Oficio 220-082385 Del 18 de Septiembre de 2012

Oficio 220-082385 Del 18 de Septiembre de 2012
ASUNTO: TERMINACIÓN DE CONTRATOS NO NECESARIOS PARA LA PRESERVACIÓN DE LOS
ACTIVOS
Me refiero a su escrito radicado con el número 2012- 01- 210517, mediante el cual, previa las
consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta relacionada con la injerencia de un
liquidador de una empresa que hizo parte de un consorcio y que se encuentra aun ejecutando un contrato,
en los siguientes términos:
¿Puede un liquidador solicitar a la entidad contratante, que le sean girados todos los recursos o parte de
ellos, del contrato que está ejecutando el consorcio, de la cual hace parte la una empresa intervenida? En
caso afirmativo, con que flujo de caja contaría el consorcio para continuar con la ejecución del contrato?
¿Puede un liquidador solicitar a la entidad contratante de un consorcio en la que tiene alguna participación
la empresa intervenida, que le sean girados todos los recursos de la ejecución contractual antes de
terminar el ejercicio contable es decir, a la liquidación del contrato suscrito con el contratante?, en caso
afirmativo consorcio con que flujo de caja contaría para cancelar todas las cuentas, facturas, obligaciones
y/o compromisos adquiridos por el consorcio durante la ejecución?
3. ¿Puede el Consorcio suministrar la información periódica al liquidador durante la ejecución del contrato
del consorcio, donde la empresa liquidada hace parte para que se entere del desarrollo de la misma?
4. Debe el liquidador esperar que se termine la ejecución del contrato del consorcio donde la empresa
liquidada hace parte y al final del ejerció contable obtener los resultados de acuerdo a lo pactado por los
miembros que componen ese consorcio?
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la
Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le
formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre
temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de
noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad
administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades
jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a
que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título simplemente de informativo, hacer las
siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, por la cual se establece el régimen
de insolvencia empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones:
i) De acuerdo con lo previsto en el artículo 50 ibídem, “ La declaración judicial del proceso de liquidación
judicial produce:
(… )
4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea,
no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos
fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar
obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido
autorización para continuar su ejecución impartida por el juez del concurso” (El llamado es nuestro).
ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que uno de los efectos de la apertura del proceso
de liquidación judicial, es la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o
de ejecución instantánea, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios celebrados
para los fines allí previstos, sin embargo, el juez del concurso puede determinar qué contratos pueden
continuar como medida para preservar los activos de la sociedad.
iii) De ahí que el juez del concurso en la providencia de apertura del proceso de liquidación judicial, además
de prevenir sobre el particular, ordena al liquidador, de una parte, verificar cuáles contratos son necesarios
para la conservación de activos, y de otra, solicitar autorización para continuar la ejecución de los mismos.
iv) Luego, si uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial, es la terminación de los
contratos de tracto sucesivo, entre los cuales se encuentran los celebrados entre el Estado o un particular
y un consorcio para la ejecución de determinada obra, uno de cuyos participantes se encuentra
adelantando dicho trámite concursal, el liquidador deberá verificar las condiciones del contrato, las
prestaciones debidas, y solicitar el reintegro de los recursos que resultaren a favor del contratista, si a ello
hubiere lugar.
v) Ahora bien, puede suceder que, a pesar de que la ley consagra la terminación de pleno derecho de los
contratos de tracto sucesivo, es indispensable la culminación del mismo, con lo cual le generaría grandes
utilidades a la concursada, lo cual redundaría en beneficio no solamente de ésta sino de sus acreedores,
pues tales recursos se destinarían al pago de las acreencias insolutas, para cuyo efecto, el liquidador
deberá solicitar autorización al juez del concurso para continuar con la ejecución del contrato que se
encuentra ad portas de su terminación, indicando la necesidad, urgencia y conveniencia de tal decisión, la
que de ser aprobada, implica que el consorcio rinda un informe al mencionado auxiliar de la justicia sobre
el desarrollo del contrato y la liquidación del mismo.
vi) De otra parte, este Despacho considera procedente definir algunos aspectos relacionados con los
consorcios, en los s iguientes términos:
1.- La Ley 80 de 1993, por medio de la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, le reconoce a los consorcios capacidad jurídica para contratar, tal y como se lee
en su artículo 6º., observándose que quienes lo conforman no pierden su individualidad jurídica,
asumiendo según los términos de la misma ley (artículo 7º), una responsabilidad solidaria de todas y cada
una de las obligaciones derivadas de la propuesta en el cumplimiento de las obligaciones contractuales,
y frente a un eventual incumplimiento, afectará a todos los miembros que lo conforman.
2.- Ahora bien, esta forma de asociación es utilizada como un instrumento de colaboración entre aquellos
que la integran, que les permite, de algún modo, distribuir riesgos financieros y tecnológicos, fortalecer
sus equipos y contratar con el Estado, entre otras cosas. Dicha agrupación no genera una nueva persona
jurídica diferente de aquellas que la conforman; nuestro ordenamiento legal tan solo les permite a las
personas organizarse mancomunadamente, para que en esas condiciones presenten una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con el Estado, pero sin que ello implique que
pierdan su individualidad jurídica, respondiendo, según las normas legales al respecto, en forma solidaria
por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado (Art. 7º., Ley 80 de 1993).
3.- En términos generales, se tiene que el consorcio no es una persona jurídica, sino una modalidad de
contrato asociativo no tipificado en la nuestra legislación, por lo que quienes la conforman, tienen amplia
libertad para determinar los efectos y alcances del convenio que le da origen, entendiéndose que la
responsabilidad de sus miembros es solidaria y mancomunada como ya se indicó, respecto de todas y
cada una de las obligaciones que se deriven del contrato estatal, y frente a un eventual incumplimiento
afectarán a todos los miembros que lo conforman.
4.- La definición anterior, si bien establece unos parámetros para la constitución del consorcios, ellos son
amplios, lo cual permite que los participantes al disponer de amplitud en la conformación de la citada
figura se unan en un solo propósito, cual es el de presentar de manera conjunta una determinada
propuesta encaminada a lograr cristalizar un contrato con el Estado. Es claro que la mencionada figura,
debe ser conformada mínimo por dos personas, bien sean naturales o jurídicas y no existe límite alguno
en cuanto al máximo de sus componentes.
5.- Luego, quienes conforman el consorcios, unen sus esfuerzos en aras a lograr la ejecución de un hecho
concreto, el cual una vez culminado, conlleva en principio indudablemente a que este consorcio termine,
es decir, el término de duración del consorcio dura tanto como dure la obra en la cual están comprometidos
los participantes, pudiéndose en la medida en que las circunstancias lo permitan, que los mismos
participantes vuelvan a unir esfuerzos y presentar una nueva propuesta para la adjudicación, celebración
y ejecución de un contrato con la administración pública.
6.- De lo expuesto anteriormente, se colige que el consorcio, necesariamente surge de la celebración de
un contrato entre personas naturales o jurídicas debidamente constituidas, quienes deben ponerse de
acuerdo sobre las condiciones particulares para desarrollar el proyecto propuesto, sin que exista un
procedimiento preestablecido, distinto al que consagra el artículo 1602 del Código Civil, sobre la formación
de los contratos, regla aplicable en materia comercial, por virtud del artículo 822 del Código de Comercio.
Los consorciados tienen derecho a percibir los beneficios económicos fruto de la actividad desarrollada por
el consorcio.
Si bien es cierto que en materia de contratación pública y privada se le otorga la capacidad a los consorcios
para que presenten propuestas y suscriban contratos de naturaleza, también lo es que el consorcio como
tal no adquiere obligaciones ni derechos, son los consorciados los que tienen que asumir tales
responsabilidades y disfrutar de los beneficios que se generen.
Si existen créditos a favor del consorcio cada uno de los consorciados es titular de una cuota de crédito y
por ende tiene derecho a cobrarlo incluso judicialmente, salvo que se haya pactado la solidaridad activa
del consorcio, caso en el cual será el consorcio quien deberá demandar dicho cobro. Para este efecto, el
consorcio puede estar representado por la persona que los consorciados hayan designado para la
representación del consorcio.
En caso de incumplimiento de uno de los consorciados de sus deberes para con el contratante, los demás
consorciados deben suplir este incumplimiento pero tienen derecho a exigir del consorciados incumplido
el resarcimiento de los perjuicios causados.
Cada consorcio es autónomo para definir si lleva o no contabilidad y en caso de llevarla organizarla de
acuerdo con la estructura del Plan Único de Cuentas que le sea aplicable en desarrollo de los hechos
económicos realizados como consecuencia de la ejecución del contrato, de tal forma que le permita el
adecuado reconocimiento, medición, registro, sistematización, valuación, causación, clasificación,
revelación e interpretación de la información contable. En concepto del Consejo Técnico es importante y
conveniente llevar su propia contabilidad.
El registro de los hechos económicos se debe realizar teniendo en cuenta los documentos originales que
intervienen en la ejecución del contrato y que pueden ser de orden interno o externo. Estos soportes
deben estar debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren.
El consorcio o la unión temporal preparará, con base en los soportes, los comprobantes de contabilidad,
de acuerdo con los procedimientos y técnicas contables contenidas en el Decreto 2649 de 1993 y la
clasificación del catálogo de cuentas establecido por el Decreto 2650 de 1993 y sus decretos modificatorios
o el plan de cuentas aplicable dependiendo del sector a que pertenezcan los miembros. En el evento que
los asociados pertenezcan a diferentes actividades, deberán hacerse las conversiones y equivalencias a
que haya lugar.
Los registros en libros se deben efectuar en orden cronológico y de acuerdo con las operaciones realizadas
en un periodo no superior a un mes, estableciendo mensualmente el resumen de todas las transacciones
por cada cuenta débito y crédito, de tal forma que permita el conocimiento y entendimiento de todos los
movimientos realizados por el consorcio o la unión temporal, según sea el caso.
Los estados financieros deben ser elaborados con fundamento en los libros de contabilidad en los cuales
se hubieren asentado los comprobantes y se deben indicar los procedimientos para conformar y diligenciar
los libros de forma que garanticen su autenticidad e integridad (Articulo 125 del Decreto No.2649 de
1993).