Fallo Completo - Poder Judicial de Corrientes

Superior Tribunal de Justicia
Corrientes
PI1 14062/8
En la ciudad de Corrientes, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil
trece, estando constituido el Superior Tribunal de Justicia con sus miembros titulares
Doctores Guillermo Horacio Semhan, Alejandro Alberto Chain, Fernando Augusto
Niz, su miembro subrogante la Doctora Maria Eugenia Sierra de Desimoni, con la
Presidencia del Doctor Carlos Rubín, asistidos del Secretario Jurisdiccional Doctor
Juan Ramón Alegre, tomaron en consideración el Expediente N° PI1 14062/8
caratulado "M., R. M. P/ SUP. ABUSO SEXUAL AGRAVADO- BELLA VISTA.,
EXPTE. N° 8770 DE C.C.1" . Los Doctores Alejandro Alberto Chain, Guillermo
Horacio Semhan y Carlos Rubin dijeron:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
SE PLANTEA LA SIGUIENTE
CUESTION:
¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
ALEJANDRO ALBERTO CHAIN, dice:
I.- Contra la resolución dictada en el curso del debate, por el Tribunal
Oral Penal N° 1, obrante a fs. 370 vta., por la cual se resolvió “declarar la
insubsistencia de la acción penal por no haber sido instada la promoción de la misma
por quien tiene la facultad legal para hacerlo, a saber la madre de la menor víctima
del hecho, A. M. G. (art. 72 2da. Parte CP y 6 CPP) y no darse los supuestos de
excepción que habilitan la promoción de oficio de la acción penal previstos en el
citado art. 72 2da y 3ra. Parte del CP, ordenándose la inmediata libertad del
imputado […]” (sic), el Sr. Asesor de Menores N° 3, inte rpone recurso de casación a
fs. 392/396.
II.- En primer término destaca el recurrente que se encuentra
legitimado para recurrir conforme a los arts. 59 del Código Civil y 39 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público (Decreto Ley 21/00).
Seguidamente, sostiene que al dictar la decisión que impugna, el
Tribunal incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva, por los motivos que
indica.
Primeramente, señala que está demostrado en autos, que el acusado
R. M. M. es el progenitor de la menor víctima J. D. G., pues tal vínculo surge según
el recurrente de los propios dichos del acusado que así lo reconoció tanto en
declaraciones como en el Expediente situacional N° 098. Señala que el presente
caso está descrito en el art. 248 inc. 2° del Código Civil , por lo que a su criterio,
resultaría procedente actuar de oficio conforme a la excepción prevista en el art. 72
2° párrafo del CP.
En segundo lugar, señala que Mendoza convivía con la madre de la
menor y con ésta, por lo que con vínculos sanguíneos o no, el rol de M. dentro de la
casa era la de un guardador y de padre también, y esto surge de todas las actas de
declaración de la madre y la menor. Por eso, sostiene que aún cuando no se pudiera
probar el reconocimiento paterno, resulta evidente que el acusado junto con la madre
ejercía la tenencia, custodia o guarda de la niña, condición que habilita al Ministerio
Público Fiscal a promover la acción per se.
En tercer lugar, se agravia que el Tribunal haya descartado la existencia
de intereses contrapuestos, cuando indica que la menor declaró en el expediente
situacional que su madre quiere que se vaya de la casa y que pese a que le contó lo
que sucedía aquella no hizo nada y que mantenga la declaración en la cual beneficia
a su padre.
Seguidamente también se agravia que hayan considerado a la denuncia
formulada por la madre como no espontánea ni voluntaria, y por lo tanto inválida.
Sostiene que la ratificación de la denuncia no obstante haber sido efectuada en
audiencia testimonial, pues cita doctrina que dice que la denuncia en casos de
instancia privada, no requiere formas sacramentales ni solemnes, solo basta una
actividad procesal mínima.
En definitiva solicita que se case la decisión recurrida.
III.- A la vista corrida a fs. 431/432, dictamina el Sr. Fiscal General por
la admisión del recurso articulado.
IV.- En principio, entiendo que corresponde destacar que la decisión del
“a quo”, aquí impugnada, resulta ser el producto de un planteo de excepción de falta
de acción articulado por el Defensor del acusado en el curso del debate, a fs. 367
vta./368, que tuvo vista favorable del Sr. Fiscal de Juicio a fs. 368, por lo cual
aquella, adquiere el carácter de sentencia equiparable a definitiva, por el efecto que
ocasiona en el juicio, toda vez que al hacer lugar a la insubsistencia de la acción
penal articulada,
da por terminado el proceso (ver fs. 370 vta.) en perjuicio de la
víctima, en cuya representación acude el Ministerio Pupilar.
Respecto del efecto del planteo de falta de acción, como equiparable a sentencia
definitiva, la CSJN ha dicho: “Es equiparable a definitiva, a los fines del recurso
extraordinario, la decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal que rechazó el
recurso de queja por denegación de la casación mediante la cual la defensa
cuestionó la resolución que le impidió ofrecer las pruebas que hacen a su descargo,
en la medida en que sus efectos podrían ocasionar un perjuicio de imposible,
insuficiente o tardía reparación ulterior, porque del agravio relacionado con / / /
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la falta de acción del querellante dependería la persecución criminal contra el
querellado y, por ende, el progreso de su desafuero por tratarse de un juez. (Del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). “Corte Suprema de Justicia
de la Nación • Oyarbide, Norberto M. • 23/05/2006 • DJ 09/08/2006 , 1033 • LA LEY
14/08/2006 , 8 • LA LEY 2006-D , 806 • AR/JUR/2254/2006).
Sentada y superada esta cuestión, ingreso al tratamiento del tema
motivo de la impugnación, habiendo constatado de la revisión efectuada que la
presente causa se inicia con la Denuncia Policial de S. G. a fs. 12 mediante la cual
pone en conocimiento de la autoridad policial que tiene una hija de nombre A. G.,
que a su vez tiene dos hijos, siendo uno de ellos la menor de apodo Y., a la cual el
concubino de su hija R. M., supuestamente abusaría sexualmente.
A fs. 14 presta declaración testimonial A. M. G., relatando las
circunstancias de tiempo, lugar, personas y modo, referidas por su hija, respecto de
los hechos de abusos adjudicados a la conducta de R. M..
A fs. 15 comparece nuevamente la anterior y en ampliación de su
testimonial, manifiesta que ratifica la denuncia formulada por su padre.
En el Debate a fs. 367 vta., a la pregunta del Fiscal, a la testigo G., si
ella fue a la comisaría y ratificó voluntariamente la denuncia que hizo su padre, la
nombrada contestó: “cuando se van mis padres y le denuncian a él, se van los
policías y me buscan y me dicen que tenía que presentarme porque había una
denuncia […]me fui, me presenté y el comisario me dijo mire que esto es algo grave,
le dije si sé pero el padre no va hacer una cosa así, le dije que puedo hacer y el
comisario me dijo usted tiene que hacer esto y esto, yo no pude consultar con nadie
ni un abogado, la palabra que me dice ud yo le dije pero yo no sabía ni el significado
de esa palabra, salió de la boca del comisario.”, a lo que por Presidencia se le
interrogó” ¿qué palabra?:”ractificar”. “(sic) “(ver fs. 367 vta.).
En base a ésta declaración, es que el “a quo” hizo lugar al planteo de
falta de acción, pues entendió que la persona que denunció no se encontraba
legitimada para hacerlo, por ser abuelo de la menor y porque la madre no fue
espontánea ni voluntariamente a la policía sino llevada por ella, y porque se le
expresó que debía o tenía que ratificar la denuncia, y al no serle explicado como
correspondía, estimaron no existió denuncia por parte de la misma, pues careció de
espontaneidad ni puede reputarse libre y voluntaria (ver fs. 370 y vta.).
V.- Consecuentemente,
la cuestión a dilucidar, se centra en si la
convocatoria de la autoridad policial a la madre de la menor a los fines de ratificar la
denuncia formulada a fs. 12,
por carecer de espontaneidad, según el “a quo”,
provoca la caída del proceso por insubsistencia de la acción penal.
Anticipo que esta postura, es francamente antigua, tal como reza la
siguiente pretérita jurisprudencia, que avalaba la nulidad el proceso cuando la
denuncia no es espontánea: “La víctima menor de edad sin la participación de sus
representantes legales, hizo la primer denuncia. Posteriormente la prevención citó a
los padres de la menor, excediendo las posibilidades procesales, por lo que
la
denuncia de la madre no es espontánea y viola el art. 72, C.P.” (CC Cap, 8/4/75,
Rodríguez, int. 4°), Jurisprudencia citada por RUBIANES , CARLOS J. “EL CODIGO
PENAL Y SU INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL”, DEPALMA, T V, 1980, p.
124, apartador), donde se citan tres extractos de igual tenor).
Ahora bien, para precisar el tema, resulta necesario señalar que no se
debe confundir “instancia” con “denuncia”.
En efecto, el art. 177 del CPP, 2° párrafo dispone qu e “[…] Cuando la
acción penal dependa de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga
facultad para instar”.
La Instancia, según las citas de NUÑEZ, : “[…] es una condición de
punibilidad del delito, cuya ausencia produce el efecto procesal de impedir la
formación de la causa criminal (CP, art. 72 …) Por lo tanto, sin instancia válida no
existe proceso válido y la punibilidad queda suspendida […] La falta de instancia no
puede suplirse […]” (Cfr., NUÑEZ, RICARDO, “DERECHO PENAL ARGENTINO”,
PARTE GENERAL, OMEBA, 1960, T. II, p. 144/145).
SOLER, a su vez,
sostiene que no es condición de punibilidad del
delito, pero la conclusión respecto de la vida del proceso es la misma: “El interés del
estado por la efectividad de la sanción reviste distintas formas, y aun cuando la regla
es que la pretensión punitiva no admite consideraciones de oportunidad, […] ella
debe hacerse efectiva siempre, es preciso distinguir ciertas situaciones en las cuales
la ley, además de éste principio de obligatoriedad, considera otros intereses. En
virtud de estos otros intereses, se establecen ciertos requisitos para que el proceso
pueda instaurarse. Estos requisitos son condicionantes para el ejercicio de la acción,
no condiciones de punibilidad, de manera que el eventual defecto de aquellos no
determina la absolución, sino la nulidad del proceso […] Así de oficio, deben iniciarse
todas las acciones penales, salvo las excepciones expresamente prefijadas. […] A
veces el delito cometido afecta tan hondamente la esfera íntima y secreta de un
sujeto, que la ley ha considerado conveniente, no obstante la gravedad de aquél,
respetar la voluntad de la víctima o de quienes legalmente la representa, a objeto de
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que la intimidad herida por el delito no lo sea nuevamente por el “strepitus fori”.
Advierte Frank, en estos casos un conflicto de intereses entre la necesidad de
represión y el respeto a la intimidad personal; de ahí que el estado requiera, para que
la acción se ejercite, una manifestación de voluntad del damnificado o de sus
legítimos representantes. Por eso se llama a esta clase de acciones dependientes de
instancia privada” (Cfr. SOLER, Sebastián, “DERECHO PENAL ARGENTINO2, T. II,
Astrea, 1978, p. 440/442).
Esta idea de protección legislativa al ámbito de intimidad personal, para
casos excepcionales, permanece vigente: “La Ley 25.087 también modificó el art. 72
del Código Penal quedando redactado el primer inciso del artículo mencionado de la
siguiente manera: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los siguientes delitos: Los previstos en los arts. 119, 120 y 130 del código Penal
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas
en el art. 91”. Ello significa que los órganos judiciales podrán intervenir en la
investigación y posterior juzgamiento de estos delitos, solo una vez que el agraviado,
o bien, el tutor guardador o representante legal de las víctimas menores, formulen la
denuncia penal correspondiente. El legislador ha querido evitar el posible daño en la
salud mental que la víctima de estos delitos […] pueda sufrir al ver invadida su
intimidad personal, ocasionada por el proceso judicial. […] ésta disposición no impide
o entorpece una protección a la víctima menor de edad […] En estos supuestos […]
inmediatamente que el fiscal toma conocimiento de la posible existencia del delito por
cualquier medio, ya se encuentra habilitado a iniciar la investigación penal, […]” (Cfr.
ALTAMIRANO – MEDINA – OLIVA, “ABUSO SEXUAL DE MENORES – CRIMINAL
PLAGA, Alveroni, 2011, p. 102/103).
Ahora bien, resulta evidente que la denuncia es una de las formas
previstas por la ley, para que se active la instancia, (ver el art. 177, 2° párrafo del
CPP).
Pero no la única, y por ello, afirmo categóricamente que para casos
como el presente, donde la menor víctima y su familia, sobreviven en un marco de
vulnerabilidad absoluta, debe allanarse el camino del acceso a la justicia, para ellas
y sus representantes al igual que para cualquier tercero, que tome conocimiento de
una situación de abuso hacia las menores, como el verificado en autos. Y en
cumplimiento del tal cometido, haber invitado o citado a la madre, para que concurra
a ratificar la denuncia, de ninguna manera puede ser considerado una inducción.
Máxime
si se tiene en cuenta que antes de tal ratificación la madre prestó
declaración testimonial en sede policial y formuló un relato mas preciso del hecho
dándolo ya a conocer como supuesto ilícito cometido en la persona de su hija (ver fs.
14 y vta.), por lo cual ya no era necesaria la convocatoria de fs. 15 y vta.
Es conveniente destacar la normativa internacional de re aseguro de
acceso a la justicia que dispone: “DECLARACIÓN SOBRE LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y DEL
ABUSO DE PODER: Adoptada por la Asamblea General (de las Naciones Unidas)
en su resolución 40/34, de fecha 29 de noviembre de 1985 […] Acceso a la justicia y
trato justo. 4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad.
Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación
del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se
establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y
administrativos
que
permitan
a
las víctimas
obtener
reparación
mediante
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y
accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación
mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos
judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las
víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las
actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate
de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las
opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en
etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin
perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal
correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el
proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las
víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así
como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de
intimidación y represalias; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las
causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan
indemnizaciones a las víctimas. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS
NACIONES
UNIDAS
PARA
LOS
DERECHOS
HUMANOS.
(http://www2.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm).
Esta Declaración debe conjugarse con la Convención sobre los
Derechos del Niño, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con
el artículo 49 (http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm) y en nuestro país, desde
1994, con la reforma constitucional, art. 75 inc. 22 de la CN, que asegura entre otras
garantías,
el debido proceso para menores involucrados en casos judiciales,
priorizando siempre su interés.
En tal sentido se puede mencionar la siguiente jurisprudencia: “A partir
de que la Convención sobre los Derechos del Niño gozara de máxima jerarquía / / /
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constitucional, el interés del niño es superior a cualquier obstáculo de índole legal,
debiéndose otorgar, por ende, mayor protección a éste que a la prohibición de
violación de los papeles privados —en el caso, se avaló que se haya incorporado por
lectura en el juicio las cartas que le enviara el imputado a la menor víctima de abuso
sexual con acceso carnal— (del voto del doctor Natiello) Tribunal de Casación Penal
de Buenos Aires, sala I • C., J. A. • 03/06/2010 • La Ley Online •
AR/JUR/56305/2010.).
Para finalizar, corresponde señalar que la CSJN, se ha expedido
respecto del tema de la apertura de la instancia, en numerosos casos, de la siguiente
manera: 1) “El requisito de la denuncia establecida por el art. 72 del Cód. Penal lo ha
sido en beneficio exclusivo de la víctima por lo que los imputados no pueden
prevalerse de su eventual ausencia (en el caso se trata del delito de violación).”
(Corte Suprema de Justicia de la Nación • Paesano, Nicolás • 26/11/1979 •
AR/JUR/3079/1979 Corte Suprema de Justicia de la Nación • Melgarejo, Ramón A. y
otros • 11/03/1980 • • AR/JUR/1281/1980). 2) “Desde que la exigencia del art. 72 del
Código Penal tiende, exclusivamente, a proteger intereses superiores de las
presuntas víctimas -en el caso violación-, su cumplimiento no puede ser invocado por
aquél a quien se imputa el hecho, como fuente de un beneficio, a saber: la
imposibilidad de someterlo a proceso en relación con aquél. Corte Suprema de
Justicia de la Nación • Muñoz, Pedro y otros • 24/06/1980 • AR/JUR/3793/1980) 3°)
“Si la razón de ser del art. 72 del Código Penal es la protección del pudor personal a
familiar, no podría concluirse que el propio imputado invoque esa circunstancia para
beneficiarse, ya que ello significaría caer en un formalismo pétreo. Por lo demás, no
es posible dejar de tener en cuenta que cuando las mismas víctimas de violación se
prestan a colaborar activamente en la investigación, proporcionando datos,
identificando a presuntos culpables, sometiendo a inspección técnica el propio
cuerpo, etc., ello debe interpretarse como una manifestación inequívoca de voluntad
de afrontar el "strepitus fori". (CSJN, Caso Muñoz, ya citado). Y más recientemente
ha dicho: “Los tribunales están obligados a atender primordialmente interés superior
del niño, sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber
de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir
para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la
Convención, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos
de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción. (Mayoria:
Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Argibay V. 24. XLVII; REX V., D. L.
s/restitución de menores - ejecución de sentencia 16/08/2011 T. 334, P. 913).
Así ya lo ha resuelto éste Cuerpo, en la Sentencia N° 4 0 de fecha 07 de
mayo del dos mil doce, en autos: “V. C. – C., F. Y B., Z. P/ ABUSO SEXUAL
AGRAVADO CON ACCESO CARNAL – LORETO”, EXPTE. N° PI2 59984.
Consecuentemente, por todo lo expuesto propongo hacer lugar al
recurso de casación articulado por el Sr. Asesor de Menores N° 3, casando la
decisión del “a quo” obrante a fs. 369/370, disponiéndose que el proceso continúe,
según su estado, radicado en el mismo Tribunal, tal como ya se dispuso en la
Sentencia N° 130/12 en autos” E., R. P/ ABUSO SEXUAL CARNAL – CAPITAL
EXPTE. 8609 DE CC N° 2 (2) “, EXPTE. N° PEX 37689. ASI VOTO.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:
Que adhiero al voto del Doctor Alejandro Alberto Chain, por compartir
sus fundamentos.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
CARLOS RUBIN, dice:
Que adhiero al voto del Doctor Alejandro Alberto Chain, por compartir
sus fundamentos.
En mérito al precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la
siguiente;
SENTENCIA N°: 12
1°) Hacer lugar al recurso de casación articulado por el Sr. Asesor de
Menores N° 3, casando la decisión del “a quo” obrante a fs. 369/370, disponiéndose,
que el proceso continúe, según su estado, radicado en el mismo Tribunal (TOP N°
1). 2°) Insertar y notificar.
Fdo: Dres. Alejandro Chain-Guillermo Semhan-Carlos Rubin.