Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, Sentencia de 8 de octubre 2010,
rec. 249/2010
Ponente: Brobia Varona, Rosa.
Nº de Sentencia: 1086/2010
Nº de Recurso: 249/2010
Jurisdicción: PENAL
Texto
En Madrid, a ocho de octubre de dos mil diez
Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de
apelación, el Juicio Oral 156/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de
Madrid y seguido por lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante el
Procurador Sr. Martínez Roura en representación de Cipriano y como apelado el
Ministerio. Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, en el
procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 10 de
febrero de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "...El acusado
Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, alrededor de las 16:30
horas del día 1 de abril de 2.006, intentó sustraer del establecimiento Alcampo
sito en a C/ Monteleón de Madrid dos cazadoras valoradas en 139,38 €, lo que
fue impedido por dos vigilantes de seguridad que le dieron el alto cuando había
traspasado la línea de caja con las citadas prendas sin abonar su respectivo
importe. Al decirle los citados vigilantes que iban a llamar a la Policía el acusado
se puso violento, forcejeando con ellos, los cuales tuvieron que engrilletarle. En el
transcurso del forcejo, el vigilante Imanol sufrió lesiones consistentes en fractura
espiroidea del tercio medio diáfisis del cuarto metacarpiano de la mano derecha,
tardando en curar sesenta y dos días, todos ellos impeditivos para sus
ocupaciones habituales y requiriendo tratamiento médico consistente en
inmovilización mediante férula y antiinflamatorios..."
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo:"... Que debo absolver y
absuelvo a Cipriano de la falta de hurto intentada por la que venía siendo
acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas de esta instancia.
Que debo condenar y condeno a Cipriano como autor de un delito de lesiones, ya
definido
y
sin
la
concurrencia
de
circunstancias
modificativas
de
la
responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la
condena y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.
Igualmente, y por la vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Imanol en la
cantidad de 6.200 € por el tiempo en que tardaron en curar las lesiones que le
causó, así como sus intereses legales...."
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por Cipriano se
formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su
escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.
Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal a las otras
partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen
adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio
Fiscal.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el
correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y
resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día seis de octubre de dos mil diez.
HECHOS PROBADOS
Los hechos probados de la sentencia de instancia se sustituyen por los
siguientes:
El acusado Cipriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, alrededor de las
16:30 horas del día 1 de abril de 2.006, intentó sustraer del establecimiento
Alcampo sito en a C/ Monteleón de Madrid dos cazadoras valoradas en 139,38 €,
lo que fue impedido por dos vigilantes de seguridad que le dieron el alto cuando
había traspasado la línea de caja con las citadas prendas sin abonar su
respectivo importe. Al decirle los citados vigilantes que iban a llamar a la Policía el
acusado se puso violento, forcejeando con ellos, agarrando fuertemente y
empujando al vigilante Imanol; por lo que tuvieron que engrilletarle. En el
transcurso del forcejo, el vigilante Imanol sufrió lesiones consistentes en fractura
espiroidea del tercio medio diáfisis del cuarto metacarpiano de la mano derecha,
tardando en curar sesenta y dos días, todos ellos impeditivos para sus
ocupaciones habituales y requiriendo tratamiento médico consistente en
inmovilización mediante férula y antiinflamatorios.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En primer lugar alega el apelante que ha existido error en la
apreciación de la prueba en relación con el delito de lesiones. Manifiesta que de
la lectura del relato de hechos probados no puede inferirse la comisión de delito
alguno, entiende que en los mismos no se le está atribuyendo la autoría de delito
alguno, sino que de forma abstracta se pone de manifiesto que se produjeron
unas lesiones pero sin conocer la causa de las mismas.
Manifiesta que él siempre ha manifestado que no sabe cómo se produjeron las
lesiones; que según la versión del vigilante de seguridad, se le produjo la lesión al
engrilletarle pero que a pesar de ello siguió con la acción y poniéndole los
seguros a los grilletes. Añade que el compañero manifestó, que "imaginaba que
se produjo la lesión al engrilletarle". Entiende que de las testificales no se puede
dar por probado que el Sr. Cipriano agrediera al vigilante, si no que éste se
produjo la lesión al margen de su acometimiento, resultado lesivo que no puede
serle atribuido.
Por último manifiesta que considera excesivo el quantum indemnizatorio fijado.
SEGUNDO.- Examinado lo actuado y en concreto la grabación del acto del juicio
oral entendemos, que como parece querer decir el apelante, no ha quedado
acreditado el elemento subjetivo del delito de lesiones, es decir, el ánimo de
lesionar.
Sí ha quedado claramente acreditado cómo se produjo la lesión. El vigilante
lesionado manifestó que vio a su compañero en apuros y acudió a ayudarle; que
el acusado estaba agresivo y alterado y que cuando le dijeron que iban a llamar a
la policía se puso más agresivo. Manifestó que entonces tuvo que engrilletarle y
que cuando estaba engrilletándole, al hacer el giro de muñeca el acusado tiró
fuertemente y le sonó la mano.
Su compañero manifestó que creía que se debió lesionar al engrillarte ya que en
ese momento se quejó de dolor en la mano.
El acusado negó haber golpeado a los vigilantes, y preguntado cómo pudo
hacerse entonces el vigilante las lesiones manifestó que "le agarro fuerte y le
empujó".
De toda esta prueba practicada se puede concluir que en efecto, el acusado no
realizó un acto concreto de acometimiento que le hubiera podido causar la lesión
en la mano al vigilante, sin embargo su actuación sí que fue la causante de la
lesión, ya que su agresividad, y el fuerte tirón que le dio al vigilante cuando
trataba de ponerle los grilletes, fue lo que produjo la lesión.
Entendemos que los hechos serían constitutivos de una falta de maltrato dolosa
del art. 617.2 en concurso ideal con el artículo 77 del Código Penal , con un delito
de lesiones imprudentes previsto y penado en el artículo 152.1.2º del Código
Penal .
Tal calificación jurídica se efectúa partiendo de la consideración de que en la
acción punible desplegada por el acusado existe por lo que se refiere a la
culpabilidad, un doble componente, uno doloso, la acción consistente un
comportamiento agresivo contra los vigilantes, agarrar fuertemente y empujón, y
con el fuerte tirón mientras le ponía la esposas es un comportamiento apto para
considerarlo una acción de maltrato, y otro de tipo imprudente, pues con su actuar
agresivo podía lesionar al vigilante, aunque esa acción excediese de la inicial
intención del acusado.
Dicha dualidad culpabilística implica la existencia de dos infracciones penales,
una de carácter doloso (consistente en una falta de maltrato del artículo 617.2 del
Código Penal) y otra culposa (constitutiva de un delito de lesiones imprudentes),
lo cual conceptualmente se traduce en la denominada, por nuestra jurisprudencia,
preterintencionalidad heterogénea (que se produce cuando el resultado querido
va más allá de lo deseado, dando lugar los resultados producidos a diferentes
delitos o faltas), debiendo sancionarse ambas infracciones penales, al derivar de
una misma acción, con arreglo a las normas previstas para el concurso ideal en el
artículo 77 del Código Penal .
En cuanto al tratamiento que la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo ha venido dado a la figura de la heterogeneidad, resulta de interés citar
la sentencia de dicha Sala núm. 1.253/2005, de 26 de octubre, según la cual:
"El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar en lo que se refiere
a la preterintencionalidad que en el actual Código Penal no se recoge como tal, a
diferencia del anterior en el que se regulaba en el art. 9.4 , la de no haber tenido
el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
Pues bien, pese a la imprecisión que ha venido caracterizando, doctrinal y
legalmente, el tema de la preterintencionalidad (STS. 25.10.94), tanto en el orden
estructural y ontológico como en el axiológico o valorativo, se coincide en
caracterizar a la preterintencionalidad homogénea como hipótesis de superación
de designio del autor por la realidad del resultado, pero siendo adscribibles uno y
otro a un mismo género de delitos, mejor, a una misma figura delictiva.
En la preterintencionalidad heterogénea la conducta dolosa se encamina a un
determinado resultado (minus delictum), verificándose uno más grave (maius
delictum) no entrevisto aunque significativo en el área de la previsibilidad. Como
subraya la STS. 19.2.90, nos hallamos ante supuestos de intensificación dañosa
situados más allá de la intención, que desarmoniza y hace quebrar la normal
correlación entre la intención y efecto. Es parecer consolidada de la jurisprudencia
el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad
conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza
dolosa correspondiente a lo que quiso hacer -o, al menos previo y aceptó- y se
hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el
delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a
prevenir y a evitar (SS. 21.1.85 , 12.3.86 , 27.11.87 , 19.2.90 , 10.5 y 15.6.92 ,
22.5.93).
En la STS. 11.5.95 , con ocasión de un empujón que determinó la caída del
agredido y la causación de lesiones se sostenía que hubo dolo directo en cuanto
al tipo de la falta de maltrato de obra, porque éste se produjo de modo
intencionado, pero no respecto a las lesiones. Ha de estimarse que existió
previsibilidad en cuanto a la fractura del tobillo porque no había de reputarse
como un hecho extraño o anómalo el que una caída de esas características
produzca la rotura de algún hueso, añadía la citada sentencia que actualmente
estos supuestos de malos tratos de obra con resultado de lesiones no
intencionadas, han de ser penados con preterintencionalidad heterogénea, es
decir, como una falta dolosa de malos tratos en concurso con la correspondiente
infracción culposa.
La STS. 21.1.97 , estudia de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo
eventual, la imprudencia como la frontera con la culpa consciente y la
preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que:
"El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un
desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha
dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque". La reforma operada en el
Código Penal por LO 8/1983, de 25 de junio influyó de modo notable en el
planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea.
Ante las reformas operadas en el artículo 1º -el principio de culpabilidad adquiere
su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50 , pérdida de
contenido del artículo 8.8ª , y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b), ante la
problemática suscitada por el binomio lesiones- homicidio, constante el
presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones
dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas
contenidas en el artículo 71 del CP , se ha estimado como la más acertada,
recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo.
Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias
pronunciadas al respecto después de la reforma del Código Penal de 1983, puede
afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su
correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del
concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa.
El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la
intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo
autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y sin embargo
produjo. En general se destaca que en el delito preterintencional se da cita una
especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base
de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y
otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque
ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa
consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el
preciso nexo causal.
Así, entre muchas, sentencias de 9 de febrero , 28 de marzo y 12 de julio de 1984
, 21 de enero y 23 de abril de 1985 , 12 de marzo y 25 de octubre de 1986 , 24 de
julio de 1987 , 19 de febrero de 1990 , 11 de mayo y 15 de junio de 1992 , 22 de
mayo de 1993 , 30 de mayo de 1994 y 8 de febrero de 1995 , solución que es la
más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción
criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que
también obliga a sancionar a título de dolo solo hasta donde la intención alcance y
como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible."
Debemos concluir que con su actuación agresiva hubo dolo directo en cuanto al
tipo de la falta de maltrato de otra, porque éste se produjo de modo intencionado,
pero no, respecto a las lesiones que se produjeron al dar un fuerte tirón para
evitar ser esposado, pero sin buscar lesionar o fracturar el dedo de la mano del
vigilante.
Ahora bien, tenemos un problema con la prueba practicada, no podemos inferir
que en el acusado concurriera el dolo o intención, tanto directo como eventual de
causar al perjudicado las lesiones que éste padeció, siendo esta el resultado
lesivo a título de culpa o imprudencia, lo que supondría un cambio en la
imputación realizada.
En este punto, como expone la sentencia de del TS de 15.3.97 , recogiendo la
anterior de 12.7.95, "Toda fijación de hechos en el proceso penal, sea en las
calificaciones de las partes o en la sentencia, ha de atender, como
reiteradísimamente ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, a un dato básico:
que la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un
acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una
hipótesis normativa; abstractamente formadas. Dicho en otras palabras, se trata
de una concreción o especificación de la descripción típica de la norma. Si esta
concreción en cuanto a la coincidencia sustancial o básica entre la acusación y lo
que se estime acreditado por parte del tribunal sentenciador, existe, no se
produce desde tal punto de partida una vulneración del principio acusatorio ni se
origina indefensión alguna, ya que ésta, con arreglo a lo señalado por el TC de
manera reiterada, sólo consiste en la obturación o aminoración de las
oportunidades procesales de alegar y probar, y no en la divergencia
intranscendente en la descripción fáctica sobre extremos no substanciales".
La S. 19-2-96 pone de relieve, como ha señalado el TC (STC 104/86), que no se
vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la
acusación, si se cumplen las dos siguientes condiciones: homogeneidad fáctica y
no punición por delito más grave que el objeto de acusación. Respecto a lo
primero, se piensa que todos los elementos del segundo tipo (el de la condena)
están contenidos en el tipo de acusación, ya que no existe ningún nuevo
elemento en la condena del cual no haya podido defenderse el acusado respecto
a las imputaciones y pretensiones de las partes acusadoras. La identidad fáctica,
según recogió la S. 9-10-92 , no precisa ser estrictamente matemática, bastando
con que permanezcan estables el hecho material, el elemento psicológico y la
relevancia para la calificación jurídica.
En esta línea argumental de correlación entre la acusación y el fallo que
proclaman resoluciones del principal intérprete de nuestra norma fundamental
(17/88, 168/90 y 47/91), el establecimiento de los hechos constituye la clave de la
bóveda de todo el sistema, como expresó la S. 15-7-91 , de la cual el derecho a
estar informado de la acusación es siempre consecuencia, ya que los hechos
básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables,
debiendo ser congruente con ellos la sentencia sin la introducción de ningún
nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa (SS. 28-1 y 20-9-91 ,
9-10 y 24-11-92, 172/93 ,8-2, 1824/93, de 14-7 y 2906/93, de 22-12 , 223/94, de
5-2 y 213/95 , de 14- 2).
Por otra parte, la jurisprudencia del TS viene considerando en una larga serie de
precedentes que el apartamiento del Tribunal de instancia de la calificación de los
hechos formulada por la acusación no determina la infracción del principio
acusatorio, aunque no se haya recurrido al procedimiento previsto en el art. 733,
si la nueva subsunción practicada se refiere a un tipo penal homogéneo y la pena
aplicada no supera la solicitada por la acusación. En el desarrollo de esta premisa
la jurisprudencia ha establecido mayoritariamente que los tipos dolosos y los
culposos no son homogéneos (SS.T.S 22- 3-91, 1-7-93, 16-2, 3-11 y 20-9-94, 2310-95 y 9-2-96). Excepcionalmente la Sala había decidido lo contrario en la S.T.S.
de 7-3-89 y repitió este punto de vista aisladamente en la S.T.S. de 28-1-92 y en
otras escasas decisiones.
La distinta posición de estas sentencias, que afirmaban la homogeneidad del
delito doloso y del culposo es consecuencia de un diferente enfoque de la
cuestión planteada. En esas decisiones se tuvieron en cuenta para resolver la
cuestión,
las
características
dogmáticas
de
los
delitos,
comparando
exclusivamente la estructura de los tipos objetivos. Ello es lo que permitió decir
que entre homicidio doloso y culposo no sólo existe homogeneidad, sino también
identidad fáctica, (S.T.S. de 28-1-92), dado que ambos tipos (en su aspecto
objetivo) consisten en la producción causal de la muerte de otro.
El punto de vista mayoritario de los precedentes señalados, por el contrario,
decide la cuestión desde la perspectiva del derecho de defensa, es decir, como
una cuestión procesal de significación constitucional. Este planteamiento del
problema (sin necesidad de entrar en ninguna discusión sobre si el tipo penal se
debe limitar al aspecto objetivo del delito o si los delitos dolosos y culposos se
deben distinguir ya en el nivel de la tipicidad) requiere que el acusado y su
Defensa hayan podido conocer todos los elementos del delito en los que se apoya
la pretensión de la acusación con suficiente base como para poder preparar la
prueba y la defensa jurídica contra la pretensión ejercida por la acusación. De ello
se deduce que la Defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las
calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación Como se dijo
en la STS 1608/94, de 20-9, la Defensa se vería, de otra forma, no sólo obligada
a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida,
dado que debería suponer todas las acusaciones alternativas posibles. Una
obligación procesal de esta magnitud implicaría una ventaja injustificada para la
Acusación, pues obligaría a la Defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las
omisiones del acusador (S. núm. 114/1997). (En este sentido la sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 15ª, S 22-11-1999, nº 435/1999, rec.
20089/1999. Pte: Varillas Gómez, Adrián)
En conclusión, no sería posible una condena por un delito imprudente con
resultado de lesiones puesto que no hubo acusación en este sentido y la defensa
no pudo argumentar sobre la existencia de la mencionada imprudencia ni sobre la
gravedad de la misma.
Ahora bien, la acción inicial desarrollada o ejecutada por el citado acusado, según
se relata en la sentencia, consistente en su comportamiento agresivo, agarrar
fuertemente y empujar y el tirar fuertemente es por sí misma legalmente
constitutiva de una falta de malos tratos físicos o de obra, prevista y penada en el
art. 617.2 C. Penal, infracción absolutamente homogénea con el delito de lesiones
y penada con pena inferior.
Por lo expuesto, se revoca en parte la sentencia recurrida, considerando
acreditado que Cipriano es autor responsable de una falta de maltrato
condenándole a la pena de multa de 30 días a razón de 2 € diarios, fijando la
multa en atención al resultado producido más las costas del procedimiento como
si de un juicio de faltas se tratara.
Absolviéndole del delito de lesiones por el que venía acusado y condenado.
TERCERO.- A tenor del art. 240. LECr. Las costas de esta alzada se declaran de
oficio.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que debemos estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el
Procurador Sr. Martínez Roura en representación de Cipriano, contra la sentencia
del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral 156/09, resolución que
revocamos. Absolvemos a Cipriano del delito de lesiones por el que venía
acusado y condenado.
CONDENAMOS a Cipriano como autor responsable de una falta de maltrato del
art. 617.2 del Código Penal , a la pena de multa de 30 días a razón de 2 € diarios,
más las costas del procedimiento como si de un juicio de faltas se tratara.
Las costas de esta alzada se declaran de oficio.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las
partes.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente
que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo
que doy fe.