Barranquilla, 3 de Abril de 2008

LA FACULTAD DE RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES
Y POLICIALES Y SU VISIÓN DESDE LA CORTE CONSTITUCIONAL
IVÁN ALBERTO MUVDI MEZA
UNIVERSIDAD DE LA COSTA
FACULTAD DE DERECHO
BARRANQUILLA
2014
2
LA FACULTAD DE RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES
Y POLICIALES Y SU VISIÓN DESDE LA CORTE CONSTITUCIONAL
IVÁN ALBERTO MUVDI MEZA
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO
ASESOR
DR. WILMAN RAFAEL GUERRERO SIMANCA
UNIVERSIDAD DE LA COSTA
FACULTAD DE DERECHO
BARRANQUILLA
2014
Barranquilla, 28 de febrero de 2014
Doctora
Beliña Herrera Tapias
Directora Centro de Investigaciones Socio Jurídica
Facultad de Derecho
Universidad de la Costa “CUC”
E. S. D.
Cordial Saludo,
Respetuosamente remito a usted trabajo de grado para optar al título de abogado
presentado por el estudiante Iván Alberto Muvdi Meza titulado “La Facultad de
Retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y Policiales y su visión desde la
Corte Constitucional”
Una vez revisado el presente trabajo considero que se encuentra ajustado a las
normas en las que se basa el centro de investigaciones para los requisitos
pertinentes al fomento de trabajos de grado.
Por lo anterior recomiendo su revisión y aprobación, no sin antes realizar las
recomendaciones, acerca de los requerimientos metodológicos que pueda
demandar.
De usted con todo respeto,
WILMAN RAFAEL GUERRERO SIMANCA
C.C. 8760129 de soledad
Magister en Derecho Público y Especialista en DDHH y DIH
Asesor Monografía de Grado
3
NOTA DE ACEPTACIÓN
________________________________________
________________________________________
________________________________________
FIRMA DEL PRESIDENTE DEL JURADO
FIRMA DEL JURADO
FIRMA DEL JURADO
Barranquilla, marzo 20 de 2014
___________________________________________
____
4
DEDICATORIA
A Dios, que nos ha dotado de capacidades para que podamos alcanzar nuestras metas; por
darme la oportunidad de hacer realidad este sueño.
A mis Padres y hermanos que han sido siempre el motor que me impulsa, la razón de mi
lucha y quienes, junto a Dios, dan sentido a mi existencia.
A mis profesores, en especial al Dr. Jorge Eliécer Camargo, al Dr. Vicente De Santis
Caballero, al Dr. Luis Felipe Colmenares, a la Dra. Amparo Escorcia, al Dr. Jairo Vergara
Benítez, quienes fueron siempre un referente de amor por la profesión y un ejemplo de rectitud.
A mis amigos, Mons. Luis Villabona Hernández y José Lama Lama quienes me animaron
desde un principio a asumir y concretar este reto.
5
RESUMEN
El presente trabajo de investigación realiza el análisis de diversos casos en los que se ha
hecho uso de la Potestad Discrecional de la cual goza la Administración a la hora de retirar del
servicio activo a los miembros de la fuerza pública de Colombia y que han terminado
dirimiéndose ante las instancias judiciales, por lo que el objetivo principal será constatar si
realmente se está cumpliendo con los propósitos planteados por el legislador a la hora de
conceder tal atribución a los comandantes de fuerza, es decir, el mejoramiento del servicio
dentro de los límites de la misma ley para evitar con ello caer en la arbitrariedad.
Mediante un análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en contraste con los
pronunciamientos en el mismo sentido del Consejo de Estado, se observará cuál de esas
decisiones se ajusta más a la voluntad del legislador en cuanto a que el uso de esta medida sea
realmente adecuada a la norma que la autoriza y a los fines que le sirven de causa.
Se considera muy importante este trabajo ya que presenta en síntesis la visión garantista de
los derechos fundamentales de la Corte Constitucional la cual aparece como una luz al final del
túnel de la arbitrariedad en el que se encuentran innumerables personas a las cuales se les
desvincula del servicio activo de alguna de las fuerzas de seguridad del Estado sin presentar una
explicación diferente a la presunción de legalidad de los actos administrativos.
Palabras claves: Potestad Discrecional, Retiro Discrecional, Derechos fundamentales.
6
ABSTRACT
This research takes the analysis of various cases where use has been made of the discretion
which the Administration has when removed from active duty members of the armed forces of
Colombia and who have completed resolved before the courts , so the main goal will determine
whether you are actually fulfilling the purposes set by the legislature in granting such attribution
commanders force , ie , service improvement within the limits of the same law to thereby prevent
falling into arbitrariness.
Through an analysis of the jurisprudence of the Constitutional Court in contrast to the
statements in the same direction of the State Council , will be seen which of these decisions are
more conforms to the will of the legislature regarding the use of this measure is really
appropriate to the rule that authorizes and for purposes that serve as cause.
This work is considered very important because it provides a summary of the vision guarantor
of fundamental rights by the Constitutional Court which appears as a light at the end of the
tunnel of arbitrariness in which countless people are at which it is broken service active in some
of the state security forces without presenting a different presumption of legality of
administrative acts explanation.
Keywords: Discretionary Powers, Discretionary Retirement, Rights.
7
CONTENIDO
RESUMEN
5
INTRODUCCIÓN
9
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
12
OBJETIVOS
17
OBJETIVO GENERAL
17
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
17
IMPACTO INTERNO
18
1. LA FACULTAD DISCRECIONAL
20
2.
1.1 ACTIVIDAD REGLADA Y DISCRECIONAL
20
1.2 DEFINICIÓN DE LA FACULTAD DISCRECIONAL
24
1.3 CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DISCRECIONAL
26
1.3.1 TIPOS DE DISCRECIONALIDAD
27
1.3.2 LÍMITES A LA FACULTAD DISCRECIONAL
28
1.3.3 DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD
30
1.3.4 RÉGIMEN LEGAL DE LA FACULTAD DISCRECIONAL
31
EL ACTO ADMINISTRATIVO
36
2.1 DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO
36
2.2 ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL
ACTO ADMINISTRATIVO
42
2.3 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS
51
2.3.1 SIMPLE LEGALIDAD
51
8
2.3.2 LEGALIDAD FORMAL Y LEGALIDAD INTERPRETATIVA
51
2.3.3 JURIDICIDAD Y LEGALIDAD
52
3. ANÁLISIS COMPARATIVO DE SENTENCIAS PROFERIDAS POR PARTE DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO REFERENTE A RETIROS
DISCRECIONALES
57
3.1 POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO
58
3.1.1 PRIMERA POSICIÓN
58
3.1.2 SEGUNDA POSICIÓN
63
3.1.3 TERCERA POSICIÓN
69
3.1.4 ÚLTIMA POSICIÓN
72
3.2 POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
79
3.3 PRECEDENTE JUDICIAL MÁS CONVENIENTE PARA EL PAÍS ENTRE EL
PROFERIDO POR EL CONSEJO DE ESTADO Y EL DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL FRENTE A LA POTESTAD DISCRECIONAL
94
4. CONCLUSIONES
110
5. RECOMENDACIONES
117
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
119
9
INTRODUCCIÓN
Colombia se presenta en la Constitución Política como un Estado Social de Derecho donde no
hay cabida a procedimientos que de alguna forma sean violatorios de derechos fundamentales
tales como el derecho al Debido Proceso, o del Derecho al Trabajo.
El artículo 44 del Código Contencioso Administrativo establece las bases para que exista en
Colombia la llamada “Facultad Discrecional” que corresponde a la facultad que tiene el Estado
de retirar del servicio activo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía en pro de su
mejoramiento; Sin embargo, en la práctica se ha visto como una costumbre generalizada el retiro
de muchos de los miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía sin ningún tipo de
explicación aduciendo la administración que todos los actos en este sentido gozan de la
presunción de legalidad.
Se entiende como Facultad Discrecional, la potestad jurídica del Estado que permite a la
autoridad administrativa, en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u
otra decisión, es decir cuando su conducta o forma no esté previamente determinada por la ley.
En los eventos antes enunciados, el servidor público es relativamente libre para
apreciar,
valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias
posibilidades.
10
Se analizó la visión de la Corte Constitucional sobre la discrecionalidad de retiro del personal
de las Fuerzas Militares, sobre todo en los casos de retiro discrecional de sus miembros, para
constatar si los actos administrativos garantizan la presunción de legalidad.
La investigación parte del supuesto que la Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su
cargo la protección del orden constitucional, de los derechos y libertades de los ciudadanos y la
convivencia pacífica. Es por eso que la ley ha optado por un régimen de carrera de sus
funcionarios que permita cierta flexibilidad, de suerte que se pueda garantizar el cabal
cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública.
La investigación consignada en este trabajo se orienta a comprobar que dicha flexibilización
no puede desconocer los principios constitucionales que la orientan. Colombia es un Estado
Social de Derecho, por lo cual en ella no existen poderes ilimitados, y todos los poderes están
ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia. Este
principio es el que garantiza que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de
sus competencias legales sean controlables.
Se presume, en consecuencia, que la denominada Facultad Discrecional permite que por
razones del servicio se pueda disponer el retiro de funcionarios vinculados a las Fuerzas
Militares o a la Policía Nacional. Ello indica, que las razones deben obedecer a criterios
objetivos y razonables, sujetas básicamente a las consagradas en los artículos 217 y 218 de la
11
Constitución Política, con el fin de garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en
aras de la prevalencia del interés general.
La investigación es de tipo jurídico, pues tiende a la identificación y registro de las fuentes de
conocimiento de lo jurídico. Para ello se realizan acciones con aplicación de reglas técnicas para
el tratamiento de las fuentes de conocimiento del Derecho y su interpretación en el ámbito de lo
jurídico.
El enfoque es eminentemente dogmático, entendido como doctrinal, como actividad ordenada
dentro de la investigación jurídica, encaminada al estudio de la doctrina con la finalidad de hacer
comparaciones entre lo que aparece en el campo normativo y los aportes de los juristas.
Se intenta, entonces, recopilar y analizar las sentencias de la Corte Constitucional, a fin de
probar que la motivación de los actos administrativos es vista en el derecho contemporáneo
como una garantía en contra de la arbitrariedad, especialmente cuando de actos discrecionales se
trata, que encuentra fundamento en el principio de publicidad que preside el ejercicio de la
función pública, recogido en la Constitución Política en su artículo 209.
La actualidad del tema se manifiesta en el incremento de protestas de miembros retirados por
medio de este mecanismo, ya que consideran vulnerados sus derechos.
12
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La naturaleza y fin de las carreras de la Fuerzas Militares permiten el retiro discrecional de
sus integrantes sin que ello signifique que se vulnere el debido proceso y el derecho de defensa,
siempre y cuando obedezca a razones objetivas discutidas, demostradas y puestas en
conocimiento de los afectados para que las controviertan siguiendo el proceso legal establecido.
El Código Contencioso Administrativo plantea así
la facultad discrecional de la
administración: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o
particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa” (Diario Oficial, 2011, p.2).
En la práctica, se ha venido implementando, de manera reiterada, la costumbre de hacer
uso de la medida discrecional para retirar del servicio activo a los miembros de la fuerza pública
sin el cumplimiento de los requisitos por medio de los cuales, el legislador, facultó a la
Administración para que ésta tuviera como herramienta expedita el goce de cierto margen de
libertad en pro del mejoramiento del servicio y la satisfacción del interés general. Lo anterior, ha
traído como consecuencia un sinfín de demandas en contra de la Nación y el Ministerio de
Defensa por la violación de derechos fundamentales. Al llegar los procesos a la Jurisdicción
Administrativa, la visión de este ente se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos
legales para sostener la presunción de la legalidad del acto administrativo, trayendo como
consecuencia, para el afectado por la medida, el tener que desvirtuarla con la gran dificultad de
no contar con una motivación, aunque sea mínima, con la que se pueda constatar la
improcedencia de la medida derivando todo ello en el hecho de que la acción de nulidad y
13
restablecimiento del derecho no sea suficiente para garantizar la protección efectiva de los
derechos de quien soportará en su totalidad el peso de los efectos de la potestad discrecional
administrativa. Por esta razón, el sujeto pasivo de la medida discrecional, se ve en la forzosa
necesidad de acudir, por medio de la tutela, a la Jurisdicción Constitucional para que ésta obligue
al ente administrativo que expidió el acto motivarlo permitiendo al afectado ejercer su derecho a
controvertirlo si considera que sus derechos le están siendo vulnerados.
Las causas que dan origen a esta problemática radican, principalmente, en el hecho de que se
está haciendo un mal uso de la facultad discrecional por parte de la Administración, ya que, se
está utilizando, en no pocos casos, de manera injusta para satisfacer intereses subjetivos que para
nada procuran el mejoramiento del servicio, ni mucho menos la satisfacción del interés general.
Con esta situación, se han podido constatar casos tan injustos como por ejemplo, sacar elementos
del servicio activo por venganza, para favorecer la burocracia y darle el puesto a otro que sea
amigo, o más afín al comandante de turno; entre otras situaciones.
Otro factor que ha contribuido a incrementar esta problemática, como se demostrará en este
trabajo, es la resistencia, por parte de la Jurisdicción Administrativa, en este caso, a la
constitucionalización del derecho, pese a que, la visión globalizada del mundo concentra su
mirada hacia este esfuerzo. Esto ha generado en Colombia una inseguridad jurídica ya que, como
lo podremos notar en algunas de las sentencias del Consejo de Estado, en la misma sala, ha
habido soluciones distintas para asuntos similares dependiendo ello de qué sub sección conozca
el asunto.
14
De continuar con esta situación, se seguirían vulnerando derechos fundamentales de oficiales,
sub oficiales y militares o policiales rasos, lo cual es inconcebible no evitarlo en pleno siglo
XXI. Si no se obliga a la Administración a hacer buen uso de la medida, se seguirá favoreciendo
la burocracia, la arbitrariedad e incluso la corrupción administrativa. Además de esto, se seguirán
congestionando los despachos judiciales por estas situaciones que son fácilmente evitables si al
momento de impartir justicia, los jueces de la República, no se limitan a una visión puramente
legalista restando interés a la esfera constitucional en un Estado que se presenta al mundo como
Social de Derecho.
Si se analizan las diversas normas que consagran la potestad administrativa, nos damos cuenta
de que el problema no radica en las normas en sí, sino en su aplicación. Por este motivo, se
plantea en este trabajo como una posible solución el que las mismas sean declaradas
condicionalmente exequibles en la medida en que los actos administrativos discrecionales sólo
sean procedentes cuando claramente se constate la aplicación de los principios de adecuación y
proporcionalidad que plantea la norma con ánimo de mejorar el servicio y satisfacer el interés
general. Por otra parte, se considera en este trabajo, que ante situaciones como las ocurridas
recientemente en las Fuerzas Militares, relativas a posibles anomalías y corrupción en la
contratación militar, antes de proceder a llamar a calificar servicios a miembros activos de
alguna de las fuerzas de seguridad del Estado, sin que medie una investigación que defina
responsabilidades individuales, en pro de la garantía de derechos fundamentales como la
presunción de inocencia, el debido proceso, el derecho al trabajo, el derecho al buen nombre,
entre otros; se proceda a aplicar lo que la misma ley propone cuando habla de la suspensión que
implica que el sujeto pasivo de la medida se encuentra bajo investigación y por ende, se le separa
momentáneamente del cargo y se limita a la mitad el pago de su salario. Si se comprueba la
15
inocencia, se restablece en su cargo y se le devuelven los dineros retenidos. En caso contrario, se
le separa del cargo, pero por lo menos se le permite al investigado su derecho a defenderse y a
ser vencido en juicio. De igual manera, si la situación por la que se toma la decisión de separar
del cargo a un miembro activo de alguna de las fuerzas de seguridad del Estado es diversa a la
posible comisión de un delito, el acto administrativo debe contener, por lo menos, un mínimo de
motivación por el cual se pueda inferir que la separación del cargo obedece a criterios objetivos y
razonables.
Por otra parte, consideramos como otra parte de una posible solución, para finiquitar esta
problemática, el hecho de que pueda someterse a un control posterior los actos administrativos
discrecionales como ocurre en el proceso penal con algunas de las situaciones que tienen que
conocer los jueces de esta rama del derecho, precisamente para evitar al máximo cualquier
arbitrariedad que ponga en peligro o que atente contra derechos fundamentales. Por ejemplo: en
la captura de un sospechoso, sólo se puede efectuar cuando medie una orden judicial, o en su
defecto, cuando se den las circunstancias de flagrancia. A pesar de que en el primer caso, un juez
de la República es quien, después de verificar los elementos materiales probatorios, emite la
orden de captura, y por ende se presume legal, ello no significa que después de materializada la
captura, no pueda existir un control judicial posterior, como en efecto existe, que se hace en la
audiencia de legalización de captura. Consideramos que de igual modo, aunque los actos
administrativos discrecionales se presumen legales, ello no los exime de un control posterior. De
hecho, así lo ha reiterado la Corte Constitucional.
16
Teniendo en cuenta de que se presume la legalidad de los actos administrativos, y que la
visión del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional son divergentes en muchos casos,
frente a la aplicación de la potestad discrecional con relación al retiro del servicio activo de los
miembros de las fuerzas de seguridad del Estado Colombiano , surgen algunos interrogantes que
se constituyen en síntesis del problema a investigar; a saber: ¿Cuál es el precedente judicial,
entre los proferidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional más conveniente, frente
a la facultad discrecional administrativa, para garantizar la seguridad jurídica del país y los
derechos fundamentales de los gobernados? ¿Es la presunción de legalidad de los actos
administrativos razón suficiente para eximirlos del deber de motivar y para excluirlos de un
control posterior de legalidad? ¿Es el deber de motivar los actos administrativos discrecionales y
su posible control posterior una afrenta a la potestad discrecional administrativa?
17
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL:
Formular, las razones por las cuales, la interpretación constitucional del régimen discrecional,
es la mejor respuesta frente al creciente descontento de quienes son retirados del servicio activo
de las fuerzas de seguridad del Estado Colombiano que se refleja en el incremento de las
demandas contra la Nación, el Ministerio de Defensa y las Fuerzas Militares y policiales.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

Identificar los elementos determinantes de la legalidad de un acto administrativo
en el ejercicio de la Facultad Discrecional con base en las tesis de los principales
doctrinantes y especialistas en el tema.

Examinar sentencias de la Corte Constitucional frente a las del Consejo de Estado
que hagan referencia al uso de la Facultad Discrecional al interior de la Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional.

Analizar la situación actual del problema con base en algunos de los reclamos
dirigidos a la Corte por parte de miembros de las Fuerzas Militares.
18
IMPACTO INTERNO
La realización de esta investigación reviste una relevancia considerable si se tiene en cuenta
el elevado número de bajas discrecionales que se han dado a lo largo de los últimos años al
interior de las fuerzas militares y de policía.
La importancia radica principalmente en el análisis referente a cómo, en la práctica, el Estado
ha venido utilizando de manera arbitraria la potestad discrecional administrativa rayando en la
arbitrariedad, al asumirla como una potestad absoluta que, como tal no admite
condicionamientos como el deber de motivar, aunque sea en un mínimo, que permita deducir
que el acto administrativo se expide por razones objetivas y concretas que buscan la realización
del interés general y el mejoramiento del servicio; o ser susceptible de un control jurisdiccional
posterior cuando el afectado por la medida reclama ante la jurisdicción administrativa ante una
posible violación de sus derechos.
Este análisis jurisprudencial nos brinda la oportunidad de conocer la posición tanto del
Consejo de Estado, como el de la Corte Constitucional; el primero desde una visión formal legal
y la otra, desde la esfera de los derechos fundamentales. Además de lo anterior, permite observar
la evolución del derecho frente a este tema, al mismo tiempo que, las complicaciones que se han
presentado en su interpretación y que han derivado en que, los miembros activos de alguna de las
fuerzas de seguridad del Estado Colombiano, cuando se les desvincula por medio del retiro
discrecional, con violación de sus derechos fundamentales, se ven en la necesidad de tener que
recurrir primero a la jurisdicción administrativa que, al no exigir la motivación del acto
discrecional, deja sin argumentos al afectado por la medida, el cual, al tener que soportar la carga
de la prueba, sin este elemento fundamental, no cuenta con los medios necesarios para
19
defenderse, por lo cual, debe acudir, en segundo lugar, a la jurisdicción constitucional para que
ésta obligue a la administración a demostrar, mediante la inversión de la carga de la prueba, el
cumplimiento de los principios de adecuación y proporcionalidad que colocó el legislador como
elementos orientadores de la potestad discrecional administrativa en aras de evitar la
arbitrariedad.
El tema tiene un impacto directo en la forma como se abordan actualmente, mediante el uso
de la facultad discrecional, las situaciones irregulares que se presentan al interior de las fuerzas
de seguridad del Estado Colombiano contradiciendo el principio de que la misma no es una
sanción; sin embargo, la opinión pública acaba de conocer dos casos recientes al interior del
Comando General del Ejército, a saber, la fachada Andrómeda (interceptaciones por parte de la
inteligencia militar) y las irregularidades en materia de contratación en cuyas sendas situaciones,
se utilizó la potestad discrecional administrativa bajo el argumento de “posibles situaciones
delictivas” sin que haya mediado para ello ningún tipo de investigación que haya hecho posible
establecer responsabilidades individuales que permitan deducir que, realmente, el llamamiento a
calificar servicios contribuye, en estos casos, al mejoramiento del servicio y a la satisfacción del
interés general. Por lo menos en el primer caso, después de haber retirado a varios oficiales de
las Fuerzas militares, el propio Presidente de la República, reconoció que dicha operación de
inteligencia era legal.
El tema reviste relevancia para cualquier militar que quiera conocer las garantías que se le
ofrecen desde la Corte Constitucional para la protección de sus derechos fundamentales como el
del debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho al trabajo, entre otros.
20
1. LA FACULTAD DISCRECIONAL.
1.1 Actividad Reglada y Discrecional
A pesar de la claridad de las expresiones filosóficas y jurídicas de los revolucionarios
franceses, cierto sector de la doctrina clásica, fundada en razones de aparente libertad de acción
en la administración para determinados eventos "quiebra el principio de legalidad", consistente
en el reconocimiento de una libertad absoluta de actuación para la administración en los casos
denominados de "facultades discrecionales" que en su conceptualización originaria era entendida
como el no acatamiento al orden legal: "Allí donde la ley no ha entrado, o sea en casos en que
por falta o defecto de normas jurídicas" la administración debía disponer lo menester (Prat,
1986) (..... Durante el siglo XIX, la doctrina Administrativista acostumbraba a distinguir una
cierta categoría de los actos administrativos no susceptibles de contralor contencioso. Estos eran
denominados Actos de Administración pura. Actos del oficio exclusivo de la administración,
Actos discrecionales o decisiones puramente administrativos. Resabio de antiguas y caducas
tradiciones absolutistas, los Tribunales Judiciales no recibían las impugnaciones que los
particulares intentaban contra estos actos, siendo rechazadas de plano por "su naturaleza
discrecional". Esta fue la jurisprudencia constante del Consejo de Estado francés contra la
opinión cada vez más resistente de la doctrina gala, iniciada ya desde 1865 por Savigny. Esta
también será la solución aceptada e impuesta por el denominado sistema armónico de Santamaría
Paredes en España cuando se dictó la ley sobre contencioso de 1888, que excluía la masa de
actos "discrecionales", de toda revisión jurisdiccional. (Prat, 1986).
La potestad reglada, como se ha venido sosteniendo, se presenta cuando se está frente a una
atribución legal. A la existencia de norma de competencia clara y específica, debiendo el órgano
21
y servidor estatal actuar en la forma específicamente enunciada en dichas disposiciones sin lugar
a posibilidades de romper los marcos en ellas preceptuados para su ejecución. El ejercicio de las
potestades regladas implica un proceso de adecuación estrictamente típico, entre los supuestos de
hechos descritos por la ley y los analizados en el mundo de la realidad (Santofimio, 1988).
A pesar de tratarse de un proceso estricto, de todas maneras implica ciertos momentos de
apreciación o subjetivismo, porque, al fin, quien aplica la norma no es más que una persona
natural, vocero de la voluntad estatal asignada por la Ley o la Constitución al órgano respectivo.
Esta realidad ha sido interpretada por el Consejo de Estado, cuando acepta que la legalidad puede
ser en la práctica reglada o discrecional, sin implicar esta última un desconocimiento del
ordenamiento positivo ni formal ni finalísticamente, señalando Sáchica (citado por Arciniegas,
1982) que "tal tipo de reglamentación es de una rigidez impracticable, ya que es imposible que la
forma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias
jurídicas de las mismas."
De igual manera, Vedel
refiriéndose al grado de competencia reglada existente en las
llamadas decisiones administrativas, está de acuerdo en aceptar que "no existe nunca
competencia reglada pura"; porque incluso en toda actuación de la administración el cinturón de
fuerza, de la atribución vinculatoria o reglada, se ve disminuido necesariamente por lo que la
doctrina francesa denomina "elección del momento" (1980, p. 264) figura con la que no se hace
otra cosa que reconocer el grado de subjetividad o de iniciativa de que goza la administración
para el estudio y análisis de la realidad fáctica, respecto de los estrictos contenidos normativos,
en el cumplimiento de la potestad reglada, asunto que indicábamos anteriormente.
22
La potestad reglada constituye la regla general del principio de legalidad en el Estado de
derecho. Lo discrecional es la excepción. A diferencia de las potestades regladas, en las llamadas
potestades discrecionales la administración interviene mediante proceso de valoración subjetivo
con el fin de adecuar el mundo de la realidad de los hechos a las consideraciones amplias y
genéricas de la norma. Precisamente esta circunstancia habilita al respectivo órgano o
funcionario, para que agregue el ingrediente de la iniciativa, en la búsqueda de los fines públicos
estatales. Contrariamente a la idea inicial con que se planteó la teoría de la discrecionalidad de la
administración -libertad absoluta de la administración para disponer en aquellos asuntos no
determinados por la ley; como lo señala la doctrina tradicional, la administración podía hacer no
sólo aquello para lo que estaba expresamente autorizada, sino también todo aquello no prohibido
y no regulado expresamente por la ley-o El concepto moderno -ajustado al concepto de legalidad
en el Estado de derecho- sostiene en sentido lógico que la atribución y el ejercicio de cualquier
potestad sólo es posible ante la existencia previa de un precepto legal superior.
En consecuencia, debe admitirse que la potestad discrecional obedece a claras políticas
legislativas que otorgan facultad a la administración para realizar juicios de valor, apreciaciones
subjetivas, estimaciones -con el fin único de cumplir con el cometido estatal del bien común o
interés social-, que por razón de las circunstancias y de la inmediación es forzoso que la ley se
desprenda de su regulación concreta y la atribuya en sus ejecutores, es decir, los funcionarios
administrativos. La potestad abierta de la discrecionalidad -ha dicho el Consejo de Estado-, se
caracteriza precisamente por esa cobertura de actuación o margen de mayor o menor amplitud
23
para la realización de los objetivos trazados: Unas veces será la oportunidad para decidir
facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para
escoger alternativamente entre varias formas de decisión, en algunas ocasiones la ley fijará
únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que
se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente según
Sáchica (citado
por Arciniegas, 1982).
Se reitera entonces, que la potestad discrecional es de naturaleza normativa o legal, en la
medida que se presenta tan sólo en aquellas oportunidades en que la ley o los reglamentos
permiten cierto grado de amplitud en la apreciación de los hechos que motiven su aplicación por
los funcionarios administrativos.
La discrecionalidad administrativa no es sinónimo de "arbitrariedad" (en su concepción
clásica u originaria de por sí era arbitraria, al permitirse total libertad a la administración y
considerarse por eso mismo incontrolable ante los tribunales contencioso administrativos); el
funcionario ejecutor de una potestad de esta naturaleza, se encuentra evidentemente sometido a
los extremos en causantes determinados en la Constitución, la ley, y la finalidad específica del
bien común que debe buscar toda ley y perseguir toda actuación de la Administración pública.
En el derecho colombiano, tanto la jurisprudencia como la doctrina están de acuerdo al
señalar que la Facultad discrecional no es absoluta o pura; de serlo, se quebrantaría el principio
24
rector de la legalidad de los actos en el Estado de derecho, permitiendo que éstos escapen de su
control natural: En principio, ningún Acto de la Administración queda libre, entre nosotros, de
tal control; a diferencia de lo que sucede en otros países. Se debe esto al hecho de que en
Colombia, "discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad", y ésta reinaría allí donde existan
autoridades cuyos actos carezcan por entero de control por la jurisdicción contenciosa
administrativa. (Consejo de Estado, 1975).
1.2 Definición de la Facultad Discrecional
En un Estado Social de Derecho el poder público se practica conforme a estrictos principios y
normas derivadas de la Ley, no existe plena libertad para que la actividad pública o un
funcionario ejerza sus funciones, sino que están debidamente reguladas (o regladas) en las
normas respectivas.
Pero hay que tener en cuenta que la Administración pública cumple con múltiples
actividades, y no siempre la ley logra determinar límites precisos para el actuar de la
administración. Es por eso que el ordenamiento jurídico otorga un margen de libertad de
apreciación de la autoridad, la cual realiza una valoración en parte subjetiva para ejercer sus
potestades en casos concretos. Es lo que se denomina “Facultad Discrecional”. (López, 2000).
Este margen de libertad administrativa al ejercer su potestad discrecional no es extralegal ni
ilegal sino, por el contrario, dentro del orden legal. Algunos tratadistas afirman que “no hay
25
discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente en virtud de la ley y en la medida en que la
ley lo haya dispuesto” (Almanza, 2000, p.15).
En consecuencia, según Acosta (1993)
La potestad discrecional sólo es tal cuando la norma legal lo determina de esta manera.
Es por eso que la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, ya que debe observar
y respetar determinados elementos que le señala la ley como son los siguientes: la
existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión, la
competencia de un órgano determinado y que se confiera para la consecución de
finalidades públicas (p. 62).
La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. La discrecionalidad es el ejercicio de una
potestad legal por la cual la administración toma su decisión en atención a la complejidad y
variación de los casos sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea más justo a la
situación concreta, observando los criterios generales establecidos en la ley. Por el contrario, la
arbitrariedad se caracteriza por manifestar el capricho de quien ostenta el poder, lo cual es ajeno
al Derecho, al margen de la ley.
Al hablar de acto discrecional debe entenderse como un acto administrativo en el que si bien
la administración actúa dentro determinados límites, también lo es que goza de determinada
libertad ya que su conducta, análisis y decisión que llega a tomar ante determinado hecho no está
constreñida por normas legales totalmente, sino por la finalidad jurídica a cumplir, que es la
satisfacción de la mejor manera del interés público; haciendo lo anterior, mediante la valoración
26
que hace la autoridad de determinados hechos o situaciones que se encuentran en presencia de la
misma, tratando de guiarse por datos que representen la oportunidad y conveniencia para la
satisfacción de la mejor manera de la finalidad jurídica obligada a realizar, y estando siempre
respetando las reglas de la moral y del interés público en las que se encuentra.
1.3 Características del acto discrecional
Por lo anteriormente explicado, puede sintetizarse que las características del acto
administrativo discrecional son las siguientes:
La autoridad emisora del acto discrecional tiene la facultad de elegir de entre las posibles
decisiones la más adecuada.
Dicha elección se hará con base en la valorización y apreciación que hace de los hechos ante
los que se encuentra. Apoyándose y respetando por tanto las reglas de la moral y del interés
público.
En el acto discrecional al momento de valorar el hecho se realiza un juicio de oportunidad en
relación a normas o criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos.
En el acto discrecional se da una mayor libertad de elección por la autoridad, ya que ésta al
decidirse por determinada posibilidad, lo hace mediante un análisis que no implica una conducta
automatizada por la autoridad, sino una apreciación de los hechos ante los que se encuentra. Es
por ello, que si bien la autoridad debe forzosamente de partir de la norma para estar facultada a
realizar un acto discrecional también lo es que no está constreñida para tomar dicha decisión de
manera automática sin una apreciación de criterios de carácter no legislativo (Anónimo, s.f).
27
1.3.1
Tipos de discrecionalidad.
Según
Martínez
(2007) entre las diferentes clases de facultades discrecionales se
encuentran:
La facultad discrecional libre consiste en que el órgano puede o no realizar la actividad que
le está permitiendo la ley, existiendo una total libertad para actuar o no y también para
determinar el sentido y alcance de la declaración unilateral de voluntad. V.gr. nombramientos,
actos en las relaciones diplomáticas, etc.
La facultad discrecional obligatoria consiste en que el funcionario o empleado público
tiene que actuar en uno u otro sentido pero no puede abstenerse de emitir el acto.
La facultad discrecional técnica consiste en que los entes gubernamentales tienen libertad
para seleccionar los mecanismos idóneos para llevar a cabo sus tareas de naturaleza científica o
técnica.
En relación a esta facultad discrecional técnica, hay otras opiniones en doctrina contrarias a
poder concebirla como tal, ya que autores como. Marienhoff (1990) comenta que las reglas
técnicas no pueden estar supeditadas a la discrecionalidad, ya que la técnica por su propia
naturaleza excluye la posibilidad de una facultad discrecional ya que estas obedecen a
conclusiones científicas y criterios que por ser ineludibles escapan a las posibilidades de que la
autoridad pueda tomarla como objeto para el ejercicio o no de su facultad discrecional.
En virtud de lo anterior, y desde una opinión personal, se piensa que la posibilidad de que
exista discrecionalidad técnica estará en la medida de que pueda optarse de entre varios métodos
o procedimientos técnicos por la autoridad para el caso concreto, ya que la facultad discrecional
de la autoridad no radica en que la autoridad misma tenga que crear por sí las reglas técnicas,
28
sino en elegir mediante un juicio de oportunidad, las reglas técnicas que la ciencia en su
respectivo campo las crea. (Anónimo, s.f)
1.3.2 Límites a la facultad discrecional.
Como bien es sabido todo acto de autoridad debe sujetarse a un ordenamiento jurídico para
que su actuar sea permitido, es entonces que esto implica la existencia de límites dentro de los
cuales la discrecionalidad tampoco escapa. Es por ello, una prioridad señalar, que los límites de
la discrecionalidad, siguiendo a Martínez, pueden entenderse como una evaluación de los
motivos o razones que motivan el acto, así también serán objeto a seguir los fines que se
persiguen con dichos motivos o razones.
En virtud de lo anterior, la discrecionalidad no puede ser una potestad ilimitada de la
Administración Pública, apareciendo el Estado de Derecho que controlará cualquier posibilidad
de la existencia de un acto caprichoso nacido con el pretexto del ejercicio de una facultad
discrecional. Dicho Estado de derecho se valdrá de la Vía administrativa y Judicial para que
dicho acto administrativo discrecional se sujete a los límites que la ley y la doctrina dominante
toman como necesarios, para que el acto administrativo discrecional se desenvuelva dentro de un
contexto de juridicidad.
Dentro de los límites que señala un Estado de Derecho puede establecerse la misma ley, ya
que ella determinará los lineamientos a los que se ha de sujetar la autoridad. En relación a esto,
hay que recordar que si bien el ejercicio de la actividad discrecional se desarrolla apoyándose en
criterios de carácter no legislativo, tampoco hay que dejar de reconocer que el punto del que
parte todo acto de autoridad es la misma ley.
29
Un límite también importante es la satisfacción de la mejor manera del interés público, ya que
éste es un límite infranqueable al cuál debe sujetarse el acto administrativo discrecional como un
tipo de acto administrativo de los que contempla el ejercicio de la administración pública.
Según Martínez
Otro límite es por tanto la finalidad a que debe responder la emisión del acto, ya que como
bien se ha dicho, no existe la facultad discrecional en cuanto a la finalidad del acto. Y es que el
fin sin lugar a dudas será siempre de carácter reglado, dándonos cuenta que el fin
necesariamente estará expresamente o implícitamente señalado en la ley, pero que en el
último caso el fin de la actividad administrativa se conducirá hacia el bien común (2007, p.
278).
Otro tipo de límites que son también necesarios para el desarrollo sano de una actividad
discrecional son:
a) Los hechos:
Este elemento no puede estar sujeto a apreciación alguna, no hay discrecionalidad que se pueda
permitir para decir que se dieron o no los hechos, ya que estaríamos ante un vicio, por una falta
de causa por haber emitido el acto administrativo discrecional sin haber concurrido los requisitos
de hecho necesarios para emitirlo.
b) Reglas formales:
Estos elementos se presentan en el acto administrativo, tanto el discrecional como en el reglado,
con caracteres de uniformidad y de relativa estabilidad. Un ejemplo de ellos es la competencia
que siempre será un límite obvio de todo acto administrativo. Y es que la existencia de formas o
de un procedimiento especial para la emanación de un acto no es impedimento para excluir la
posibilidad de que el respectivo acto sea discrecional.
c) Principios Generales del Derecho:
30
Entre dichos principios se encuentra la razonabilidad, la prudencia, la buena fe, la justicia, la
equidad, la igualdad, la libertad, el debido proceso legal, el evitar el mayor perjuicio, etc.
d) Autolimitación de la administración:
Esta puede llevarse a cabo a través del ejercicio de la facultad reglamentaria del presidente, de
actos administrativos generales como las llamadas circulares.
Una vez determinados los límites que se establecen para el desarrollo de la actividad
administrativa discrecional, podemos comentar por último las teorías que han influido para
someter una posible potestad discrecional ilimitada que pudiera originarse en manos de una
autoridad con fines diferentes a los que le marca la ley (Martínez, 2007, p.278).
1.3.3 Discrecionalidad y arbitrariedad.
En relación a este punto la doctrina es tajante, ya que manifiesta que no se puede confundir la
discrecionalidad con la arbitrariedad.
Al respecto Marienhoff comenta que la arbitrariedad es una conducta antijurídica e ilegítima de
los órganos del Estado; en cambio la discrecionalidad se desenvuelve en un contexto de
juridicidad y es por principio legítima. También comenta, que un acto administrativo
discrecional tiende a satisfacer los fines de la ley, como lo es el interés público; en cambio un
acto arbitrario se aparta de la finalidad a que el acto emitido debe responder. Otra diferencia que
apuntar, es que la arbitrariedad es una libertad mal orientada; en cambio la discrecionalidad si
bien también goza de libertad, también lo es que esa libertad está limitada por un fin, que es la
satisfacción de los intereses públicos que marca la ley.
31
Además de lo anterior, Gabino (citado por Marienhoff, 1990) comenta, que “.....siempre el poder
arbitrario representa la voluntad personal del titular de un órgano administrativo que obra
impulsado por sus pasiones, caprichos o sus preferencias.....”; en cambio la facultad discrecional,
“.... que aunque constituye la esfera libre de la actuación de una autoridad, tiene un origen
legítimo, como lo es la autorización legislativa....”. Y es por esta razón que una orden arbitraria
carece de todo fundamento legal, en cambio la orden discrecional siempre tendrá que cumplir
con los requisitos que exige el artículo 16 constitucional de fundar y motivar la causa legal del
procedimiento.
1.3.4 Régimen legal de la facultad discrecional en Colombia.
Las normas vigentes sobre las cuales se funda la potestad administrativa de retiro
discrecional de los miembros activos de la fuerza pública son:
Artículo 125. Constitución Nacional: “… el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en
el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales
previstas en la Constitución o la ley…
Artículo 44. Código Contencioso Administrativo: Decisiones discrecionales. En la medida en
que el contenido de una decisión de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de
causa.
Artículo 45, (parágrafo) Decreto 1790 de 2000. Incorporación a Escuelas de Formación:
Las bajas del personal a que se refiere el presente artículo se dispondrán en forma discrecional
por las mismas autoridades a las cuales corresponde su incorporación.
Artículo 99, Decreto 1790 de 2000: Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la
que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad
competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales
32
en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por
decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución
ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales
generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo
previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial
al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
Artículo 100. Decreto 1790 de 2000. Causales de Retiro:
… 3. Por llamamiento a calificar servicios…
… 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el art. 104 de este decreto.
Artículo 104. Decreto 1790 de 2000. Retiro Discrecional. Por razones del servicio y en forma
discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará
conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal
de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando
se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el
artículo 99 de este Decreto.
Artículo 13. Decreto 1793 de 2000. Retiro por decisión del comandante de la fuerza. En
cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el
Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de
los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.
Ley 857 de 2003. Artículo 4. Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la
Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para
33
el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los
Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva,
para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el
Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel
y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de
Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los
Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en
cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta
Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General,
Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las
Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del
personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decretoley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que
adopten de conformidad con la Constitución y la ley (Constitución Política de Colombia).
La base que justifica el origen de las normas aquí referenciadas radica, como se ha señalado,
en que la administración pública cumple con múltiples actividades, y no siempre la ley logra
determinar límites precisos para el actuar de la administración. Es por eso que el ordenamiento
jurídico otorga un margen de libertad de apreciación de la autoridad, la cual realiza una
valoración en parte subjetiva para ejercer sus potestades en casos concretos con el fin de estar a
34
la altura de sus gobernados; es decir, que exista un mejoramiento continuo para realizar la
prevalencia del interés general. Sin embargo, como será objeto de análisis y estudio en este
trabajo, infortunadamente en Colombia, se está haciendo mal uso de la medida debido a que se
ha interpretado como un simple medio álgido para retirar del servicio activo a los miembros de la
fuerza pública por cualquier causa o motivo, aunque no corresponda a la mentalidad del
legislador, escudándose en la presunción de legalidad del acto administrativo para no motivarlo y
lograr con ello pasar por alto los fines de la medida. Lamentablemente, también se encuentra que
el Consejo de Estado ha facilitado a quienes ostentan la potestad de retiro discrecional su
equivocado accionar a través de sus diversas providencias.
Como se analizará en detalle más adelante, cuando se estudien y contrasten las sentencias del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el particular, la diversidad en la visión de
la Facultad de Retiro Discrecional, radica en que la primera corporación solamente se limita en
su análisis a constatar:

La existencia de la potestad.

Si quien la utilizó tiene la competencia para ejercerla.

Si media una recomendación previa de un comité de evaluación.
Por el contrario, la Corte Constitucional, en su posición, la cual se comparte, expresa en sus
diversos pronunciamientos que al hacer un análisis de las leyes existen unos criterios relevantes
que deben tenerse en cuenta para constatar la procedibilidad de la medida sin que ésta denote
arbitrariedad, los cuales, además de los mencionados anteriormente son: el principio de
eficiencia, el principio de moralidad y ética y la capacidad para prestar el servicio.
Por eso, además de los lineamientos sobre los cuales se orienta el Consejo de Estado, la Corte
Constitucional, atendiendo a los principios de adecuación y proporcionalidad que el mismo
35
Código de lo Contencioso Administrativo resalta en el artículo 44, insiste en que a través del uso
de la medida discrecional se obtenga la finalidad específica que busca el legislador, que la
recomendación del respectivo comité de evaluación se sustente en elementos objetivos y
razonables que justifiquen la medida a través de un examen de fondo, completo y preciso de los
cargos o razones que se invocan.
También plantea la Corte, que si en un caso concreto hay informes de carácter reservado, esta
reserva operará frente a terceros y no para el eventual afectado. Además de esto, insiste en que el
afectado cuente con la oportunidad de conocer y controvertir los cargos o razones que se aducen
en su contra para lo cual es necesario también que los actos administrativos sean motivados y
que estas motivaciones realmente evidencien la necesidad de la medida.
Todo esto se deriva del análisis de las diversas normas aquí referenciadas por lo que las
falencias que se están evidenciando en el uso cotidiano de la medida en cuestión, por parte de la
autoridad administrativa, no se encuentran en las leyes, sino en quiénes las interpretan y las
aplican.
36
2. EL ACTO ADMINISTRATIVO.
2.1 Definición de Acto administrativo
En la Teoría General del Acto Administrativo a la hora de conceptualizar el término “acto
administrativo” han intervenido diversas corrientes doctrinarias que han llevado a la creación de
diversas teorías. Tales son:
Teoría de la voluntad:
Será acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes
ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado, o simples particulares,
tendientes a la producción de efectos jurídicos.
Se caracteriza esta teoría porque no se expresa únicamente en ella lo referente a la voluntad,
sino también la capacidad decisoria; con la capacidad suficiente para alterar el mundo jurídico.
Si la manifestación de voluntad no decide, no será un acto administrativo. En este sentido, de
manera reiterada, se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado (1987):
…el acto en la doctrina general, en forma simple es una manifestación de voluntad de un ente
de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un
concepto central dentro de esta materia y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo
de control, se requiere que el objeto sobre el cual actúa, constituya en materia de manifestación
intencional, la voluntad de una decisión que en el lenguaje del derecho comparado se denomina a
veces providencia, otras veces resolución o decreto, pero cuyo elemento central al lado de otros
que integran su esencia, es la virtualidad de producir efectos en derecho. Así, el acto
administrativo, a la luz del derecho colombiano, es una manifestación de voluntad, mejor se diría
de la intención, ya que esta supone aquella,
en virtud de la cual se dispone, se decide, se
37
resuelve una situación o una cuestión jurídica, para como consecuencia, crear, modificar o
extinguir una relación de derecho.
Si la manifestación no es decisoria, no está llamada a producir efectos jurídicos. Sería un acto
de la administración pero no un acto administrativo y en consecuencia no sería controlable.
La decisión no puede quedar en el interior de la administración. Para que el acto
administrativo sea eficaz, se requiere que la administración agote el proceso dirigido a su
exteriorización con el fin de producir efectos en el mundo del derecho. El acto puede ser escrito
o verbal.
Manifestación es sinónimo de declaración, exteriorización.
Voluntad es el querer, la intención, la actitud consciente y deseada del órgano administrativo.
Cuando se habla de la voluntad administrativa en el órgano administrativo, no se hace
referencia a la clásica doctrina de “autonomía de voluntad del acto jurídico privado” cuya
concepción egoísta e individualista, resulta incompatible con las finalidades sociales, la
satisfacción de los intereses generales (Santofimio, 1994, p. 59-61).
De lo expuesto hasta este momento de la teoría de la voluntad, podemos deducir lo siguiente:
Será acto administrativo:

Manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones
administrativas.

Que produzca efectos jurídicos para que pueda ser susceptible de control jurisdiccional

Además de la voluntad debe haber capacidad decisoria para alterar el mundo jurídico.
“voluntad de decisión”.

Que tenga como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relación de derecho.

Satisfacción de los intereses generales.
38
No obstante lo anterior, y siempre y cuando se reúnan las condiciones, la legislación ha
asimilado determinadas actividades administrativas a la condición de acto; por ejemplo:
circulares de servicio y los actos de certificación y registro. (Art. 137 del C.C.A)
Esta teoría ha sido ampliamente criticada tratándola de un esquema incompleto en cuanto niega
proyección a diversas formas no voluntaria de manifestación administrativa.
Teoría Declaracionista o de la Mera Manifestación:
El acto administrativo no es más que cualquiera de aquellas declaraciones de un órgano
estadual en cumplimiento de los cometidos encomendados a la función administrativa. Se
proscribe cualquier referencia al elemento voluntad en la noción del acto.
Gordillo refiriéndose al elemento voluntad dice:
este concepto es equivocado, dado que la voluntad se considera generalmente con
sentido teleológico, con una indicación de fin, por
lo que no se toma en consideración otros actos de la administración que producen
efectos jurídicos frente a los administrados y que se rigen por los mismos principios que
las manifestaciones de voluntad, sin estar a pesar de ello incluidos en dicho concepto
(1963, p.60).
La noción de acto administrativo en consecuencia debe estar fundada en la experiencia y
determinada por el fin pretendido, el cual, se pretende llenar con el acto administrativo. Propone
que el acto administrativo como una simple declaración es suficiente: “si se toma al término en el
sentido de exteriorización del pensamiento, de extrinsecación de un proceso intelectual
comprendiendo tanto el caso de volición (voluntad dirigida a un fin) como el de cognición,
opinión y juicio.
39
Continúa haciendo
distinciones entre las manifestaciones de conocimiento y las
manifestaciones de voluntad, negando entidad a la teoría voluntarista y proponiendo la
manifestacionista, en la medida en que con aquella se dejaría por fuera del concepto de acto
administrativo a una gran cantidad de actos que de por sí no son sino simples manifestaciones de
conocimiento.
Esta teoría se refutaría al preguntar ¿será o no voluntaria la manifestación de conocimiento
que hace la administración en ejercicio de la función administrativa?
Por su parte, Cassagne, resulta en menor grado sustancial, aunque entiende, de todas maneras,
por acto administrativo: "Toda declaración de un órgano estatal, en ejercicio de la función
materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que produce efectos
jurídicos individuales, en forma directa, con relación a los administrados o terceros destinatarios
del acto” (1982, p.62).
Reconoce Cassagne: "El acto administrativo pertenece a la categoría
de los actos jurídicos voluntarios"(p.55) y considera igualmente que “el acto administrativo
constituye una declaración, habida cuenta que traduce al mundo exterior un proceso de tipo
intelectual, por oposición a los meros hechos administrativos, los cuales consisten en
comportamientos materiales que implican una actividad física de la administración” (p.54).
La concepción manifestacionista carece de los sólidos fundamentos que le permitan
desbordar las explicaciones de la teoría voluntarista.
Teoría de Alessi: Acuerdo Administrativo:
Equivale a la "manifestación de un poder soberano que corresponde a una autoridad
administrativa como tal, respecto a una realización en la que dicha autoridad es parte, para
40
satisfacción de intereses públicos concretos confinados a la misma” (Alessi, 197, p.256). E
igualmente considera que:
Es necesario, con el fin de construir una teoría orgánica que resulte útil, aislar una
categoría homogénea de actos a los que pueda aplicarse el mayor número posible de
principios, pero que sea suficientemente amplia para evitar excesivos fraccionamientos y que
se presente como la más significativa e importante entre las distintas categorías de los actos
administrativos, de manera que se pueda construir lo que podría ser una teoría principal entre
las teorías parciales de los actos administrativos, de forma que las teorías menores que se
refieren a categorías menores se presenten como meras teorías complementarias referidas a
categorías meramente accesorias y complementarias de la actividad (p. 249).
De esta forma, llega a la conclusión de que la suma de todos los actos constituye lo que
generalmente podría considerarse actos administrativos pero que tan sólo un sector de esos
actos cumple las condiciones antes señaladas. Debe ser denominado acuerdo administrativo, término que en estricto sentido es el acto administrativo entre nosotros-o La teoría del
acuerdo administrativo contempla como elemento básico y esencial el de la voluntad del
órgano encargado de generar el poder soberano, precisamente bajo la condición de que sea
"la voluntad de ejercer un poder (p.252).
El proceso de formación del acuerdo comprende un doble momento:
"Por un lado el de la valoración compartida del interés a satisfacer y del medio idóneo; de otro lado, el
momento de la volición, con respecto a la realización del interés valorado, mediante la adopción del
medio elegido” (p.251).
Puede resumirse la Teoría de Alessi de la siguiente manera:
Hay que construir una teoría orgánica para explicar el acto administrativo.
41
Hay que aislar de entre todos los actos unos que sean homogéneos y que a éstos se les puedan
aplicar el mayor número de principios posibles. Esta lista debe ser amplia para evitar excesivos
fraccionamientos.
Dicha lista de actos homogéneos debe presentarse como la más significativa e importante
entre las distintas categorías para construir una teoría principal distinguiéndola de otras a las que
llamaremos teorías parciales las cuales tendrían una función complementaria y accesoria.
La suma de todos los actos constituirán los actos administrativos, pero tan solo un sector de
ellos cumple con las condiciones señaladas; por ello hay que hablar de un acuerdo
administrativo.
En cuanto al acto administrativo como tal:
Debe ser expresión de un poder soberano.
Debe emanar de una autoridad administrativa.
Debe buscar una realización de la que ella misma es parte.
Debe satisfacer intereses públicos concretos.
Para ello debe:
Valorar el interés a satisfacer.
Valorar el medio idóneo.
Tener la voluntad de realizar el interés valorado.
Adoptar el medio elegido.
Teoría de Vedel: La Decisión Ejecutoria
Entre las prerrogativas de potestad pública de que dispone la administración, la más
característica es, sin duda, la de poder adoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer
42
nacer unilateralmente obligaciones y eventualmente, derechos en beneficio a cargo de
terceros, sin el consentimiento de éstos... Las decisiones ejecutorias pertenecen a la
categoría de los actos jurídicos; constituyen manifestaciones de voluntad a fin de
producir efectos jurídicos (Vedel, 1980, p 139-140).
Define el acto administrativo, como
una decisión ejecutoria de un acto jurídico emitida unilateralmente por la administración con
el objeto de modificar el ordenamiento jurídico mediante las obligaciones que impone o por
los Derechos que confiere... (p. 146)
2.2 Elementos esenciales para la existencia y validez del acto administrativo.
a)
Elementos externos: sujeto activo y sujeto pasivo.
Sujeto activo: Según Fraga
el sujeto activo es el creador del acto administrativo. Corresponde esta calificación al órgano del
Estado, o al sujeto revestido de funciones administrativas y que manifiesta contenidos aptos
para modificar o extinguir el mundo jurídico el cual está bajo su competencia. Se denomina
activo en la medida en que en el ejercicio de sus facultades profiere y posiblemente ejecuta el
llamado acto administrativo (p.267).
No obstante lo anterior, no pueden olvidarse los casos en que los particulares cumplen claras
funciones administrativas, indicando que entre ellas están -por lo menos en derecho colombianolas cámaras de comercio, las asociaciones de usuarios, algunas sociedades de economía mixta
con capital estatal minoritario, etc.
43
Del sujeto activo del acto administrativo, y en razón de su personalidad, se deben predicar
dos importantes elementos que lo caracterizan: la competencia y la voluntad.
La Competencia: Tratándose de la función administrativa, la competencia de los órganos para
proferir y ejecutar los actos administrativos, es sinónimo de capacidad, en cuanto aquélla es la
aptitud que otorga la Constitución, la ley o el reglamento al ente administrativo, para que éste
manifieste y ejecute válidamente su voluntad.
La competencia se mide por la cantidad de poder depositado en un órgano y su posibilidad de
realizar el acto administrativo. Por tanto, no es absoluta; debe en todos los casos aparecer cierta y
limitada, de manera que facilite al funcionario su ejercicio y garantice al administrado la
seguridad requerida para salvaguardar su vida, honra y bienes (Santofimio, 1994).
El acto administrativo es válido, cuando el órgano que ejerce las funciones administrativas actúa
dentro de los linderos de la competencia asignada por el derecho positivo. No obstante lo
anterior, existen importantes criterios doctrinales que permiten delimitar con precisión el ámbito
del poder o la capacidad de actuación de un ente administrativo: son los conocidos como los
determinantes de la competencia en razón del grado, materia, territorio y tiempo (Anales del
Consejo de Estado, 1971).
La primera determinante para Droni (1992) es aquella que corresponde a un órgano de la
administración pública en razón al lugar que ocupa dentro de la estructura de la administración;
corresponde al grado jerárquico administrativo de la autoridad. La segunda determinante
corresponde a la clase o tipo de funciones que de acuerdo con las normas superiores o legales
debe cumplir la entidad. La tercera se refiere al ámbito espacial dentro del cual el órgano
administrativo puede ejercer las funciones que le corresponden. La última determinante
44
corresponde a las oportunidades temporales que tiene un organismo administrativo para proferir
determinados actos.
E igualmente considera que la competencia reviste algunas otras características especiales: tales
como que debe ser expresa, irrenunciable, improrrogable, o indelegable. No puede ser negociable
por la administración. Es estricta, en cuanto emana del orden impuesto por el poder constituyente
y legal.
La voluntad: en esta obra se considera a la voluntad como uno de los principalísimos elementos
del acto administrativo. Su inclusión como elemento del acto administrativo ha sido
controvertida por algún sector de la doctrina. Sus teóricos detractores la consideran como un
presupuesto obvio, sine qua non para la existencia del acto, mas no uno de sus elementos; "la
voluntad es un proceso anterior al acto", agregan. Entendiendo siempre que se trata de la
voluntad de la administración y no de quien ejerce la vocería del Estado. Los sujetos naturales
son simples intérpretes de la voluntad potencial expuesta por el Constituyente en la norma
positiva. Desde este punto de vista, propondría la siguiente tesis: la de una voluntad del
intérprete, persona natural, al servicio dela objetiva voluntad de la administración. La conjunción
de las dos voluntades, permite identificar todo un proceso subjetivo de materialización de la
voluntad efectiva de la administración (Santofimio, 1994).
Sujeto Pasivo: El sujeto pasivo es aquel sobre quien recae los efectos del acto y quien en
consecuencia ve alteradas las relaciones jurídicas que lo vinculaban con la administración. Puede
recaer este calificativo en una persona nacional o extranjera, natural o jurídica, de derecho
público o privado, incluso, en la misma administración, tratándose de las relaciones
interadministrativas (Santofimio).
45
b)
Elementos internos: objeto, motivo y finalidad.
Objeto del Acto Administrativo: El objeto consiste en todo aquello sobre lo que incide la
voluntad y constituye un elemento determinado interiormente, en el llamado contenido del acto,
pero materializado fuera de él. Se puede entender, asimismo, como el mundo jurídico a
modificarse o alterarse en la ejecución del acto administrativo. El objeto está constituido por
todo aquello de que se ocupa el acto administrativo jurídicamente (Santofimio).
Como ilustra Tafur (1984) el objeto es precisamente lo que se decide en el acto, es el
contenido del acto que debe corresponder, en su materialidad, precisamente a la función
administrativa, no a otra naturaleza, bien sea de otras funciones del Estado o de actividades
propias de las personas jurídicas. Con todo lo anterior, sin embargo, la doctrina tradicionalmente
ha diferenciado el objeto del llamado contenido del acto, considerando a este último como un
elemento autónomo (Sayaguez, 1974).
En concepto personal, se trata de elementos
complementarios, coadyuvantes y estrechamente vinculados. Mientras el primero consiste en el
efecto que se persigue, el segundo sería la materia en la que se estructura el acto. Como se
observa, esta distinción no hace más que resaltar aspectos de un mismo concepto: el del objeto
del acto administrativo. El objeto debe ser lícito, posible y existente (Santofimio).
Motivo del Acto Administrativo: podría entenderse como el móvil o motivo determinante de
la realización del acto administrativo.
La máxima corporación contencioso administrativa se ha pronunciado, sosteniendo,
certeramente, que la administración pública no puede actuar sin senderos orientadores que le
permitan, con la claridad del derecho, proferir los actos administrativos. Debe observar el órgano
competente las circunstancias de hecho y de derecho que correspondan al caso, distinguiendo de
todas formas las actividades regladas, de las discrecionales, por cuanto en aquéllas, las mentadas
46
circunstancias están por lo general determinadas de antemano por normas de obligatorio
cumplimiento; mientras en éstas, la administración goza de un margen de acción para decidir.
Las circunstancias de hecho o de derecho, que provocan la emisión de un acto administrativo,
constituyen la causa o motivo del acto administrativo (Anales del Consejo de Estado, 1971)
A diferencia de los motivos en las actividades de los particulares, en los órganos públicos que
actúan de acuerdo con expresas directivas, superiores o legales, los fundamentos de la
actuación de éstos no pueden ser otros que las circunstancias de hecho o de derecho que se
deriven precisamente de los asuntos de su competencia. Estas circunstancias son las que deben
estructurar la decisión administrativa (Santofimio).
El Derecho Positivo colombiano, obliga a la motivación del acto, sea éste reglado o
discrecional. En este último caso, porque se parte de la idea de que lo discrecional, debe
necesariamente tener una base legal.
Dentro de la primera clase de actos, es decir, los reglados, la motivación puede ser
simplemente formal o indicativa de la fuente que da origen a la actuación; o sustancial, cuando
se indica de manera sumaria, las relaciones y justificaciones entre las normas que rigen el acto y
las razones fácticas que llevan a su expedición. Esto es, porque hay actos, sobre todo los de
carácter general, cuya razón está dada generalmente por el simple ejercicio de una norma de
competencia. En otras oportunidades, por el contrario, se está determinando o controvirtiendo
derechos subjetivos, por esta razón su motivación debe ser esencialmente enunciativa de los
argumentos utilizados por la administración.
En el anterior sentido se pronuncia el art. 35 del C.C.A cuando indica que:
47
Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será
motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente
planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.
Tratándose de los actos discrecionales, el art. 44 del mismo Código, en la creencia de que la
discrecionalidad no puede ser sinónimo de arbitrariedad, o ilegalidad, obliga a expresar las
razones de su expedición. La disposición indica lo siguiente: “... En la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada
a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa…".
Finalidad del Acto Administrativo: Todo acto administrativo debe perseguir un fin
determinado, lo que implica que, al dictarse, debe procurar hacerse con la orientación
indicada para lograr el fin propuesto; esta orientación se alcanza en la medida que se
observen una serie de reglas que el Consejo de Estado, siguiendo la doctrina tradicional, ha
expuesto de la siguiente manera:
a) El agente administrativo no puede perseguir sino un fin de interés general,
b) El agente público no debe seguir una finalidad en oposición a la ley,
c) No basta que el fin perseguido sea lícito y de interés general, sino que es necesario,
además, que entre en la competencia del agente que realiza el acto,
d) Pero siendo aún lícito el fin, de interés público, y dentro de la competencia del agente, no
puede perseguirse sino por medio de actos que la ley ha establecido al efecto (Anales del
Consejo de Estado, 1971).
Si en el objeto se encuentra el contenido sobre el que actúa la administración; en los
motivos, los antecedentes de hecho o de derecho que estimulan la actuación de las autoridades;
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en el fin, se hayan las metas que debe lograr la administración pública con su actividad. Estas
metas no pueden ser otras que la satisfacción de los intereses públicos.
Este elemento finalístico del acto administrativo, encuentra sus bases en el texto mismo de
la Constitución, cuando le indica a los servidores públicos y a quienes ejercitan sus funciones,
que las actuaciones y decisiones estatales deben estar regidas por el interés general, respecto del
estrictamente personal y que en la materialización de sus competencias, el Estado tiene un
sendero prefijado de beneficio común. Los arts. 2, 123 Inc. 2 y 209 Constitucionales, enmarcan
esta relación sistemática.
El artículo 123 1nc. 2, nos enseña que los “... servidores públicos, están al servicio del Estado y de la
comunidad... ". El 209, por su parte, señala como uno de los principios rectores de la función
administrativa, el del “... interés general... ". El Art. 20. Constitucional, comprendiendo todo lo
anterior, va mucho más allá y define con precisión el ámbito teleológico del Estado, determinando las
pautas y conceptos que deben ordenar cualquier decisión pública:
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general, y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial, y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo. Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
49
Mérito u oportunidad en la producción del acto: El elemento del mérito es esencialmente
subjetivo, no confundible con el motivo del acto, aunque de éste comparte su carácter de
razonador, pero insisto, es subjetivo, en cuanto determinador de la oportunidad para la
expedición del acto. Su grado de subjetividad nos resulta tan profundo y amplio, que
trasciende el ámbito de lo estrictamente legal y se sitúa, en muchos casos, en el campo de los
juicios políticos (Santofimio, p.81).
Escola (1981) señala que el mérito se refiere a la oportunidad o conveniencia en la expedición
del acto administrativo. Conveniencia que está en íntima relación con los fines del Estado, pues
obliga a quien expresa la voluntad del mismo, a expresarla cuando se requiere verdadera y
ciertamente, para cumplir los cometidos de éste. Implica todo un juicio de valoración por quien
ejerce funciones administrativas para que los actos expedidos sean realmente beneficiosos.
...el examen del mérito del acto tiene, actualmente, gran importancia práctica, pues no basta,
como se ha dicho, que los actos administrativos se ajusten en su integridad a la Ley, sino que
es imprescindible que sean adecuados en su mérito, estando en el interés y en el derecho de
todos de exigir que se dé efectivamente esa condición (p. 143)
En Derecho colombiano, es factible sostener que los actos administrativos llevan el mérito
como uno de sus elementos. Resulta imposible concebir un acto en el cual el sujeto actor no
hubiere evaluado la conveniencia u oportunidad del mismo. Se trata de un esfuerzo que lleva
implícita toda decisión de la administración. Lo que sí resulta claro en nuestro ordenamiento es
que este elemento no genera vicios en la legalidad del acto. Al contrario de lo que ocurren otras
legislaciones, en nuestro medio puede generar controles políticos o administrativos, pero de
ninguna manera contenciosos administrativos. Si se confrontan
las causales de nulidad
establecidas en el Art. 137, del Código Contencioso Administrativo, ninguna causal permitiría
50
tipificar la violación al mérito como causal de nulidad del acto administrativo. Su
desconocimiento podría implicar responsabilidad personal para el agente productor del acto, pero
no alteración de la legalidad del mismo.
Acorde con lo anterior, el ordenamiento positivo otorga importantes instrumentos para evaluar y
eventualmente, controlar administrativamente el mérito de los actos. Los Arts. 267 Y 344
Constitucionales, otorgan a las Contralorías y a las oficinas de Planeación, la evaluación de la
gestión de la administración. Se trata nada menos que el análisis de la oportunidad de las
decisiones públicas, lo cual no es otra cosa que el mérito de los actos administrativos expedidos.
Por otra parte, el Art. 93 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, permite extinguir
los efectos jurídicos de los actos administrativos por razones de oportunidad o mérito: El acto
podrá ser revocado cuando,
“...no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él". No se trata de un
juicio propiamente la legalidad del acto, sino de la revocatoria por razones de conveniencia,
evaluada por la administración productora de la decisión. Igual sucede tratándose de las
objeciones de los Alcaldes sobre los proyectos de acuerdos de los Concejos o a los
gobernadores sobre los proyectos de ordenanza de las Asambleas. La Constitución permite
que estos funcionarios por razones de oportunidad o conveniencia, objeten los acuerdos y
ordenanzas. (Arts. 305. numeral 9 y 315 numeral 6 respectivamente) (Santofimio, pp. 82-83).
51
2.3 Concepto y Contenido del Principio de Legalidad de los Actos Administrativos.
2.3.1 Simple Legalidad
Tratándose de la función administrativa, se entiende por principio de legalidad la necesaria
conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da
fundamentación en especial. En este sentido, debe observarse un doble proceso de sometimiento
de los órganos administrativos al derecho; el primero implicaría un acatamiento inmediato al
conglomerado normativo y de principios que rigen de manera amplia y/o particular el actuar del
engranaje estatal; el segundo, como lo señala Vedel (1985) sería la sumisión, de igual modo
inmediata y obligatoria, a las normas y reglas que ella misma ha elaborado.
Visto lo anterior, puede concluirse que el ejercicio de la función administrativa está
dominado, indiscutiblemente, por el principio del sometimiento de sus actos al ordenamiento
jurídico, vigente y preestablecido, lo que implica, necesariamente, el sometimiento de la
administración a las normas por ellas proferidas en ejercicio de su competencia (Santofimio,
1994).
2.3.2 Legalidad formal y Legalidad interpretativa
La dinámica del principio de legalidad no constituye un estrecho concepto de simple y
automática sumisión de la decisión administrativa a la ley en su sentido formal. Por el contrario,
obedece para su fortalecimiento y validez a preceptos superiores que incluirían, de manera
concreta para cada norma, las elaboraciones interpretativas de los ordenamientos y la
jurisprudencia que le da alcance a las mismas. Razones por las cuales la legalidad asume dos
esferas perfectamente delimitadas:
52
Legalidad formal: con referencia específica a la ley en sentido general, estricto en su
connotación de amplia; y una en sentido particular en referencia a las normas que determinan la
competencia del órgano administrativo.
Legalidad interpretativa: hace referencia a los principios generales y a la jurisprudencia
emanada del estudio del derecho positivo y que en la práctica orienta la aplicación de la norma.
Se trata de una legalidad didáctica y orientadora que se edifica sobre la base de la función
unificadora de la jurisprudencia por órganos como la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado (Santofimio, pp.97-98).
2.3.3 Juridicidad y Legalidad
Merkl (1975) por su parte, consideró poder diferenciar otras dos importantes modalidades de
legalidad: a la primera de ellas la denominó de la juridicidad y a la segunda de la legalidad.
Principio de la Juridicidad: Es un principio de carácter general que regula las relaciones
entre el derecho y la administración. En resumen, se le puede entender como el
acondicionamiento de la administración al derecho, específicamente al administrativo.
Toda acción administrativa concreta, si quiere tenérsele la certeza de que realmente se trata de
una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el
orden jurídico
Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada
por un precepto jurídico que prevé semejante acción. No podrá ser comprendida como acción
del Estado". Como se observa, es la referencia constante del acto administrativo al
ordenamiento jurídico en general que otorga específicas atribuciones (p.212).
53
Principio de la Legalidad: Es un caso específico de aplicación del principio de la juridicidad,
como dice el autor no es más que una "'juridicidad calificada"', es específicamente el
sometimiento de la administración a una ley formal.
Principal diferencia: indudablemente, el principal aspecto que diferencia estos dos principios
radica en su naturaleza, mientras la juridicidad es una elaboración jurídico-teórica, es decir, no
necesariamente normatividad legislada, “que se funda en la naturaleza que poseen todas las
actividades del Estado de ser funciones jurídicas, el principio de la legalidad es una elaboración
de naturaleza jurídico-política, es decir, por regla general legislado, “que requiere ser
consagrado legalmente para que tenga existencia jurídico-positiva (p.215).

Legalidad Formal y Legalidad Teleológica. Legalidad formal: la legalidad formal
o simple legalidad se caracteriza por su simple confrontación normativa se concreta,
para la administración pública, en una abstención -aspecto negativo- y señala que la
administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté
expresamente autorizada por el ordenamiento (simple constatación normativa)
contrario al principio de autonomía de la voluntad que rige en derecho privado
afirmando que todo lo que no está prohibido está permitido para los ciudadanos.
Dentro de este marco, evidentemente jerarquizado, todo acto estatal deberá colocarse
en un punto inferior de la escala vertical del ordenamiento, no pudiendo en ningún
momento ser proferido sin la expresa autorización normativa, ni mucho menos
contradiciendo los marcos superiores del ordenamiento positivo.
Legalidad Teleológica: se edifica sobre la base de una búsqueda de la finalidad de la
actuación del Estado. Se adentra en el estudio de la finalidad de la institucionalización
estatal, buscando las razones de su existencia. Desde este punto de vista concluye que el
54
actuar de los órganos públicos está basado necesariamente en el mejoramiento de los
intereses comunes de los asociados. La ley y las normas o principios superiores, en todos los
casos, lo que buscan primordialmente es el cumplimiento de los intereses generales. En
consecuencia, no se duda que los pronunciamientos de la administración deban buscar el
bienestar del interés público, y el bien general de los asociados. En este sentido el elemento
teleológico de la legalidad de los pronunciamientos administrativos le da razón y
justificación de violaciones de la ley que el ordenamiento ha identificado como de desvío de
poder.
Betti (1975) al referirse a la interpretación en este sentido de los actos administrativos, señala
que tal comparación debe llevarse a cabo de este modo por cuanto se trata de "actos que sobre
todo están destinados a la actuación de la ley", por lo que”
incumbe al intérprete también la tarea de verificar si su realización en concreto responde a su
abstracto deber ser, es decir, ha de verificar si el precepto individual que se afirma en el caso
específico, constituye la recta individualización del precepto general de la ley, que en ellos ha
de reflejarse (pp. 311-312).
Desde el punto de vista práctico esta realidad configuradora de la legalidad encuentra bases
normativas que colaboran en la función interpretativa de las decisiones estatales. Tratándose de
la legalidad formal los artículos, 4, 6, 121 Y 122 constitucionales nos dan una idea de su
existencia: "la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales"...
"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringirla Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones "… "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de
55
las que le atribuyen la Constitución y la ley "…, "no habrá empleo público que no tenga
funciones detalladas en ley o reglamento... " .
En cuanto a la legalidad teleológica, disposiciones constitucionales como las consagradas en
los artículos 123 inc. 2, 209 Y el mismo artículo 2 de la Constitución dan una idea de la misma:
"… Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”... "la función pública
está al servicio de los intereses generales…" y el artículo segundo de la Constitución que
identifica múltiples finalidades estatales (Santofimio).
La operancia de la legalidad, se observará en la medida que los órganos administrativos
imprimen cabal cumplimiento a lo preceptuado en la normatividad superior. Se busca, señala la
Corporación de lo Contencioso administrativo: Que el funcionario o entidad que dicta el acto
esté investido de la facultad de hacerlo; que al efecto llene los requisitos legales y que contenga
precisamente la medida jurídica que la ley ha ideado para conseguir los fines previstos, sin
quebrantar norma que sea obligatoria para dictar autoridad (Anales del Consejo de Estado,
1968).

Principio de legalidad y presunción de legalidad de los actos administrativos. Principio
de legalidad: éste se estructura en el cabal sometimiento de la administración y de sus actos a
las normas superiores –bloque jurídico- previamente proferidas como garantía ciudadana y
para la estabilidad estatal. Debemos agregar a lo anterior que la legalidad así entendida, no es
un simple presupuesto de la actuación administrativa; todo lo contrario, en nuestro concepto,
la legalidad de los actos se proyecta tanto en su procedimiento formativo como en la vigencia
plena de los mismos. Se caracteriza, consecuentemente, por su naturaleza previa,
concomitante y subsiguiente a la manifestación del órgano administrativo.
56
Presunción de legalidad: partiendo del hecho de la total sumisión de la administración a las
normas previas que regulen su actuación la doctrina moderna ha venido sosteniendo el
denominado principio de la "presunción de la legalidad de los actos administrativos", lo cual no
es más que una prolongación de la legalidad al mundo de la eficacia del acto. Legalidad que se
presume cuando el acto pasa al mundo de lo ejecutorio. Por tal virtud, se considera que la
manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y según Escola:
"Se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un
acto regular y perfecto" (1984, p.65y 79) mientras no se demuestre lo contrario.
La presunción se desprende del hecho supuesto de que la administración ha cumplido
íntegramente con la legalidad pre-establecida en la expedición del acto, lo que hace desprender a
nivel administrativo importantes consecuencias, entre las más importantes, la de la ejecutoriedad
del mismo.
Pero, como se advirtió anteriormente, la presunción de legalidad no es absoluta y admite
prueba de lo contrario. Es por naturaleza revisable.
57
3. Análisis comparativo de sentencias proferidas por parte de la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado referente a Retiros discrecionales
Como lo ha establecido la misma ley y se ha referenciado a lo largo de esta investigación, el
objeto de la Facultad discrecional es procurar el buen servicio público. Ahora bien, como
también se mencionó en el acápite dedicado al estudio de la facultad discrecional, el legislador,
ante la multiplicidad de actividades que a diario ejecuta la administración y la imposibilidad de
regularlas todas, otorgó un margen de libertad de apreciación de la autoridad, la cual realiza una
valoración en parte subjetiva para ejercer sus potestades en casos concretos; todo esto atendiendo
a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
No obstante lo anterior, se ha venido mal interpretando por parte de la administración el hecho
de que la presunción de legalidad de los actos administrativos, consagrada en el artículo 88 del
Código Contencioso Administrativo, eximen del deber de motivarlos ya que dicha presunción
supone que el acto fue emitido conforme a derecho y dictado en armonía con el ordenamiento
jurídico. Esta situación de expedir actos administrativos y no motivarlos ha generado una serie
de situaciones injustas que han vulnerado derechos fundamentales, contribuyendo al incremento
de demandas contra el Estado con la consecuente indemnización de los sujetos pasivos afectados
por la administración. Es por ello, que se ha hecho necesaria la intervención de la Corte
Constitucional para facilitar el entendimiento en cuanto a cuáles serían los límites de la facultad
discrecional para que ella no derive en arbitrariedad.
En esta línea de pensamiento, se analizarán y contrastarán las diversas posiciones que sobre el
particular se presentan entre la jurisdicción contencioso administrativa y la constitucional.
58
3.1 Posición Jurisprudencial del Consejo de Estado
Puede decirse
que con base en el estudio de las sentencias ha habido tres posiciones
diferentes sobre el mismo asunto y de la misma corporación:
3.1.1 Primera posición
Sentencia de 21 de febrero de 2002, M. P. Ana Margarita Olaya, Sección 2, Subsección A,
Rad. 25000-23-25-000-1995-9552-01 (1569-00):
Actor: Gustavo Adolfo García Valiente Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –
Policía Nacional.
El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, solicitó:
Declarar la nulidad la Resolución mediante la cual se le retiró del servicio activo de dicha
Institución.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo del cual fue retirado o a
otro de igual o superior categoría; el pago de la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones y
todos los emolumentos dejados de devengar por causa del retiro, así como declarar que no ha
existido solución de continuidad en los servicios desde su retiro hasta la fecha del reintegro,
El Concejo de Estado hace un análisis de las normas que sustentan la medida discrecional y
afirma:
a)
Que la Dirección de la Policía Nacional posee la Facultad de llamar a calificar
servicios y ello será consecuencia del retiro temporal con pase a la reserva.
59
b)
Que para la aplicación de dicha facultad, el único requisito es que hayan
transcurrido 15 años de servicio, y en este caso, el actor tenía más tiempo en la
institución y por ende era procedente y legal.
Continúa el Alto Tribunal diciendo:
Ahora bien, no exigen las preceptivas en las cuales se fundamentó el acto acusado, que para el
ejercicio de dicha potestad se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pide el
libelista, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar
servicios, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas. Mal puede endilgársele
a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos
disciplinarios.
Que tales condiciones, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí
solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha
conferido a los nominadores, pues bien pude existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro
de los funcionarios
Con estas consideraciones, la alta corporación de lo contencioso administrativo confirmó el
fallo proferido por la primera instancia.
El Consejo de Estado en sus consideraciones establece que:
a) Para la aplicación de la facultad discrecional no debe evaluarse la conducta del
sujeto pasivo de dicha potestad administrativa.
b) Como el acto administrativo proferido no procede como sanción, “no hay violación
del derecho de defensa” el cual sólo debe garantizarse en los procesos disciplinarios.
c) Que las condiciones laborales del funcionario sobre el cual recaen los efectos del acto
administrativo no generan fuero de estabilidad, ni limitan la potestad de remoción.
d) Que pueden haber otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios.
60
El autor del presente estudio no comparte estas consideraciones por ser violatorias de principios
constitucionales y se explicaran las razones de ello al finalizar este acápite.
Sentencia de 7 de marzo de 2002, M. P. Ana Margarita Olaya, Sección 2, Subsección A,
Rad. 68001-23-31-000-1997-3030-01 (2955-01).
Actor: Pastor Campos Gamboa.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
El Consejo de Estado en segunda instancia:
En esta sentencia, que tiene por autor a la misma magistrada ponente referenciada en la primera
sentencia de este estudio, se confirma el fallo del a quo y se presenta en forma general las
mismas consideraciones expuestas en la sentencia anterior, sin embargo hay una diferencia
importante de resaltar:
…El demandante se queja de que en el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales
Subalternos no se consignaron los motivos de su retiro y por ello no pudo ejercer su derecho
de defensa, razonamiento que no es acertado, pues, como ya se dijo el único requisito para
retirar a los Agentes por llamamiento a calificar servicios es el tiempo de servicio superior a 15
años; por otra parte, no se demostró en el plenario que haya habido tal concepto, como
tampoco que se le hubiera imputado algún cargo del cual tuviera que defenderse…”.
“…Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto
administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al
impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin
diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice…”
61
Llama la atención que en este caso, a diferencia del inmediatamente anterior, el actor al
momento de ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional contaba con una excelente
hoja de vida sin ninguna falta disciplinaria y por ende, sin ninguna sanción.
Dentro de las consideraciones expuestas para el caso anterior, la alta corporación expresó que
podían existir otras causas por las cuales se consideró el llamamiento a calificar servicios en pro
del mejoramiento del servicio. Sin embargo, como ya se referenció, no son evidentes “otras
causas” que evidencien que el actor contribuya a un desmejoramiento del servicio y que por ende
sea menester por parte de la dirección de la Policía Nacional hacer uso de su potestad
discrecional. Ahora bien, para este caso, el actor expresa que el concepto del comité evaluador
no expuso las razones por las cuales se procedió a hacer uso de la baja discrecional y que por ello
no se pudo ejercer el derecho de defensa. Ante esto, vuelve el Consejo de Estado a indicar que el
único requisito para retirar a los Agentes por llamamiento a calificar servicios es el tiempo de
servicio superior a 15 años. Pero inmediatamente después expresa, contradiciéndose según
nuestro parecer, que “por otra parte, no se demostró en el plenario que haya habido tal concepto,
como tampoco que se le hubiera imputado algún cargo del cual tuviera que defenderse”.
Se pregunta entonces, ¿cómo demostrar un cargo contra el cual defenderse si el acto
administrativo no está motivado? En igual sentido, es desconcertante el concepto de la Alta
corporación cuando expone dentro de sus consideraciones que
Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto
administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al
impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin
diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice.
62
Cuando el Consejo de Estado defiende el hecho de que, en este caso, la Policía Nacional no debe
motivar los actos administrativos de llamamiento a calificar servicios, coloca en manos del sujeto
pasivo de la acción discrecional administrativa la carga de la prueba para demostrar que ha
habido una desviación de poder, es decir, que la administración actuó con fines y objetivos
distintos de los que sirvieron de supuesto al legislador para otorgarle dicha potestad.
Puede concluirse entonces que para esta primera etapa lo que se demuestra es que el Consejo de
Estado interpreta las disposiciones legales que dan origen a la facultad discrecional que tiene la
administración por fuera de las disposiciones constitucionales. (1)
1. Se evidencia la tendencia a hacer prevalecer lo legal sobre la esfera de lo constitucional,
es decir, hay una marcada resistencia a la constitucionalización del Derecho.
2. El Consejo de Estado se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos de forma
para ver si la medida es procedente y no los de fondo, como son: la adecuación y
proporcionalidad en la aplicación de la potestad administrativa.
3. Se toma el periodo de 15 años como si esto significara que el militar activo al cumplir
este tiempo en la fuerza debe ser llamado a calificar servicios.
63
3.1.2 Segunda posición
Sentencia de 25 de enero de 2001, M. P. Jesús María Lemos, Sección 2, Subsección B, Rad.
25000-23-25- 000-1997-4360-01 (1407-00).
Actor: Edgar Ricardo Rodríguez Castañeda. Demandado: Departamento Administrativo de
Seguridad D.A.S.
Consideraciones del Consejo de Estado:
Con relación a la falta de motivación, esta alta corporación referenció las diversas normas
que la sustentan, y después de su análisis estableció que cuando el nominador ejerce la facultad
discrecional para retirar del servicio a un detective agente por conveniencia de la institución debe
existir de manera objetiva la razón de la inconveniencia, referida, por supuesto, a eventuales
conductas de tipo disciplinario pues estas tienen lugar como causal de retiro según las voces del
artículo 33 del Decreto 2146 de 1.989.
Al proceso se allegó la hoja de vida del demandante la cual registra un tiempo de servicio
comprendido entre el 21 de mayo de 1.982 y el 19 de febrero de 1.997, período dentro del cual
no le figuran sanciones de ninguna índole ni antecedentes disciplinarios (fl. 265, anexo), en
cambio sí aparecen múltiples felicitaciones visibles a fls. 115, 118, 119, 182, 203 y 247 por los
servicios prestados a la Institución.
Lo anterior demuestra que el actor poseía una excelente hoja de vida, con experiencia en la
Institución y, aunque las pruebas aludidas se refieren a su conducta en años anteriores, no resulta
razonable que de la noche a la mañana pase a ser un funcionario inconveniente para la
Institución.
En este orden de ideas no encuentra la Sala ni el menor indicio del que se pueda deducir
que la permanencia del actor era inconveniente para la Institución y en el curso del
64
proceso la entidad pública demandada no se preocupó por justificar la expedición del
acto de insubsistencia, es decir, no indicó al Juez Contencioso Administrativo en qué
consistieron las razones de la inconveniencia.
Tras el examen de esta sentencia puede percibirse de que en comparación con la posición
anterior, la cual expresó una resistencia a la constitucionalización del Derecho Administrativo
traducido en la prevalencia de lo legal sobre lo constitucional, ha habido un cambio en cuanto a
que ahora el Consejo de Estado indica que a la hora de evaluar la procedencia discrecional de la
facultad administrativa, era un criterio fundamental tener en cuenta la hoja de vida del afectado
con el ánimo de establecer si realmente la desvinculación procura el mejoramiento del servicio
de la administración y dista con ello de la arbitrariedad y del capricho subjetivo de quien ostenta
la autoridad para hacer uso de la potestad administrativa discrecional. En palabras del Consejo de
Estado:
La hoja de vida del afectado es un criterio importante: en algunas sentencias se afirma que la
administración tiene el deber de analizar la hoja de vida de quien se pretende desvincular.
Entonces, si la hoja de vida presenta méritos excepcionales con una antelación no muy amplia
desde la fecha del retiro, no resulta coherente retirar al servidor (2)
A pesar de lo anterior, esa tesis fue modificada posteriormente sin completar las cargas de
transparencia y de argumentación exigidas para todo cambio de precedente.
65
Sentencia de 16 de febrero de 2006, M. P. Tarcisio Cáceres, Sección 2, Subsección B, Rad.
25000-23-25-000- 1998-02449-01 (0890-05). Actor: Jorge Alberto Rojas López
Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional
En relación con la sentencia referenciada en el aparte inmediatamente anterior se nota una
gran contradicción, en el entendido de que en la sentencia de 25 de enero de 2001, M. P. Jesús
María Lemos, Sección 2, Subsección B, Rad. 25000-23-25- 000-1997-4360-01 (1407-00) se
expresa que el estudio de la hoja de vida del afectado debe ser un criterio importante a la hora de
establecer si realmente la desvinculación obedece a razones de mejoramiento del servicio. En la
sentencia objeto de análisis en este apartado el Consejo de Estado se desvía completamente de
este planteamiento cuando dentro de sus consideraciones expresa: la idoneidad para el ejercicio
de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular
prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte
del funcionario.
Ahora, en relación con las citas jurisprudenciales que hace la parte actora de providencias
proferidas por diversos Tribunales Administrativos del país, a través de las cuales se anulan actos
de retiro por considerar que la prestación del servicio fue excelente y prestada por personal con
plena idoneidad profesional, se anota que ellas pertenecen a casos particulares y concretos que en
nada conciernen al presente, por lo cual no es aplicable al caso, y por si fuera poco, no se
demostró que tales decisiones se hayan conservado intactas al surtirse la segunda instancia que
en cada caso particular debió cumplirse. Además, respecto de las determinaciones adoptadas por
el Consejo de Estado en relación con la misma anulación –en algunas de las cuales figura ausente
el ponente de la actual decisión- es necesario precisar que esta tesis ha sido revaluada a través de
66
los pronunciamientos en donde ha actuado quien en este proceso funge como Consejero
conductor.
Como puede notarse, en esta posición del Consejo de Estado, no se tiene en cuenta la hoja de
vida del afectado, por el contrario, no ve nada extraordinario en que el funcionario se desempeñe
bien en su labor, pues es esa su responsabilidad. Aunque esto es cierto, lo que se discute es la
procedencia de la discrecionalidad como medio para obtener un mejor servicio, para mejorarlo.
Si el funcionario se desempeña de manera excelente, ¿de qué otra manera podría mejorarse el
servicio? ¿Acudiendo a otra persona que no tenga la experiencia o que apenas habría que
capacitar?
Otra circunstancia que llama poderosamente la atención es que quien profiere la sentencia
pertenece a la misma sección 2, y subsección B, que había sentenciado anteriormente el tener en
cuenta la hoja de vida del afectado como criterio para determinar el mejoramiento del servicio.
Sentencia de 14 de julio de 2005, M. P. Ana Margarita Olaya, Sección 2, Rad.76001 – 23 –
31 – 000 – 2000 – 02891 – 01 (2891 – 03)
Actor: Fernando Quevedo Rojas / Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
El Consejo de Estado dentro de sus consideraciones manifestó:
Que la decisión de la Dirección General debe inspirarse en razones del servicio, esto es, de
conveniencia o necesidad institucional.
El examen del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, debe aplicar criterios de
prudencia, justicia y equidad al momento de emitir su recomendación; ahora bien, estos criterios,
son en suma, moralidad, eficiencia y disciplina son los elementos que de acuerdo con la Corte
67
deben ser tenidos en cuenta por la administración como parámetros para tomar las decisiones
relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal.
De acuerdo con lo anterior, no resulta razonable que si a partir del 24 de abril de 2000 el
actor se encontraba adelantando su curso para ascenso, el Comité de Evaluación de Oficiales
Superiores hubiera recomendado su retiro, porque lo menos que podría pensarse es que el éxito
del actor en la lucha contra el narcotráfico, tropezó con interpretaciones mal intencionadas al
interior de la Institución.
Entonces, no es cierto como lo dijo el Tribunal que la medida que tomó la administración
“está justificada en las razones del servicio”. como se ha interpretado constitucionalmente,
resulta, entonces, que no existió justificación para que el referido Comité de Evaluación
recomendara el retiro del demandante, infringiendo así la evaluación razonable a que lo obligaba
el artículo 12 del decreto 593 de 1975, según la interpretación que a la norma le dio la Corte
Constitucional en sentencia C-525 de 1995.
Y no se trata de que el cumplimiento de los deberes del cargo con honestidad,
responsabilidad y honradez otorguen por sí solas al titular del cargo prerrogativa de permanencia
en el mismo, como lo ha sostenido esta Corporación, pero tampoco resulta razonable, coherente
ni congruente sustentar la decisión en razones del servicio, como ocurrió en el presente caso,
cuando el agente se encontraba adelantado curso para ascenso a capitán, para el que fue llamado
en razón de sus importantes logros. En criterio de la Sala, en el presente caso se rompió la
congruencia entre los elementos de moralidad, disciplina y eficacia y la situación fáctica
presentada a momento del retiro del servicio del actor y, por ende, la Sala accederá a las
pretensiones del recurrente ordenando su reincorporación.
68
Como se observa en este caso, el Consejo de Estado considera que no es coherente ordenar la
desvinculación de quien se encuentra realizando un curso de ascenso y que esta circunstancia es
un motivo suficiente para no desvincular. No obstante, a pesar de que se está totalmente de
acuerdo con este razonamiento, se encuentra la curiosa situación de que dentro del mismo
Consejo de Estado, Sección Segunda, no hay unidad de criterios entre las subsecciones A y B, ya
que en un caso similar referenciado en la Sentencia del 26 de febrero de 2006, M. P. Jesús María
Lemos, Sección 2, Subsección B, Rad. 25000-23-25- 000-1999-02870-01(4519-04) ni siquiera se
hace referencia a que si el afectado está en curso de ascenso sería incoherente pensar en retirarlo
del servicio.
La subsección A, de la sección segunda del Consejo de Estado había considerado que al estar
realizando curso de ascenso el afectado de una medida de retiro discrecional resultaba
incoherente ya que para ser llamado a dicho curso debían mediar méritos que indicarían el buen
cumplimiento del cargo desempeñado. Por su parte la subsección B considera todo lo contrario al
indicar que el estar realizando curso de ascenso no limita la facultad discrecional y vuelve
nuevamente a indicar que la aplicación de la medida discrecional no es una sanción ni mucho
menos una condena penal o disciplinaria al funcionario sino una medida autorizada por la ley,
para casos determinados y definidos discrecionalmente por el Gobierno, previo el Concepto de la
Junta Asesora.
Es grave que en un Estado Social de Derecho las decisiones judiciales dependan de qué sala
conoce el asunto. ¿Dónde está la seguridad jurídica?
69
3.1.3 Tercera Posición
Sentencia de 17 de abril de 2008, M. P. Alfonso Vargas, Sección 2, Subsección B, Rad.
250002325000199230152 01 (4743-2003).
Actor: Hernando Monsalve Figueroa Demandado: Ministerio de Defensa Nacional.
En esta oportunidad, el Consejo de Estado manifestó:
La entidad demandada no puede utilizar la figura del retiro como mecanismo sancionatorio,
como se deduce que la usó en este caso por la supuesta responsabilidad del actor en el fracaso de
la operación realizada en “La Catedral” por cuya ocurrencia fue impelido a solicitar el retiro.
Señaló el alto tribunal que la desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se
predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los llamados actos
discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha
de la administración. De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a
demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por
motivos no admitidos por la moral administrativa.
Sentencia de 28 de mayo de 2009, M. P. Susana Buitrago, Sección 5 (acción de tutela), Rad.
05001-23-15- 000-2009-00203-01.
Actor: Pedro Iván Cabrera Alba. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército
Nacional.
“Las actas que contienen la recomendación de retiro discrecional del servicio de miembros de
la fuerza pública, deben entregarse al afectado con la desvinculación”.
70
Manifiesta para este caso, el Consejo de Estado (conoce por vía de tutela): Para la Sala es
claro que el demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para
atacar el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio activo del Ejército Nacional. Pero
reconoce que al desconocer éste las razones por las cuáles se produjo su desvinculación ello le
impide contradecir judicialmente el acto administrativo de retiro del servicio.
En consecuencia, considera que esta circunstancia es suficiente para hacer procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, a fin de que cuente con elementos que le permitan
ejercer su defensa en el proceso ordinario pertinente.
La negativa a suministrar las actas que deben contener las razones que sustentan la
recomendación de retiro del servicio es una actitud arbitraria que amerita la protección
constitucional porque las acciones contenciosas no resultan idóneas para obtener que la
administración motive su acto a fin de que el afectado controvierta la legalidad del mismo,
constituyendo el amparo constitucional la única vía para que pueda acudir al proceso contencioso
para el control judicial del acto desvinculatorio apoyando la demanda en la contradicción al
contenido motivacional de esas actas.
En este caso al demandante al notificársele el acto de retiro no se pusieron a su disposición
las actas por medio de las cuales se recomendó por parte del Comité de Evaluación y la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, tal decisión, que constituye el fundamento de la
Resolución.
Por otra parte, ni el Ejército Nacional, ni el Ministerio de Defensa al contestar la acción de
tutela dan a conocer las razones que motivaron el retiro del servicio activo del demandante.
71
En aras de garantizarle el real ejercicio del derecho de defensa ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, se impone que el actor tenga acceso a las recomendaciones del
Comité de Evaluación y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Aunque no es exigencia legal que el acto de retiro contenga la expresión de los motivos, ello
no significa que éste no se halle precedido de un concepto objetivo expresado por autoridades a
quienes legalmente competa recomendar la desvinculación, basado en el examen de la hoja de
vida y en las razones que ameriten tal consideración, registro que debe quedar consignado en el
acta respectiva.
Para amparar el derecho al debido proceso en su componente esencial derecho de defensa y
de contradicción, la Sala revocará de primera instancia y, en su lugar, ordenará al Ministerio de
Defensa Nacional - Ejército Nacional que realice de nuevo la notificación de la Resolución de
retiro conjuntamente con las Actas que recomendaron el retiro del servicio, a fin de que el
demandante pueda controvertirlos. Esta orden deja incólume la facultad que la Ley le confiere al
Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para prescindir de algunos de sus miembros invocando
razones del servicio (art. 218 C.P) en aras de garantizar el cumplimiento de sus funciones así
como la integridad y el fortalecimiento de la Institución.
Como puede notarse, el Consejo de Estado ha admitido la influencia del derecho fundamental
al debido proceso en los actos discrecionales, a través de la inversión de la carga de la prueba.
Así, solamente en sede judicial (i.e. si hay demanda), la administración debe motivar su decisión
de retiro. Es un gran avance pero sólo lo hizo en dos sentencias.
72
3.1.4 Última posición:
A continuación se procede a analizar dos sentencias más recientes del
Consejo de Estado para establecer su posición actual:
Sentencia del 27 de enero de 2011 - Sección 2ª , Sub secc. B.
M.P: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04725-01(109210) Actor: Cesar Augusto Galicia Zuluaga Demandado: Ministerio de Defensa – Policía
Nacional.
Consideraciones del Consejo de Estado:
El Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos,
la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles.
Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la
Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo.
Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad.
Como se pudo constatar al hacer el estudio de este proceso, según el “formulario 2 de
seguimiento”, que fue anexado al proceso, en las anotaciones califican al actor, en dos semestres
diferentes, con las palabras eficientemente y acertadamente con relación al ejercicio de sus
funciones y luego cierran las mismas con la resolución de desvinculación de la fuerza por medio
de la facultad discrecional en cabeza del Director General de la Policía.
Continúa la alta corporación diciendo: Bajo el análisis argumentativo y probatorio que
antecede, aprecia la Sala que en el caso sub judice no se puede inferir que la entidad demandada
utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de
juicio que permitan determinar con absoluta certeza una conexidad entre el retiro del actor y el
73
supuesto informe de inteligencia elaborado por la Seccional de Inteligencia de la Policía
Metropolitana del Valle de Aburrá, SIPOL, ya que, como quedó visto, dentro del plenario no
obra prueba que permita inferir la existencia del referido informe, tal como lo afirma el
demandante en el escrito de la demanda.
Sobre este particular, reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la facultad
discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras
del buen servicio. También se ha reiterado que quien considere que se profirieron con desviación
de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en
principio, con la carga de la prueba.
Así, como en este caso no se probó que la administración actuara con desviación de poder al
retirar del servicio al demandante ni que se hubiera presentado desmejora en la prestación del
servicio por su retiro, se mantiene incólume la presunción de legalidad de la Resolución No.
01950 de 30 de julio de 2002.
Vuelve a ratificar la Sala de la referencia lo que había expuesto en sentencias anteriores de las
cuales algunas de ellas se referencian en este trabajo de investigación.
Como se observara a continuación, en esta oportunidad la Sala tuvo en cuenta la hoja de vida
del afectado,(asunto que no contempló en las sentencias proferidas dentro del periodo que aquí
se llama segunda posición, ya que, tal y como se consignó en su momento, la sub sección A
determinó como criterio importante el estudio de la hoja de vida del afectado por la medida
discrecional y la sub sección B ni siquiera hizo referencia a ella, la desestimó por completo),
pero a pesar de consignarse en ella un buen ejercicio de sus funciones, la sub sección B del
Consejo de Estado le resta importancia, o las desestima para fallar a favor del demandado. Sus
argumentos fueron:
74
…Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto
discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden,
corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan
desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor,
inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor,
conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para
justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Sin que lo
anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede
hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas
armadas.
En el caso concreto, revisado el extracto de la hoja de vida del actor, visible a folio 89 del
cuaderno No. 1 del expediente, se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en
sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo
público, y de otra, que no se observan anotaciones sobre la realización de actos de excepcional
mérito y reconocimiento, que por su inmediatez con la decisión de retiro del servicio,
eventualmente permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder
en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.
Analizando lo expuesto, resulta contradictorio el fallo debido a que al iniciar la parte motiva,
la misma Corte, había expuesto:
…Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento
como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la
discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de
los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la
competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de
75
la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor
convenga a la comunidad.
En este sentido, el artículo 36 del C.C.A.,(hoy art. 44 de la ley 1437 de 2011, nuevo C.C.A)
consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos
que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto
jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el
derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión…
Dentro del análisis que hace esta alta Corte de la jurisdicción contenciosa administrativa, se
hace referencia a que el servicio no se desmejoró con la desvinculación del individuo que fue
afectado por la medida discrecional; pero pienso que no es solamente esto lo que debe observar
quien va a administrar justicia. Si el sujeto pasivo de la medida discrecional viene
desempeñando “eficientemente y acertadamente” su labor institucional, no considero, dentro de
los parámetros de la justicia, que haya equidad en el fallo a la hora de permitir la afectación de
sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, etcétera,
si viene realizando bien su labor. Pienso que no debe velarse solamente porque no se afecte el
servicio, sino también que no se afecte a la persona que sufre los efectos de su desvinculación
laboral.
Es claro que ante este planteamiento tanto el Consejo de Estado como los comandantes de
fuerza se defienden diciendo que el retiro discrecional no es una sanción y que por ende ello no
debe perturbar la vida laboral del afectado; sin embargo, no es un secreto la falta de
oportunidades laborales que imperan en nuestro país y que por ello en pro de defender y
garantizar la protección de la dignidad humana deben existir unas garantías mínimas de
protección de todos aquellos hombres y mujeres que dedican su vida al servicio de la Patria
76
defendiendo y garantizando el bien, la paz y la honra de todos los ciudadanos. Se considera que
no puede dársele el mismo trato a los oficiales y sub oficiales, agentes y demás miembros de las
F.F.M.M. y de Policía que dan las entidades privadas a sus empleados, a saber, el poder
prescindir de ellos una vez terminado el contrato aunque no haya motivos, o incluso cuando
quiera, siempre y cuando lo indemnice. La situación no es la misma, el militar y el policía sólo
saben hacer una sola cosa y ello les limita su oportunidad laboral en gran medida. por tanto se
puede afirmar que en la práctica es posible que dicha medida sea una sanción.
Sentencia de 18 de mayo de 2011. Secc. 2ª, Sub sección A, Radicación número: 54001-2331-000-2001-00054-01(1065-10), M.P: Alfonso Vargas Rincón
Actor: Edison Rojas Suárez Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Como puede constatarse, la Sub sección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado a
través de la parte motiva de esta sentencia remite a la primera posición que se planteó en este
trabajo como un fallar por fuera de los lineamientos constitucionales, es decir, la primacía de la
ley sustancial sobre los derechos fundamentales amparados por la Constitución política de
Colombia.
Aquí, nuevamente el Consejo de Estado expresa que por la presunción de legalidad de los
actos administrativos, no es deber de la administración motivarlos; nuevamente no se hace
ningún tipo de referencia a la hoja de vida del afectado y se desestiman por completo los
lineamientos constitucionales (resistencia a la constitucionalización del Derecho Administrativo
en Colombia) bajo la premisa de que el estudio de la Corte Constitucional no limita la
interpretación que de las normas puedan hacer los jueces, y por otra parte, al no hacer la Corte
77
Constitucional ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete (el Juez de
conocimiento) a remitirse a la parte motiva de las sentencias referenciadas por el accionante, no
son de ineludible acatamiento las apreciaciones hechas por ella en la parte motiva.
Sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad: 68001-23-15-000-2001-01079-02(2190-10). M.P:
Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: Nelson Arcila Arias. / Demandado: Policía Nacional.
En este caso, el máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa revoca la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en primera instancia.
Tal y como puede observarse siguiendo el análisis de la parte motiva del Consejo de Estado
en este proceso, son ostensiblemente opuestos los razonamientos si los contrastamos con la
sentencia del 18 de mayo de 2011 expuesta en el apartado inmediatamente anterior.
Para este caso, la sub sección B señala: “la decisión debe estar precedida de supuestos de
hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el
artículo 36 del C.C.A. (entiéndase art. 44 del nuevo C.C.A)”. Normalmente lo que se hace es
hablar de la presunción legal del acto administrativo y que por ello no es menester motivarlo y
casi nunca se hacía referencia a la razonabilidad y proporcionalidad del que habla el art. 44 del
C.C.A.
Acto seguido, la alta corporación hace un estudio de la hoja de vida del afectado, cosa que
también contraría la actuación detallada en el análisis de sentencia inmediatamente anterior de la
Sección Segunda, Sub sección A.
78
Advierte la Sala la imposibilidad que tiene la administración de utilizar la facultad
discrecional para sancionar al afectado por la medida. Si se revisan las sentencias anteriores, se
reconoce que en este particular no se centró la atención del Consejo de Estado.
Luego en su parte motiva, el Consejo de Estado remite a la Constitución Política de Colombia
y hace hincapié en la afectación de los derechos del actor en este proceso al afirmar: “…no
observó los principios que gobiernan a la función pública, artículo 209 de la Constitución
Política” en la medida en que el retiro del servicio de un suboficial de la Policía Nacional, cuyas
calidades personales y profesionales, se repite, son reconocidas por la misma administración no
resulta acorde a la moralidad y eficacia que se espera de una decisión que, como en el caso
concreto, no sólo afecta los derechos particulares del señor Nelson Arcila Arias sino también el
interés general de la comunidad, quien confía en la idoneidad y capacidad del personal que
ejecuta las tareas encomendadas a la Fuerza Pública del país…
Sería muy bueno que en este sentido el Consejo de Estado fijara un precedente único y
estable y no que siga como una especie de péndulo girando entre una posición y otra.
Como conclusión de esta última posición podemos decir:
•
Vuelve nuevamente el Consejo de Estado a fijar sus decisiones sobre lo que en este
trabajo llamamos: “primera posición”, es decir, resistencia a la constitucionalización del
derecho.
•
Primacía de la ley sustancial sobre los derecho fundamentales amparados por la
Constitución.
79
•
Nuevamente se sostiene la tesis de que debido a la presunción de legalidad, la
Administración no debe motivar los actos discrecionales.
•
Se obvia nuevamente el análisis de la hoja de vida.
•
basándose en que, la Corte Constitucional en las sentencias referenciadas, no hizo
condicionamiento de exequibilidad que obligue a remitirse a la parte motiva, el Consejo
de Estado opta por no aplicar lo preceptuado en dichas sentencias.
3.2
Posición Jurisprudencial de la Corte Constitucional frente al uso de la Facultad
Discrecional por parte de la administración.
Tal y como corresponde a este alto tribunal, interpreta la controversia desde el punto de vista
de la constitución como norma de normas y por ende como el techo jurídico de la interpretación
legal aplicando de manera constante su propio precedente y que en términos generales
corresponde a establecer que en efecto sí se viola el derecho al debido proceso cuando ante la
falta de motivación de los actos administrativos la parte afectada no puede controvertirlos y por
ende se le imposibilita el acceso efectivo a sus derechos constitucionales. Se reconoce entonces
cómo se presenta a lo largo de los años el análisis de esta alta Corte frente al tema de la
discrecionalidad y sobre qué bases asevera que el juez administrativo con el fin de amparar y
asegurar los derechos fundamentales podría, aplicando directamente la Constitución Política,
como es su deber, suspender los efectos de los actos administrativos que configuren violaciones
o amenazas de transgresión de aquellos:
80
Sentencia C-108 de 1995.
Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 39, 40-10, 46, 58, 64, 65, 83-8, 923, 111-2, 146 y 152 del Decreto Ley 407 de 1994 "Por el cual se establece el régimen de
personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario".
Actor: Álvaro Soto Ángel / Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Refiriéndose al concepto, en este caso de la Junta de Carrera Penitenciaria, la Alta Corte
expresa:
1. El concepto previo busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios
de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tiene consagración constitucional, a
través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico.
2. El empleado (sujeto pasivo de la medida) debe contar con un debido proceso y para
ello debe permitírsele ejercer su derecho de defensa frente a la junta, por eso la
exequibilidad de la norma acusada (art.65, ley 407 de 1994) estará condicionada a
que, llegado el caso, la Junta deberá escuchar los descargos del afectado de tal forma
que la separación del cargo resulte plenamente justificada. (Esto hace necesario que el
afectado por la medida discrecional conozca la motivación que sugiere la separación
de su cargo).
En comparación con lo preceptuado por el Consejo de Estado, esta posición de la Corte
Constitucional se considera un gran avance ya que, lejos de conformarse con una visión
81
puramente materialista, procura la protección efectiva de quien sufrirá los efectos del acto
administrativo discrecional.
Ahora bien, en lo que la Corte señaló y que yo señalé con el numeral 1, si bien es cierto
que el concepto previo de la Junta Asesora o del Comité de Evaluación o de Calificación,
según sea el caso, busca evitar la arbitrariedad, en la práctica, los miembros de dichos grupos
secundan las intenciones de su superior jerárquico logrando con ello que no se cumpla el
objetivo planteado por el legislador.
Por lo anterior, emerge revestida de mucha importancia, la segunda directriz de la Corte
Constitucional, es decir, que además del concepto previo de la Junta Asesora o del Comité de
Evaluación y Calificación, debe permitírsele a la persona sobre la cual recaerán los efectos
jurídicos de la medida discrecional hacer sus descargos garantizándole los planteamientos del
debido proceso. Con esto se logrará establecer, en caso de duda, si la medida resulta ser en
realidad proporcional y adecuada, es decir, si con la misma lo que se busca es realmente el
mejoramiento del servicio y la satisfacción del interés general y por ende, su separación del
cargo, resulte plenamente justificada.
Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director
General del INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del
empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso cuarto del artículo 125 de la Carta
Política, (El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del Régimen Disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o
la ley) (Constitución Política de Colombia, Título V, De la Organización del Estado) y a los
principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma. (Igualdad,
82
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad) (Constitución Política
de Colombia, Título V, De la Organización del Estado)
Sentencia C-525 de 1995
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995
Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda. / Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
Además de las disposiciones señaladas en la sentencia anterior, en esta, la Corte dentro de
sus consideraciones añade:
Es de resaltar en la discrecionalidad dos elementos: uno, la adecuación de la decisión a los
fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los
hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del
contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la
armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con
él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y
no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre
sentido la afirmación de Kelsen (citado por el Magistrado ponente), para quien la decisión
en Derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo
anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los
principios de racionalidad y razonabilidad.
El uso del retiro discrecional no puede significar la extralimitación de atribuciones, que
desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto
83
discrecional. Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la
discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública.
Aquí la Corte Constitucional expresa la importancia de tener en cuenta la hoja de vida del
individuo que se pretenda retirar del cargo. Esta garantía procesal ya la había referenciado
dentro de la segunda posición que adoptó el Consejo de Estado. Con esta sentencia la Corte
vuelve a colocar de presente la importancia que tiene el hecho de que exista coherencia entre
la hoja de vida del afectado con la medida discrecional y la decisión que toma la
administración en su contra.
Además explica los términos “adecuación a los fines de la norma” y “proporcionalidad de
los hechos que le sirven de causa” tal y como se constata en la citación textual que encabeza
este apartado.
Afirma la Corte cuando explica la proporcionalidad que:
"El juez administrativo con el fin de amparar y asegurar los derechos fundamentales
podría, aplicando directamente la Constitución Política, como es su deber, suspender los
efectos de los actos administrativos que configuren violaciones o amenazas de transgresión
de aquellos" (Sentencia SU-039 citada por Quinche, 2008, p. 85).
C- 565 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo
Ref.: Expediente No. D-948, Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 49 literal
m) y 65 del Decreto-Ley 407 de 1994, "por el cual se establece el régimen de personal del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario."
Actor: Leonardo Pabón Calvache. / Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
84
En esta sentencia se analiza la exequibilidad del art. 49, literal m, del Decreto 407 de 1994
que versa sobre las causales de retiro por voluntad del Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario. Al respecto dirá la Corte:
•
El margen de razonabilidad del que goza el Director General cumple con la función de
depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos
penitenciarios.
•
Podrán ser retirados del servicio aquellos individuos cuya permanencia se considere
inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.
•
No puede permitirse que se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la
Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por
parte del superior jerárquico.
•
El debido proceso implica: conocer las razones, poder ejercer su defensa frente a la Junta
y por ende que se escuchen sus descargos.
Según esta disposición constitucional, el afectado por la medida discrecional debe tener la
oportunidad no sólo de conocer las situaciones sobre las cuales se edifica la medida, sino que
también debe poder ser escuchado por la Junta de Carrera Penitenciaria. “Esto sería lo que
garantice el debido proceso”.
Con relación a la inconveniencia en cuanto a la permanencia de quien va a ser retirado del
servicio activo de alguna de las fuerzas de seguridad del Estado mediante el uso de la medida
discrecional, ella se prueba ajustándose las razones de quien la alega a lo preceptuado en el
inciso cuarto del artículo 125 de la Carta Política, (El retiro se hará: por calificación no
85
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del Régimen Disciplinario y por las
demás causales previstas en la Constitución o la ley) (Constitución Política de Colombia,
Título V, De la Organización del Estado) y a los principios señalados para la función
administrativa en el artículo 209 de la misma. (Igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad) (Constitución Política de Colombia, Título V, De la
Organización del Estado) (Sentencia C 108 de 1995).
Con relación al principio de estabilidad, la mayoría de las veces lo ha entendido el
Consejo de Estado en función del servicio administrativo, pero la intención del legislador y
que la Corte Constitucional resalta es que la llamada carrera administrativa es el sistema
técnico, creado por la ley para la administración de personal y tiene por objeto garantizar la
eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para
el acceso y el ascenso al servicio público de quienes ingresan a dicho sistema. Por tal razón,
lo que se busca no es sólo que el servicio público no se vea afectado por la desvinculación de
quien aparece cono sujeto pasivo de la medida discrecional, sino que, los que hacen parte del
Sistema de Carrera, también tienen derecho de gozar de estabilidad mientras su permanencia
realmente no represente un desmejoramiento del servicio público. Se supone que el Sistema
de Carrera se crea para evitar el clientelismo, la burocracia; se supone que fomenta la
meritocracia; sin embargo, en la práctica, y muchas veces acolitado por las sentencias del
Consejo de Estado, la Administración recurre a la medida discrecional para propiciar
precisamente todo aquello que quiso evitar el legislador y que en definitiva se resume con la
palabra arbitrariedad.
86
Sentencia C-564/98
Referencia: Expediente D-2016, Acción pública de inconstitucionalidad contra los numerales
2, 3 y 4 del artículo 55 del Decreto 41 de 1994 "Por el cual se modifican las normas de carrera
del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones."
Actor: Alberto Daza Rodríguez / Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz.
En estas disposiciones, el Dr. Fabio Morón, Magistrado de la Corte Constitucional, hace un
recuento de todos los elementos comentados hasta este momento, a saber:
a)
Los conceptos de los comités o juntas evaluadoras deben procurar ser proporcionales a la
medida o fin que buscan.
b) No admiten en su aplicación criterios subjetivos.
c)
Deben ser el resultado de la aplicación de un debido proceso administrativo.
d) Deben descansar en razones que procuren el buen servicio público.
e)
La evaluación debe ir siempre acompañada de ciertos requisitos de racionalidad y
razonabilidad.
f)
Debe tener, a su vez un mínimo de motivación o justificación y ser notificados al afectado.
A pesar de lo anterior, en otras providencias (minoritarias), la Corte Constitucional siguió
muy de cerca la postura dominante del Consejo de Estado, argumentando que si bien la
discrecionalidad no era absoluta, ésta era constitucional y que el afectado contaba con las
acciones contencioso administrativas para defender sus derechos. Cfr. sentencias C-048 de 1997,
M. P. Hernando Herrera, y C-368 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes.
87
Recuérdese que al no contar con la motivación del acto administrativo que procuró como
solución al mejoramiento del servicio administrativo y al bien común la desvinculación de un
miembro específico de la fuerza pública las acciones contenciosas administrativas pierden
eficacia para el sujeto pasivo de la medida pues no hay razones específicas para atacar el acto
administrativo y ello obligaba a acudir a una acción de tutela, como medida transitoria, para que
la administración se viera forzada a motivar el acto administrativo de retiro discrecional y poder
así acudir a la jurisdicción administrativa para instaurar la llamada acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Esto contraría a juicio del autor del presente trabajo, los principios
de celeridad, eficacia y eficiencia que deben regir en todo proceso jurisdiccional.
SENTENCIA C 368 DE 1999
Referencia: Expedientes acumulados D-2175, D- 2179 y D-2195. Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 5, 10, 23 y 37 (parciales) de la Ley 443 de 1998.
Actores: Andrés Zubiría Samper y Otros / Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
…Importa añadir que la Corte ha aclarado en su jurisprudencia que en todos los casos se habrá
de cumplir con las condiciones señaladas en las normas para la procedencia de la declaración
de insubsistencia y que, en todo caso, esos actos administrativos podrán ser demandados ante
la jurisdicción contencioso administrativa, si se considera que el retiro del servicio ha sido
arbitrario… (Corte constitucional, 1999).
Aunque fue algo minoritario, (solo dos sentencias), con estos planteamientos la Corte
Constitucional coincide con el Consejo de Estado argumentando que si bien es cierto que la
facultad discrecional no era absoluta, si era constitucional y por ende que si un sujeto pasivo se
88
sentía vulnerado en sus derechos podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para
hacerlos valer. Aquí, al parecer, la Corte Constitucional sede terreno por cuanto, como lo se verá
más adelante, la dificultad se empieza a presentar cuando los actos administrativos que disponen
el retiro discrecional son inmotivados y con ello dificultan la reclamación de derechos ante lo
contencioso administrativo y ello implica que primero el afectado tenga que acudir a la Corte
Constitucional para que esta a su vez obligue a la administración a motivar sus actos con razones
de fondo, para luego con ello, poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
Sentencia T-816 de 2002
Referencia: expediente T-483247 Accionante: Tte. Adriana Bermúdez Duque
Accionado: Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana –
Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño
En el presente caso, si bien la accionante dispone de otro medio de impugnación ante la
jurisdicción contenciosa éste no resulta idóneo y eficaz para proteger plenamente y en forma
inmediata sus derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad
de trato y al buen nombre. Ello, en razón a que la acción contenciosa tiene como propósito
específico determinar la legalidad del acto administrativo a partir de los fundamentos jurídicos
que motivaron su expedición, lo cual, si bien busca garantizar el derecho al debido proceso, en
ningún caso permite establecer la posible afectación de tales garantías constitucionales, que sólo
podrían ser juzgadas desde una óptica estrictamente constitucional por el juez de dicha
jurisdicción.
La acción contencioso administrativa no entraría a conocer en este caso en particular si se
vulneraron o no los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, al buen nombre y a la igualdad de la accionante, ya que, por su naturaleza, dirigiría
89
su estudio a la vulneración del citado derecho al debido proceso, a fin de establecer tan sólo si el
acto fue expedido por funcionario u organismo incompetente, o en forma irregular, o falsamente
motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo
expidió (Consejo de Estado, 1990).
“La acción contenciosa tiene por objeto anular la actuación disciplinaria y retrotraer la situación
al punto inicial.
…Hay situaciones cuyos asuntos no pueden ser tratados bajo meras consideraciones legales. Sólo
a partir de una perspectiva constitucional es posible demostrar que existe una parte de la sanción
disciplinaria, que afecta a la persona, a su dignidad y a su imagen social, que permanece
desprotegida con la acción de nulidad”…
Se considera que sentencias como esta empiezan a trazar un camino muy importante en la
solución de los conflictos que se presentan en lo que será llamado el “uso y el abuso” de la
Facultad Discrecional. Como se ha visto en la posición legalista y desde la óptica de las
instituciones, cuando se acudía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo siempre se
obtenía la misma respuesta, a saber, la facultad discrecional se presume legal, es constitucional y
no es obligación por parte de la administración motivar los actos administrativos que expide.
Cuando se acude entonces a la jurisdicción constitucional, la contenciosa, o la parte demandada,
aducía que el afectado por la medida discrecional contaba con otros medios para defender sus
derechos tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Acorde con el propósito
de esta investigación, es muy importante resaltar lo que la Corte Constitucional manifiesta en sus
consideraciones sobre este particular cuando afirma que hay situaciones en las que hay afectación
directa de derechos fundamentales y que la defensa de los mismos es infructuosa cuando se acude
a una jurisdicción que centra su atención exclusivamente en determinar la legalidad del acto
administrativo sin establecer la posible afectación de tales garantías constitucionales.
90
Según la visión personal y bajo la premisa de que todos los jueces de la república son jueces
constitucionales, sea cual sea la jurisdicción a la que se acuda, los jueces de manera oficiosa
deberían velar por el cumplimiento de todas las garantías constitucionales debido a que Colombia
se presenta como un Estado Social de Derecho donde lo que debe primar es el bien común y no
los intereses particulares.
Por lo anterior, también es muy importante el avance que plantea la jurisprudencia
constitucional cuando afirma que en un acto administrativo discrecional que ordena el retiro, no
es posible que la administración motive su decisión con una "explicación [que] comienza y
termina, de manera circular, en la facultad discrecional". En otros términos, afirmar que el retiro
obedece a un acto discrecional, sin más, es inconstitucional. Con esta sentencia, la Corte precisa
cuáles razones no son adecuadas para tomar una decisión amparada en facultades discrecionales
(Corte Constitucional, octubre 2002)
En conclusión, no es constitucional que la motivación de los actos administrativos
discrecionales se limiten a exponer que se expiden basados en las normas que confieren la
potestad discrecional y que por ende gozan de legalidad la cual queda en cabeza del afectado
desvirtuar sin contar con ninguna prueba que le permita hacerlo por cuanto los actos
administrativos, como es costumbre, no cuentan con ninguna motivación de la cual se pueda
inferir que se ha obrado de manera injusta y violando o afectando sus derechos.
91
Sentencia C-872 de sept. 30 de 2003
Referencia: expediente D-4537, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 27
y 42 del Decreto 1799 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre evaluación y
clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares"
Actor: Alirio Uribe Muñoz / Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
En este proceso se discute, entre otros asuntos, la reserva de los documentos oficiales y son de
suma importancia las consideraciones de la corte por cuanto dicha reserva constituye un gran
obstáculo para aquel afectado por una medida discrecional que al momento de querer hacer valer
sus derechos le era imposible hacerlo debido a que los documentos donde supuestamente constan
las razones para su retiro son reservados.
Ante esta situación, la Corte, en la sentencia que se analiza, en términos generales precisa:
“los informes reservados de seguridad que sirvieron de fundamento al retiro discrecional no
pueden ser secretos o reservados para el afectado, es decir, la reserva de los informes no aplica
para el afectado, en aras de garantizar el derecho de defensa”. (3)
Se tiene coincidencia con el planteamiento de la Corte Constitucional en cuanto a que al no
ser secretos o reservados los informes que fundamentan la medida discrecional, se garantiza el
ejercicio efectivo del derecho de defensa y por ende del derecho al debido proceso por parte de
quien se ve afectado por la potestad discrecional de la administración.
Se resalta que, una vez más, la Corte Constitucional ha sido sabia en el cumplimiento legal de
su función de protectora de la Constitución Política y de la defensa de los derechos
constitucionales de los colombianos. Un documento oficial no puede ser más importante que una
92
persona a la cual se le quita su sustento al ser desvinculado de su actividad laboral y que por
ende se verá afectada en su calidad de vida. Además para la protección de informaciones hay
otros mecanismos que incluso han surtido efecto en las relaciones comerciales privadas, tales
como, la salvaguarda de un secreto industrial.
SENTENCIA T-120 DEL 22 DE FEBRERO DE 2007
Referencia: expediente T-1450897 / Peticionario: Vecino Calderón José Joaquín
Procedencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
El actor solicita al juez de tutela que proteja sus derechos constitucionales fundamentales de
acceso a la Administración de Justicia, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados.
La Corte en la parte motiva de su sentencia expone que Si bien es cierto que el retiro
discrecional no implica una sanción disciplinaria, no es menos cierto que el debido proceso
también aplica en el caso de los retiros discrecionales, así sea de forma distinta al debido proceso
reglado que debe observarse en los casos de sanciones disciplinarias.
Por lo anterior,
i) los motivos que originaron el retiro deben darse a conocer a los afectados (Corte
Constitucional, sentencia T-120 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy)
ii) la flexibilidad y rapidez que caracterizan la decisión de retiro discrecional, "exige la
aplicación rigurosa y generosa de las pocas garantías que lo componen"(Corte Constitucional,
sentencia T-327 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas) y en ese sentido la decisión "debe estar
precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se
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invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en
fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio
de un funcionario" (Corte Constitucional, sentencia T-995 de 2007, M.P. Jaime Araújo
Rentería), y
iii) los motivos que dieron origen al acto deben ser expresos (debe existir motivación) en todos
los casos (no es relevante si es del DAS, Inpec, Fuerzas Militares o Policía Nacional). De lo
contrario, hay violación del debido proceso (Corte Constitucional, sentencias T-569 de 2008
M.P, Rodrigo Escobar....... y otras).
Como se referenció anteriormente, existen dos posiciones diferentes frente a este tema de la
facultad discrecional y desafortunadamente hasta este momento se obtendrán dos respuestas
diferentes dependiendo a cuál de las jurisdicciones, a saber, la contencioso administrativa o la
constitucional, acudirá el afectado por el acto administrativo que consigna su retiro discrecional.
Desde una perspectiva personal, es más conveniente y justa la tesis de la Corte Constitucional
que en definitivas no es más que la óptica del derecho desde la perspectiva constitucional, sin
importar la jurisdicción a la cual se acuda, pues todas ellas deberían hacer efectivo el principio
de que Colombia es un Estado Social de Derecho en donde lo primordial es la garantía de los
derechos fundamentales. Antes de observar las bases sobre las cuales podría sustentarse el hecho
de que resulta mejor la posición constitucional para resolver este asunto, es pertinente revisar
algunos de los casos y/o noticias que han consignado en gran manera injusticias observando con
ello que no sólo se ha “usado”, sino “abusado” de la facultad discrecional para conseguir con ello
fines muy distintos a los que consigna la ley. No puede decirse que en todos los casos el uso de
la medida es inconveniente, ni tampoco que no se necesite. Lo importante, a juicio del autor, es
94
que debe existir más control para que esta no secunde la arbitrariedad ni el capricho personal de
quien abusa de su poder.
3.3 Precedente Judicial más conveniente para el país entre el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional frente a la potestad discrecional.
Habiendo detallado la posición del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional frente al
tema de la facultad discrecional, se considera importante presentar cuál de las dos posiciones es
más conveniente para el país, cuál corresponde a una visión más universal y moderna del Estado.
¿Cómo concluir cuál de las dos posiciones es la más adecuada para el país?
Hay una imperiosa necesidad de optar por una de las dos soluciones. Es la exigencia de la
seguridad jurídica que en este caso viene de la mano del principio constitucional de igualdad, de
modo tal que resulte razonablemente previsible una solución similar a casos análogos, sin que el
Tribunal ante el cual se ventila el caso sea un factor determinante para saber cuál solución se
debe adoptar.
No es un secreto que la guarda de la constitución se centra con mucho celo sobre la
protección de los derechos fundamentales y entre estos se encuentran, el derecho al trabajo (art.
25), al debido proceso (art. 29), a la vida en condiciones dignas (art.11) y todo ello dentro del
marco de los principios fundamentales, entre ellos, el respeto a la dignidad humana (art.1),
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (art.2) y la primacía de los
derechos inalienables de las personas (art.5).
95
Es deber de cualquier jurisdicción, incluyendo la contenciosa administrativa, seguir la
jurisprudencia que la Corte Constitucional emita sobre la interpretación y alcance de un derecho
fundamental. Se considera por tanto, que no es positivo hacer una visión legalista que descuide
los derechos fundamentales pues es deber de todos los jueces de la república hacer valer la ley y
la Constitución es norma de normas.
También se vuelve a recalcar que el Consejo de Estado atenta contra la seguridad jurídica
cuando no mantiene un mismo criterio a la hora de fallar un proceso, cuando entre las
subsecciones de una misma sala tiene posiciones jurídicas diferentes frente a un mismo hecho,
cuando cambia los precedentes judiciales de la misma corporación sin cumplir con los requisitos
legales para poder hacerlo y que alude a:
Demostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte.
Cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto,
Cuando elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de
manera más coherente o armónica la institución jurídica,
O ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables,
circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas.
(Consejo de Estado, ST 891 de 2011).
Se considera que en los diversos casos referenciados a lo largo de este trabajo y que ha
conocido el Consejo de Estado, no se justifica que después de haber logrado un avance que
garantiza no sólo la justicia, sino la defensa de los derechos fundamentales, tales como, el tener
en cuenta la hoja de vida del afectado, la inversión de la carga de la prueba para demostrar la
legitimidad del uso del retiro discrecional, es decir, que realmente obedece a razones de
mejoramiento del servicio y al bien común, se cambie el precedente permitiendo o justificando
96
que los actos administrativos que consignan la medida discrecional objeto del presente estudio,
no sean ni siquiera mínimamente motivados, o aceptando que la supuesta motivación empiece y
termine citando los artículos que confieren a la administración dicha potestad sin que exponga
las razones de fondo donde pueda inferirse la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
Si se tiene en cuenta lo que estableció la Corte Constitucional en cuanto a cuándo es
legítimo apartarse del precedente judicial, se resalta que para este caso concreto no aplica,
porque no se tuvo en cuenta la excelente hoja de vida del afectado. No se tuvo en cuenta que se
encontraba en curso de ascenso y se supone que quienes son llamados a este curso se han
destacado en su servicio. No se permitió la inversión de la carga probatoria en aras de que quien
tiene mayor facilidad de aportar las pruebas, lo haga; y revisar la razonabilidad y la
proporcionalidad de la medida sin limitar el análisis de la medida al hecho de estar consagrada en
la ley, de que quien emite el acto administrativo sea el competente y que haya habido el concepto
previo de una junta calificadora. Al garantizar que se cumpla con todo este procedimiento se
avala el debido proceso y por ende la defensa de los derechos y principios superiores.
Por tanto, se considera que no aplicaría aquello de que existan hechos en el proceso que sean
inaplicables al precedente concreto. O que existan nuevos elementos de juicio no considerados
en su oportunidad que permitan desarrollar de manera más coherente y armónica la institución
jurídica cuando al hacer el estudio de los diversos casos, resulta evidente en la mayoría de ellos,
que la medida discrecional se utiliza descontextualizada cuando se hace por motivos subjetivos,
hasta de sanción por rencillas personales, o que no responden al mejoramiento del servicio o al
interés general.
Igualmente se considera que tampoco aplicaría la premisa de tránsito legislativo o cambio en
las disposiciones jurídicas ya que este no es el caso. Así que por estas razones no se esta de
97
acuerdo con que el Consejo de Estado salte de una interpretación a otra, se aleje del precedente
judicial dependiendo de qué sala conozca el caso. En esta línea de pensamiento se reflexiona que
es más conveniente, y más acertado, adoptar la posición constitucional.
Por otra parte, se dice que la facultad discrecional ha ayudado mucho en el combate de la
corrupción, el narcotráfico y las infiltraciones por parte de grupos al margen de la ley. Sin
embargo, infortunadamente, no solamente hay que centrarse en la corrupción que viene desde
fuera de las fuerzas, sino también en la que existe adentro. Muchos interpretan la facultad
discrecional como un poder absoluto y lo utilizan de manera arbitraria para conseguir fines
manifiestamente contrarios a los que demanda la ley. Es necesario que la óptica constitucional no
sea solo competencia de la Corte Constitucional porque como se mencionó anteriormente todos
los jueces, de manera oficiosa, deberían ser jueces constitucionales y no solamente cuando llegue
alguna tutela de la que tengan que conocer.
Además del argumento anterior, para poder dar respuesta a la pregunta con que se inicia esta
parte del trabajo, es menester analizar y comentar ciertos principios que podrían orientar la
respuesta.
El primero de ellos tendría que ver con la Argumentación Jurídica que muestra la necesidad
de plantear enunciados doctrinales de manera lógica de acuerdo con las normas vigentes para
lograr una argumentación práctica y de tipo general que permita aplicar principios y reglas
actuales y con ello solucionar los conflictos teóricos y prácticos que la sociedad se plantea en el
ámbito del propio derecho (Alexy citado por Pinto, 2000).
Dentro de los diversos enfoques de la argumentación jurídica, está aquel que propone la
elección de un modelo propio (modelo de principios, modelo de reglas, orientación moralista,
orientación positivista, etc.), para luego aplicar al procedimiento, o no. (Este modelo estaría
98
constituido por una sola fase activa, que consistiría en identificar o reconocer el problema dentro
del ordenamiento).
Se reflexiona que en esta línea de ideas, se ha venido presentando, en el país, un serio
inconveniente con el uso de la facultad discrecional por parte de la autoridad administrativa, en
este caso, los comandantes de las diversas fuerzas de seguridad del Estado, en cuanto a que con
base en una mala interpretación de la norma, ella se utiliza en muchos casos con fines diversos a
los establecidos por el legislador constituyéndose así una flagrante violación de los derechos de
muchos de los afectados por la medida administrativa, constante desviación de poder al no tener
en cuenta la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida, ni tampoco el mejoramiento del
servicio y el interés supremo. En este sentido ha sido reiterativo el pronunciamiento de la Corte
Constitucional y el precedente judicial que la misma ha establecido y que en la actualidad no es
contundente su aplicación. Si Colombia se define como un Estado Social de Derecho que
promulga la prevalencia del interés general y el respeto a la dignidad humana no es lógico
someter a los gobernados a una incertidumbre en cuanto a la aplicación de una misma norma
dependiendo de quién sea la autoridad que conozca. Por ende se comparte el hecho de que debe
definirse un modelo de principios y valores que con unidad de criterios sigan todos los jueces de
la república.
Ahora bien, ya se ha mencionado en qué situaciones concretas las autoridades judiciales
pueden apartarse del precedente judicial y ya se indicó que no aplican para este caso en estudio,
pero también se reitera que los funcionarios administrativos carecen del grado de autonomía que
sí tienen las autoridades judiciales. Por lo tanto, el acatamiento del precedente jurisprudencial es
estricto, sin que resulte admisible la opción de apartarse del mismo (Corte Constitucional
Sentencia C-634/11). Se pregunta, ¿cómo es posible que pese a las numerosas sentencias de la
99
Corte Constitucional todavía la administración insista en desvincular al personal activo de la
fuerza pública sin acatar los lineamientos de esta alta corporación?
Si los lineamientos de la Corte Constitucional ofrecen mayores garantías, seguridad jurídica y
protección, en este caso, a los sujetos pasivos de los llamados retiros discrecionales, es
comprensible que la voluntad se oriente a que es más favorable para Colombia la interpretación
constitucional que la administrativa para responder la pregunta con la que se inició este apartado.
Dentro de estas mismas ideas, también es pertinente referenciar que según Alexy (1976) ,
para lograr una argumentación práctica, de tipo general hay que examinar, de forma sistemática
las funciones de la dogmática jurídica en diversos campo, entre ellos, el campo de lo que él llama
la función de estabilización, lo cual consiste en fijar por largos periodos enunciados dogmáticos
que puedan reproducirse en determinadas soluciones prácticas para lograr determinadas formas
de decisión con el fin de evitar que se violen las reglas de los discursos jurídico y práctico, para
lograr resultados distintos. Esto no implica que un enunciado dogmático, una vez aceptado, deba
ser mantenido con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no pueda ser abandonado
con ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; éstas debe ser tan
buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradición.
Esto es, según al parecer, lo que reitera la Corte Constitucional cuando expone los diversos
motivos por los cuales sería posible apartarse del precedente judicial. No es esto lo que se
constata cuando de manera contradictoria e irresponsable el Consejo de Estado puede trazar
lineamientos distintos en su decisión inclusive cuando las sentencias provienen de la misma sala.
El tratadista referenciado también habla sobre la función de descarga, la cual, según él, es la
posibilidad de poder adoptar en las fundamentaciones dogmáticas, enunciados ya comprobados
aunque sea de manera provisional, ya que lo comprobado y aceptado, no requiere de una nueva
100
comprobación inmediata y esto es indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el
tiempo ¿Cuánta congestión hay en los despachos judiciales? De hecho, la jurisdicción
administrativa es la que presenta mayor congestión. Si ya la Corte Constitucional se ha
pronunciado, si al final la administración debe motivar el acto administrativo que consigna la
medida discrecional, si se debe tener en cuenta la hoja de vida del afectado, si éste debe conocer
las anotaciones de las juntas de calificación, ¿para qué continuar desgastando el sistema judicial
y no hacer las cosas más simples y eficaces?
También se habla de la función de la técnica la cual tiene que ver con construir conceptos
básicos generales, formas de enunciación e instituciones jurídicas simplificadas y
sistemáticamente unificadas para ofrecer una rápida panorámica en conformidad con las
relaciones de dependencia entre las normas (Alexy).
Se sabe que la Carta Magna es norma de normas, que se aplica de manera prevalente y a
pesar de ello son muchos los que aún se resisten a la constitucionalización del derecho. En pro
del interés general y para evitar la arbitrariedad es hora de dejar de resistirse a tener en cuenta los
derechos fundamentales a la hora de proferir un fallo y dar aplicación a las directrices que sobre
el particular ha proferido la Corte Constitucional.
Continúa Alexy, exponiendo sobre la función heurística la cual consiste en sugerir preguntas
y respuestas para lograr a un mayor grado de comprensión para establecer generalidades a partir
de casos singulares. Ya hemos comentado anteriormente sobre la importancia del respeto y
aplicación del precedente judicial.
Por otra parte, según Atienza (2006), el auge de la argumentación jurídica se produce gracias
al tránsito del Estado de Derecho Legislativo al Estado Constitucional. Así las cosas, el
surgimiento de los Estados Constitucionales, con Constituciones normativas, ocasionan que los
101
operadores jurídicos deban tener muy en cuenta los derechos fundamentales que "limitan y
condicionan (también en cuanto al contenido) la producción, la interpretación y la aplicación del
Derecho" (p. 17).
La Carta política establece en art. 1º que Colombia como Estado Social de Derecho se funda
en el respeto a la dignidad humana y en la prevalencia del interés general. Acto seguido, en el
art. 2º entre los fines esenciales del Estado se encuentra garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución así como la vigencia de un orden
justo.
De igual modo, el art. 4º reza que la Constitución es norma de normas y que de haber
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales.
Ante lo que hasta aquí se ha descrito, al parecer Colombia, por lo menos en lo que está
escrito, es un Estado constitucionalista y por ende tal y como se referenció cualquier servidor
público y de manera especial, cualquier juez de la república debe velar por el cabal cumplimiento
de las directrices constitucionales. En este sentido, continúa el tratadista Manuel Atienza
exponiendo que el Estado Constitucional exige explicaciones y justificaciones más robustas por
parte de las autoridades, en la medida en que el Derecho debe estar sometido a la razón y no a la
autoridad de quien emana el Derecho.
Según opinión del autor del presente trabajo, se está totalmente de acuerdo con Atienza ya que es
esto lo que ayuda es a que se eviten arbitrariedades. Y de acuerdo con Aarnio,
En una sociedad moderna la certeza jurídica cubre dos elementos diferentes:
En el razonamiento jurídico ha de evitarse la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho).
102
La decisión misma, el resultado final, debe ser apropiada. De acuerdo con esto, las decisiones
jurídicas deben estar de acuerdo no sólo con el Derecho (formal), sino que también tienen que
satisfacer criterios de certeza axiológica (moral) (1990, p. 26)
Como se ha visto en este trabajo de investigación, la interpretación constante del Consejo de
estado es legalista y ello secunda la arbitrariedad de quienes ostentan la potestad discrecional y
hacen mal uso de ella. Por eso se razona que es la jurisdicción constitucional la que ofrece
mayores garantías y la que realiza por ende el interés general.
En el Estado Constitucional, el individuo es el centro de protección a través de la garantía y
el respeto de sus derechos. Esa premisa permite concluir que no es concebible que en un Estado
sometido al Derecho existan decisiones sin motivación, todo en aras de evitar la arbitrariedad
que supone una decisión que aunque tenga motivos, éstos no son conocidos al menos por los
afectados (Benítez-Rojas, 2010).
El segundo planteamiento que orienta la elección realizada como respuesta a la pregunta
inicial es que: La doctrina del Derecho administrativo acepta mayoritariamente la
constitucionalización de los actos discrecionales: deber de motivar (Benítez-Rojas)
Analizando un poco la posición jurídica de España y Francia frente a este tema, se encuentra
que en el primer país de la referencia los actos administrativos deben motivarse para evitar la
arbitrariedad, fundamentados en el art. 24 de la Constitución española que trata sobre la
prohibición de la indefensión
(7)
el artículo 9, numeral 3 que trata sobre la prohibición de la
arbitrariedad o irracionalidad (8).
En el caso francés, no se comparte totalmente la posición ibérica, pero sin embargo, a través
de la acción judicial se puede exigir a la administración que se hagan explícitos los motivos
(Marín, 2007).
103
Como puede anotarse, la tendencia jurídica de los Estados es brindar la garantía al respeto de
la dignidad humana y demás derechos fundamentales consignados en las constituciones de los
países llamados democráticos. Colombia no puede ser la excepción y dejar desprotegidos a
aquellos que frente al Estado quedan en situación de vulnerabilidad y/o indefensión.
El tercer lineamiento orientador de la respuesta en el presente proyecto, se fundaría sobre la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos:
Antes de mencionar lo que esta alta corporación ha pronunciado sobre el particular, se quiere
hacer referencia a algunos artículos contenidos en la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) la cual fue suscrita por el Estado Colombiano y por ende hace parte del
bloque de constitucionalidad.
CAPITULO I - ENUMERACION DE DEBERES
Art. 1: “Obligación de respetar los derechos”. Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción (Organización de los Estados
Americanos, Tratados Multilaterales)
Colombia tiene la obligación, no sólo por lo que estipula su Carta Política, sino también por
esta convención que hace parte de los tratados internacionales que ha suscrito y que como se dijo
hace parte del bloque de constitucionalidad. Entre esos derechos se encuentran:
Art. 4: “Derecho a la vida”, en reiteradas ocasiones nuestra Corte Constitucional ha recalcado
la importancia de que se garantice este derecho “en condiciones dignas”. ¿Cuántos sujetos
pasivos de la medida discrecional son retirados sin las razones que consagra la ley de alguno de
los organismos de la fuerza a la que pertenecen afectando su acceso efectivo al derecho a la
104
salud, a la educación, al mínimo vital, al trabajo, etc; situaciones estas que vulneran también los
derechos de toda la familia?
Art. 5 “Derecho a la Integridad Personal”: entiéndase en el mismo sentido del comentario
inmediatamente anterior.
Art. 8 “Garantías Judiciales”:
… Numeral 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho a las siguientes garantías mínimas:
Literal B: comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;…
Art. 25 “Protección Judicial”:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso (Convención Americana de Derechos Humanos, C.A.D.H.)
Sobre estos dos últimos artículos, la C.A.D.H. dijo:
Ciertamente los Estados disponen de facultades discrecionales para reorganizar sus instituciones
y, eventualmente, para remover personal en función de las necesidades del servicio público y la
105
gestión de intereses de orden público en una sociedad democrática, si bien el ejercicio de esas
facultades no puede ser sustraído del pleno respeto a las garantías del debido proceso y
protección judicial, pues lo contrario podría someter a los afectados a una actuación arbitraria
(10)
.
A pesar de lo anterior, podría pensarse que las garantías previstas en los artículos 8 y 25 de la
Convención solamente tendrían cabida en procesos judiciales, y como el acto administrativo de
retiro no es resultado de una actuación judicial, tales derechos no tendrían incidencia en estos
actos discrecionales. No obstante, en otro caso de retiros inmotivados (11),
la Corte afirmó que :
Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula 'Garantías Judiciales', su aplicación
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, 'sino el conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales' a efecto de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos a
pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la
determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se
aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el
derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal.(11)
La conclusión que se impone es que para la Corte Interamericana, cualquier tipo de acto que
provenga del Estado y que afecte derechos y obligaciones de los trabajadores debe cumplir las
garantías consagradas en los artículos 847 y 2548 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, es decir, debido proceso y acceso a un recurso judicial efectivo (Benítez-Rojas, 2010).
Art. 24: “Igualdad ante la ley”:
106
Es importante anotar entonces, que no hay un trato de igualdad ante la ley cuando quien
pretende defender sus derechos se encuentra maniatado por cuando el Consejo de Estado le
responde que la autoridad administrativa posee la potestad discrecional, que no tiene el deber de
motivar por cuanto sus actos administrativos gozan de la presunción de legalidad. La pregunta es
¿qué pasa entonces con la presunción de inocencia? Relativo a los múltiples casos en donde la
medida supuestamente procede para retirar infiltrados, personal con nexos con grupos al margen
de la ley, o a los cuales se les investiga por alguna conducta punible. Además como se ha dicho,
también se viola el debido proceso, el acceso efectivo a la justicia y el derecho a que la honra y
la dignidad sean protegidas, estos últimos también consagrados en la convención americana de
derechos humanos en su artículo 11.
Lo que se ha llamado tercer lineamiento en este apartado, también conduce a vislumbrar y
aceptar la posición que defiende la Corte Constitucional por encima de la que propone el
Consejo de Estado.
La eficiencia en la administración de los recursos. Será este el cuarto lineamiento que se
analizará.
La tesis es de carácter práctico, pero no por ello menos importante, y es sostenida por
quien afirma que la incorporación de elementos constitucionales (léase debido proceso)
a los actos discrecionales que ordenan el retiro de miembros de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional, es saludable porque
la imposición que se expresa a través de los límites impuestos al ejercicio de la Facultad
discrecional, trae como consecuencia una presión para que el Estado realice una planeación más
eficiente de sus recursos humanos, so pena de verse sancionada y condenada al pago de
indemnizaciones de perjuicios como consecuencia de desvincular a sus funcionarios, por la vía
de la facultad discrecional, fundamentado en argumentos carentes de objetividad. En este orden
107
y teniendo en cuenta que la motivación del Acto sólo puede ser racional si se encuentra en
adecuación con una causa o motivo objetivo dentro del marco de esta primera vía la lógica
consiste en afirmar que los límites impuestos por la jurisdicción, generan una correlativa presión
sobre la administración para que enmarque toda desvinculación dentro de políticas estructuradas
y claras de recursos humanos.
Lo anterior por cuanto resultaría irracional tanto desde el punto de vista económico como
jurídico y por ende contrario al principio de eficiencia que, fundamentado en una apreciación
puramente subjetiva y desprendida de una política clara de utilización de los recursos humanos,
decidiera prescindir de los servicios de un funcionario en cuya preparación ha invertido
importantes recursos públicos, los cuales está en la obligación de utilizar de manera eficiente
(Rincón, 2009 citado por Benítez Rojas, 2010)
Debido a que, para el caso expuesto , como ya se ha mencionado, un miembro de la policía, o
de las F.F.M.M. que sienta que se han vulnerado sus derechos al ser víctima de un acto
administrativo que consigne un mal uso de la medida discrecional por cuanto no obedece al
mejoramiento del servicio o al interés general, ni tampoco responde a la adecuación o a la
proporcionalidad que establece el legislador para su aplicación, tiene que acudir a la jurisdicción
administrativa y espera que ésta niegue sus pretensiones para luego acudir a la constitucional y
obtener por vía de tutela la defensa de los derechos vulnerados (muchas veces agotando primera
instancia, segunda instancia y luego la Corte Constitucional), se está de acuerdo con lo expuesto
por Rincón (2009) por cuanto es un hecho que en el país hay mucho despilfarro y desgaste de
tiempo y de recursos contradiciendo con ello muchos de los principios del derecho procesal tales
como la eficiencia, la eficacia, la economía procesal, el principio de celeridad y a nuestro juicio
el principio congruencia.
108
Según Azula (2000) la eficiencia se puede definir como la relación que existe entre los
recursos utilizados y los logros obtenidos. Cuánto cuesta al Estado agotar el procedimiento que
se referenció en el párrafo inmediatamente anterior. Cuánto tiempo y cuánta congestión.
Inclusive en muchos de las sentencias analizadas, los afectados por la medida discrecional habían
fallecido al momento de que se les reconociera la nulidad del acto y se ordenara el
restablecimiento del derecho. Por esta misma razón tampoco se realiza el principio de eficacia
que apunta hacia el nivel de consecución de metas y objetivos (Azula) el cual no debe ser otro
que realizar los fines de la justicia.
Se reflexiona que no se realiza el principio de la economía procesal en el sentido de que no se
obtienen los resultados con el mínimo esfuerzo referidos a los actos procesales y a las expensas o
costos (Azula).
De igual modo, tampoco se está a la altura del principio de celeridad ya que no se están
surtiendo los actos en la forma más sencilla posible para así evitar con ello que se presenten
dilaciones innecesarias.
Como se mencionaba anteriormente, se piensa que la jurisdicción contenciosa administrativa
no está cumpliendo, para el caso objeto de estudio, con el principio de la congruencia debido a
que según el
parecer del autor, las providencias de sus salas no resuelven de fondo las
controversias, ni ponen fin al asunto en consideración. En la mayoría de los casos, como ya se
comentó, supuestamente se limita a analizar y decidir sobre la legalidad del acto administrativo
para, al final, decidir que el acto es legal porque dicha calificación se presume por la misma ley
sin hacer un estudio consciente y a fondo para constatar si realmente hubo desviación de poder,
si realmente la medida se adecúa a los fines de la norma y es proporcional a los hechos que le
109
sirven de causa que en últimas consisten en el mejoramiento del servicio y la prevalencia del
interés general.
110
4. CONCLUSIONES
Se ha establecido a lo largo de este trabajo de investigación cómo la posición de la
jurisdicción contencioso administrativa favorece la arbitrariedad por parte de quienes usan la
facultad discrecional sin observar los propósitos que tuvo el legislador a la hora de establecerla.
Como se ha indicado anteriormente, no se trata de exponer que la referenciada potestad
administrativa es inconveniente o innecesaria. Por el contrario, ella es una herramienta que bien
usada fortalece la institucionalidad y el buen servicio de la administración, pero no se debe
permitir su uso para violar la ley (cuando se usa por razones subjetivas y caprichosas lejos de ser
adecuadas a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que la causan), ni
para violar los derechos fundamentales de quienes se ven afectados por tal medida.
Si se ha hecho buen uso de la potestad discrecional no se debe temer a exponer los motivos,
pero por otra parte, no tiene ninguna presentación que se tomen decisiones que no solo afectan a
un individuo en particular, sino que detrás de dicho funcionario hay una familia completa, quizás
en la mayoría de los casos, cabeza de familia y que esta persona no pueda defenderse, en
principio, porque sencillamente los comandantes de fuerza, en este caso, tienen la potestad de
desvincularlo si exponer las razones de ello. Esta sería una situación que tendría que soportar
quien de manera consciente decide violar la ley o que por diversos motivos pierda el interés de
estar a la altura de las responsabilidades que se le encomiendan afectando el servicio y por ende
el interés general. Pero lo preocupante son aquellos numerosos casos en los cuales el uso de la
medida es injusta. En estos casos no se considera razonable que el afectado por la medida se vea
forzado a sufrir unas consecuencias que al ser injustas atenten contra su dignidad humana, el
111
derecho a la vida en condiciones dignas, el derecho a su mínimo vital, a la salud, al trabajo, a
asegurarse una pensión que asegure cierta estabilidad, entre otros.
Se reconoce entonces que las falencias que vive el país con relación a este tema no se
encuentran en las normas, ya que son claras cuando se habla de adecuación y proporcionalidad,
aspectos estos que han sido profusamente explicados por la Corte Constitucional. El problema
radica en que el Consejo de Estado se limita a verificar que la facultad discrecional está
plasmada en la ley y que se haya agotado el requisito formal de contar con un documento de una
junta evaluadora donde se recomiende el retiro del individuo perteneciente a alguna de las
fuerzas del Estado. No se detiene a verificar los principios de adecuación y proporcionalidad de
la medida y con ello a constatar que realmente se ha hecho buen uso de la referenciada facultad y
que por ende se realizará lo pretendido por el legislador.
Se tiene entonces que para que no haya arbitrariedad, además de los requisitos de fondo y
forma estudiados en el capítulo II, debe cumplirse lo siguiente:
1. Que el individuo afectado por la medida discrecional pueda ejercer su derecho de defensa
frente a la junta de calificación.
2. Tiene que darse la adecuación de la decisión a los fines de la norma que es la armonía del
medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él.
(Razonabilidad).
3. Tiene que darse la proporcionalidad lo cual corresponde a la acción del hecho causal
sobre el efecto jurídico.
4. Debe tener un mínimo de motivación justificante y ser notificado al afectado por la
medida. En este caso la motivación debe ser de fondo, es decir, referirse objetivamente a
las razones que sirven de causa a la medida discrecional y no simplemente colocar que se
112
toma la decisión amparada en la potestad discrecional que confiere la ley a la
administración y que ella goza de la presunción de legalidad.
5. La autoridad administrativa no debe aplicar criterios subjetivos a la hora de hacer uso de
la medida discrecional.
6. La decisión de optar por la medida debe descansar en razones de buen servicio público.
7. En el supuesto de que los informes que sirvieron de fundamento al retiro discrecional
sean reservados por razones de seguridad, no pueden ser secretos o reservados para el
afectado, en pro de que pueda ejercer su derecho al debido proceso.
8. Es un hecho probado que cuando se abusa de la facultad discrecional, se atenta contra
derechos fundamentales tales como: el derecho al trabajo (art. 25), al debido proceso (art.
29), a la vida en condiciones dignas (art.11) y todo ello dentro del marco de los principios
fundamentales, entre ellos, el respeto a la dignidad humana (art.1), facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan (art.2) y la primacía de los
derechos inalienables de las personas (art.5). Por ende, es deber de cualquier juez de la
república evitar la arbitrariedad y la violación de derechos fundamentales.
9. Debe adoptarse una misma forma de solución a los conflictos para afirmar la seguridad
jurídica
10. Debe lograrse, para este caso concreto, entre la jurisprudencia constitucional y la
contenciosa administrativa una unidad de criterios para garantizar no solamente una
misma solución en casos análogos, sino también que esos criterios no puedan cambiarse
de acuerdo al discernimiento personal sino que, si ha de cambiarse, dicho cambio
corresponda a buenas razones que lo justifiquen.
113
11. Para la Corte Interamericana, cualquier tipo de acto que provenga del Estado y que afecte
derechos y obligaciones de los trabajadores debe cumplir las garantías consagradas en la
convención que también suscribió Colombia, tales como el debido proceso y el acceso a
un recurso judicial efectivo.
12. Es saludable la incorporación de elementos constitucionales a los actos discrecionales
que ordenan el retiro de miembros de las fuerza pública, porque "la imposición que se
expresa a través de los límites al ejercicio de la Facultad discrecional, trae como
consecuencia una presión para que el Estado realice una planeación más eficiente de sus
recursos humanos, so pena de verse sancionada y condenada al pago de indemnizaciones
de perjuicios como consecuencia de desvincular a sus funcionarios.
13. El poder discrecional deberá estar sometido a normas inviolables como las reglas de
derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la
decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de
proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.
14. El mismo Código Contencioso administrativo remite a la Constitución Política de
Colombia, es decir, la Constitución como norma de normas, por encima de la pura
legalidad. Así que no deber ser contrario a sus lineamientos el tener en cuenta la
Constitución a la hora de decidir sobre un caso concreto.
15. Si no hay motivación de los actos administrativos, hay violación al debido proceso.
16. Cuando al trabarse la litis entre la administración y los administrados, (en este caso, el
sujeto pasivo de la potestad discrecional), si no se le aplican al proceso las disposiciones
constitucionales, las partes no están en igualdad de condiciones porque al no exponer
taxativamente las razones que originan la medida, el demandante no puede atacar el acto
114
administrativo a través de las acciones pertinentes porque no podría demostrar, por
ejemplo, que él ha realizado un buen trabajo, que está capacitado para el mismo, etc.
17. Aunque en virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo
en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los
derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva, en la
realidad se sabe que muchas veces este principio no se cumple, ya que, como se ha
podido ver no solo en los casos expuestos en las sentencias que se analizaron, sino
también en las noticias que se incorporaron en esta investigación, la discrecionalidad
obedece a la arbitrariedad, a la subjetividad y a la injusticia que hemos podido ver en
casos como el de la oficial María Elena Gómez Méndez, la cual fue excluida del servicio
activo de la Policía Nacional después de haber desarticulado una red de delincuencia
organizada que evidenció la corrupción de varios funcionarios de esa fuerza.
18. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es de dominio
público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la
administración, salvo reserva legal.
Ya se analizó en este trabajo que la reserva no aplica (consideración constitucional) para
la parte afectada de una medida discrecional. Siempre debe existir un mínimo de
motivación que de luces de fondo que permitan inferir la procedencia de la medida.
19. En virtud del principio de eficacia, las autoridades deben procurar la efectividad del
derecho material objeto de la actuación administrativa.
115
20. Así mismo, en virtud del principio de economía, las autoridades deberán optimizar el uso
del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus
actuaciones y la protección de los derechos de las personas.
Con relación a estos dos últimos principios administrativos podemos concluir que al
analizar las situaciones que se vienen presentando, a saber:
a) Resolución de desvinculación bajo la premisa de la facultad discrecional, sin
motivación.
b) Acudir a la jurisdicción contenciosa para que se falle diciendo que la medida es legal
y que no hay deber de motivar.
c) Acudir a la tutela para que el juez constitucional obligue la motivación del acto
administrativo.
d) Después de lo anterior, acudir nuevamente a lo contencioso administrativo para
demandar el acto administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho.
La realidad de la Rama Judicial es de completa congestión de despachos.
¿Qué tan conveniente resulta para la administración y para los administrados que esto
continúe igual?
Se está desconociendo el principio de eficiencia porque no se están escogiendo los
medios más idóneos que menos costos generen.
Se está faltando al principio de eficacia ya que al final no prevalece la consecución de
los fines de la justicia.
116
Se está faltando al principio de la economía procesal ya que no se están obteniendo
los resultados más óptimos, ni en el menor tiempo, ni con el mínimo esfuerzo, ni con
menores costos.
Es necesario ver el derecho y administrar justicia desde la óptica constitucional, es también
menester ejercer un control más estricto sobre la administración ya que el mal uso de la facultad
discrecional no solo genera abusos, arbitrariedades, sino también corrupción administrativa que
favorece los excesos de la burocracia y de la clase política como es el caso de los nombramientos
en provisionalidad que ha permitido ante la supuesta libertad para remover a los empleados de
libre nombramiento y remoción; por ejemplo: “el carrusel de las altas cortes” donde se han
nombrado auxiliares hasta por un simple mes y han quedado pensionados de por vida causando
pérdidas multimillonarias.
117
5. RECOMENDACIONES.
El tema de la constitucionalización del Derecho debe ser abordado desde la cátedra
universitaria para que todos los que en el futuro se desenvolverán como defensores, como jueces,
como asesores jurídicos, etc. tengan la oportunidad de aprender a mirar objetivamente la
necesidad de defender y realizar en la práctica uno de los grandes avances que se logró en la
legislación Colombiana cuando el Estado, desde las disposiciones de la Constitución de 1991, se
presenta como un Estado Social de Derecho, respetuoso de la dignidad humana y de la
prevalencia del interés general.
Las entidades gubernamentales que hacen parte de la llamada “Administración” deben
ceñirse a los lineamientos no solo legales, sino también constitucionales para garantizar que con
ello se evite la arbitrariedad y el abuso en el que han sumergido la potestad discrecional.
La recomendación va encaminada a proponer que se declaren condicionalmente exequibles
todos los artículos de las normas que facultan a la administración para hacer uso del retiro
discrecional con el fin de que no haya cabida a la ambigüedad o a que la administración
considere que puede interpretar las normas con un sentido subjetivo y para ello se requiere que
dichos actos administrativos sean motivados y por ende que se pruebe contundentemente que el
uso de dicha facultad realmente contribuye al mejoramiento del servicio y a la prevalencia del
interés general. Para esto es necesario que opere la inversión de la carga de la prueba.
Por lo descrito anteriormente, se considera que la misma ley vista en conjunto da las bases
para que no se violen los derechos fundamentales haciendo mal uso de la medida discrecional.
Por ejemplo, cuando haya alguna duda sobre algún efectivo de la fuerza pública, para el caso de
la protección de asuntos que puedan catalogarse como de seguridad del Estado, los mismos
118
decretos y leyes que hacen referencia a la medida de retiro discrecional, plantean la posibilidad
de que el individuo sea suspendido del ejercicio de su cargo, con media paga mientras termina la
investigación y si al final es exonerado de alguna conducta reprochable o punible, se le
devuelven los dineros dejados de percibir. Así se deduce, que no hay violación al debido
proceso siempre y cuando se le brinde la oportunidad de defenderse atendiendo a todo lo que ya
ampliamente se ha referenciado en este trabajo de investigación; y tampoco se atentaría contra
la presunción de inocencia, por el contrario se garantizaría hasta que al final fuera desvirtuada, si
es el caso. Con ello también se velaría por la protección de los demás derechos fundamentales.
Es en este sentido la presente propuesta no sugiere la declaración de inexequibilidad de las
normas que fundamentan la medida discrecional, sino que se haga la advertencia de que se
ajustan a la Constitución siempre y cuando se brinden todas las garantías que aquí se han
expuesto.
119
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http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Estado_de_Colombia
ANEXO 1
CARTA DE ENTREGA Y AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES PARA LA
CONSULTA, LA REPRODUCCIÓN PARCIAL O TOTAL, Y PUBLICACIÓN
ELECTRÓNICA DEL TEXTO COMPLETO.
Barranquilla, marzo 20 de 2014.
Marque con un X
Tesis
Trabajo de Grado
X
Yo, IVÁN ALBERTO MUVDI MEZA, identificado con C.C. No. 72.230.521 actuando en nombre
propio y como autor de la tesis y/o trabajo de grado titulado LA FACULTAD DE RETIRO
DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES Y SU VISIÓN DESDE
LA CORTE CONSTITUCIONAL presentado y aprobado en el año 2014 como requisito para
optar al título de ABOGADO;
Hago entrega del ejemplar respectivo y de sus anexos de ser el caso, en formato digital o electrónico
(DVD) y autorizo a la UNIVERSIDAD DE LA COSTA, para que en los términos establecidos en la
ley 23 de 1982, ley 44 de 1993, Decisión Andina 351 de 1993, Decreto 460 de 1995 y demás
normas generales sobre la materia, utilice y use en todas sus formas, los derechos patrimoniales de
reproducción, comunicación pública, transformación y distribución (alquiler, préstamo público e
importación) que me corresponden como creador de la obra objeto del presente documento.
Y autorizo a la Unidad de Información, para que con fines académicos, muestre al mundo la
producción intelectual de la Universidad de la Costa, a través de la visibilidad de su contenido de la
siguiente manera:
Los usuarios pueden consultar el contenido de este trabajo de grado en la página Web de la
Facultad, de la Unidad de Información, en el repositorio institucional y en las redes de información
del país y del exterior, con las cuales tenga convenio la institución y permita la consulta, la
reproducción, a los usuarios interesados en el contenido de este trabajo, para todos los usos que
tenga finalidad académica, ya sea en formato DVD o digital desde Internet, Intranet, etc., y en
general para cualquier formato conocido o por conocer.
EL AUTOR – ESTUDIANTES, manifiesta que la obra objeto de la presente autorización es
original y la realizó sin violar o usurpar derechos de autor de terceros, por lo tanto la obra es de su
exclusiva autoría y detenta la titularidad ante la misma. PARÁGRAFO: En caso de presentarse
cualquier reclamación o acción por parte de un tercero en cuanto a los derechos de autor sobre la
obra en cuestión, el ESTUDIANTE – AUTOR, asumirá toda la responsabilidad, y saldrá en defensa
de los derechos aquí autorizados; para todos los efectos, la Universidad actúa como un tercero de
buena fe.
Para constancia se firma el presente documento en dos (02) ejemplares del mismo valor y tenor, en
Barranquilla, D.E.I.P., a los 20 días del mes de marzo de dos mil catorce 2014.
EL AUTOR – ESTUDIANTE, ______________________________
FIRMA
ANEXO 2
FORMULARIO DE LA DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE
GRADO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS O TRABAJO DE GRADO:
LA FACULTAD DE RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES Y
POLICIALES Y SU VISIÓN DESDE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
SUBTÍTULO, SI LO TIENE:
__________________________________________________________________
_________________________________________________________________
AUTOR AUTORES
Apellidos Completos
Nombres Completos
MUVDI MEZA
IVÁN ALBERTO
DIRECTOR (ES)
Apellidos Completos
Nombres Completos
HERRERA TAPIAS
BELIÑA
JURADO (S)
Apellidos Completos
Nombres Completos
GÓMEZ CARDOZO
VERA ROMERO
MILTON
RAFAEL
ASESOR (ES) O CODIRECTOR
Apellidos Completos
Nombres Completos
GUERRERO SIMANCA
WILLMAN RAFAEL
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: ABOGADO.
FACULTAD: DERECHO.
PROGRAMA: Pregrado __X__ Especialización ____
NOMBRE DEL PROGRAMA____DERECHO________________________________________
CIUDAD: Barranquilla
AÑO DE PRESENTACIÓN DEL TRABAJO DE GRADO: 2014
NÚMERO DE PÁGINAS 150
TIPO DE ILUSTRACIONES:
Ilustraciones
Planos
Láminas
Mapas
Retratos
Fotografías
Tablas, gráfico y diagramas
MATERIAL ANEXO (Video, audio, multimedia o producción electrónica):
Duración del audiovisual: _________________ minutos.
Número de casetes de video: ______ Formato: VHS ___ Beta Max ___ ¾ ___ Beta Cam ___
Mini Dv ___ DV Cam ___ DVC Pro ___ Video 8 ___ Hi 8 ___
Otro. Cuál? ___
Sistema: Americano NTSC _____ Europeo PAL _____ SECAM _____
Número de casetes de audio: _______________
Número de archivos dentro del DVD (En caso de incluirse un DVD diferente al trabajo de grado):
_______________________________________________________________________________
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
_______________________________________________________________________________
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVES EN ESPAÑOL E INGLÉS: Son los términos que definen los temas que
identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Unidad de
Procesos Técnicos de la Unidad de Información en el correo [email protected], donde se les orientará.
ESPAÑOL
INGLÉS
______________________________ _____________________________
______________________________ _____________________________
______________________________ _____________________________
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS: (Máximo 250 palabras – 1530 caracteres):
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