Octubre-Noviembre

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BOLETIN LABORAL
OCTUBRE - NOVIEMBRE
DE 2015
I. Actualidades legislativas, normativas Legales,
Dictámenes, Ordenes de Servicios, Circulares y
Noticias laborales de actualidad.
1. Noticias
a. La reforma laboral sigue igual.
09/11/2015.
El proyecto de reforma laboral, que lleva más de
diez meses de tramitación legislativa, sigue
prácticamente igual.
Tanto en la Cámara como en el Senado, el
Ejecutivo ha presentado indicaciones que, en
algunos casos, son
simple observaciones
legislativas
y,
en
otros,
son
ciertos
perfeccionamientos de temas secundarios, pero no
por eso irrelevantes. Sin embargo, los temas más
cuestionados de esta reforma como titularidad
sindical y el reemplazo de trabajadores en huelga se
mantienen inalterados.
En esta etapa de la tramitación, senadores de la
Alianza ya han presentado reserva de
constitucionalidad de varios artículos referentes a
estos temas clave, que claramente atentan contra
norma constitucional expresa, como sucede, por
ejemplo, con la titularidad sindical de la
negociación colectiva y la extensión automática de
beneficios por la mera afiliación sindical.
Sin embargo, considerando el conjunto de
indicaciones firmadas por la bancada pro pyme y el
paro del Servicio de Registro Civil, el gran tema de
la reforma referente al ejercicio de la huelga, tanto
respecto a la regulación de los actos violentos, la
determinación de servicios mínimos y la posibilidad
de reemplazo de trabajadores huelguistas sigue
estando en la nebulosa, toda vez que entre los
distintos sectores políticos aún no ha sido posible
alcanzar un consenso, e incluso tampoco dentro de
la misma coalición gobernante.
Las innovaciones que se fuerza introducir en las
materias sensibles de la reforma laboral
corresponden más bien a razones de corte
ideológicos y en algunos casos obsoletos, pues
implican desconocer que vivimos inmersos en una
economía abierta, altamente competitiva y donde
los avances tecnológicos son un incentivo constante
a la sustitución de trabajadores y a la
externalización de funciones, por lo que no es
inocuo el resultado final de este proyecto de ley.
Ante los últimos hechos, la ciudadanía y es de
esperar que también el Ejecutivo, ha comenzado a
tomar un poco más de conciencia acerca que el
mantener consignas levantadas por sectores poco
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moderados de la izquierda en materia laboral genera
una serie de perjuicios a nivel país que hoy se viven
en carne propia. De este modo, pensar en huelga sin
reemplazo de servicios sensibles para la población
como transporte, bancos, ciertas industrias, no
parecen ser banderas que se puedan enarbolar con
facilidad.
A días que la comisión de Trabajo despache el
proyecto a votación en sala aún hay tiempo para
enmendar el rumbo y entregar realismo,
moderación y equilibrio a esta reforma. Esto no
sucederá mientras no se regule nuevamente la
posibilidad de reemplazo de trabajadores, tal vez
subiendo costos, estableciendo modalidades o
controles, pero dando espacio a esta posibilidad, no
sólo en miras de los empleadores, sino con una
perspectiva mayor que finalmente incluya a los
consumidores dentro de la discusión, quienes se
verán constantemente afectados por conflictos
laborales de los que no son parte. En tanto no se
solucione este tema, la reforma sigue igual.
2. Dictámenes: Dirección del Trabajo y
Superintendencia de Seguridad Social.
a. Derechos Fundamentales. Medidas de control
y vigilancia. Principio de proporcionalidad.
Dignidad y honra de los trabajadores.Ordinario
Nº 5125/061, del 07/10/2015, de la Dirección del
Trabajo.
Sumario: El dispositivo de seguridad denominado
Eqo, basado en la revisión de imágenes corporales de
los trabajadores sin sus vestimentas, mediante el uso
de ondas milimétricas, no resulta ajustado a derecho
al afectar la dignidad y los derechos constitucionales
de los dependientes que fueren alcanzados por el
mecanismo, especialmente la honra y privacidad de
los mismos.
Mediante presentación del antecedente 4), se
solicita un pronunciamiento de este Servicio
respecto de la implementación del dispositivo de
seguridad denominado Eqo el cual, mediante el uso
de ondas milimétricas, permite detectar objetos
ubicados bajo la ropa de las personas.
De la información acompañada a su presentación,
se desprende que el sistema en examen sería
implementado en empresas que buscan eliminar las
mermas de productos, a través de un mecanismo
electromagnético cuyas ondas permitirían la
detección de la mercancía bajo las ropas, sin
necesidad de contacto físico con los dependientes.
Al respecto, cúmpleme informar a Ud., lo siguiente:
Contextualizando el fin del sistema en análisis, es
posible colegir que la implementación de la medida
de control por la que se pregunta, dada su
naturaleza, podría afectar al ejercicio de derechos
constitucionales de los trabajadores destinatarios de
la misma, de manera que resulta esencial señalar
cuáles de ellos podrían verse afectados.
La dignidad humana como fuente de los derechos
fundamentales, se reconoce en el artículo 1° inciso
1° de la Constitución Política de la República, al
disponer que “las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”, supone que “el ser humano,
independientemente de su edad, sexo o condición
particular, es acreedor siempre a un trato de
respeto” .
Consecuente con ello, el artículo 2° inciso 2°, parte
primera del Código del Trabajo, dispone:
“Las relaciones laborales deberán siempre fundarse
en un trato compatible con la dignidad de la
persona.”
La doctrina de este Servicio ha sostenido, desde
antes de su reconocimiento expreso por el Código
del Trabajo, en la norma recién transcrita, que las
medidas de control y de revisión implementadas por
el empleador deben integrarse en sistemas que sean
compatibles con el respeto a la dignidad de los
trabajadores , precisando, en casos concretos, que
un sistema de revisión y control como el que se
consulta –determinación aleatoria de los
trabajadores sometidos a revisión-, resultaba
atentatorio contra la dignidad de los dependientes,
siendo inaceptable dicho sistema ; asimismo, se ha
sostenido que la instalación de dispositivos de
control audiovisual –como el que se produce en la
cabina de control del sistema en examen-, provoca
en el trabajador, inexorablemente, un estado de
tensión o presión incompatible con la dignidad
humana y, por último, aunque sin agotar los casos
analizados por la doctrina institucional relativos a la
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afectación de la dignidad de los trabajadores,
mediante Ord. Nº2449, de 04.11.1982, se estableció
que la inspección corporal de los trabajadores atenta
contra su dignidad y honra, situación que ocurre en
la especie aunque no haya contacto físico con los
destinatarios del sistema.
Ahora bien, respecto del derecho constitucional al
respeto y protección de la vida privada del
trabajador, consagrada también en el artículo 19
N°4 de la Carta Fundamental, cabe señalar que la
vida privada, objeto de protección por este derecho,
ha sido definida en doctrina como “el conjunto de
los
asuntos,
conductas,
documentos,
comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular
del bien jurídico protegido, no desea que sean
conocidos por terceros sin su consentimiento
previo.”
Se ha sostenido en doctrina respecto de la materia
que:
“el empresario no podrá llevar a cabo, so pretexto
de las facultades de vigilancia y control que le
confiere (la ley) intromisiones ilegítimas en la
intimidad de sus empleados en los centros de
trabajo, por lo que la constitucionalidad de
cualquier medida restrictiva de este derecho
fundamental tendrá que supeditarse a la estricta
observancia del “principio de proporcionalidad” o
“necesario equilibrio” entre las obligaciones
dimanantes del contrato para el trabajador y el
ámbito de su libertad constitucional.(…) En
particular, la instalación y empleo por el empresario
de instrumentos de control de la actividad laboral en
el centro de trabajo se acomoda a las exigencias del
derecho a la intimidad de los trabajadores afectados
tan sólo cuando la medida resulte justificada, idónea
para la finalidad perseguida por la empresa,
necesaria y equilibrada.
Además, respecto de la aplicación del referido
derecho fundamental en la empresa, se ha
dictaminado que las medidas de revisión y control
de los trabajadores, de sus efectos privados o de sus
casilleros importan un límite a la privacidad de las
personas, que amerita, entre otras condiciones, que
se incorpore en el Reglamento Interno de Higiene y
Seguridad, lo que se justifica aún con mayor razón
en el caso de la especie.
Respecto del derecho a la honra del trabajador, se
ha determinado por este Servicio, para un caso
concreto, que la utilización por parte de una
empresa de dispositivos de detección o de revisión
del personal consistente en un arco detector de
metales de carácter magnético instalado en la puerta
principal de acceso a la empresa, no causa un
menoscabo a la dignidad y honra de los
trabajadores .
Por último, se ha sostenido que “la medida de
control de aplicar un test de alcoholemia al ingreso
de los trabajadores, sin estar establecida en el
Reglamento de Higiene y Seguridad de la empresa,
sin señalarse el mecanismo de selección y sus
características, importan una medida de hecho, que
queda entregada al arbitrio y discrecionalidad del
empleador, sin que existan garantías de resguardo
para la dignidad y honra que la Constitución
asegura a todas las personas.”
Precisado lo anterior, resulta esencial indicar que de
la interpretación armónica de los artículos 5º inciso
1º, 153 inciso 1º, 154 incisos 1º Nº 5 y 10, e inciso
final y artículo 154 bis, todos del Código del
Trabajo, aparece inequívocamente que el legislador,
dándose ciertas condiciones, obliga a todo
empleador a confeccionar un reglamento interno de
orden, higiene y seguridad que contenga las
obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse
los trabajadores, en relación con sus labores,
permanencia y vida en las dependencias de la
respectiva empresa o establecimiento.
Lo señalado implica efectos concretos e ineludibles.
Así, en primer lugar, toda obligación y prohibición
dispuesta por el empleador, que diga relación con
materias de orden, higiene y seguridad, deberá
forzosamente contenerse en el Reglamento Interno,
y, en segundo lugar, toda obligación y prohibición
dispuesta por el empleador relacionada con las
mencionadas materias, tendrá como límite temporal
y territorial, las labores, permanencia y vida de los
trabajadores en las dependencia de la empresa.
A lo anterior, se suma el que todas las obligaciones
y prohibiciones dispuestas en el Reglamento
Interno como normas a las que deben sujetarse los
trabajadores, en relación con sus labores,
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permanencia y vida en las dependencias de la
respectiva empresa o establecimiento y toda medida
de control que en la práctica se adopte -vale decir,
no sólo las que encuentren su fundamento en la ley,
sino en otras fuentes normativas- sólo podrán
efectuarse por medios idóneos y concordantes con
la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso,
su aplicación deberá ser general, garantizándose la
impersonalidad de la medida, para respetar la
dignidad del trabajador.
De lo razonado, aparece que el legislador, frente a
la colisión entre las facultades de todo empleador –
derivadas de su derecho constitucional de propiedad
y a desarrollar cualquier actividad económica- y los
derechos constitucionales del trabajador(a), impone
límites a aquél que, llevados al terreno de aquellas
materias que han de consignarse en el reglamento
interno y, en general, respecto de toda medida de
control ordenada por el empleador, se materializa
en que los medios han de ser idóneos y, al mismo
tiempo, concordantes con la naturaleza de la
relación laboral, cumpliéndose lo cual, en su
aplicación habrá de respetarse como directrices
legales, la generalidad de la medida y la
impersonalidad de la misma, siempre en la
búsqueda del respeto de la dignidad de los
trabajadores.
La exigencia que todas las obligaciones y
prohibiciones dispuestas por el empleador y, en
general, toda medida de control (vale decir, normas
reglamentarias y el control práctico de su
cumplimiento) sólo puedan efectuarse por medios
idóneos y concordantes con la naturaleza de la
relación laboral, quiere significar –so riesgo de
apostar a la ineficacia de la norma contenida en el
inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo- que
la limitación de los derechos constitucionales de los
trabajadores no podrá verificarse a discreción de los
empleadores, sino en la medida que sea idónea y
armónica con la naturaleza de la relación laboral
específica de que se trate.
A su vez, y de un modo que permite reunir ambos
requisitos aplicables y con ello verificables respecto
a cada caso en particular, este Servicio ha aceptado
(así, dictamen Nº2.210/035, de 05.06.2009) como
criterio para solucionar tales colisiones, para
aquellos casos en que no se hubiere resuelto por el
legislador,
el
denominado
principio
de
proporcionalidad, por medio del cual se produce un
examen de admisibilidad o ponderación de la
restricción que se pretende adoptar, basado en la
valoración del medio empleado y el fin deseado.
Tal principio de proporcionalidad admite una
subdivisión en tres sub principios, a saber:
a) El principio de adecuación o idoneidad, según el
cual, el medio empleado debe resultar apto o idóneo
para la consecución del fin propuesto, resultando
inadecuada, en consecuencia, la limitación de un
derecho fundamental, cuando ella no sirva para
proteger la garantía constitucional en conflicto;
b) El principio de necesidad, según el cual la
medida limitativa debe ser la única capaz de
obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista
otro modo de alcanzar dicho objetivo sin restringir
el derecho o que fuese menos gravosa, y,
c) El principio de proporcionalidad en sentido
estricto, lo que supondrá analizar si la limitación del
derecho fundamental resulta razonable en relación
con la importancia del derecho de que se trata de
proteger con la restricción.
Ciertamente, la medida de control por la que se
pregunta, consistente en la revisión corporal de
trabajadores que se desempeñan como guardias de
seguridad, por su evidente carácter lesivo para los
derechos constitucionales de los trabajadores
alcanzados por aquélla, exigirá extremas
dificultades de justificación.
De esta forma, no habrá de bastar con la
generalidad o aleatoriedad de la medida de control
como único resguardo de cara a una lesión a un
derecho constitucional de los trabajadores, sino que
el punto de partida habrá de estar en el juicio de
proporcionalidad, antes analizado, pues será éste el
que razonablemente permitirá fundar el límite a uno
o más derechos constitucionales de los trabajadores,
sin perjuicio de la necesidad de cumplir con los
demás
requisitos
dispuestos
genérica
o
específicamente por la doctrina de este Servicio
tales como la publicidad de las medidas de control y
el no tratarse de medidas pre-policiales, a lo que
debe añadirse que al materializar tal control por
parte del empleador, este habrá de respetar en su
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aplicación la generalidad e impersonalidad de la
medida respecto de aquel o aquellos trabajadores
alcanzados por la misma.
Así las cosas, la falta de fundamentación razonable
de la actuación del empleador que lesiona uno o
más derechos fundamentales o su desproporción,
serán señal inequívoca de lesión de derecho
fundamental, con las consecuencias que ello
conllevará en materia de tutela de tal derecho.
En el caso que nos ocupa, la finalidad de su
implementación obedece, de acuerdo a lo
consignado en su presentación, a una medida
preventiva destinada a evitar las mermas de
productos a través de la revisión de los trabajadores
mediante ondas electromagnéticas, lo que
claramente aparece como una medida pre-policial y
atentatoria en su forma frente a los derechos
constitucionales de los dependientes latamente
explicados en el presente informe.
En efecto, no puede este Servicio autorizar el uso de
un sistema que revela con detalle, imágenes de los
contornos de los cuerpos de los dependientes en
ropa interior, por cuanto ello prácticamente
equivale a hacerlos desvestirse frente a una cámara
controlada por un desconocido, lo que aparece
como inaceptable en el ámbito de la relación
laboral.
En consecuencia, en virtud de los expuesto y lo
dispuesto en las normas constitucionales y legales
citadas y jurisprudencia administrativa invocada, es
posible concluir que el dispositivo de seguridad
denominado Eqo, basado en la revisión de imágenes
corporales de los trabajadores sin sus vestimentas,
mediante el uso de ondas milimétricas, no resulta
ajustado a derecho al afectar la dignidad y los
derechos constitucionales de los dependientes que
fueren alcanzados por el mecanismo, especialmente
la honra y privacidad de los mismos.
b. Dirigente Sindical. Ius Variandi. Caso fortuito
o fuerza mayor. Ordinario Nº 5124/060, del
07/10/2015, de la Dirección del Trabajo.
Sumario: No resulta jurídicamente procedente
ejercer las facultades del artículo 12 del Código del
trabajo respecto de un dirigente sindical, en el caso
de externalización de servicios de una sección de la
empresa por no constituir caso fortuito o fuerza
mayor.
Mediante presentación del antecedente 2), Ud.
solicita, en representación de Inversiones e
Industrias Valle Verde S.A., un pronunciamiento
referido a la procedencia de ejercer las facultades
contempladas en el artículo 12 del Código del
Trabajo respecto de un dirigente sindical que presta
sus servicios en la sección de envasado de la
empresa, la que será externalizada.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo
siguiente:
El artículo 12 del Código del Trabajo, incisos 1° y
2°, prescribe:
“El empleador podrá alterar la naturaleza de los
servicios o el sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, a condición de que se trate de labores
similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro
del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe
menoscabo para el trabajador.
“Por circunstancias que afecten a todo el proceso de
la empresa o establecimiento o a alguna de sus
unidades o conjuntos operativos, podrá el
empleador alterar la distribución de la jornada de
trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea
anticipando o postergando la hora de ingreso al
trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al
trabajador con treinta días de anticipación a lo
menos.”
Por su parte, el artículo 243 del mismo cuerpo legal,
incisos 1° y 2° dispone:
“Los directores sindicales gozarán del fuero laboral
establecido en la legislación vigente, desde la fecha
de su elección y hasta seis meses después de haber
cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no
se hubiere producido por censura de la asamblea
sindical, por sanción aplicada por el tribunal
competente en cuya virtud deban hacer abandono
del mismo, o por término de la empresa.
“Asimismo, durante el lapso a que se refiere el
inciso precedente, el empleador no podrá, salvo
caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los
directores sindicales las facultades que establece el
artículo 12 de este Código.”
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De las normas antes transcritas se colige que el
empleador, salvo caso fortuito o fuerza mayor, se
encuentra impedido de ejercer respecto de un
dirigente sindical las facultades que le otorga el
artículo 12 del Código del Trabajo de poder alterar
unilateralmente la naturaleza de los servicios o el
sitio o recinto en que ellos deban prestarse,
impedimento que se extiende desde la fecha en que
éste hubiere sido elegido hasta seis meses después
de haber cesado en el cargo.
Ahora bien, con el fin de determinar cuándo
estamos en presencia de un caso fortuito o fuerza
mayor, cabe analizar el artículo 45 del Código
Civil, el cual dispone:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito
imprevisto a que no es posible resistir, como
naufragio, un terremoto, el apresamiento
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
funcionario público, etc.”
el
un
de
un
En el caso en estudio no concurre ninguno de los
elementos propios del caso fortuito o fuerza mayor.
En efecto, la externalización de una sección de la
empresa no puede considerarse como un hecho
enteramente ajeno a la voluntad de las partes pues
obedece precisamente a una decisión voluntaria y
consciente de la parte empleadora.
La decisión de externalizar toda una sección de la
empresa tampoco puede ser considerada como un
hecho imprevisto pues tal decisión es un hecho que
se puede prever dentro de los cálculos ordinarios de
funcionamiento de la empresa. Es más
generalmente se trata de una decisión no sólo
prevista por la empresa sino que debidamente
respaldada por consideraciones de diversa índole,
tal como Ud. mismo señala en su presentación
manifestando que para llevar a efecto esta
externalización de servicios se tomaron en
consideración “razones de carácter técnico,
financieras, comerciales y administrativas.”
Del precepto legal antes transcrito se desprende, tal
como lo ha sostenido la doctrina de este Servicio
entre otros en dictámenes N°s 4.055/297 y
1412/021,
de
27.09.2000
y
19.03.2010,
respectivamente, que un hecho constituye caso
fortuito o fuerza mayor cuando es inimputable,
imprevisto e irresistible, características que deben
concurrir copulativamente.
El tercer elemento de irresistibilidad tampoco
concurre en la especie toda vez que ninguna
empresa está obligada a externalizar parte de sus
funciones, pudiendo funcionar con personal
directamente contratado por la misma, tal y como
ocurre actualmente en esta empresa de acuerdo a lo
que Ud. señala, pues aún no ha operado la
externalización de servicios.
Cabe señalar que un hecho será inimputable cuando
provenga de una causa enteramente ajena a la
voluntad de las partes, es decir, que éstas no hayan
contribuido en forma alguna a su producción.
En la especie, se consulta si resulta procedente
traspasar a otra área de la empresa a un dirigente
sindical que realiza sus funciones en el área de
envasado, sección cuyos servicios serían
externalizados.
El segundo elemento, esto es, que se trate de un
hecho imprevisto, implica que el hecho que se
invoque debe ser de aquellos que no se hayan
podido prever dentro de los cálculos ordinarios o
corrientes.
En cuanto al tercer elemento constituido por la
irresistibilidad, se entiende por tal la circunstancia
de que no sea posible evitar sus consecuencias, en
términos tales que ninguna de las partes haya
podido preverlos o evitarlos, ni aun cuando se
oponga al hecho imprevisto las defensas idóneas
para lograr tal objetivo.
Para ello se fundamenta en lo que señala el
dictamen N°4430/175, de 22.10.03, que en lo
pertinente establece: ”El cierre de uno o más
establecimientos de una empresa, considerando que
estos son sólo una fracción de la misma, no
significa, en caso alguno, el término de ésta, ni la
pérdida de alguno o la totalidad de los elementos
que la configuran puesto que continuará existiendo
y el empleador mantendrá su obligación de otorgar,
al dependiente aforado, el trabajo convenido u otro
de similares características, conservándole, en todo
caso, su nivel de remuneraciones.”
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Sugiere Ud. que la doctrina antes enunciada, que se
encuentra referida al caso de término de un
establecimiento de la empresa, se pueda también
aplicar a la situación en estudio, esto es, a la
externalización de servicios de una sección de la
empresa, de forma tal de poder aplicar la
consecuencia que en ella se señala de entender que
al dependiente aforado se le debe otorgar otro
trabajo de similares características, por tratarse de
situaciones semejantes. En efecto, en la citada
doctrina se ha establecido que en caso de término
de un establecimiento de la empresa el empleador
seguirá obligado a otorgar al dependiente aforado el
trabajo convenido u otro de similares
características, dando a entender con ello que el
dirigente sindical puede ser traspasado a otro
establecimiento de la empresa.
Sin embargo, analizada la situación de
externalización de servicios aparece que la misma
no puede ser homologada a la de término de un
establecimiento por cuanto no concurren respecto
de ella los tres elementos constitutivos del caso
fortuito o fuerza mayor que permiten ejercer las
facultades del artículo 12 del Código del Trabajo de
forma unilateral por parte del empleador, razón por
la que el cambio de funciones del dirigente sindical
sólo podría operar por acuerdo expreso del mismo,
dado el carácter prohibitivo del artículo 243 antes
analizado.
Lo anterior se encuentra acorde con la doctrina de
esta Dirección contenida en dictamen N°657/54,de
04.02.98, en el cual tampoco se consideró que
existiese caso fortuito o fuerza mayor cuando se
trate de problemas de organización y
funcionamiento de la empresa, circunstancia que si
bien aparece atendible, no ha sido considerada por
el legislador como suficiente para fundar en ella una
excepción a la norma general contenida en el ya
citado artículo 243 del Código del Trabajo, que
permite aplicar el ius variandi al dirigente sindical
sólo en la medida que exista caso fortuito o fuerza
mayor.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones
antes expuestas, doctrina administrativa y
disposiciones legales citadas, cumplo con informar
que no resulta jurídicamente procedente ejercer las
facultades del artículo 12 del Código del Trabajo
respecto de un dirigente sindical, en caso de
externalización de servicios de una sección de la
empresa, por no concurrir a su respecto los
requisitos copulativos del caso fortuito o fuerza
mayor en los términos expuestos en el presente
oficio.
c. Remuneraciones. Licencia médica.Ordinario Nº
4940, del 24/09/2015, de la Dirección del Trabajo.
Sumario: la fijación de la cantidad "30" (treinta son
los días de la mensualidad general, según el criterio
sostenido por esta Dirección del Trabajo), sirve para
calcular el valor diario de la remuneración del
trabajador que es retribuido mensualmente por su
empleador, pero no para determinar cuántos días de
trabajo descontar y, por ende, cuántos pagar en el
mes en que ocurran las inasistencias, caso en el
cual, deberá estarse al exacto número de días con
que cuente el respectivo mes.
Mediante presentación del antecedente se ha
solicitado un pronunciamiento jurídico de esta
Dirección en orden a determinar la forma de
remunerar a un trabajador cuya jornada de trabajo
está distribuida de lunes a viernes y presenta
licencia médica por 15 días.
En forma previa a resolver sobre el particular,
conviene precisar que conforme a lo resuelto por la
reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa
de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen
Nº2499/117, de 27.04.1994, cuando el trabajador ha
pactado una remuneración fija mensual, para
determinar el descuento por un día no laborado
debe dividirse la remuneración por treinta,
independientemente de si el mes tiene 28, 29, 30 o
31 días. Agrega dicho pronunciamiento que cuando
la remuneración es convenida mensualmente, el
empleador está remunerando los días laborados y
todos aquellos del mes en que el trabajador no
presta servicios.
Cabe hacer presente que para los efectos del cálculo
del valor diario antes señalado, la remuneración que
debe dividirse por 30 no puede corresponder a un
mes con licencias médicas.
Establecido lo anterior, cabe determinar cómo se
efectúa el pago de la remuneración en el caso de un
trabajador que presenta una licencia médica por 15
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días, cuando la jornada de trabajo del mismo se
encuentra distribuida de lunes a viernes.
Al respecto, cabe señalar que habiéndose obtenido
el valor diario a pagar por concepto de
remuneraciones con el procedimiento antes
indicado, el resultado correspondiente se deberá
multiplicar por el número de días que resten para
completar el mes. Así, en el caso en consulta,
tratándose de un mes como el de septiembre, la
remuneración diaria deberá ser multiplicada por los
15 días restantes. De igual manera, tratándose de un
mes que cuente con 31 días, el valor diario a pagar
deberá ser multiplicado por 16 días.
La conclusión anotada precedentemente guarda
armonía con lo resuelto en Ords. Nºs. 3953, de
11.10.2013, 2817, de 30.07.2014, 3105 y 3099,
ambos de 22.06.2015.
Con todo, cabe tener presente que en el caso de la
especie, en que el trabajador no asiste a sus labores
con motivo de reposo contemplado en una licencia
médica, rige el correspondiente subsidio de cargo
de la respectiva entidad de salud en tanto se
observen los requisitos y condiciones que prescribe
la normativa vigente.
En efecto, el artículo 149, inciso 1º, del D.F.L. Nº1,
de 2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Decreto
Ley Nº2.763, de 1979 y de las leyes Nº18.933 y Nº
18.469, dispone:
“Los trabajadores afiliados, dependientes o
independientes, que hagan uso de licencia por
incapacidad total o parcial para trabajar, por
enfermedad que no sea profesional o accidente que
no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un
subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se
regirá por las normas del Decreto con Fuerza de
Ley Nº44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social“.
A su vez, el artículo 3º, del D.F.L. Nº44, de 1978,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
señala:
“Los subsidios serán imponibles para previsión
social y salud, y no se considerarán renta para todos
los efectos legales.”
Del análisis conjunto de las disposiciones legales
antes transcritas se deriva que los trabajadores
acogidos a licencia médica por incapacidad total o
parcial, por enfermedad no profesional o accidente
no laboral recibirán un subsidio durante todo el
período comprendido en la licencia, el cual será
imponible para previsión y salud y no constituirá
renta para todos los efectos legales.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe aclarar que en el
evento que el trabajador reciba remuneraciones
ocasionales o que correspondan a períodos de
mayor extensión que un mes, tales como
gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de
Fiestas Patrias y Navidad, éstas, por expresa
disposición del artículo 11 del D.F.L. Nº44, de
1978, deberán seguir siendo pagadas por el
empleador, aún durante el período comprendido en
la licencia médica.
Finalmente, resulta pertinente recordar que la
fijación de la cantidad "30" (treinta son los días de
la mensualidad general, según el criterio sostenido
por esta Dirección del Trabajo), sirve para calcular
el valor diario de la remuneración del trabajador
que es retribuido mensualmente por su empleador,
pero no para determinar cuántos días de trabajo
descontar y, por ende, cuántos pagar en el mes en
que ocurran las inasistencias, caso en el cual,
deberá estarse al exacto número de días con que
cuente el respectivo mes.
En consecuencia, sobre la base de las
consideraciones formuladas, disposiciones legales
citadas y jurisprudencia administrativa invocada,
cumplo con informar a Ud. que respecto a la
materia consultada debe estarse a lo resuelto en el
cuerpo del presente informe.
II. Jurisprudencia Judicial
a. Corte Suprema acoge recurso y declara
irrenunciable fuero maternal incluso en casos de
autodespido, 05/10/2015.
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La Corte Suprema determinó que el derecho
consagrado en el fuero maternal es irrenunciable,
incluso en las situaciones en las que las trabajadoras
recurren a la figura del autodespido por
incumplimiento grave de las obligaciones del
empleador.
En fallo unánime (causa rol 27794-2015), la Cuarta
Sala del máximo tribunal –integrada por los
ministros Gloria Ana Chevesich, Andrea Muñoz,
Carlos Cerda, y los abogados (i) Jorge Lagos y
Rodrigo Correa– acogió el recurso de unificación
de jurisprudencia presentados por dos trabajadoras
de un call center, quienes se desvincularon de la
empresa,
actualmente
en
quiebra,
por
incumplimiento grave de las obligaciones del
empleador.
La sentencia del máximo tribunal sostiene que el
empleador debe cumplir con todas sus obligaciones
en los casos de desvinculación de sus trabajadores,
aún en casos de despido indirecto y que para
despedir a trabajadoras protegidas por el fuero
maternal se debe recurrir a las figuras legales
respectivas.
“La figura del auto despido o despido indirecto,
contemplada en el artículo 171 del Código del
Trabajo, está concebida para el caso que sea el
empleador el que incurre en una causal de término
del contrato de trabajo –específicamente las de los
numerales 1, 5 o 7 del artículo 160 del Código del
Trabajo– de manera que se radica en la persona del
trabajador, el derecho a poner término al contrato y
a solicitar al tribunal que ordene el pago de las
indemnizaciones que correspondan por el despido,
con los incrementos que señala la ley. Si el tribunal
rechazare el reclamo del trabajador, se entiende que
el contrato ha terminado por renuncia. Dicha
institución pone de relieve la naturaleza contractual
de la relación laboral, que obliga también al
empleador a cumplir las obligaciones que surgen
para él del contrato de trabajo, dotando al trabajador
de un mecanismo de salida del contrato en caso de
incumplimiento, mediante su notificación al
empleador, cual si fuera un despido, y la denuncia
al juzgado del trabajo, que determinará la
efectividad de los hechos y, en su caso, dispondrá
las mismas indemnizaciones que hubieren
correspondido si fuese el empleador quien hubiese
puesto término injustificadamente al contrato. Lo
relevante de este “despido indirecto”, como lo ha
denominado la doctrina y la jurisprudencia, es que
hace responsable al empleador de la pérdida de la
fuente laboral del trabajador, resguardando de
alguna manera el principio de estabilidad en el
empleo, en virtud del cual el legislador regula las
causales de terminación del contrato de trabajo y
establece los mecanismos de compensación para el
caso que el empleador no las respete. No se trata,
pues, de una renuncia del trabajador –que de por sí
constituye un acto libre y espontáneo– sino de una
situación no voluntaria en que el empleador lo
coloca, forzando su desvinculación, lo que le otorga
el derecho a obtener las indemnizaciones propias
del despido. En ese contexto, el criterio de este
tribunal ha sido el de asemejar el auto despido o
despido indirecto en todo orden de materias al
despido, como acto unilateral del empleador,
habiendo establecido, por la vía de la unificación de
jurisprudencia, que cuando se verifica un auto
despido también procede la figura de la nulidad
contemplada en el artículo 162 inciso quinto del
Código del Trabajo (rol 4299-2014; 23.638-2014),
del mismo modo que también se aplica la
suspensión del plazo contemplada en el inciso final
del artículo 168 inciso final, del cuerpo legal citado
(rol 4317-2014), entre otras”, sostiene el fallo.
La resolución agrega que “(…) los trabajadores
protegidos por el fuero laboral no pueden ser
despedidos de su trabajo sino con autorización
previa del juez competente, quien podrá concederla
en determinados casos que señala la ley (artículo
174 del Código del Trabajo). Está sujeta a esta
regulación, la trabajadora que goza del fuero
maternal contemplado en el artículo 201 del Código
del Trabajo. En consecuencia, como ha sostenido la
jurisprudencia, el despido de una trabajadora que
goza de fuero maternal sin haber obtenido
autorización previa del juez competente, como lo
exige el artículo 174 del Código del Trabajo, es un
acto que carece de validez y, por lo mismo, el
empleador está obligado a reincorporarla a su
trabajo, pagándole las remuneraciones y demás
beneficios laborales que correspondan, por todo el
tiempo transcurrido desde su separación ilegal. Con
todo, en el evento de no ser posible su
reincorporación, el empleador debe pagarle las
remuneraciones que correspondan, hasta la
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terminación del período de fuero. En efecto, la
declaración de nulidad del despido de una
trabajadora, por el hecho de haberse puesto término
a su contrato de trabajo sin requerir la autorización
judicial previa correspondiente, no obstante
encontrarse gozando de fuero maternal, es una
sanción que se impone conforme a las reglas del
derecho común, por la vulneración de una norma
prohibitiva y cuyo efecto natural es la
reincorporación de la trabajadora a sus labores, con
el pago de las remuneraciones devengadas durante
el período de la separación. En su defecto y para el
evento que dicha reincorporación no sea posible, la
jurisprudencia ha tendido a sustituir dicha medida,
por el pago de una indemnización equivalente a las
remuneraciones que deberían ser percibidas por la
trabajadora durante el período comprendido por el
fuero maternal”.
b. Corte de Santiago confirma fallo que ordena a
tienda de retail pagar recarga de indemnización
a trabajadores despedidos injustificadamente.
29/09/2015.
La Corte de Apelaciön de Santiago confirmo la
sentencia que condenó a la empresa a pagar cada
uno de los 21 demandantes un recargo del 30% de
la indemnización por años de servicio pagada por el
empleador al despedirlos, en septiembre de 2014,
por supuestos problemas económicos que
enfrentaba la multitienda.
En fallo unánime (causa rol 1019-2015), la Novena
Sala del tribunal de alzada –integrada por las
ministras Ana Cienfuegos, Pilar Aguayo y el
abogado (i) Óscar Torres– ratificó la resolución
dictada el 19 de junio pasado, por el Segundo
Juzgado de Letras del Trabajo que declaró
improcedente el despido de los 21 empleados.
“La aseveración de la demandada sobre la fuerte
baja de ventas que habría experimentado la
empresa, no encuentra comprobación en los
informes de resultados correspondientes al primer y
segundo trimestre de 2014. En efecto, entre los
hitos destacados en los informes, refiere el
incremento en el primer trimestre de las ventas
same store sales (SSS) en un 5% con respecto al
mismo período del año anterior (página 3), mientras
el segundo trimestre SSS crece 1% en comparación
con el mismo período del año anterior acumulando
a la fecha un crecimiento de un 3,5% (página 2).
Además, los ingresos totales del segundo trimestre
alcanzaron MMM$101 (miles de millones de
pesos), lo que representa un aumento de 3,1% en
relación al segundo trimestre de 2013. Por su parte,
el informe 2013, entre los hitos del año, describe un
crecimiento equivalente a un 11% en las ventas
SSS, continuando la tendencia de 2012 (página 4).
Es decir, la fuerte baja en las ventas que invoca el
empleador para justificar el despido no fue
corroborada, muy por el contrario la información
aportada muestra un alza sostenida en las ventas
desde 2012. De otra parte, el empleador no explicó
ni probó de qué manera el comportamiento del
mercado en el giro del empleador y supuestas
proyecciones poco alentadoras para el período
determinaron la anunciada reestructuración de la
empresa, más bien, es un aserto contrario a los
positivos resultados obtenidos”, sostiene el fallo de
primera instancia dictado la jueza Daniela Verónica
Guerrero González.
Resolución que agrega: “Ahora bien, intenta
también el empleador justificar el despido en la
delicada situación financiera de la empresa como
consecuencia de la crisis de 2011, hecho por lo
demás de público conocimiento, y en la
subsecuente necesidad de enfrentar el alto pasivo
que exhiben los estados financieros. Esta
argumentación de naturaleza económica, sin
embargo, no puede servir de fundamento para la
desvinculación porque se trata de una causa
atribuible a la propia actuación de los
representantes de la empresa –hecho también de
pública notoriedad– en contraposición a escenarios
económicos externos que bien podrían justificar la
causal de necesidades de la empresa. De este modo,
no resulta procedente cursar el despido si la
situación económica invocada obedece a culpa en la
actuación desplegada por los representantes de la
empresa, de hacerlo, el trabajador soportaría
injustamente el término del contrato de trabajo por
causas imputables únicamente a la actuación
culposa del empleador, cuestión que equivaldría a
pretender que asuma los riesgos y pérdidas de la
empresa, en abierta oposición a la causal que exige
basar su aplicación en antecedentes objetivos ajenos
a la actuación del empleador.
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