Roj: SAP CS 901/2011 Órgano: Audiencia Provincial

Roj: SAP CS 901/2011
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Castellón de la Plana/Castelló de la Plana
Sección: 1
Nº de Recurso: 22/2010
Nº de Resolución: 356/2011
Fecha de Resolución: 24/10/2011
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO
Tipo de Resolución: Sentencia
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON
SECCION PRIMERA
Rollo de Sala nº 22/2010
Procedimiento Sumario nº 2/2010
Juzgado de Instrucción nº 2 de Nules
SENTENCIA Nº 356
Ilmos. Sres.
Presidente
Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ
Magistrados
Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ
Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO
-------------------------------------------------------En Castellón a veinticuatro de octubre de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón,
constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral
y público la causa instruida con el número de Procedimiento Sumario 2/2010 por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Nules, seguida por delito de abuso sexual, contra
Landelino , con Pasaporte NUM000 , hijo de Ion y Florenta, nacido en Lugoj Timis
(Rumania) el día 19 de julio de 1987, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de
Moncófar (Castellón), con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no
consta y en situación de libertad por esta causa.
Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado
por la Ilma. Sra. Lucía Bachero Sánchez, y el mencionado acusado representado por la
Procuradora Dª. Mercedes Rivera Celma y defendido por el Letrado D. Vicente Esbrí
Portalés, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO,
que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO .- En sesión que tuvo lugar el día 19 de octubre de
2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el nº
2/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Nules, practicándose las pruebas
propuestas y admitidas que fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra
en autos.
SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas,
calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece
años en su modalidad agravada de acceso carnal por vía vaginal, previsto y sancionado
en elart. 181.1º y 2º, 182.1º y 2º y 180.1.3º del Código Penal, según la redacción
vigente en el momento de los hechos, solicitando se impusiera al acusado la pena de
nueve años de prisión e inhabilitación absoluta.
TERCERO.- La defensa del procesado, en igual trámite, estimó
que los hechos no eran constitutivos del referido delito, en aplicación delart. 183 CP,
según redacción dada por la Ley 5/2010, o en otro caso delart. 14.3 CP, solicitando la
libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.
Hechos probados
El procesado, Landelino , nacido el 19 de julio de 1987 y sin
antecedentes penales, mantiene una relación de pareja con Lidia , nacida en fecha 19
de julio de 1994, desde que la misma contaba con la edad de 12 años, en el curso de
la cual mantuvieron relaciones sexuales entre ambos que han sido libres, voluntarias y
consentidas en todo momento, habiendo nacido fruto de dicha relación la única hija de
la pareja en fecha 18 de noviembre de 2007.
El procesado desconocía que mantener relaciones sexuales con
una menor de trece años fuese delito.
Fundamentos
PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se viene atribuyendo al
procesado Landelino un delito de abuso sexual de losarts. 181.1º y 2º, 182.1º y 2º y
180.1.3ºCP, según redacción vigente en el momento de los hechos, porque parece
extraño que una persona que llegó a España en 2001 pueda desconocer que mantener
relaciones sexuales con una menor de trece años es delito y porque, además, admitió
en fase instructora el procesado que sí era conocedor de tal circunstancia, sin que, por
tanto, sea de aplicación la eximente del error previsto en elart. 14.3 CP.
Entiende la defensa, por el contrario, que debe dictarse una
sentencia absolutoria por la existencia del error invencible, pues hasta que le dijo la
trabajadora social al procesado que la referida conducta era delictiva en España
desconocía el mismo esa circunstancia, o en otro caso sería de aplicación el vigenteart.
183 CP, por estimar que es más beneficioso en este caso, ya que la barrera de los
trece años puede quedar atenuada por la concurrencia del consentimiento cuando se
acredite que ha sido prestado libremente, dentro de los límites de la normalidad.
El procesado declaró en el plenario, en términos similares a lo
que había manifestado en la indagatoria practicada en la instancia, que se conocieron
en Rumania hace unos cinco años cuando Lidia tenía 12 años y él 19; que antes de
cumplir ella trece años mantuvieron relaciones sexuales, consentidas por ambos; que
si bien llegó a España en 2001 y ha trabajado en la recogida de naranja desconocía,
hasta que se lo dijeron en Servicios Sociales, que mantener relaciones sexuales con
una menor de trece años constituye delito; que el hecho de que en su primera
declaración manifestara en sede judicial que sí sabía que esto era delito se debe a que
antes ya se lo habían comentado las trabajadoras sociales; que pertenecen a la etnia
gitana rumana y a los 17 años de edad ya tuvo otro hijo de una relación anterior; que
tuvieron la hija hace cuatro años, cuando Lidia tenía trece años, y ambos cuidan de la
misma junto con su familia.
La citada menor, que en la actualidad cuenta con 17 años de
edad, asimismo declaró que se conocieron en Rumania cuando tenía 12 años y poco
tiempo después de iniciar la relación con el procesado se trasladó a España; que no es
extraño tener relaciones a esa edad en la comunidad gitana de su país; que no sabía
que en España no está permitido.
También en el plenario la trabajadora social Elsa afirmó que "
Lidia no está arrepentida de querer tener un hijo,...de la situación, sino que estaba
bien", y que igualmente"les advirtieron de que esa relación podía ser constitutiva de
delito en España",siendo entonces la reacción de ambos como"que no lo sabían, que
no eran conscientes,...vivían una situación normal".
Por otro lado, consta en el expediente instruido al efecto por la
Conselleria de Bienester Social que Landelino y Lidia viven como pareja desde primeros
de 2007 en casa de los padres de él, cuya situación se ha producido con el
consentimiento de los padres de Lidia , puesto que el padre de ésta permitió que con
12 años se quedara en España para convivir con Landelino , al tiempo que los padres
de este último han permitido que sus hijos convivan con sus parejas en edades muy
tempranas.
SEGUNDO.- Constituye hoy una tesis pacífica (STS 14 diciembre
2007) que la culpabilidad integra como uno de sus elementos la conciencia de
antijuridicidad, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su
comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente
reprochable, aunque sea antijurídico. De ahí que elart. 14.3 CPexima de
responsabilidad penal cuando se estime que concurre un error sobre la licitud del
hecho constitutivo de la infracción penal. La duda es incompatible con el concepto de
creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir,
sin duda al respecto. Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la
antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la
conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al
del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de
dolo eventual hay dolo.
Asimismo declara la jurisprudencia (STS 18 abril 2006) que para
sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser
preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el
comportamiento realizado es sancionado por la ley. Los ciudadanos no son
ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que
se requiere para la punición de una conducta antijurídica lo que se ha denominado
doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la
conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de
subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la
conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido delart.
14.3 CP cuando el agentecrea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al
no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error
jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica
correcta.
Como señala laSTS 10 mayo 2005, el error de prohibición se
configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan lasSSTS
15 enero 2003y28 junio 2004la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos
de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o
imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la
ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a
los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido
laSTS 14 noviembre 2003declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de
obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación
antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede
venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de
prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado
error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención de la responsabilidad
criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en
uno o dos grados, según elart. 14.3 CP.
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de
determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de
cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su
existencia como en su carácter invencible (SSTS 22 marzo 2001,27 febrero 2003),
afirma reiteradamente que"no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho
desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta
que están prohibidas"(SSTS 11 marzo 1996,3 abril 1998), añadiendo que, en el caso
de error iuris o error de prohibición, impera el principioignorantia iuris non excusat, y
cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal,
no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo
posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter
material o elemental, cuya ilicitud es"notoriamente evidente y de comprensión y
constancia generalizada"(STS 26 mayo 1987).
Por otro lado, para excluir el error no se requiere que el agente
tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de
la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho
(STS 29 noviembre 1994), de la misma manera y en otras palabras (STS 17 abril
1995) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad,
no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.
En definitiva, la apreciación del error de prohibición no puede
basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros
elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista
objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice laSTS 27 febrero 2003, debe
efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto
en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los
criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito
que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete
mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. No
obstante, para el juicio de la vencibilidad (o excusabilidad) o invencibilidad (o
inexcusabilidad) del error, hay que evitar, ante todo, que por un apego radical a la
literalidad del concepto de invencibilidad -equiparándolo a absolutamente insuperable o
irresistible- haga realmente difícil imaginar una situación a la que pudiera aplicarse.
Se trata, en efecto, de comprobar si el error en que incurrió el
procesado hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y
subjetivamente exigible. Para ello habrá de tenerse en cuenta la apariencia de
legalidad de la conducta. Sucede que en aquellos delitos denominados naturales, que
reprueban la práctica totalidad de las culturas o cuya ilicitud puede considerarse
notoria en un círculo cultural determinado, resulta muy difícil apreciar la invencibilidad
y aún el error mismo de prohibición. Otras veces, los medios de comunicación social se
encargan de generalizar la ilicitud de otros comportamientos delictivos respecto de
cuya nocividad la sociedad no está tan sensibilizada. Esta suerte de notoriedad en
sentido amplio facilita un conocimiento que asimila estos casos al de los más
característicos delitos naturales.
A las circunstancias objetivas indicadas han de sumarse las
subjetivas del agente: entran en juego sus conocimientos personales, su nivel de
desarrollo personal y las pautas que rigen en su entorno cultural en caso de tratarse de
personas extranjeras. Esto es, la vencibilidad del error.
TERCERO.- Para la defensa, el procesado ni siquiera duda de que
su comportamiento pudiera ser ilícito. Estima que el error sobre el significado de su
conducta en referencia a su antijuridicidad era invencible. Nada se discute sobre el
bien jurídico protegido en el delito imputado. Ni sobre la concurrencia del elemento
típico de ser la supuesta víctima menor de edad de trece años, así como que tal dato
era conocido por el acusado. Ni tampoco se discute que el consentimiento de la menor
de trece años no obsta la concurrencia de todos los elementos del tipo.
Ahora bien, centrado el debate en la cuestión del error de
prohibición, es necesario delimitar, como señalaSTS 14 diciembre 2007, dos cuestiones
bien diversas: a) la existencia, o no, de error en el sujeto activo respecto a la
trascendencia jurídico penal del hecho de mantener relaciones sexuales con persona
menor de la edad de trece años; y b) cual sea la valoración que merezca ese eventual
error en lo que concierne a las posibilidades de ser eliminado por el autor, es decir, a si
el mismo era o no vencible.
La primera cuestión constituye un dato empírico, cuya veracidad
o falsedad ha de establecerse en función del resultado de la actividad probatoria en el
proceso. El segundo consiste en un juicio de valor, por más que sea tributario de datos
fácticos.
En este caso, la afirmación básica del silogismo asumido por el
Ministerio Fiscal es que, si la ilicitud del trato sexual entre adultos y niñas de edad tan
escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se
encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento
general, resulta extraño que el procesado no supiera que está penado ese tipo de
relaciones en nuestro país, cuando reside en España desde 2001 y la relación con la
menor no empieza hasta 2006, después de haber ido, además, a la escuela y de
relacionarse con gente en el trabajo. Y luego acude al análisis de las circunstancias del
caso concreto para concluir que el carácter residual del error, unido a la
excepcionalidad y requisitos de prueba del mismo, no toleran que se invoque dicho
error, denominado de prohibición, sobre todo teniendo en cuenta que en su primera
declaración judicial manifestó el procesado que sí sabía que era delito
Pues bien, lo primero no es aceptable acríticamente y sin matices
porque la delimitación en la frontera de los trece años para acotar la relevancia del
consentimiento que excluye la antijuricidad tipificada en las relaciones sexuales ha sido
señalada en tiempo relativamente reciente. Solamente una persona especialmente
avisada puede saber que la frontera pasó de los doce a los trece años con ocasión de
laLey Orgánica 11/1999. En cuanto a lo segundo, sin perjuicio de haber declarado el
procesado tanto en la indagatoria como en el plenario que en modo alguno era
conocedor de que tales relaciones fuesen delictivas, aclaró en el acto del juicio que
aquella primera declaración en sede judicial es consecuencia de que tiempo antes ya le
habían informado en Servicios Sociales que estos hechos podrían ser considerados por
la legislación española como delito; y en ese sentido, la trabajadora social que ha
comparecido en calidad de testigo reconoció haber efectuado tal advertencia al
procesado, afirmando que éste no era hasta esa fecha consciente de ello. A lo que
caber añadir que el procesado había tenido con diecisiete años otro hijo de una
relación anterior, que la menor se encontraba a escasos meses de los trece años de
edad, así como la realidad social vivida por acusado y víctima, los dos pertenecientes a
la comunidad rumana gitana, a una cultura que permite y consiente las relaciones a
esas edades. Es pues harto creíble que el procesado pudiera pensar que su
comportamiento era lícito.
Ese error era, además, invencible. No se trata ahora de
establecer si el comportamiento del procesado satisface o no las exigencias del tipo
delart. 181.2 CP. Ello es indudable. Ni siquiera ha sido cuestionado. De lo que se trata
es de la valoración de si, pese a ello, el procesado no debe ser considerado culpable
por razón de tal conducta. Porque el error de prohibición, estimamos, excluye tal
culpabilidad, cuando es invencible. Es decir, debemos concluir que no es culpable
cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.
Obviamente, en sentido diverso del error de subsunción. Y tal exculpación ocurre
porque, como indica la doctrina, situado en tal error invencible el sujeto no puede
considerarse motivado por tal norma.
Al respecto, la cuestión de la evitabilidad no pasa solamente, y,
desde luego, no en este caso, por la existencia de posibilidades de conocer la
reprobación que la norma, la actual al tiempo del hecho, hace de su comportamiento.
Pasa, antes incluso, por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para
cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción
como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma
al respecto. Para lo cual es imprescindible una reflexión sobre las específicas
circunstancias del caso concreto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares
generalizadores. De lo que se trata es de valorar si el sujeto, en el específico contexto
de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del
carácter delictivo de su conducta. Al efecto no parece razonable una exacerbación
objetiva en clave de inderogable exigencia del deber de examinar el propio deber
según el Derecho. Como no es aceptable la laxitud de una absoluta subjetivización. Y
de todo ello, aun sin que pueda hablarse de una deficiente socialización por parte del
sujeto, que relegue la norma prohibitiva a espacios, para él, de exotismo normativo, se
deriva, en el entender de este Tribunal, que, el procesado, dadas las circunstancias del
hecho y las condiciones psicológicas y de cultura del infractor y la realidad social de
acusado y víctima, los dos pertenecientes a una cultura en la que las relaciones de
este tipo son permitidas y toleradas, no solamente estaba incurso en error, sino que ni
siquiera tenía motivos objetivos para dudar y, por ello, tal error, ausente de todo
aviso, era para él invencible.
Por tanto, concurre en el procesado un error invencible de
prohibición, procediendo por ello, su libre absolución.
CUARTO.- El pronunciamiento absolutorio con fundamento en
elart. 14.3 CPconllevará, de un lado que sea irrelevante la posible aplicación del
vigenteart. 183 CP, y de otro, que las costas se declaren de oficio.
VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación
Fallo
Que absolvemos a Landelino del delito de abuso sexual por el que
venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando las costas procesales de
oficio.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación
al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.