3. Reglas, procedimientos y dinámica de las relaciones laborales y

“Análisis comparado de las relaciones laborales en la administración pública latinoamericana”. CLAD, 2002
Perú
Estudio elaborado por José Alberto Bonifacio y Graciela Falivene, por encargo del BID
3. Reglas, procedimientos y dinámica de las relaciones laborales y condiciones de empleo
3.1 Antecedentes
En este apartado se analiza la evolución de los regímenes de empleo1 en la Administración Pública y su
influencia en las relaciones laborales.
Desde siempre, los servidores y funcionarios públicos estuvieron sujetos a un régimen laboral distinto a los
trabajadores de la actividad privada, situación que tiene sustento y clara acogida en la Constitución de 1979. La
Constitución Política de 1993 se refiere a los trabajadores del sector privado en los artículos 22° a 29°, ubicados
en el Capítulo II de su Título I, mientras que de la función pública se ocupa en los artículos 39° a 42°, ubicados
en el Capítulo IV de ese mismo título.
A pesar de esto, en su cláusula transitoria tercera 2 plantea que hasta tanto subsista más de un régimen, no
podrán acumularse cargos. Lo que deja implícito que debería haber una confluencia de ambos regímenes. De
hecho, dentro del Congreso Nacional, en la Comisión de Trabajo, aunque no entró en la agenda legislativa
2001, se trabajó en un proyecto de Ley Única de Trabajo, donde el empleo público formaría parte de ella con un
capítulo específico.
Durante la vigencia de la Constitución de 1979, en teoría un sistema único homologaba las remuneraciones de
todos los funcionarios y servidores públicos. Tal pretensión fue, en realidad, ilusoria: ”...a través de múltiples
mecanismos de evasión las entidades burlaban el sistema y fueron implantando una gran variedad de formas
remuneratorias y para-remuneratorias que crearon gran dispersión, en rubros y en montos.” 3
La Constitución de 1993 suprimió la norma homologatoria, lo cual se tradujo en una mayor dispersión, agravada
por las normas de austeridad, que, al imponer severas restricciones a los incrementos remuneratorios,
generaron una irresistible tendencia a utilizar los resquicios legales para lograr el pago de retribuciones más
ajustadas a la realidad del mercado. 4
Como se ha visto, en el ordenamiento legal de Perú subsisten dos regímenes laborales: el del servicio público y
el de la actividad privada. El primero se rige por el Decreto Legislativo N° 276 que entró en vigencia en marzo
del año 1984. Este régimen público es de naturaleza estatutaria y lo rige el derecho administrativo. Se lo conoce
como la “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”.
El segundo régimen que hemos descripto es el del Decreto Legislativo N° 728 conocido como la “Ley de
Fomento del Empleo” (LFE), que ha sido modificado en forma constante para flexibilizar aún más su articulado.
A diferencia del Régimen del D.L. N° 276, éste es de carácter contractual y se rige por el derecho laboral.
En términos teóricos más que prácticos, los empleados públicos se rigen por el régimen 276 y, por excepción,
por el 728, ya que mientras que para la contratación bajo el régimen de actividad privada debe existir una norma
legal que lo autorice, para hacerlo por el régimen 276 hace falta una vacante, que es aún más difícil. Una
vacante permanente es de hecho imposible por las restricciones financieras establecidas en los presupuestos
anuales. Como se ha señalado, en el decenio pasado, una de las estrategias de la reforma del Estado fue la
1
Las formas de contratación identificadas son: el régimen público (DS 276); el régimen privado (DL 728); contratación de
servicios no personales (SNP) y otras formas de contratación.
Es necesario tener en cuenta que la información siguiente complementa la ya comentada en los anteriores puntos: 1.2
“Empleo público y relaciones laborales en el proceso de reforma y modernización estatal” que permite contextualizar los
cambios del empleo público en la reforma administrativa; el punto 1.3 “Política y reforma laboral” que analiza las nuevas
reglas flexibles del mercado laboral que el sector público comienza a aplicar; y el punto 1.4 “Mercado de trabajo y
tendencias del empleo” que permite visualizar las tendencias del mercado global, sobre todo, en lo que hace al peso de las
relaciones flexibles.
2
Cláusula transitoria Tercera. En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública,
en ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en
contrario.
3
José Luis Risco Montalbán, entrevista citada.
4
Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, D.S. N° 0042001-TR. Pág. 10.
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masiva migración de sectores e instituciones públicas desde el régimen laboral público al privado, en un proceso
aluvional que podría ser denominado como de privatización o contractualización o laboralización. 5
Frente a la discrecionalidad que hoy tienen las 5576 unidades ejecutoras de la administración que de hecho
deciden contrataciones sin que medie el establecimiento de nomencladores, términos de referencia, criterios de
convocatoria y de selección comunes, la Ley de Bases contempla dos formas de ingreso a la Administración
Pública: por nombramiento o por contrato en los términos contenidos en su artículo 15° y con las limitaciones
que el mismo consagra; en ambos casos, previo concurso, que conlleva el acceso a la Carrera Administrativa.
Por supuesto que, tanto los concursos como el tema remunerativo, se encuentran sujetos a normas
presupuestarias.
Los contratos de servicios no personales (SNP)
Cabe reiterar que el ingreso de personal al Estado se ha dado por formas contractuales y no por el régimen de
carrera vigente formalmente. Al margen de la norma, se ha implementado una modalidad denominada “contrato
de servicios no personales”, habiéndose empleado también otras formas contractuales cuyo contenido no se
adecua a las exigencias jurídicas y que no contemplan de manera equitativa un régimen de derechos y
beneficios, previstos en el régimen 728.
En este tipo de contrato hay un vacío legal en cuanto a derechos y obligaciones tanto del empleador como del
empleado. A modo de ejemplos podrían citarse deberes tales como horario, asiduidad y eficiencia, imposición
de sanciones, etc., y derechos tales como remuneración mínima, jornada máxima legal y descansos
remunerados. Sin embargo, en cuanto a la calidad de los servicios del Estado, “aunque parezca paradójico, la
dan los SNP, porque en la mayoría de los casos los servicios no personales son de gente calificada. Gente que
no puede ingresar a la planilla de pagos porque le pagan muy poco. Es gente que podría ingresar a la carrera si
hubiera oposiciones... ... si el dinero que te dan para servicios no personales... lo pudieras pasar a la planilla. Le
das estabilidad a la gente, generas responsabilidad. ”7
Otras formas de contratación
Lo señalado respecto del contrato de servicios no personales es aplicable por extensión o analogía a otras
formas de contratación que han proliferado en la Administración, pretendiendo someter al derecho civil
prestaciones que, por su propia naturaleza, corresponden al derecho administrativo, como son los contratos de
prestación de servicios que se rinden en el lugar y horario designados por la entidad, la que proporciona los
elementos de trabajo y asume los gastos que la prestación del servicio demanda.
También existen contratos en los cuales, a pesar de ser solventados por fondos del Estado, la contratación se
efectúa mediante organismos internacionales, lo que impide, mediante una intermediación / triangulación,
discernir con claridad la naturaleza del contrato. “El núcleo técnico de la Administración no es de carrera y no
está pagado por planilla regular porque un Director de Presupuesto, como es mi caso, no podría estar cobrando
2000 Soles; al igual que un viceministro no podría estar ganando 4000 Soles. Es justamente este desorden el
que el Estado no ha sido capaz de resolver. Es uno de los problemas básicos de la administración que consiste
en captar y retener personal capacitado al servicio de la Administración Pública. El Estado se ha tapado los ojos
y ha pensado que con contraer su tamaño, poniendo leyes que dicen “no se contrata a nadie” alcanza. Pero por
no “contratar a nadie” es que tienes el problema que tienes ahora” 8 Es por tal motivo que el Director de
Presupuesto ha impulsado la firma del Decreto Supremo 125-2001-PCM por medio del cual se conformó una
comisión para elaborar y proponer una reforma a la carrera administrativa para toda la administración central,
instancias descentralizadas y empresas comprendidas en el presupuesto del año 2001.
Otra forma de empleo en el Estado se ha venido produciendo por medio de las empresas intermediarias de
servicios especiales y cooperativas de trabajadores. Empleos que bajo la modalidad de servicios
complementarios, constituyen puestos permanentes en el Estado, con lo cual se efectúan contrataciones
5
Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central D.S. N° 0042001-TR . Pág. 17.
6
Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central D.S. N° 0042001-TR . En dicho informe, se detectan 142 pliegos correspondientes a 557 unidades ejecutoras.
7
Justina Uribe, entrevista citada.
8
Nelson Shack, entrevista citada.
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“temporarias” en forma permanente pero a mayor costo. En referencia al tema, el Director de Presupuesto
señalaba: “...los services tienen un régimen laboral bastante oneroso para el Estado y poco atractivo para el
trabajador. Hay services de profesionales. Por ejemplo yo pago dos mil Soles y al service le llegan 1000”9.
Un informe oficial expresa que la intermediación laboral, reducida a la simple provisión de trabajadores, sólo es
necesaria cuando se trata de los servicios complementarios (seguridad, guardianía, limpieza, mantenimiento,
etc.), mas no para cubrir puestos que la propia entidad puede contratar directamente y a menor costo para el
Estado, sin desmedro y hasta con ventaja para el trabajador. 10 En tal sentido, la sanción de la Ley 27626 del 09
de enero de 2002 es auspiciosa ya que se hace eco de un problema de alto costo social que es también visto
por la sociedad como una de las condiciones injustas que sufre una parte del mercado laboral que fue
arrastrado a la supervivencia por medio de “service” luego del proceso de flexibilización de la década del
noventa. La norma protege los derechos laborales de los trabajadores incluidos en este tipo de contrataciones.
Estas formas precarias de empleo, tal como se venían dando hasta la sanción de la presente ley, eran, según
consideraciones de especialistas peruanos, “contrarias a diversos convenios internacionales y estaban
centradas sólo en el abaratamiento de la mano de obra y podían originar consecuencias sociales delicadas” 11
El informe citado al referirse a esta cuestión de las empresas de servicios señala que: “…hay una variedad
exagerada de formas de contratación, que no sólo combinan régimen público y privado, sino que en cada uno
de ellos se bifurcan en múltiples modalidades contractuales, a lo que se agrega la perniciosa -y onerosapráctica del uso de empresas de servicios (“services”) y cooperativas de trabajadores, no para cumplir tareas
complementarias o proveer personal eventual, sino para cubrir, como si fueran temporales, plazas típicamente
permanentes…” 12
La carrera magisterial
La Constitución peruana entiende como finalidad de la educación, el desarrollo integral de la persona y
garantiza y reconoce la libertad de enseñanza. Asimismo, les otorga a los padres el derecho de participar en el
proceso educativo (Art. 13). Afirma la plena vigencia de las libertades de conciencia y de credo, de información,
opinión y expresión del pensamiento de creación, de acceso a la cultura y difusión de ella en todas sus formas,
expresiones y manifestaciones. La Educación Inicial, Primaria y Secundaria en todas sus modalidades tiene
carácter de obligatoriedad (Art. 17). En las instituciones del Estado, la educación es gratuita, con una
característica especial para las universidades públicas. En ellas, el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos con rendimiento satisfactorio y que carezcan de los recursos económicos
necesarios para cubrir los costos de su educación.
En cuanto a la docencia, el Art. 15 establece que: “El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La
ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus
derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación profesionalización y
promoción permanentes.” El régimen del profesorado como carrera pública y como ejercicio particular, de
acuerdo con el citado artículo, se regula por la Ley del Profesorado: D.L. Nº 24029. En el primer caso incluye a
los respectivos profesores cesantes y jubilados. Asimismo, regula la situación de los no profesionales de la
educación que ejercen funciones docentes. 13
El sistema educativo y su régimen se encuentra descentralizado, tal como lo manifiesta el Art. 16: “El Estado
coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios así como los
requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la
educación”.
9
Nelson Shack, entrevista citada.
Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, D.S. N°
004-2001-TR, Pág. 90.
11
Ciudad, Adolfo; “Las modificaciones a la ley de fomento del empleo”; en Análisis Laboral; Lima; julio de 1995
12
Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, D.S. N°
004-2001-TR, Pág. 41.
13
Complementaria es la Ley N° 25215 modificatoria de la ley del Profesorado, dictada el 19 de mayo de 1990 y
reglamentada por Decreto Supremo Nº 019-90-ED. También el Decreto Supremo Nº 019-90-ED, reglamentario de la Ley N°
24029 y modificatorias.
10
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“Análisis comparado de las relaciones laborales en la administración pública latinoamericana”. CLAD, 2002
Perú
Estudio elaborado por José Alberto Bonifacio y Graciela Falivene, por encargo del BID
La Ley General de Educación Nº 23384, es el documento normativo rector del sistema educativo peruano,
aprobado en 1982. 14 Mientras que, el Decreto Ley Nº 25762 -Ley Orgánica del Ministerio de Educación-,
determina el ámbito y conformación del Sector Educación, la finalidad, atribuciones y estructura básica del
Ministerio de Educación y la finalidad de los organismos públicos descentralizados correspondientes, que como
se ha visto, ha sufrido idas y vueltas en los procesos de descentralización.
El régimen laboral de los docentes contempla un sistema jerarquizado al que los profesores deben ingresar,
cumpliendo determinadas formalidades, por el nivel más bajo de la carrera para ir ascendiendo a lo largo de su
vida profesional, durante la cual gozan de estabilidad laboral absoluta en su puesto de trabajo.
El ingreso a la carrera docente se realiza por nombramiento luego de un proceso de evaluación a cargo de cada
repartición desconcentrada del Ministerio (las direcciones departamentales de educación). Cada instancia
encargada del nombramiento debe conformar un Comité de Evaluación, en el que debe participar un
representante de las organizaciones sindicales. Estos comités evalúan a los postulantes y resuelven los
reclamos por los resultados.
Los órganos desconcentrados deben determinar las plazas vacantes para las cuales se efectúan
nombramientos. La Ley dispone que las plazas a ser cubiertas con nombramientos son principalmente las
ubicadas en las zonas rurales o urbanas de menor desarrollo relativo de la región de origen del profesor (Art.
34-L), entendiéndose que las plazas ubicadas en las zonas urbanas se cubren preferentemente con
reasignaciones a solicitud de docentes que ejercen en zonas del interior. De ese modo, la ley responde a lo que
ha sido la tradición en el magisterio peruano: los docentes ingresan a la carrera ocupando primero y sólo por
unos años las plazas disponibles en las zonas más apartadas, para luego solicitar su reasignación a centros
urbanos.
La carrera docente reconoce cinco niveles. El inicio se da en el Nivel I del Área de la Docencia y concluye en el
Nivel V de la misma o del Área de la Administración de la Educación. 15 La importancia de los niveles para un
docente radica en que a cada nivel le corresponde una remuneración diferente y la posibilidad de asumir cargos
más importantes (los cargos de director y sub-director requieren de docentes de determinado Nivel). El Nivel en
el que se encuentra un docente depende principalmente de sus años de servicio debido a que existen períodos
mínimos de permanencia dentro de cada uno de éstos. El ascenso del Nivel I al Nivel II es automático después
de cinco años de permanencia, mientras que los ascensos después del Nivel II se otorgan a solicitud de los
docentes y de manera selectiva (Art. 43-L), previa evaluación del cumplimiento de requisitos, tales como haber
aprobado cursos de perfeccionamiento y/o de especialización (Art. 44-L), además de un tiempo mínimo de años
de servicios. Según las normas, las evaluaciones para ascender se deben efectuar en los meses de septiembre
y octubre, asignándose el nuevo nivel el primero de enero del año siguiente (Art. 191-R).
Cuadro N° 16: Niveles de la Carrera Pública del Profesorado
Nivel
Tiempo mínimo de permanencia
I
Cinco años
II
Cinco años
III
Cinco años
IV
Cinco años
V
Indefinido
Fuente: Reglamento de la Ley del Profesorado (DS 19-90-ED)
Cabe destacar que la carrera es por niveles y no por cargos; por ello, los ascensos no implican un cambio de
función. Para la ocupación de cargos directivos (director y sub-director de centros educativos) la Ley establece
un procedimiento por el cual, una vez declarados vacantes los cargos, se debe convocar a concurso, bajo la
responsabilidad de un comité de evaluación, que debe realizarse en dos fases. En la primera fase, a realizarse
en noviembre de cada año, tienen derecho a participar sólo los profesores del mismo centro educativo. En la
segunda fase, a efectuarse entre febrero y marzo, participan los profesores en servicio procedentes de
cualquier lugar del país (Art. 150-R).
14
Organización de Estados Iberoamericanos (OEI). “Sistemas educativos nacionales: Perú”. En www.oei.org.
Esta área involucra un ascenso adicional de los docentes que le permite llegar a desempeñarse como especialistas en
educación, sistemas de estadística, inspectoría, investigación, planificación, racionalización y personal.
15
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La carrera médica
La carrera médica está regida por el Decreto Legislativo 559, “Ley de Trabajo Médico” y el Decreto Supremo N°
00360 - 72 - SA "Estatuto del Colegio Médico del Perú"; y rige sus actos profesionales por el Código de Ética y
Deontología del Colegio Médico del Perú y otros dispositivos legales acordados por el país. La regulación del
área es realizada por la Ley General de Salud (LGS) y por la Ley de Modernización de la Seguridad Social en
Salud (LMSS), promulgadas en 1997.
La Ley de Trabajo Médico estipula un máximo de 6 horas diarias o su equivalente de 150 mensuales como
máximo de trabajo en el sector público y guardias que no excedan las doce horas. El ingreso a la carrera se
realiza únicamente por concurso en la condición de nombrado y en los establecimientos de salud de menor
complejidad. Sin embargo, el acceso al escalafón se da a partir de la segunda especialización. Como toda
carrera, cuenta con una estructura jerárquica de cinco niveles y la promoción de nivel es teniendo en cuenta
una evaluación, la calificación profesional y el tiempo de servicios.
En cuanto a las jefaturas o cargos de dirección deben ser cubiertos por concurso y ratificarse periódicamente.
La ley reconoce el derecho de los Profesionales Médicos Cirujanos a la negociación colectiva y respeta los
beneficios adquiridos por los Convenios y Pactos Colectivos, garantizados por la Constitución del Estado y
disposiciones legales vigentes. También la ley en cuestión iguala los salarios entre los empleados del Ministerio
y del ex Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS).
Hasta aquí se ha descrito la letra de la norma (Ley de Trabajo Médico DL 559). Cabe aclarar, sin embargo, que
en general la normativa no se cumplió durante la década pasada cuando se laboralizó también el empleo
público en este sector. Al final de la década del noventa se comenzó con una reforma en el sector que quedó
trunca por la crisis institucional.
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