necesidad de cuidar o mantener la reputación o calidad de la marca, tal como
lo ha explicado el Profesor Severin Borenstein en un clásico artículo sobre el tema (44), pueden existir varias
razones por las que el efecto disciplinador de mantener la reputación no sea relevante. Así, un franquiciante
podría disminuir el supuesto daño a la reputación simplemente bajando el "Franchise fee". Es que los
franquiciantes que sistemáticamente sobrecargan a sus franquiciados con sus "fees", tendrán dificultades para
conseguir nuevos franquiciados y extender su franquicia. Para disminuir ese daño, y así proteger su reputación,
los franquiciantes deberían disminuir sus honorarios y royalties. (45) Adicionalmente, como se ha establecido en
diversos fallos estadounidenses, las llamadas cláusulas atadas no son justificadas por el interés en proteger el
prestigio del franquiciante y de su marca, cuando existen otros medios menos restrictivos para lograr tal
protección, particularmente el empleo de especificaciones técnicas y de calidad aplicables a los insumos del
franquiciado (46).
En conclusión, cuando se verifican abusos basados en el poder de mercado del franquiciante, el que a su vez
en estos casos está dado por la existencia de costos hundidos y en la debilidad económica del franquiciado
frente a aquel, resulta una daño a la distribución y transferencia de la riqueza, lo que otorga el basamento para la
protección que dispensa el Derecho antimonopólico respecto de los actos de abuso de posición dominante.
Asimismo, las cláusulas de los contratos de franquicia pueden tener efectos restrictivos sobre la competencia en
distintos mercados, como ser el de los bienes y servicios comercializados a través de los sistemas de franquicia
y el de los insumos que estos utilizan (47). Por lo tanto, en dichos casos podrán aplicarse los remedios existentes
en la LDC, así como también le asistirá el derecho al franquiciado — exista o no trámite administrativo por ante
la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia— a iniciar la acción privada de resarcimiento de daños
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ocasionados por un ilícito anticompetitivo dispuesta en el art. 51 de la LDC.
7.2. Conductas anticompetitivas violatorias de la LDC que pueden cometerse en el ámbito de la franquicia
comercial
El franquiciante puede cometer —en abuso de su poder relativo de mercado— las siguientes acciones típicas
violatorias de la LDC, entre otras:
- Establecimiento de mercados exclusivos absolutamente protegidos, sean delimitados territorialmente o
respecto de ciertos conjuntos de productos o personas.
- Exigencia de prestaciones suplementarias o "cláusulas atadas" (tie-in cases). Pueden existir distintos tipos
de cláusulas atadas. La más clásica en la franquicia será sin duda la obligación de abastecimiento, según la cual
el franquiciado se obliga a proveerse de cierta mercadería de un determinado proveedor (elegido por el
franquiciante) o, a veces, directamente del franquiciante.
- Exigencia de precios fijos
- Exigencia de precios mínimos.
- Determinación de ciertas condiciones de comercialización, cuando ello no sea necesario para la protección
de la marca u otra propiedad intelectual del franquiciado.
-Abuso de posición dominante, como sucede en los casos de discriminaciones o imposición de condiciones
basadas en esa posición y que causan un daño al franquiciado que no hubiera ocurrido en un contexto de
mercados competitivos.,
7.3. Inconstitucionalidad del art. 1523 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012
En el sistema constitucional argentino, puede determinarse que una norma legal es inconstitucional si no
pasa exitosamente por los denominados judicialmente test de legalidad y test de razonabilidad. En cuanto al test
de razonabilidad, ha indicado Sagüés que se trata del aporte más significativo realizado por el Derecho judicial
para definir cuándo una ley es constitucional o inconstitucional. (48) Mediante este análisis constitucional se
realiza un control de fondo o de contenido de la ley, por el que una norma irrazonable se torna inconstitucional.
El art. 1523 del Proyecto bajo estudio estaría creando una especie de "super inmunidad" frente a las normas de
defensa de la competencia, con el agravante de que éstas tienen jerarquía constitucional. Es más, tratándose la
franquicia de una especie del género de contratos de distribución comercial (agencia, concesión, distribución
propiamente dicha y franquicia), no se comprende por qué se otorgaría inmunidad respecto a las normas de
competencia sólo a la franquicia y la misma se le negaría a los otros contratos de distribución comercial,
creando una discriminación infundada respecto a los otros tipos de contratos. Es importante remarcar que esta
inmunidad de la franquicia que se pretendería con el artículo bajo examen, no existe en ninguna otra legislación
del mundo en el que funcione una economía de mercado. Asimismo, desde el punto de vista de los fines del
Derecho antimonopólico, no existe ninguna justificación, ni axiológica ni valorativa, que haga virtuoso eximir
al contrato de franquicia comercial de la aplicación de las normas del Derecho de la competencia. No se puede
sacrificar, en aras de una supuesta seguridad jurídica, la aplicación de una disciplina jurídica de raigambre
constitucional y necesaria para el funcionamiento de los mercados.
A todo evento, si lo que el Proyecto pretende no es una inmunidad total, sino sólo declarar que el mero
hecho de celebrar un contrato de franquicia no es un acto anticompetitivo, no hace falta hacerlo pues ello
deviene innecesario, resulta una simple verdad generalmente admitida que el solo hecho de celebrar un contrato
de franquicia comercial no lo torna en un acto anticompetitivo, como lo demuestra la existencia de cientos de
contratos de esta índole no impugnados bajo la legislación vigente. Por lo tanto, lo único que puede significar el
artículo es que está creando una inmunidad a favor del contrato de franquicia respecto al derecho de la
competencia, lo que también sería inconstitucional por irracional, ya que no existe algo tal en abstracto como
una categoría ontológica denominada "contrato de franquicia" de la que se pueda adjetivar en general su
imposibilidad de violar las normas protectorias de la competencia, ya que debe examinarse cada concreto y
específico contrato para detectar si en el mismo se pactaron cláusulas violatorias de tales normas, o si en su
ejecución o terminación se han violentado conforme a la regla de la razón.
7.4. Problemas de interpretación.
El artículo 1523 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación no presenta antecedentes
significativos en el Derecho Comparado. La regla general es que los contratos de franquicia, como cualesquiera
otros, están sujetos al régimen de defensa de la competencia y que, como sucede con la generalidad de las
operaciones contractuales, son susceptibles de originar restricciones ilícitas sobre la competencia y abusos de
posición dominante. Esta relación con el Derecho de defensa de la competencia es común a todas las categorías
contractuales. El citado artículo 1523, al pretender apartarse de ella, respecto de los contratos de franquicia,
enfrenta dificultades insuperables que se manifiestan en el momento de querer darse una interpretación precisa a
sus términos.
Una posible interpretación, basada en el texto del proyectado artículo, es que la mera configuración de un
contrato de franquicia no es suficiente —"por sí mismo"— para constituir una restricción ilícita de la
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competencia. Si tal fuera el sentido del citado artículo, sería innecesario, pues bajo el Derecho argentino no hay
prohibiciones per se respecto de determinados tipos de operaciones, sino que es preciso, frente a cada caso,
determinar sus efectos concretos sobre la competencia. Tal sería el caso con los contratos de franquicia, como
sucede con todo otro tipo de contrato, sin necesidad de norma alguna que así lo disponga.
Una segunda interpretación es que un contrato, por el hecho de ser un contrato de franquicia —"por sí
mismo"—, queda excluido de posibles calificaciones de ilicitud bajo el régimen de defensa de la competencia.
Si tal fuera el caso, estaríamos ante una disposición inconstitucional, pues dejaría un ámbito de actividad
económica —bastante proclive, por cierto, en la experiencia del Derecho Comparado, a plantear conflictos en
materia de defensa de la competencia— fuera del alcance del régimen de defensa de la competencia, en
violación a la exigencia constitucional en la materia. Por otra, siguiendo esta línea interpretativa, si
efectivamente los contratos de franquicia no fueran aptos para violar el Derecho de defensa de la competencia,
¿para qué incluir una norma inmunizándolos de los efectos de éste? ¿Es el legislador civil más apto para
efectuar esta determinación que las autoridades administrativas y judiciales especializadas en la aplicación de la
LDC?
Una tercera interpretación es que un contrato de franquicia, visto en su conjunto y como unidad, no
constituye un acto contrario al régimen de defensa de la competencia —"por sí mismo"—, sin perjuicio de que
sí puedan ser ilícitas sus cláusulas o su aplicación. Pero, nuevamente, lo mismo sucede con la generalidad de los
tipos contractuales lícitos, sin que ello haga necesario aclaración o norma especial alguna.
Resulta de interés observar que el negocio de las franquicias, en la Argentina, se ha desarrollado y presenta
un importante volumen, en el marco de la aplicación irrestricta de la Ley de Defensa de la Competencia; lo
mismo que sucede en la generalidad de los países del mundo. No se advierte así la necesidad de introducir un
artículo de dudosa interpretación y potencialmente inconstitucional.
8. Conclusiones
El contrato de franquicia comercial, tanto en su etapa de celebración, ejecución y terminación, es un
ambiente altamente proclive al desarrollo y existencia de conductas prohibidas por las leyes de defensa de la
competencia. En el caso de la franquicia comercial, se verifica una situación que es indisoluble de su propia
naturaleza, consistente en la existencia de costos hundidos por parte del franquiciado, y de un poder económico
superior del franquiciante, que determinan la existencia de poder relativo de mercado a favor del franquiciante.
El franquiciante, tiene grandes incentivos para abusar de su posición relativa de mercado y realizar conductas
contra el franquiciado que distorsionan la distribución y transferencia de la riqueza, fines fundamentales de
tutela del derecho de defensa de la competencia.
El art. 1523 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, en una nebulosa
redacción, parecería crear una especia de inmunidad del contrato de franquicia comercial respecto a las leyes de
defensa de la competencia, y en tanto lo hace, es inconstitucional por violatorio del artículo 42 de la
Constitución Nacional, por lo que sería recomendable su eliminación del Proyecto.
(1) La bibliografía en el Derecho Comparado sobre la "interfaz" entre los contratos de distribución
comercial (como género) y el Derecho de la Competencia, es inabarcable. Consultar, por ejemplo, la reciente
obra colectiva publicada sobre el tema (fue publicada en España en septiembre de 2011) dirigida por Jorge
Viera González y Joseba Aitor Echevarría Sáenz, titulada "Distribución Comercial y Derecho de la
Competencia", Editorial La Ley, Madrid, 2011; en la que se recogen los estudios y ponencias presentadas en el
II Congreso Nacional de Distribución Comercial y Derecho de la Competencia organizado por el Instituto de
Derecho del Mercado y de la Competencia (IDMC) de la Universidad Rey Juan Carlos, con la colaboración del
Ministerio de Justicia, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, tuvo lugar en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales. En el mismo se tratan temas de absoluto interés para el estudioso de la relación entre los
contratos de distribución comercial y el Derecho de la Competencia, desde las imposiciones a los distribuidores
de la determinación del precio de venta al público, a la revisión y reforma del Reglamento N° 2790/1999 sobre
acuerdos verticales de la Comunidad Europea. Bajo el Derecho estadounidense, cfr. SULLIVAN, L. A. y
GRIMES, W. S., The law of antitrust., An integrated handbook, West, Saint Paul, 2000, cuyo Cap. VIII está
dedicado exclusivamente a las restricciones que el Derecho antitrust estadounidense impone sobre las
operaciones de franchising y su implementación contractual.Bajo el Derecho de la Unión Europea, cfr. ROTH,
P. y ROSE, V., European Community Law of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 517,
donde se expone el régimen comunitario europeo en la materia, y especialmente sus reglas conforme a los
Lineamientos sobre Prácticas Verticales.Cfr. asimismo el informe de la OECD, Competition policy and vertical
restraints: franchising agreements (París, 1994).
(2) Nos referimos al término "distribución comercial" como género que contiene a los contratos de agencia
comercial, concesión comercial, franquicia comercial y distribución comercial propiamente dicha. Es decir, a
todo el conjunto de contratos cuya finalidad social es acercar bienes y servicios de sus productores al
consumidor, sin que lo haga el principal directamente. Recordemos que por el término "distribución comercial",
la doctrina comercial argentina entiende que puede referirse tanto al conjunto de contratos de distribución
comercial que forman el denominado moderno derecho de la distribución comercial, como al contrato de
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distribución comercial específico. En los Estados Unidos, donde la producción de publicaciones y libros sobre
Derecho de la Competencia es gigantesca y de excelente calidad, puede citarse al solo efecto ejemplificativo la
obra publicada por la American Bar Association titulada "Antitrust Law and Economics of Product
Distribution", ABA, Chicago, 2006; obra dedicada en su totalidad a las conductas violatorias de la ley de
defensa de la competencia que pueden verificarse en los contratos de distribución comercial, en la que a través
de sus 413 páginas se estudia con profundidad y seriedad temas centrales como la imposición al distribuidor de
precios máximos de reventa, imposición al distribuidor de precios mínimos de reventa, la imposición de
programas de marketing por parte del franquiciante al franquiciado, cláusulas de distribución exclusiva,
cláusulas atadas (tying arrangements), obligación de abastecerse exclusivamente con el franquiciante o
empresas elegidas por el franquiciante, división territorial ilegal, etc.
(3) En su clásica obra sobre el franchising, el Profesor Kleidermacher, cuando trata el tema que nos ocupa
bajo el título "El franchising y la libre competencia", luego de pasar revista a la situación americana y europea,
en un acápite denominado "La situación en Argentina" expresa: "[ ] el supuesto de franchising no perjudica ni
pone en peligro un mercado con concurrencia libre de competencia, ello porque para el consumidor todos los
franquiciados forman parte de una misma cadena que interactúa en el mercado. La interactuación en el mercado
de las cadenas de franchising, en ningún momento significa poner en peligro situaciones de concurrencia leal.
Por el contrario, las alienta. Esto no quita que a través del franchising podamos llegar a situaciones donde se
produzcan comisiones de algunos de los tipos previstos por la ley de defensa de la competencia. Lo que estamos
diciendo es que, de acuerdo al rule of reason contenido en el artículo primero de la ley 22.262, ningunas [sic] de
las conductas objetivas que pudieren destacarse o encontrarse en un sistema de franchising, por sí misma tendrá
que ser condenada en los términos de ley. Más aún, es nuestra opinión que los sistemas de franchising favorecen
a un juego transparente del mercado con una fijación de precios competitiva, y de ninguna manera, por lo menos
en la práctica habitual de lo que sucede en el mundo, se observan construcciones de organizaciones
monopólicas u oligopólicas a través de los contratos de franchising", KLEIDERMACHER, Jaime, "Franchising:
aspectos económicos y jurídicos". Segunda edición actualizada. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1995, p. 233.
Más adelante, Kleidermacher expresa el siguiente juicio axiológico: "Creemos firmemente que ninguno de los
supuestos que encuadra la jurisprudencia, y dentro de lo que considera un abuso de la posición dominante en el
mercado, puede aplicarse a un sistema de franchising. De esta suerte, siempre deberá ser aplicable la "regla de
razón" contenida en el artículo primero de la ley 22.262, y, en tal sentido, sólo en caso de que se produzca un
supuesto de perjuicio al interés económico general, podrá considerarse sancionable la conducta a tenor del
marco normativo correspondiente", KLEIDERMACHER, op. cit. p. 234 (el destacado es nuestro). Un poco más
adelante Kleidermacher precisa —para que no queden dudas de su opinión: "Podemos observar [ ], que por sí
mismo un sistema de franchising de ninguna manera podrá significar un supuesto de política de dumping ni un
supuesto de discriminación en el mercado [ ]. [ ] ratificamos entonces lo dicho, en el sentido de que ninguna
conducta habitual y predecible dentro del sistema de franchising podrá ser considerada por sí misma atentatoria
de un sistema de libre competencia. Sin perjuicio de lo apuntado supra no se nos escapa que la existencia de un
sistema de franchising puede facilitar la comisión de conductas atentatorias en un sistema de libre competencia.
La existencia de un sistema expandido con penetración en el mercado, concentración de capitales y un altísimo
grado de interconexión recíproca entres sus componentes podría tentar a la manipulación del mercado. Sin
embargo, habrá que analizar, caso por caso, que en alguna cuestión concreta esta violación a la normativa se
produzca. Creemos que si el franchising se atiene a la consecución de las metas y objetivos comerciales y
empresariales para los que fue concebido, nada más ajeno a su destino que la alteración de las condiciones
normales de un mercado de libre competencia" Kleidermacher, op. cit. p. 236 (el destacado es nuestro).
Lorenzetti, en su tratado sobre los contratos, cuando trata el tema de las redes comerciales, en un acápite que
titula "Efectos frente al mercado: Las redes y el derecho de la competencia" expresa: [ ] Las redes pueden ser
vistas como acuerdos para la violación de las reglas que protegen la libre competencia. Este tema ha surgido
principalmente en relación con la franquicia, porque es el sistema de redes que exhibe mayor grado de
integración. [ ] La red de franquiciantes podría ser considerada como un acuerdo para fijar un precio, o controlar
la distribución de zonas. No obstante lo expuesto, en general se considera que las redes de franquicia no
producen por su sola existencia una violación del derecho de la competencia. Ello es así porque: - No se trata de
un acuerdo entre competidores, porque la franquicia se conforma cuando un negociante exitoso intenta
reproducirlo incorporando a otras personas que no eran comerciantes competidores; - El sistema de franquicia
no es un grupo sino una red, lo que implica que no es una fusión sino una cantidad de contratos conectados. La
conexidad contractual se da en virtud de una finalidad económica general que los relaciona, pero no es un
acuerdo cuya finalidad sea anticoncurrencial; - La red en sí misma no impide la existencia de otros oferentes en
el mercado. Estos sólidos argumentos inhiben la posibilidad de calificar a la red como un monopolio o un
acuerdo colusorio. Sin embargo, pueden existir distorsiones, efectuadas a través de cláusulas, que den origen a
violaciones" LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los Contratos, t. I, Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 1999, p. 101.
Además, en un sub acápite integrante del acápite principal antes mencionado, denominado "Cláusulas lesivas de
la competencia", Lorenzetti pasa revista a las cláusulas contractuales que usualmente suelen encontrarse en los
contratos de franquicia y pueden ser objeto de escrutinio anticoncurrencial, y luego de recordar el famoso caso
"Pronuptia" del Tribunal de Justicia Europeo, indica que coincide con las premisas de dicha sentencia y que la
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misma "parte de la premisa de que la red no es por su sola existencia violatoria del derecho protectorio de la
competencia en el mercado. Sobre esta base hay que examinar cláusulas específicas que como, las de acuerdo de
precios, constituyen restricciones a la libre competencia", LORENZETTI, op. cit. pp. 103 y 104. También
precisa Lorenzetti su opinión sobre las cláusulas que permiten al franquiciador seleccionar a los franquiciados, y
las que determinan un reparto geográfico de mercados entre los distintos franquiciados y entre éstos y el
franquiciador, ver LORENZETTI, op. cit. pp. 104 y 105. Farina, en su Tratado sobre los contratos comerciales
modernos, cuando se ocupa del contrato de franquicia comercial, bajo el acápite "Franchising y ley de defensa
de la competencia", si bien expresa que "el franchising se mueve entre estos dos parámetros: defensa de la
competencia (ley 25.156) que sanciona las posibles conductas abusivas del franchisor, y castiga a la
concurrencia desleal en que puede incurrir el franchisee. [luego cita los arts. 1°, 2° y 7° de la LDC y continúa]
La pregunta que cabe plantearse es si los diversos franquiciados de un mismo producto y marca, empresarios
independientes, pero dedicados a idéntica actividad, son competidores entre sí a los efectos de esta norma. Para
el franquiciante, cada franquiciado constituye un factor del éxito del sistema, por cuyo motivo, más que en el
éxito individual de cada uno, está interesado en los resultados totales obtenidos por la cadena de
comercialización así montada. Por tanto, desde el punto de vista del franquiciante, los diferentes franquiciados
no son competidores entre sí. Los franquiciados que operan en una misma plaza o mercado son competidores
entre sí, pero cada uno de ellos ha ingresado en el sistema con pleno conocimiento de su integración en una red
cuyas reglas acepta, sabiendo que de otro modo el sistema no puede funcionar. Para los consumidores, todos los
franquiciados forman parte de una cadena común que comercializa un producto idéntico, a tal punto que
desconoce si se trata de un franchising o si se está utilizando otro sistema de comercialización" FARINA, Juan,
"Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de contratación empresaria", t. 1, 3ª edición actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 578. En una reciente obra colectiva dirigida por Marzorati y Molina
Sandoval sobre los Contratos de Distribución, si bien la Segunda Parte se titula "Los contratos de distribución
frente a los derechos de consumo, competencia y propiedad intelectual", luego, en el desarrollo de dicha
segunda parte no se destina capítulo alguno al tratamiento del tema de los contratos de distribución y la Defensa
de la Competencia, cfr. Osvaldo Marzorati y Carlos Molina Sandoval (Directores), Contratos de Distribución,
Heliasta, Buenos Aires, 2010, la Segunda Parte comienza en la página 161. Marzorati, en su obra sobre el
franchising, cuando trata el tema bajo el acápite "Diversas normas vinculadas con el contrato de franquicia" se
limita a expresar: "Leyes contra el monopolio y la competencia desleal. El dictado de la reciente ley sobre el
tema abre un capítulo nuevo, de insospechables matices, en la materia", MARZORATI, Osvaldo, "Franchising",
Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 80. Marzorati también trata el tema de la franquicia y el Derecho de la
Competencia en la misma obra, pero en el derecho comparado, específicamente describe y brinda su opinión
sobre la Block Exeption 4087/88 sobre Franquicia en la Unión Europea (op. cit. pp. 193 a 196) y describe y
critica el famoso "Green Paper" preparado por la Comisión de Defensa de la Competencia de la Unión Europa
publicado el 27.01.97 (op. cit. p. 196 a p. 217). En otra de sus obras, Marzorati, en el marco del análisis de la
legislación de defensa de la competencia aplicada al contrato de franquicia indica "La legislación sobre
competencia desleal afecta claramente al contrato de franquicia. Cada país tiene su propia legislación antitrust o
de competencia desleal, que puede tener incluso efectos internacionales, a la que los franquiciantes deben tener
en cuenta al considerar la posibilidad de ofrecer franquicias. Por otra parte los miembros de la Unión Europea
están sujetos a las normas de la ley de competencia de la misma Unión. En nuestro país rige en la materia la ley
25.156, de defensa de la competencia, su dec. Regl. 89/2001, res. SDCyC 40/2001, 164/2001 (lineamiento de
control y definición de mercado relevante), y res. SCT 26/06 (procedimiento sobre opiniones consultivas).
Buena parte del articulado de esta ley tiene su origen en normas vigentes en sistemas jurídicos extranjeros. Tal
vez por eso, tanto las leyes antimonopólicas como las de competencia han tenido poca acogida [Luego
Marzorati pasa revista a las restricciones verticales en la franquicia en Europa y Estados Unidos y continúa
expresando] La aplicabilidad de los antecedentes extranjeros expuestos, bajo las normas de la ley de defensa de
la competencia, debe considerarse marcadamente restringida por los especiales motivos que han dado origen a
las políticas adoptadas respecto de las divisiones de mercados impuestas de modo vertical, en los Estados
Unidos de América y en la Unión Europea. En nuestro Derecho [ ] las divisiones de mercados impuesta o
instrumentadas por un tercero encuadran en principio en los incs. f a k del art. 2° de la citada ley, debiendo
reunir, igualmente, las condiciones generales previstas en su art. 1°. Por ello es difícil suponer ejemplos en los
que la utilización de una franquicia constituya una infracción a los términos de la ley 26.156, dado que la
franquicia comercial y sus franquiciantes son pequeñas o medianas empresas que no tienen una posición
dominante en el mercado [ ]", ver MARZORATI, Osvaldo, Sistemas de Distribución Comercial. Agencia.
Distribución. Concesión. Franchising., 3ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 296 y
ss. (el destacado es nuestro). Hocsman hace una única mención al tema de la franquicia comercial y el Derecho
de la Competencia en su obra sobre los contratos de distribución comercial, que se reduce a un acápite en el
capítulo en el que estudia la franquicia, que denomina "Riesgos desde la perspectiva del derecho de defensa de
la competencia" y luego de transcribir el art. 2 inc. i) de la LDC, refiriéndose al mismo expresa: "Estas llamadas
cláusulas atadas, que suelen estipularse en las franquicias en relación con la provisión obligatoria de ciertos
insumos por parte del franquiciante, sólo serán válidas si la estipulación es necesaria para lograr una correcta
explotación y no puede reemplazarse por especificaciones de calidad. Por otro lado, el art. 2°, inc. a) de la ley
25.156, prohíbe fijar, concertar o manipular en forma directa el precio de venta de bienes o servicios, por lo que
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el franquiciante sólo podrá fijar un precio máximo a los productos que serán comercializados, pero no podrá
fijar un precio mínimo", HOCSMAN, Heriberto. TUPA, Fernando y MICHELINI, María (colaboradores),
Contratos Modernos de Distribución Comercial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 243. Manago, en un
temprano estudio sobre el tema, llega a una conclusión —que no compartimos en absoluto— que expresa de la
siguiente manera: "En principio, no vemos colisión alguna entre franchising y libre competencia. En la mística
del franchising no tienen cabida el fraude ni el monopolio: es un sistema de comercialización de bienes y
servicios químicamente puro, en el que predominan normas éticas, y que se ha generalizado en todo el mundo
por los beneficios que se ha traído no sólo para las partes contratantes sino también para el público consumidor,
ya que éste puede acceder a productos y servicios acreditados, de calidad uniforme, proporcionados más cerca
de su hábitat y a precios menores habida cuenta los volúmenes de venta e inferior costo de comercialización.
Salvo conductas patológicas —altamente improbables— los institutos analizados no son incompatibles; por el
contrario, el franchising estimula la sana competencia, toda vez que facilita la formación de mercados de bienes
y servicios, con un sello inconfundible: expandir la comercialización de una marca, acreditada a fuerza de
calidad", MANAGÓ, José Antonio, "Franchising y defensa de la competencia", LA LEY, 1993-C, 651 (el
destacado es nuestro). Ramírez Bosco, en la que constituye la más reciente obra sobre Derecho de la
Distribución Comercial publicada en Argentina, si bien trata metodológica y sistemáticamente el
importantísimo tema estructural del desequilibrio contractual en estos tipos de contratos —cosa poco frecuente
en la doctrina argentina, que en general solo menciona el desequilibrio de poder contractual brevemente—, no
hace mención sistemática alguna sobre la relación entre estos contratos, incluido —obviamente— el de
franquicia comercial, con el Derecho de la Competencia. No obstante, no podemos dejar de señalar que en el
trascendental tema de la obligación de aprovisionamiento para con el principal o proveedores designados por el
principal, Ramírez Bosco se pronuncia de la siguiente manera: "La imposición de proveedores del principal al
asociado tiene sentido sólo cuando se está distribuyendo un bien o servicio complejo, que requiere de muchos
elementos, si no lo lógico es que el proveedor del distribuidor, del concesionario o del franquiciado sea el
principal. Si fuera el caso de necesidad, puede ser que por una cuestión de homogeneidad del producto o
sencillamente de conveniencia, el principal incorpore al contrato la obligación de proveerse alguna cosa o
servicio recurriendo a terceros", RAMIREZ BOSCO, Lucas, "Comercialización Masiva de Bienes y Servicios.
Agencia. Distribución. Concesión. Franquicia. Suministro —con relación a los productores, distribuidores y
consumidores—. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 600. En tal sentido,
su proposición es una toma de partido en el grave e importantísimo tema de la obligación de aprovisionamiento
impuesta por el franquiciado al franquiciante —sea que deba proveerse con el principal o con un tercero— y el
Derecho de Defensa de la Competencia, tema sumamente delicado, como se verá más adelante en el texto.
Finalmente, uno de nosotros trata el tema de la franquicia comercial y el derecho de la competencia, tanto en
Europa, Estados Unidos y en la Argentina, pero indicando allí que —dado el desarrollo inmenso del tema en el
Derecho Comparado— un tratamiento en extenso del tema específico excedería los límites de la obra, el que
trataremos "in extenso" en un futuro opúsculo sobre el contrato de franquicia comercial. Remitimos entonces a
lo que uno de nosotros dijo sobre el tema, en CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho
Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, t. 1, 2ª edición, Heliasta, Buenos Aires, 2005, donde se trata
las relaciones de la franquicia y el derecho competencial desde las pp. 715 a la 731.
(4) Ver el "Prólogo" redactado por el Profesor Alegría a la obra de RAMÍREZ BOSCO, Lucas,
"Comercialización masiva de bienes y servicios. Agencia. Distribución. Concesión. Franquicia. Suministro
—con relación a los productores, distribuidores y consumidores—. Análisis doctrinal y jurisprudencial",
Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 12.
(5) RAMÍREZ BOSCO, Lucas, "Comercialización masiva de bienes y servicios...", p. 12.
(6) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la
Competencia, cit., pp. 111 a 113, donde uno de nosotros explica y fundamenta la importancia del Derecho
Comparado en el Derecho de Defensa de la Competencia. A modo de breve síntesis —remitiendo al lector a la
obra para los fundamentos in extenso— allí se indican como razones: i) La escasa aplicación práctica de la Ley
de Defensa de la Competencia, lo que implica una falta de jurisprudencia local que pudiera servir como base
para estructurar el sistema argentino regulatorio de la competencia; ii) Buena parte del articulado de la ley
22.262 —mantenida en lo principal por la ley 25.156—, se basa en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma;
iii) el régimen de concentraciones establecido por la ley 25.156 se apoya en gran medida en los antecedentes
elaborados en el marco de la Unión Europea y, en menor medida, en los existentes en Estados Unidos; iii) Un
grupo significativo de términos y conceptos empleados en la LDC carecen de significado preciso fuera del
contexto de un sistema general destinado a regular la competencia. Tales términos y conceptos ya han
encontrado una aplicación nutrida y altamente elaborada en ordenamientos jurídicos extranjeros. Esa
experiencia permitirá orientar la obra de los organismos encargados de aplicar la LDC, eliminando al menos
parte de las dudas y dificultades propias de la implementación de normas cuya complejidad subyacente es
significativa. En este sentido puede observares que parte de la intención del legislador, al repetir casi
textualmente algunas de las disposiciones que se encuentran en legislaciones extranjeras, ha sido orientar a los
organismos de aplicación locales, permitiendo un mejor uso de la abundante jurisprudencia extranjera.
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(7) Es más, en los Estados Unidos, muchos de los principales casos en materia de restricciones verticales
sobre la competencia se han planteado en relación con las operaciones de franquicia. Conf. CABANELLAS DE
LAS CUEVAS, G., Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, cit., t. 1, p. 716.
(8) Muy correctamente Jaume Martí Miravalls subraya el hecho de que resulta curioso que los contratos de
distribución comercial —como género— no estén legislados sustantivamente por el Derecho Privado, pero
hayan sido objeto de meticulosa regulación por el Derecho de Defensa de la Competencia: "La carencia de una
regulación específica de los aspectos sustantivos de los contratos de distribución integrada contrasta con la
atención que han recibido los mismos desde la perspectiva del derecho de la competencia. Se engloban,
genéricamente, bajo la denominación de acuerdos o restricciones verticales", ver MIRAVALLS, MARTÍ,
Jaume, El Contrato de Master Franquicia, Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2009, p. 62.
(9) Tal como adelantamos un poco más arriba en el texto, dicho tratamiento exhaustivo lo acometeremos en
una obra sobre el Contrato de Franquicia Comercial, que actualmente está en preparación.
(10) En el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, se brinda el siguiente concepto de la franquicia
comercial: "Art. 1512: Concepto. Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga
a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados
bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de
conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa
o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos
intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema
bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del
contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del
franquiciado. El plazo no puede ser inferior a DOS (2) años".
(11) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Antimonopólico..., cit., t. 1, p. 694.
(12) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Antimonopólico..., cit., t. 1, p. 695.
(13) Para un estudio profundo de la famosa "rule of reason", se puede consultar con provecho el tratado de
SULLIVAN y GRIMES, "The Law of Antitrust. An Integrated Handbook", Thomson-West, 2006, pp. 117,
480-481, 516, 537, 541, 547, 776, entre otras. También es de gran seriedad la obra "The rule of reason",
American Bar Asossiation, Section of Antitrust Law, Monograph 23, 1999.
(14) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Antimonopólico..., cit., t. 1, p. 696.
(15) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Antimonopólico..., cit., t. 1, p. 696.
(16) Se utiliza esta expresión como traducción de "franchising", empleada en la práctica estadounidense. En
este tipo de contratos, tal como dijimos más arriba en el texto, una empresa autoriza a otra a utilizar su marca y
otros elementos, tales como diseños, técnicas de comercialización, etc., a fin de que la firma autorizada preste
determinado servicio en las condiciones fijadas por la concedente. Estos contratos pueden, en ciertos casos,
acompañarse de acuerdos dirigidos a que el concesionario adquiera determinados insumos de la contraparte.
(17) Cfr. L. A. SULLIVAN, ob. cit., p. 498.
(18) Cfr. United States v. Richfield Oil Corp., 99 F.Supp 280 (S.D.Cal.1951), 343 U.S. 922, 72 S.Ct. 655,
96 L.Ed. 1334 (1952). Ver también lo que se explica al respecto en la obra "Derecho Antimonopólico y de
Defensa de la Competencia", 2ª edición, antes citada, Capítulo III, § 22 e].
(19) La famosa "regla de la razón" del derecho antimonopólico norteamericano es explicada en profundidad
en la obra ya citada, "Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia", 2ª edición, en el Capítulo I, §
22, a la que remitimos "brevitatis causae".
(20) Cfr. Green v. Electric Vacuum Cleaner Co., 132 F.2d 312 (6th.Cir. 1942).
(21) Cfr. Victory Motors of Savannah, Inc. v. Chrysler Motors Corp., 357 F.2d 429 (5th.Cir. 1966).
(22) Cfr. SULLIVAN, L. A., ob. cit., pp. 499 y 500.
(23) Cfr. SULLIVAN, L. A. y GRIMES, W. S., ob. cit., Cap. 8.
(24) Id., p. 455 y ss.
(25) Resulta de interés observar que, aunque el Derecho estadounidense no reconoce la figura de abuso de
posición dominante, ha llegado a resultados similares a los que en otros sistemas se logran mediante esa figura,
al aplicar las amplias reglas que el Derecho antitrust estadounidense ofrece a las relaciones entre franquiciantes
y franquiciados; cfr. SULLIVAN, L. A. y GRIMES, W. S., ob. cit., p. 459 y ss.
(26) Cfr. Perma Life Mufflers, Inc. v. International Parts Corp., 329 U.S. 134 (1968).
(27) La utilización de contratos tipo, que frecuentemente es necesaria para asegurar la uniformidad en el
régimen aplicable a los distintos franquiciados, refuerza lo indicado en el texto.
(28) El tema de la aplicación concreta del régimen de cada supuesto de restricción vertical al contrato de
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franquicia es inabarcable por razones de espacio en el presente artículo. Para un análisis detallado del mismo
remitimos al Capítulo 3 de la obra de uno de nosotros "Derecho Antimonopólico y de Defensa de la
Competencia", cit., 2ª edición, en la que se trata extensamente el tema en cada una de las conductas restrictivas
verticales. Bajo el Derecho estadounidense, cfr. SULLIVAN, L. A. y GRIMES, W. S., ob.cit., cuyo Cap. VIII
está íntegramente dedicado al estudio de la aplicación del régimen de defensa de la competencia a los contratos
de franchising.
(29) Cfr. al respecto las fuentes cits. en la n. 1, supra. Cfr. asimismo KORAH, V., Franchising and the EEC
competition rules (Oxford, 1989).
(30) En "European Court Reports", 1986, p. 353.
(31) Originalmente numerados como Arts. 85 y 86, estos artículos fueron luego renumerados como Arts. 81
y 82, para pasar a su nominación actual de 101 y 102 luego de que entró en vigor el Tratado de Lisboa el 1° de
Diciembre de 2009. Su contenido, sin embargo, permaneció en lo sustancial inalterado. Cfr. GOYDER, Joanna,
EU Distribution Law, Fifth Edition. Great Britain. 2011. p. 21.
(32) Respecto del cit. reglamento, cfr. KORAH, V., Franchising and the EEC competition rules, cit.
(33) Cfr. ROTH, P. y ROSE, V., ob. cit., p. 523 y ss.
(34) Id., pp.525 a 528.
(35) BATES, Timothy, "Survival Patterns Among Franchisee and Nonfranchisee Firms Started in 1986 and
1987", United States Small Bussiness Administration, Febrero 1996.
(36) Así lo enseña WARREN GRIMES, en "When Do Franchisors Have Market Power? Antitrust
Remedies for Franchisor Opportunism", Antitrust Law Journal Vol. 65 N° 1 (Fall 1996), p. 154 y ss.
(37) WARREN GRIMES, "When Do Franchisors Have Market Power? cit., pp. 105 a 155.
(38) Id., p. 123.
(39) Id.
(40) Id., p. 133.
(41) Ver "To Talk c. Miniphone S.A.", Juzg. 1ª Instancia Com. N° 23, 1/3/02; CNCom., sala D, 11/9/02,
LA LEY, 2003-F, 1016; ED, 202-482.
(42) WARREN GRIMES, "When Do Franchisors Have Market Power? cit. pp. 125 y 126.
(43) Para ahondar en la justificación de que en rigor es más eficiente para el franquiciante cobrar regalías a
través de un canon directo vinculado con las ventas del franquiciado, y no mediante la obligación de
aprovisionamiento, se puede consultar con gran provecho otro artículo seminal del Profesor GRIMES, Warren,
"Antitrust Tie-In Analysis After Kodak: Understanding the Role of Market Imperfections", en Antitrust Law
Journal Vol. N° 62 (1994), p. 263 y ss.
(44) BORENSTEIN, Severing, "Antitrust Policy in Aftermarkets", Antitrust Law Journal N° 63 (1995), p.
455.
(45) GRIMES, Warren, "When Do Franchisors Have Market Power? cit. p. 131.
(46) Cfr. Siegel v. Chicken Delight, Inc., 405 U.S. 955 (1972).
(47) Resulta de interés observar que en la obra de Sullivan y Grimes, cit., se destina un capítulo íntegro al
análisis de la aplicación del Derecho antitrust estadounidense a los contratos de franquicia; la obra, libro de
texto estándar en las facultades de Derecho estadounidense, tiene un total de 18 capítulos.
(48) SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, t. 2, 3ª edición actualizada y ampliada,
Astrea, 2003, p. 879 y ss.
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