3CJ 1º Familia. San Martín (Mza) 46961/05 “DB, DG c/ PLT P

3CJ 1º Familia. San Martín (Mza)
46961/05 “D.B., D.G. c/ P.L.T. P/ Impugnación de la Filiación- Nulidad del reconocimiento.(24/09/2009)
SUMARIO: FILIACION EXTRAMATRIMONIAL-IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTOPRUEBA BIOLÓGICA-DERECHO DE IDENTIDAD- REALIDAD BIOLÓGICA-POSESIÓN DE
ESTADO-INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-LEGITIMACION ACTIVA DEL RECONOCIENTE
1. La inexistencia de todo vínculo biológico obsta a la subsistencia de la
relación filial.
2. Dado la corta edad del niño, resulta trascendental desentrañar la
continuidad o no del emplazamiento en el estado filiatorio paterno en que ha sido emplazado por
voluntad de los adultos: su madre y el, hasta ahora, padre reconociente.
3. La posesión de estado tiene relevancia como medio de prueba para
lograr el emplazamiento en el estado de familia si no es posible la prueba biológica, o en los casos de
impugnaciones de filiaciones matrimoniales. Pero el presente resulta una impugnación de una
filiación extramatrimonial de un niño de corta edad, cuyo reconociente controvierte su paternidad,
existiendo una prueba de ADN negativa que la excluye.
4. La posesión de estado invocada por la demandada no puede superar la
prueba de ADN que establece la exclusión de paternidad
5. El juzgador nada crea cuando declara una filiación: sólo constata y
admite que existe, con lo cual satisface el principio sustentado por la legislación argentina que
propende a la concordancia entre la procreación, hecho biológico, y la filiación, hecho jurídico
6. Más allá de los argumentos jurídicos, filosóficos, sociológicos, éticos
y/o religiosos del derecho a la identidad -todos y cada uno de ellos más que importantes en la defensa
de este derecho-, el respeto a la identidad de origen tiene además un claro fundamento psicológico,
dado que las secuelas que produce su violación (cuando la mentira y el secreto impregnan la
relaciones construidas desde esa base) tienen como efecto principal la desintegración del súper yo. Tal
afectación psicológica se extiende no sólo a la identidad en su faz estática, sino inevitablemente
también a la dinámica, influyendo en forma irremediable en la vida y en la personalidad del sujeto
afectado.
7. No puede alegarse el principio de que la persona reconociente estaría
Invocando su propia torpeza, porque lo que debe buscarse es el esclarecimiento de la verdadera
filiación del reconocido.
8. Me enrolo en la postura que se manifiesta favorable a que el
Reconociente pueda ejercer la acción de impugnación del reconocimiento de la filiación
extramatrimonial; no puede alegarse el principio de que la persona reconociente estaría invocando su
propia torpeza, porque lo que debe buscarse es el esclarecimiento de la verdadera filiación del
reconocido
9. Esta postura condice con el principio constitucional que consagra el
derecho a la identidad (CDN, art. 7 y 8; CN, art. 75 inc. 22), por el cual se exige al Estado que
en las acciones de filiación se tenga como primordial eje el esclarecimiento de la realidad
biológica, superando obstáculos que, entre las normas vigentes, no favorecen precisamente el
abordaje de esta realidad.
(1º Juzgado de Familia, Autos Nº 46961/05, “D.B., D.G. c/P.L.T. P/ Impugnación de la Filiación- Nulidad
del Reconocimiento”, 24/09/09)
PRIMER JUZGADO DE FAMILIA
TERCERA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
46961
Gral. San Martín, Mendoza, 24 de Setiembre de 2009.AUTOS: Los presentes autos Nº 46961/05, caratulados: “D.B., D.G. c/P.L.T. P/
Impugnación de la Filiación- Nulidad del Reconocimiento”, llamados para dictar sentencia
a fs. 257;
VISTOS:
Que a fs. 1/15 el Sr. D.G.D.B., promueve acción de impugnación de filiación y
nulidad del acto de reconocimiento contra el menor L.D.B.
Funda la acción en la determinación del verdadero estado de familia y de la
veracidad del nexo biológico entre él y el niño, consecuente con el derecho de éste último de
conocer su identidad. Sostiene su legitimación activa, según el art. 263 del C.Civil, en haber
sido víctima del engaño deliberado de la madre, quien dolosamente le hizo creer era el padre
del niño, por lo que estaría viciado su consentimiento en el acto de reconocimiento.
Alega como hechos que hacia Octubre de 2001 entabla una relación de noviazgo
con la Srta. T…, no habiendo existido convivencia alguna, sino encuentros sexuales. Esta
relación duró más allá de cuatro meses, produciéndose la ruptura en Febrero de 2002, y el
niño nació el … Conforme la ecografía que se adjunta, la concepción se produce en el mes de
…, fecha probable …, época en la que ya se había roto el noviazgo. Las dudas sobre su
paternidad radican en que por diferentes fuentes se entera, con posterioridad al nacimiento
de L., que la Srta. T., previo a comunicarle a él acerca de su paternidad, hizo lo mismo con
otro señor con el que habría tenido una relación amorosa. Esta situación de duda se acentúa
cuando determinan los grupos sanguíneos del niño, de su mamá y de él, dado que el menor
es Grupo O, Factor RH+, la Sra. T. es grupo B, Factor RH+ y él es Grupo A, Factor RH+, lo
que va generando la certeza de haber sido engañado por la Srta. T. Además se presenta un
estado de persecución de la Srta. T., invadiendo su intimidad y la de su entorno, realizando
escándalos en distintos lugares, poniendo de manifiesto su obsesión por una relación con el
actor, forzándola a cualquier precio a sostener una mentira inaceptable. Ofrece prueba
documental, testimonial y pericial biológica.
A fs. 21/26 contesta la Sra. P. L. T., en representación de su hijo menor de edad
L. D. B. T.; niega los hechos alegados por el actor. Sostiene que en Octubre de 2001 comienza
una relación de noviazgo con el Sr. D. B., en la que no existió convivencia, pero si encuentros
sexuales. El noviazgo culminó formalmente en Febrero de 2002; pero continúan manteniendo
contactos íntimos entre los meses de Marzo y Abril de dicho año, y como resultado de esos
encuentros amorosos nace L., estimando que la concepción se produjo el 2 de Abril de 2002.
Que a mediados del mes de Mayo de 2002, y antes de que se manifestara su segunda falta,
ella se efectúa un test de embarazo, que arrojó resultado positivo, procediendo
inmediatamente a comunicar tal situación al Sr. D. B., quien la acompañó al día siguiente a
practicarse la primera ecografía al Hospital Perrupato. Deciden ambos continuar con el
embarazo, expresándole él que se haría cargo del niño y que le daría su apellido.
Sostiene que el Sr. D. B. nunca dudó de la paternidad de su hijo, y desde el
conocimiento de la noticia, la comunicó a familiares y amigos, y la relación se reanudó
parcialmente a causa del embarazo, a punto tal que la acompañó a todas la visitas médicas
que debía realizar como consecuencia de su estado de gravidez; la afilió a la OSEP y se hizo
cargo del pago de la cuota. El 8 de Enero de 2003, ambos concurren a inscribir al niño en el
Registro Civil, y lo asientan con el apellido de los dos. Hacia fines de Julio de 2003, y con
motivo de una discusión familiar, ella se mudó con su hijo a la casa de los padres del Sr. D.
B., quien en ese tiempo convivía con sus padres y un hermano, los cuales reconocían y
reconocen hasta la fecha a L. como nieto y sobrino respectivamente. La convivencia se
interrumpió a menos de treinta días de haberla iniciado, en virtud de que el Sr. D. B. viajó a la
Ciudad de Córdoba, aduciendo que se había reconciliado con su anterior novia, de la que se
había distanciado hacías unos tres años, y pensaba casarse con ella, por lo que le pidió se
retirara de su domicilio. A partir de ese momento, el Sr. D. B. le solicitó tener únicamente
contacto por correo electrónico, y el contacto con L. lo realizaría mediante su padre Sr. C.
D.B., quien durante varios meses retiró al niño de su domicilio y lo regresó horas después;
situación que se formalizó jurídicamente en el mes de Setiembre de 2003 por acuerdo en
Mediación, el que fue homologado. El 2 de Diciembre de 2003 recibe un correo, donde el Sr.
D. B. le relata que le han descubierto una enfermedad en la sangre y que dicho mal es
hereditario, por ello le solicita concurra al Dr. P. para realizarse, ella y el niño, análisis de
sangre, y le solicita le entregue una ecografía. Accede urgentemente a efectuar los análisis, y
arrima la ecografía a la hermana del actor, quien le manifiesta desconocer que su éste se
encontrara enfermo. Con esta conducta se pone al descubierto la actitud maliciosa, engañosa
e inmoral del Sr. D.B., al manipularla psicológicamente con el invento de la enfermedad
hereditaria con el único propósito de reunir elementos de prueba para iniciar esta acción.
Adhiere a la prueba pericial biológica ofrecida por el actor, y propone prueba testimonial,
documental y las constancias de autos en cuanto le sean favorables.
Toman intervención los Ministerios Fiscal y Pupilar a fs. 17 y 30, respectivamente.
A fs. 29 se abre la causa a prueba. Se dicta auto de admisión de prueba y vista
de causa a fs. 38. A fs. 50/55 se agrega prueba biológica de ADN efectuada por el C.M.F.
Desiste el actor a fs. 57 de la prueba pendiente de producción y solicita se emplace a la
contraria a producir prueba.
Notificada la demandada del emplazamiento, se presenta a fs. 60/68vta, con
nuevo patrocinio legal, y denuncia hecho nuevo, ofrece nueva prueba, impugna la pericia de
ADN, y solicita se reitere la pericia biológica y se ordene examen de visu del niño y del actor.
El Tribunal dispone a fs. 71 correr traslado a la contraria del hecho nuevo y nuevas pruebas
conforme el art. 172 del C.P.C, y correr traslado al C.M.F. de la impugnación planteada
conforme el art. 193 del C.P.C. Contesta el actor a fs. 73/76vta. el traslado conferido; y
contesta el C.M.F. a fs. 79/80 las observaciones y deficiencias planteadas,
A fs. 83/84 la demandada plantea recurso de reposición, el que es contestado
por la contraria a fs. 86/88, y resuelto a fs. 92/94, no haciendo lugar al recurso, imponiendo
costas y difiriendo honorarios.
A fs. 103/104 vta. obra resolución sobre el hecho nuevo y nuevas pruebas, la
impugnación y reiteración de pericia biológica y el examen de visu planteados por la
demandada, no haciendo lugar al hecho nuevo y la reiteración de pericia, y disponiendo
fecha para examen de visu; se imponen costas y se difieren honorarios.
La demandada apela a fs. 108 los dispositivos que rechazan las pretensiones por
ella planteadas -hecho nuevo y reiteración pericia biológica-, y en la misma fecha solicita se
fije audiencia de vista de causa. Por lo que el Tribunal a fs. 111, concede el recurso de
apelación solicitando acompañe la recurrente compulsa para disponer la elevación, y
modifica la fecha de examen de visu.
La demandada a fs. 114/118 plantea incidente de nulidad contra el proveído
que modificó la fecha de examen de visu, incidente al que no se le hace lugar por auto de fs.
120/121.
A fs. 122/vta, la demanda plantea recurso de reposición contra un decreto que
declara caduca las pruebas ofrecidas por ella; el que contestado por el actor a fs. 127/129, es
resuelto a fs. 132/133, favorablemente, ordenándose además la elevación a la Cámara ante la
apelación interpuesta oportunamente por la Srta. Tumino.
La Segunda Cámara de Apelaciones resuelve a fs. 188/192, acogiendo
parcialmente el recurso de apelación interpuesto, aceptando el hecho nuevo y la prueba que
lo acredita, confirmando el rechazo de nueva pericia biológica, y haciendo lugar al incidente
de nulidad interpuesto respecto de la audiencia para examen de visu del niño y del actor.
Vueltos nuevamente los autos al Tribunal, a fs. 199 se dicta auto disponiendo
vista de causa para producir el examen de visu, recepcionar la prueba confesional y las
declaraciones testimoniales.
A fs. 209 obra acta de la audiencia de visu; a fs. 210, absolución de posiciones
del actor, a fs. 217 /218, testimonial de la Sra. L. B. R., testigo ofrecida por la demandada; y a
fs. 219 la demandada desiste de la prueba testimonial pendiente de producción, solicitando
ambas partes alegar por escrito, proveyéndose en consecuencia.
Se agregan alegatos de la demandada a fs. 235/245; del actor a fs. 246/251, y del
Ministerio Pupilar a fs. 252/254; dictamina el Ministerio Fiscal a fs. 256; y
CONSIDERANDO:
I- Plataforma fáctica:
I-a. Hechos alegados por el actor:
El Sr. D. B. acciona por impugnación de filiación y nulidad del acto de
reconocimiento contra el niño L. D.B., representado por su madre Srta. P. T., y pretende
determinar el verdadero estado de familia del niño y la veracidad del nexo biológico entre el
niño y él, a fin de conocer el niño su identidad conforme la Convención de los Derechos del
Niño.
Sostiene su legitimación en el art. 263 del C.Civil, en cuanto tiene interés directo
en la existencia o no del nexo biológico. Además, alega haber sido engañado por la Srta. T.,
quien dolosamente le hizo creer que es el padre del niño, encontrándose viciado el acto de
reconocimiento.
Expresa haber tenido una relación de noviazgo con la Srta. T. desde Octubre de
2001 hasta Febrero de 2002, con encuentros sexuales pero sin convivencia. A la época de la
concepción del niño -fecha probable de concepción el 23 de marzo de 2002-, el noviazgo se
había roto.
Las dudas sobre su paternidad radican en diferentes fuentes: comentarios de
terceros sobre que la Srta. T., previo a comunicarle a él la paternidad, lo hizo a otro señor con
el que había tenido una relación amorosa; el examen de sangre y la determinación de los
grupos sanguíneos de él, el niño y la madre, que no condicen con una relación de filiación de
él con el niño; la persecución que sufre por parte de la Srta. T., poniendo de manifiesto su
obsesión por mantener una relación con él.
I-b. Hechos alegados por la demandada en la contestación:
Niega los hechos expuestos por el actor. Coincide con éste en que la fecha de
inicio del noviazgo fue Octubre de 2001, que no existió convivencia y sí encuentros sexuales;
que el noviazgo culminó en Febrero de 2002. Pero sostiene haber mantenido encuentros
íntimos con el actor entre los meses de Marzo y Abril de ese año, y como consecuencia de
ellos, conciben a L. Considera que la concepción se produjo el 2 de Abril de 2002.
Sostiene que antes de tener su segunda falta, se hizo un test de embarazo que
arrojó resultados positivos, y lo comunicó inmediatamente al Sr. D.B., quien la acompañó a
hacerse una ecografía; luego se reunieron en un café y decidieron continuar con el embarazo,
y él expresó que se haría cargo del niño y le daría su apellido. El Sr. D. B. comunicó la noticia
a sus familiares y amigos; la acompañó a todas las visitas médicas relacionadas con su estado
de gravidez; la afilió a la Obra Social OSEP. Cuando nació Luca, ambos concurrieron a
inscribirlo, y lo anotaron con los dos apellidos.
Alega que a fines de Julio de 2003, y con motivo de una discusión familiar, se
mudó con su hijo a la casa de los padres del Sr. D. B. Esa convivencia duró menos de treinta
días, porque éste le comunicó que se había reconciliado con su ex novia y pensaba casarse con
ella. En virtud de ello, le pidió mantuvieran comunicación entre ellos sólo por correo
electrónico; y con el niño mantendría el contacto; pero sería su padre, abuelo paterno, quien lo
retiraría y lo entregaría. Ese acuerdo se formalizó en un convenio hecho ante el Cuerpo de
Mediadores de los Juzgados de Familia.
Fue por medio de correo electrónico que el actor le pidió se efectuaran, ella y
el niño, análisis de sangre, y le acercara una ecografía, porque le habían descubierto una
posible enfermedad hereditaria.
I-c. Hecho nuevo alegado por la demandada:
A fs. 60/69, la Srta. T. plantea la existencia de posesión de estado de su hijo
hacia el Sr. D. B., por haber mantenido el régimen de visitas convenido oportunamente, aún
después de la interposición de la demanda, evidenciando su conducta la intención de
conservar los vínculos que lo unen al niño. Por ello, alega que el actor, con actos posteriores a
la interposición de la demanda, ha reafirmado el estado de hijo que legal y socialmente tiene
L.
También en la misma presentación plantea como hecho nuevo haber tomado
conocimiento que la facultativa solicitante del examen de fenotipo efectuado a L. es la esposa
del Sr. D. B., lo que configuraría dolo civil y procesal para preconstituir prueba, tornando
dicha prueba en ilícita. Sobre este hecho no voy a detener mi análisis pues, la prueba de
grupo sanguíneo acompañada por el actor es irrelevante frente a la pericial biológica
practicada.
II-Plataforma probatoria:
II-a. Prueba pericial biológica practicada por el Cuerpo Médico Forense:
La prueba más importante sustanciada es la prueba biológica de ADN,
efectuada por el C.M.F., que excluye el vínculo biológico de paternidad del Sr. D. D. B.
respecto del niño L.D. B. (conf. fs. 52).
Esta prueba es impugnada por la demandada sosteniendo que adolece de fallas, a saber: no especifica en qué condiciones llegaron las muestras; cuáles son los números
ordinales; cuál fue el medio en que arribaron las muestras al laboratorio en Capital Federal;
no menciona el camino seguido por el perito para llegar a la conclusión, es decir, qué método
de procedimiento usó; y que los fundamentos son oscuros, insuficientes y escasos. Por ello,
solicita se repita la prueba de ADN, debiendo instruir a los peritos para que informen en la
forma debida.
La impugnación planteada se tramita conforme el art. 193 del C.P.C, y el C.M.F.
a fs. 79/vta, contesta las observaciones y deficiencias apuntadas, resolviendo el Tribunal a fs.
103/104, Resolutivo 2), la no reiteración de la prueba de ADN, decisión que es confirmada
por la Segunda Cámara de Apelaciones a fs. 188/192, Resolutivo 1).
Teniendo en cuenta las observaciones y/o deficiencias apuntadas por la
demandada, y lo informado por el C.M.F a fs. 79/vta, considero que la prueba biológica de
ADN efectuada por el C.M.F. al Sr. D. , a la Srta. T.y al niño L. debe ser tenida en cuenta a los
fines de determinar su eficacia como prueba científica sobre el desplazamiento de la filiación
intentada.
Las pericias biológicas, en especial las basadas en tipificación del ADN, tienen
prácticamente el carácter de una “prueba legal”, en virtud del altísimo grado de probabilidad,
en ocasiones inmediato a la certeza absoluta. “Esta exactitud las convierte en prueba fundamental y para
algunos, prueba tasada. Se ha llegado incluso a afirmar que, de instrumento auxiliar y de método probatorio, la pericia
ha pasado a convertirse en un dictamen, Y el dictamen en elemento de la decisión. La opinión del perito en la práctica
produce, a criterio de Luis Diez-Picazo, un cierto trasvase de los poderes decisorios. Es que la creciente complejidad de
los problemas donde están implicadas cuestiones técnicas, impiden una plena percepción de los hechos por los jueces y
determinan en definitiva, el pasaje de la pericia al dictamen pericial. En los procesos filiatorios la prueba por excelencia
resulta ser la biológica, al punto que muchos autores la han definido como la probatio probatíssima, afirmándose que el
juicio de filiación es de neto corte pericial” (RODRIGUEZ FANELLI, Lucía y FERNÁNDEZ, Silvia E.; “Prueba
científica y revisión de la cosa juzgada en materia de filiación”, DJ (*), Nº13, 26/03/08, Pág. 782).
Marcelo S. Midón expresa que la noción de prueba científica remite a aquellos
"elementos de convicción que son el resultado de avances tecnológicos y de los más recientes desarrollos en el campo
experimental, que se caracterizan por una metodología regida por principios propios y de estricto rigor científico, cuyos
resultados otorgan una certeza mayor que el común de las evidencias” (citado por Gozaíni, Osvaldo Alfredo; “La
valoración de la prueba científica”; Sup. Doctrina Judicial Procesal 2009 (setiembre), 47).
Por su parte, Azpiri sostiene que “en las relaciones entre el vínculo biológico y el jurídico
pueden presentarse discordancias. Ello puede suceder cuando el segundo ha sido creado con la apariencia de coincidir
con la relación de sangre, pero por esa falta de coincidencia puede ser atacado. Tal es la situación que se da cuando una
persona reconoce como hijo a otra con la que no tiene vínculo biológico, creando un vínculo filial que puede ser dejado
sin efecto con la acción de impugnación” (Azpiri, Jorge O., "Juicios de filiación y patria potestad", págs. 25 y sigs.,
citado por Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G; 05/09/2008; B., G., B. c. B., L. E.; La Ley Online).
A la pregunta ¿qué significa una “no paternidad” o una “exclusión de la
paternidad?, la Dra. Andrea F. Puppio responde que si el padre alegado no contiene las
características genéticas que posee el hijo/a, el mismo es excluido como padre biológico,
siendo la exclusión cien por ciento certera (www.estudiosgenéticos.com.ar).
La inexistencia de todo vínculo biológico obsta a la subsistencia de la relación
filial, más allá de los loables propósitos exteriorizados a lo largo de todo el proceso por la
demandada.
II-b. Correos electrónicos y prueba confesional:
Estas pruebas ofrecidas por la demandada intentan acreditar la existencia de
posesión de estado de hijo del niño L. hacia el actor.
Acompaña impresos correos electrónicos mantenidos con el actor, relacionados
con días y horas en que el Sr. D. B. iría a buscar al niño, con pedidos de dinero de la Srta. T.
concerniente a la obligación alimentaria del actor, y con la situación producida frente a la
presunta enfermedad hereditaria que podría tener el actor y por la cual se hicieron exámenes
de sangre y se acompañó una ecografía de L. en su gestación.
Esta prueba documental no fue controvertida por el actor.
Y a fs. 210, en el marco de la audiencia de vista de causa, el actor absolvió la
única posición puesta por la demandada, obrante a fs. 66, Apartado B, confesando que por
consejo de un psiquiatra y ante la duda sobre su paternidad, fue recortando el régimen de
visitas progresivamente, hasta Febrero de 2006, donde cortó el contacto con el niño ante el
resultado del ADN.
II-c. Examen de visu:
Conforme lo solicitó la demandada, el actor y el niño mantuvieron audiencia de
visu con la suscripta y ante el Ministerio Pupilar (fs. 209). La producción de dicha prueba fue
una situación bastante incómoda para las magistradas como para los involucrados: se
percibió la tensión emocional que significaba tanto para el adulto como para el niño. La
actitud de éste último podría interpretarse tanto como que conocía al Sr. D. B., como que no
sabía quien era. Y en cuanto a la finalidad que tal prueba perseguía -observar los parecidos
fisonómicos de ambos-, no puedo concluir la existencia, a simple vista, de semejanzas físicas
entre ellos.
II-d. Prueba testimonial:
La única testigo que declara en la causa, Sra. L.B. R., es ofrecida por la
demandada; es amiga de ésta y directora del jardín al cual asistió L. durante tres años -desde
el año hasta los cuatro años-.
Téngase presente que los hechos controvertidos sobre los que debe declarar la
testigo se relacionan con la veracidad o no de la existencia en la creencia de las partes
involucradas -Sr. D. B. y Srta. T.- de dudas sobre la paternidad del actor respecto del hijo de la
Srta. T., Luca. Aclaro esto porque al momento de recepcionarse esta prueba, ya estaba
incorporado el ADN que excluye tal paternidad, y se había resuelto sobre la no repetición de
dicha prueba.
La testigo expresa que la relación de los Sres. D. B. y T. durante el embarazo, no
fue buena, que después que ella quedó embarazada se pelearon; que ella sufrió mucho
durante el embarazo; que en ese momento ella no tenía una relación tan directa con la Srta.T.;
que la relación no fue buena porque el Sr. D. B. dudaba de ser el padre del bebé por nacer y
por eso la Srta. T. sufrió mucho frente al descreimiento del Sr. D. B. Que la testigo le dio asilo
a la Srta. T. el último tiempo del embarazo, viviendo ésta donde ahora funciona la guardería;
que el Sr. D. B. fue a visitar a la Srta. T. allí y le agradeció haberle dado asilo (cuarta pregunta,
fs. 217). Que ella habló con el Sr. D. B. sobre el embarazo pero no sobre su autoría (quinta
pregunta, fs. 217). Que la apreciación sobre el descreimiento de paternidad por parte del Sr.
D.B.es algo que la testigo observa, pues ni la Srta. T. ni el Sr. D. B. jamás le hicieron algún
comentario al respecto; al contrario, la Srta. T. siempre le manifestó que el padre de su hijo era
el Sr. D. B. (sexta pregunta, fs. 217); que ella no le ha conocido otro novio a la Srta. T., salvo el
Sr. D. B. (séptima pregunta, fs. 217); que durante el tiempo que estuvo la Srta. T. viviendo en
la guardería, un mes y medio, el Sr. D. B. no la visitó (segunda repregunta, fs. 217 vta); que no
le consta que la Srta. T. haya salido con otros hombres (cuarta repregunta, fs. 217 vta); que
antes de la concepción de L., la pareja estaba disgustada, aproximadamente hacía un mes, y
luego tuvieron ese encuentro íntimo en que concibieron a L.; que en los períodos en que la
pareja tenía sus distanciamientos -encuentros y desencuentros-, la Srta. T. mantenía una
actividad social normal (interrogatorio efectuado por la suscripta, fs. 218).
III- Valoración de los hechos y de las pruebas:
A esta altura del análisis, me hago eco de los resuelto por la Cámara Nacional
Civil, Sala K: “ ... es sabido que el sentenciante forma su convicción valorando los elementos probatorios arrimados al
litigio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que son ante todo reglas del correcto entendimiento humano en las
que interviene la experiencia del juez. Ambas contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba
con arreglo a la sana razón, y a un conocimiento experimental de las cosas: son pues, la unión de la lógica y la
experiencia que lo llevarán a obtener la certeza moral que se refiere al estado de ánimo en virtud del cual se aprecia, no
la seguridad absoluta, pero si el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad” (C.Nac.Civ, Sala K, 26/12/01,
publicado en la Rev. Doctrina Judicial, 06/03/02, Nº10, Pág.532).
Desentrañar la verdad en este complejo caso, en el que se encuentra involucrada
la verdadera identidad de un pequeño de sólo seis años, y que desde hace aproximadamente
tres años se ha puesto en duda seriamente su vínculo biológico paterno con quien lo ha
reconocido como hijo, resulta una decisión por demás trascendente para L.
Comprendo los esfuerzos de la progenitora en sostener este reconocimiento; sin
embargo, no puedo dejar de otorgar validez a los argumentos esgrimidos por el Sr. D.B. para
justificar su actitud frente a las dudas sobre su paternidad.
La posesión de estado que intenta introducir la demandada aparece como
argumento de escasa entidad, si se tiene en cuenta que L. tenía tres años cuando el Sr. D. B.
dejó de mantener contacto con él. Justamente, dado la corta edad del niño, resulta
trascendental desentrañar la continuidad o no del emplazamiento en el estado filiatorio
paterno en que ha sido emplazado por voluntad de los adultos: su madre y el, hasta ahora,
padre reconociente.
La posesión de estado tiene relevancia como medio de prueba para lograr el
emplazamiento en el estado de familia si no es posible la prueba biológica, o en los casos de
impugnaciones de filiaciones matrimoniales. Pero el presente resulta una impugnación de
una filiación extramatrimonial de un niño de corta edad, cuyo reconociente controvierte su
paternidad, existiendo una prueba de ADN negativa que la excluye.
Si bien la demandada impugnó la prueba pericial practicada por el C.M.F.,
puntualizando las deficiencias que a su criterio existían en la misma, dicho Cuerpo contestó
las observaciones. Considero no existen elementos que lleven a dudar de la especialidad y
confianza en la producción de tal prueba; tan es así que tanto en primera como en segunda
instancia se resolvió la innecesariedad de repetir dicha prueba.
Las respuestas de la única testigo en la causa, ratifican hechos no controvertidos por las partes -a saber, que eran novios, que no convivieron, que se distanciaron-, así
como alguno de los hechos expuestos por la demandada -que tuvieron encuentros sexuales
después del distanciamiento-; sin embargo no resulta contundente a la hora de inicialar al Sr.
D. B. como padre biológico de L., más allá de que en un primer momento asumió su probable
paternidad.
Es por ello que la posesión de estado invocada por la demandada no puede
superar la prueba de ADN que establece la exclusión de paternidad del Sr. D. D. B. respecto
del niño L. D. B. T.
El juzgador nada crea cuando declara una filiación: sólo constata y admite
que existe, con lo cual satisface el principio sustentado por la legislación argentina que
propende a la concordancia entre la procreación, hecho biológico, y la filiación, hecho jurídico
(MENDEZ COSTA, María Josefa, “Visión jurisprudencial de la filiación”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997,
Pág.151).
Deviene oportuno refrescar los principios del sistema de la sana crítica para
obtener una decisión que se ajuste a la situación fáctica y probatoria desplegada.
Téngase presente que al hablar de "verdad", Calamandrei reconoce que el
proceso es ante todo un método de cognición y que las verdades que se buscan conocer no
son aquellas últimas y supremas que escapan a los hombres pequeños, sino la verdad
humilde y diaria, aquella respecto de la cual se discute en los debates judiciales. Por tanto,
cuando se afirma que un hecho es verdadero, se quiere decir en sustancia que ha logrado, en
la conciencia de quien lo juzga, aquel grado máximo de verosimilitud que, con relación a los
limitados medios de conocimiento que el juzgador dispone, basta para darle certeza subjetiva
de que aquel hecho ha ocurrido (ZLATAR, Alex, “La sana crítica como sistema de valoración de la prueba”,
El Dial Express, 02-06-09)
Sostiene el autor citado que “…la evaluación de los medios de prueba reposa en la prudencia, el saber y la experiencia del juez para que, razonando los datos evaluados al momento de sentenciar, logre la
convicción necesaria para aceptar o rechazar la existencia de un hecho afirmado por una de las partes” (ZLATAR,
Alex,op. cit.).
Para la doctrina procesal nacional clásica, la apreciación de la prueba es el acto mediante el cual el órgano judicial, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se
pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la
existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso (ZLATAR, Alex,op. cit.).
Como sostiene Couture, el juez no es una máquina de razonar, sino,
esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que lo rodea y lo conoce a
través de sus procesos sensibles e intelectuales.
IV- Identidad, realidad biológica y mejor interés del niño:
El presente caso cuestiona profundamente los conceptos de identidad, realidad
biológica y mejor interés del niño.
Sostiene Mizrahi que “el conocimiento de la propia génesis es un derecho absoluto e irrenunciable y, como bien se ha dicho, anterior y superior jurídica y axiológicamente al de la familia o a los de terceros que no
merezcan aquella calidad…en esa concepción se resolvió que toda persona –con el objeto de conocer sus antecedentes
genéticos- cuenta con la posibilidad de iniciar una acción de conocimiento de la realidad biológica, en forma autónoma e
independiente de la acción de filiación… está en juego nada menos que la dignidad de la persona, e incluso su propia
libertad, dado que es central para ésta contar con la posibilidad de definir independientemente la propia identidad. No
debemos temer la confrontación con supuestos “vínculos familiares estables”. Nada sólido es posible construir si yace en
el cimiento de dichas uniones la ignorancia consciente de la verdad; vale decir, la ficción y la hipocresía” (MIZRAHI,
Mauricio Luis, “Legitimados para impugnar la paternidad matrimonial”, RDF (*), Nº 36, Pág. 122-123)
Nuestra jurisprudencia ha resuelto recientemente: “Existe una realidad incontrover
tible: B. no es el padre de sangre de B. y éste tiene el derecho de saberlo, aun cuando nunca llegue a conocer quién es su
verdadero progenitor. Sin embargo, así como B. tiene derecho de saber que B. no es su padre, le asiste idéntico derecho de
saber quién realmente lo es. Por ello, la madre deberá cumplir en el futuro un importante rol en este sentido, pues ella y
sólo ella es quien realmente puede conocer con quién lo ha engendrado” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala G; 05/09/2008; B., G., B. c. B., L. E.-Publicado en La Ley Online)
“La vida de un niño no queda en suspenso, resultando necesario defender el auténtico emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana por cuanto evitaría las perturbaciones que pueden
ocasionarle el estar en ligado a quien no es su padre, impidiéndole que ostente el apellido de quien es su verdadero padre.
Conocer la realidad, sus orígenes, su historia a temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto
afectiva como social, desde que los vínculos basados en la sinceridad son mucho más resistentes que aquellos basados en
el engaño” (SCJMza, Sala 1ª, 12/05/05, Preopinante Dra. Kemelmajer, publica en RDF (*), 2005-III, Setiembre
Octubre 2005, Pág. 179).
Más allá de los argumentos jurídicos, filosóficos, sociológicos, éticos y/o
religiosos del derecho a la identidad -todos y cada uno de ellos más que importantes en la
defensa de este derecho-, el respeto a la identidad de origen tiene además un claro
fundamento psicológico, dado que las secuelas que produce su violación (cuando la mentira
y el secreto impregnan la relaciones construidas desde esa base) tienen como efecto principal
la desintegración del súper yo. Tal afectación psicológica se extiende no sólo a la identidad en
su faz estática, sino inevitablemente también a la dinámica, influyendo en forma irremediable
en la vida y en la personalidad del sujeto afectado (ANDRADE, Antonio, “La importancia de conocer la
verdad biológica como basamento de la identidad en su faz dinámica”, La Ley Online).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el voto de los Dres. Fayt,
Zaffaroni y Argibay, sostiene que “… sobreponer el interés superior del niño a cualquiera otras consideraciones
tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente
aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el
caso, el de los padres…” (CSJN, “S.,C s/adopción”, 02-08-05, Fallos 328:2870, citado por Emilio A. IBARLUCIA, “El
“interés superior del niño” en la Corte Suprema”, LL, 2007-E-452)
“En la averiguación de la verdad biológica no sólo están en juego intereses privados, sino también un
interés público, como lo es el estado de las personas, por el cual se pretende garantizar al niño su derecho a conocer su
origen. Por ello, la justicia no aspira exclusivamente a llegar a una verdad judicial, de acuerdo con las pruebas aportadas
por los litigantes, sino que busca la verdad objetiva: la existencia o no de nexo filial” (CNCiv, Sala D, Setiembre 171996, publicado en Rev. LL, Nº160, Pág.7, Reseña de Fallos).
Germán Bidart Campos, insigne constitucionalista argentino, expresa: “…
enfrentamos una vez más la verdad "biológica" y la verdad formal. Y como a esta altura tenemos bien adentrada la idea
de que el llamado "derecho a la verdad" es uno de los que, sin estar enumerados, integran el plexo constitucional de
derechos porque arraigan en su sistema axiológico, no dudamos en abrir todas las compuertas posibles para facilitar el
tránsito procesal que permita alcanzar la verdad material u objetiva, superando la puramente formal… De la cláusula
constitucional sobre protección integral de la familia (art. 14 bis) y de la más contundente del actual art. 75 inc. 23, se
deriva el derecho a ser tenido por hijo de quien biológicamente se es hijo, y no de alguien que no titulariza paternidad
biológica sino, solamente, una derivada formalmente de la ley. Ambas normas constitucionales otorgan sobrado
sustento, en común con el derecho a la verdad, para aseverar que la identidad del menor necesitaba ser defendida…”
(“Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación de un menor”, LA LEY 2002-C, 719).
Como puntualiza Azpiri, en las relaciones entre el vínculo biológico y el jurídico
pueden presentarse discordancias. Ello puede suceder cuando el segundo ha sido creado con
la apariencia de coincidir con la relación de sangre, pero por esa falta de coincidencia puede
ser atacado. Tal es la situación que se da cuando una persona reconoce como hijo a otra con la
que no tiene vínculo biológico, creando un vínculo filial que puede ser dejado sin efecto con
la acción de impugnación (Conf., Azpiri, Jorge O., "Juicios de filiación y patria potestad", págs. 25 y sigs.;
A.A.M. c. S.A.-; LLBA 2009 (febrero), 86;Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G-; 05/09/2008; B., G.,
B. c. B., L. E.;La Ley Online).
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe sostuvo: “La paternidad aun cuando en
muchos aspectos pertenezca a la esfera de reserva o intimidad del individuo --verbigracia, en cuanto a los lazos
afectivos--, trasciende esa órbita cuando se ven afectados los derechos atinentes a la misma, o como en este caso, el
vínculo mismo, es decir, la existencia o no de la relación padre-hijo. Determinar la verdad en materia de filiación,
precisar si alguien es o no el padre del actor, no puede entenderse que sea algo privado del demandado, del supuesto
padre… la cuestión afecta al derecho del supuesto hijo de conocer su origen biológico, amén de todas las otras
consecuencias jurídicas que acarrea la precisión del nexo, en cuanto al acogimiento de la demanda de filiación y sus
efectos en los terrenos patrimonial y extramatrimonial. No parece razonable desvincular al derecho de los adelantos
científicos que pueden contribuir al efectivo reconocimiento de las justas y legítimas pretensiones de los ciudadanos. La
eficacia y justicia que se le reclama al derecho exige no dar la espalda a los aportes tecnológicos y científicos que pueden
reforzar aquellas características” (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe; 19/09/1991; A., M. c. L.,
C. L.; LA LEY 1992-D, 536).
El Dr. Enrique S. Petracchi, en su voto en disidencia “in re” Müller, de la
Corte Suprema de la Nación, dijo: “…hay derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de
la sociedad que, aunque no estén expresamente consagrados en la Constitución Nacional, deben ser considerados
garantías implícitas, comprendidas en el art. 33 cit. y merecedoras del resguardo y protección que aquélla depara a las
explícitamente consignadas (fallo y voto citados, "in re": "Sánchez Abelenda", consid. 13). Que, entre ellas, debe --sin
duda-- incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. En efecto, poder conocer su propia génesis,
su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que incluyendo lo biológico, lo trasciende. Tender a encontrar
las raíces que den razón del presente a la luz de un pasado que --aprehendido--permita reencontrar una historia única e
irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de dinámica particularmente intensa en las etapas de
la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura. El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la
obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica
"verdad personal", es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como vía
irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad. Pues ésta es --finalmente-- la que
resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido. La capacidad para definir independientemente la propia
identidad es central para cualquier concepción de la libertad Resulta significativo como en este punto coinciden los
aportes de la experiencia cotidiana, de las ciencias y de las fuentes más relevantes que nutren nuestro patrimonio
cultural, en tanto ellas proclaman los efectos liberadores que la búsqueda de la verdad sobre el propio ser producen sobre
la concreta realidad existencial..Dichas coincidencias van desarrollándose gradualmente hasta la toma de conciencia de
las necesidades que revelan y, luego, se mantienen con tal fuerza que comienzan a ser absorbidas y expresadas por los
juristas en su tarea de interpretar las normas. Que, justamente, por el carácter medular de la aspiración del ser humano a
conocer quienes lo han engendrado, son tan devastadoras las consecuencias de las vallas puestas en el camino de acceso
a esa verdad. Cabe recordar que, con relación a este tema, se subrayó la "capital importancia" que reviste "la situación
traumática que se genera en los procesos de ocultamiento al niño de su verdadera identidad" (sentencia del 29/10/87, "in
re": S.706.XX "Scaccheri de López, María s/ denuncia", voto del juez Petracchi, consid. 13 e informe allí trascripto). Por
el contrario, conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimiento y estructuración del psiquismo (loc. cit.,
consid. 14).Una de las voces más autorizadas de nuestro tiempo, ha dicho: "También espero que quede bien aclarada la
importancia de 'decir la verdad', esa verdad que los adultos comunican a los niños, quienes no solamente la desean en
forma inconsciente, sino que la necesitan y tienen derecho a conocerla... La verdad puede ser dolorosa a menudo pero, si
se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse" (Dolto, Francoise, "Los niños y su derecho a la verdad", p. 9,
Buenos Aires, 1990). (Caso “Müller”, C.S.J.N.- noviembre 13 de 1990; La Ley Online).
A esta altura del razonamiento lógico, me hago eco de lo expresado por Alex
Zlatar, en el trabajo ya citado, cuando dice: “…resulta necesario cambiar el foco de análisis, en lugar de
discutir eternamente si el juzgador puede o debe buscar la verdad, pareciera ser más adecuado colocar esa
responsabilidad en las partes litigantes. Es decir, superar la incompatibilidad entre proceso dispositivo - búsqueda de la
verdad. De tal modo, puede colocarse como una meta deseable la búsqueda de la verdad (cualquiera sea el alcance que se
le otorgue al término), pero la responsabilidad de que eso suceda se encuentra en cabeza de las partes, no del órgano
jurisdiccional. No obstante, el rol de este último es fundamental, por cuanto si una o ambas partes han intentado
reflejar a partir de la producción de la prueba la realidad fáctica que invocan, comienza a diluirse la incompatibilidad,
por cuanto a partir de las reglas de apreciación o valoración puede lograrse una decisión que, respetando la
imparcialidad del juzgador, cumpla o se acerque a la finalidad deseada. (ZLATAR, Alex, “La sana crítica como sistema
de valoración de la prueba”, El Dial Express, 02-06-09).
Frente a las distintas situaciones familiares a las que nos debemos enfrentar los
magistrados de este fuero, en las que las partes en conflicto, personas unidas por algún lazo
afectivo pasado, presente o futuro, alegan un abanico de hechos que de algún modo
demuestran el grado de compromiso afectivo entre ellos, no me resulta incoherente las
actitudes asumidas por cada parte en este proceso: ni la del Sr. D. B. que, frente a la existencia
de relaciones íntimas con la Srta. T., haya creído, y consecuentemente, cumplido, una
paternidad alegada; ni la de la Srta. T. que, frente al descreimiento de tal paternidad habiendo
existido esta intimidad reconocida, le fuera difícil admitir la posibilidad de inexistencia de
vínculo biológico entre el Sr. D.B. y su hijo L.
Sin embargo, lo más preocupante para mí -trascendente, en realidad-, es ubicar
la situación de emplazamiento-desplazamiento de L. respecto de su filiación paterna, en el
contexto de una realidad que priorice su superior interés y su verdadera identidad.
Después de haber analizado los hechos y las pruebas; de haber profundizado en
el estudio de esta realidad existencial de L., cotejando doctrina y jurisprudencia, y teniendo
en cuenta lo dictaminado por el Ministerio Pupilar, debo concluir que le asiste razón al actor
respecto de la inexistencia de vínculo biológico con el niño L. D. B. T., debiendo caer el
emplazamiento del pequeño en ese estado de hijo extramatrimonial suyo.
V- Legitimación activa del reconociente para impugnar el reconocimiento
de la filiación extramatrimonial:
Mediante este apartado, simplemente deseo dejar expresamente dicho que, y
conforme lo he venido analizando, me enrolo en la postura que se manifiesta favorable a
que el reconociente pueda ejercer la acción de impugnación del reconocimiento de la filiación
extramatrimonial (conf. Mazzinghi, Jorge, “Derecho de Familia”, T.4, La Ley, Pág. 66; , Grosman, Cecilia,
“Código Civil y normas complementarias”, T.1B, comentario art. 263, Hamurabi, Pág.440; Solari, Néstor E.,
“Legitimación activa del padre reconociente para impugnar el reconocimiento de la filiación extramatrimonial”, DJ,
Nº 45, 08-11-06; Pág. 685).
Pues, como expresa Solari, “el principio de igualdad de las filiaciones hace razonable este
criterio, pues si el marido puede impugnar su paternidad, no debe negarse el mismo derecho al padre extramatrimonial, si
tomó conocimiento que no es el padre del nacido” (op.cit).
Siguiendo a este autor, considero que no puede alegarse el principio de que la
persona reconociente estaría invocando su propia torpeza, porque lo que debe buscarse es el
esclarecimiento de la verdadera filiación del reconocido.
Esta postura condice con el principio constitucional que consagra el derecho
a la identidad (CDN, art. 7 y 8; CN, art. 75 inc. 22), por el cual se exige al Estado que en las
acciones de filiación se tenga como primordial eje el esclarecimiento de la realidad biológica,
superando obstáculos que, entre las normas vigentes, no favorecen precisamente el abordaje
de esta realidad.
Y como claramente lo expresa Néstor Solari en la obra citada: “Tampoco puede
impedir la legitimación activa la circunstancia de que el reconocimiento sea irrevocable, pues, si bien el acto jurídico
como tal es irrevocable, ello no obsta a que en el ámbito judicial sea cuestionado el vínculo paterno filial, aún frente al
caso de que sea el propio reconociente quien haya iniciado la acción, La irrevocabilidad no queda alterada, en definitiva,
porque será la sentencia judicial la que determinará, eventualmente, la inexistencia del vínculo filial, más allá de que la
voluntad inicial -al plantear la respectiva acción judicial- haya sido del propio reconociente” (op.cit, pág. 685).
V- En cuanto a las costas, corresponde aplicar el principio de la derrota, y por
tanto, deben ser impuestas a la demandada vencida.
VI- Los honorarios de los profesionales abogados de las partes, deben regularse
conforme la Ley 3641, Art. 10.
Teniendo en cuenta lo previsto por esta norma, especialmente en sus incisos
d), f), g) y h), y el resultado de los distintos recursos e incidentes resueltos en el curso del
proceso, estimo que corresponde regular a los Dres. G. R. y O. E. F. la suma de pesos cuatro
mil ($4.000,00) a cada uno; y al Dr. S. A., la suma de pesos mil ($1.000,00).
Por lo expuesto, de conformidad con lo previsto por los arts. 52 inc.d de la Ley
6354; art. 263 del C.Civil, y concordantes,
RESUELVO:
1) HACER LUGAR a la acción de impugnación de reconocimiento entablada
por el Sr. D.G. D.B. contra el reconocido L.D. B. T., representado por su madre Srta. P.T., y en
consecuencia, desplazar a éste del estado de hijo de aquél.
2) ORDENAR la caducidad de la inscripción de nacimiento consignada
en el Libro-Registro Nº …, Asiento Nº …,Año …,
de la Oficina Gral. San Martín,
Departamento Gral. San Martín, Provincia de Mendoza, donde consta el nacimiento de
L.D.B.T., D.N.I. Nº …, sexo …, nacido el …, a las … hs., en la Ciudad Gral. San Martín,
Mendoza, hijo de D.G. D. B. y de P.L. T., debiendo extender una nueva inscripción
consignando sólo el nombre de la madre Srta. P. L.T., sin filiación paterna, por lo que pasará a
llamarse L.T.
3) IMPONER COSTAS a la demandada vencida.
4) REGULAR HONORARIOS a los Dres. Gr. R.y O. E. F. la suma de pesos
cuatro mil ($4.000,00) a cada uno; y al Dr. S. A., la suma de pesos mil ($1.000,00).
COPIESE.
REGISTRESE.
ARCHIVESE.
NOTIFIQUESE.
Firme,
OFICIESE.
Oportunamente,