Ensayo A - Binasss

ENSAYOS
I.ENSAYOS
LA RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL EN
LA APLICACION DE SANGRE
Y HEMODERIVADOS*
Oscar Arias Valverde
INTRODUCCION:
Se me ha pedido referirme a la cuestión de
la responsabilidad institucional con mo tivo de la
aplicación de sangre humana y de sus den vados
a otros seres humanos. Genéricamente
hablaremos de la responsabilidad que podría
derivarse por el acto de aplicar sangre a un
paciente, en un determinado tratamiento, frente a
diferentes hipótesis , dentro de una institución
pública administradora de servicios médicos,
cual es el caso de la Caja Costarricense de
Seguro Social (CCSS).
Se trata indudablemente de un tema de
extraordinaria importancia y actualidad. La
sangre ha sido históricamente ligada a la vida
misma, En el orden de lo metafórico, dar la
sangre por otro u otros seres humanos, ha sido
visto por algunos como un elevadísimo acto de
amor, si no es que se le juzga como el acto
último del heroísmo. y por ende como un gesto
profundamente humano, casi divino.
Empero, con la apocalíptica aparición en
los últimos tiempos de enfermedades cuyo
medio eventual de transmisión es la sangre de un
ser humano implantada a otro ser humano, o
frente a la eventual muerte de un ser humano por
haberse negado a aceptar una transfusión de
sangre o la aplicación de sus derivados -sin dejar
por fuera las posturas religiosas que rechazan la
aplicación de sangre y de sus derivados- se
coloca la cuestión en el borde de lo dramático.
Como se ha dicho en un trabajo recientemente efectuado por la CCSS, con miras al
establecimiento de un sistema nacional de
administración de sangre para efectos sanitarios.
"la transfusión sanguínea tiene implicaciones
éticas , (religiosas), sanitarias y económicas de
Revista Jurídica de Seguridad Social
evidente importancia en el campo de la salud.
Son estas implicaciones las que han llevado a
distintos organismos internacionales de
reconocida solvencia en la materia, como la
Organización Mundial de la Salud (OMS), el
Consejo de Europa, la Liga de Sociedades de la
Cruz Roja y la Sociedad Internacional de
Transfusión Sanguínea. a emitir una amplia lista
de recomendaciones a los países miembros,
encaminadas a fomentar la utilización más
racional de la sangre y sus componentes,
dirigida al desarrollo de la más alta calidad en la
práctica transfusional”(1).
Resulta a todas luces trágico que un ser
humano, en busca de reivindicar su más alto
nivel de bienestar en el orden físico, psíquico,
espiritual y religioso, contraiga una enfermedad
que lo coloque en un problema peor que el que
quiso resolver, al igual que es a todas luces
trágico el desenlace fatal atribuible a la no
aplicación de sangre en un tratamiento concreto.
El remedio que resulte peor que la enfermedad
es y será un contrasentido y algo absurdo en
cualquier parte y lugar.
Hemos dividido el tema en los siguientes
acápites: la transfusión de sangre en Costa Rica,
un resumen muy simple del significado de la
responsabilidad en el mundo del derecho, una
referencia al derecho positivo costarricense en
lo tocante a la responsabilidad de la
administración (responsabilidad institucional). y
lo que ha dicho la jurisprudencia nacional sobre
esta cuestión de la responsabilidad institucional.
Una última parte será dedicada al tratamiento
práctico que al tema se le ha dado por parte de
algunos estudiosos, y más en concreto, por parte
de los p rofesionales de la Dirección Jurídica de
7
ENSAYOS
la CCSS, de la que formo parte como abogado
asesor.
LA TRANSFUSION DE
SANGRE EN COSTA RICA:
Algunas cifras, nos ayudarán observ ar
cual ha sido el desarrollo de práctica Transfusional en este país .
Antes del año 1940, pareciera haberse
dado la práctica de transfusión directa, sea de
paciente a paciente, pero no hay datos numéricos sobre ese procedimiento,
En 1940, año en que se registra la primera
mención escrita sobre el tema. se realizaron en
el Hospital San Juan de Dios 125 transfusiones,
En e! año 1941, se dieron 130 yen 1942. 143,
Como se ve de esos años, el incremento de la
práctica indicaba una tendencia de incremento
excepcional (2).
En el año de 1992, se llevaron a cabo en
el país 73.209 transfusiones de sangre, que
consumieron 23.793.814 gramos del líquido
para 43.434 pacientes, o sea un promedio de
547 gramos por paciente. En el año siguiente.
1993. los datos señalan que hubo 71. 706
transfusiones, por 23.577.131 gramos, aplicados
a 37.936 pacientes, o sea a razón de 621 gramos
promedio por paciente: y en el año 1994, que es
el último que se tiene información, se llevaron a
cabo en el país 61.728 transfusiones, por
22.686.273 gramos, aplicados a 34.786
pacientes, o sea a razón de 652 gramos
promedio por paciente(3).
Esa cantidad de operaciones transfusionales sugiere que el problema de la responsabilidad por efectos eventualmente adversos a la
salud o a los valores, es de una importancia
inestimable, independientemente del descenso
en la práctica que se puede observar en los
últimos tres atlas referidos.
EL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD
La doctrina jurídica sostiene que todo
hecho del hombre puede imp licar responsabilidad. El término "responsabilidad" procede
etimológicamente del Latín "respondeo", verbo
que significa responder. De ahí que
simplificadamente se ha definido la responsabilidad como "la capacidad u obligación de
8
responder por los actos propios, y en algunos
casos de los ajenos" (5). La Real Academia
Española define "responsabilidad", en su
primera acepción, como "deuda, obligación de
reparar y satisfacer, por si o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa
legal" (5)
En el mundo del derecho, se ha identificado la responsabilidad como "la obligación
que incumbe a una persona de reparar el daño
causado por los hechos propios, doloso o culpo
so, o por los hechos de las personas bajo su
dependencia, o por la cosas de que se sirve o que
tiene a su cargo"(6). Surge la obligación de
responder cuando un hecho (acción u omi sión
delictiva o culposa) es la causa de un daño. Si no
hay resultado dañoso atribuible a la conducta,
activa u omisiva, la obligación de responder no
nace a la vida jurídica.
Esa obligación de responder por el resultado dañoso de una conducta procede de un
principio que, para algunos, proviene del
derecho natural y es la obligación de no causar
daño a nadie ("neminem laedere" del derecho
romano). Si alguien incumple esa obligación y
causa con un acto o hecho daño a otro, se coloca
en la hipótesis de "responder" por el daño
causado.
Debe destacarse que el acto puede ser
tanto de signo positivo (acción) como negativo
(omisión). Para los efectos de la responsabilidad
da lo mismo uno u otro. Lo importante es que
entre esa acción o esa omisión y un resultado
dañoso se dé una relación de causa efecto.
La "respuesta" jurídica puede ser vista
desde dos puntos de vista: la primera. en el
ámbito de lo puramente civil como la obligación
de reparar los daños y perjuicios causados por el
daño en e! orden puramente económico o moral
o por la privación de ingreso derivada del daño
mismo : y la segunda, en el ámbito de la
venganza colectiva ("vindicta publica") que vino
a sustituir la venganza individual o ley del
talión, por virtud de! derecho penal como el
castigo que debe imponerse a quien infirió un
daño moral a la sociedad en la persona de uno o
varios de sus miembros.
N°6 • Febrero de 1996
ENSAYOS
Se habla entonces de responsabilidad civil
o de responsabilidad penal La diferencia entre
una y otra es un producto cultural "En las
primitivas comunidades todo daño causado a la
persona o bienes de otro despertaba en la
victima el instinto de la venganza. El hombre
respondía a un instinto natural de devolver el
mal por el mal que había sufrido. Era una
reacción absolutamente espontánea. Así como el
niño golpea la piedra contra la cual ha
tropezado, el hombre primitivo bajo la
impresión del dolor reaccionaba involuntariamente movido por un sentimiento de cólera
contra la causa aún inocente de ese sufrimiento (
... ) Por una parte, la pasión dominante hace
perder de vista la culpabilidad. Por otra parte
interesa más el castigo del ofensor para
satisfacer el espíritu vengativo de la víctima, que
perseguirlo para obtener la reparación del daño
sufrido por ella ( ... ) Puede decirse que en esta
época la cuestión de los daños y la necesidad de
su resarcimiento se hallan al margen del
derecho. El ataque a la persona y a los bienes no
constituye en sí mismo el agravio sino que, a
través del daño material, se quebranta el
sentimiento de autoconservación y la propia
estimación de la víctima comprometiéndose la
solidaridad del grupo al que éste pertenece. Es el
imperio de la fuerza. A la violencia se opone la
violencia. El mal se paga con el mal. Por el daño
recibido se causa un daño semejante. Es la Ley
del Talión: "Ojo por ojo y diente por diente".(7)
El tiempo se encargó de atemperar las
reacciones y de reservarle al derecho penal las
conductas en que juega un papel preponderante
la intención de hacer daño (dolo). y al derecho
civil los resultados dañosos no queridos.
atribuibles a imprudencia, negligencia, impericia
o irrespeto de reglamentos (culpa).
Para los efectos de esta presentación,
dejamos por fuera la cuestión de la responsabilidad penal, por dos razones: primera, porque
es lógico entender que -por principio ningún
profesional en las ciencias médicas actúa
movido por el ánimo o la intención de causar un
daño. Lo propio es que el resultado dañoso
nunca sea querido, sino solo eventualmente
atribuible a culpa (impericia, negligencia.
imprudencia. irrespeto de normas e1ementales)
Revista Juridica de Seguridad Social
del profesional. Y segundo, porque tratándose
de una institución, que es una persona jurídica
mediante una ficción que hace la ley, no puede
hablarse nunca de responsabilidad penal
Entonces, restringiremos el análisis de la
responsabilidad institucional a la cuestión de la
responsabilidad civil sin que ello signifique
desconocer la hipótesis de esa responsabilidad
institucional frente a actuaciones dolosas de un
profesional
EL DERECHO POSlTIVO EN COSTA RICA
REFERENTE A LA RESPONSABILIDAD
DE LA ADMINISTRACION
La cuestión de la sangre ha merecido
tratamiento concreto en el derecho positivo
costarricense. Tenemos así que la Ley General
de Salud regula el funcionamiento de los bancos
de sangre y contempla algunas restricciones
para esa actividad, entre las cuales están la
autorización del Colegio de Microbiólogos y
Químicos Clínicos, y la inscripción en el
Ministerio de Salud. El establecimiento de
servicios de transfusión requieren una
autorización especial del citado Ministerio. La
sangre humana, el plasma o sus derivados.
pueden utilizarse solamente para fines
terapéuticos médico-quirúrgicos y bajo pres cripción médica. Y se prohíbe a los establecimientos privados la exportación de la sangre
humana, plasma o sus derivados, salvo casos de
emergencia calificados por el Ministerio de
Salud(8).
Más recientemente, con motivo de la
aparición del SIDA, mediante Decreto Ejecutivo
se dictó una serie de reglas tendientes a evitar
contagios por aplicación de productos
contaminados, y se establecieron sanciones para
la infracción de esas reglas (9).
Ahora bien, las previsiones normativas no
impiden la producción de resultados dañosos
por parte de los funcionarios públicos o de la
administración como tal.
Es aquí donde entra en juego la Ley
General de la Administración Pública (10) que
vino a constituir en este país una auténtica
revolución en materia de responsabilidad de la
administración pública. El Título Séptimo de
esa ley, se dedica en su totalidad a la
9
ENSAYOS
responsabilidad de la administración (capitulo
lo primero) y (capitulo segundo)
RESPONSABILIDAD DE
LA ADMINISTRACION:
En lo tocante a la responsabilidad de la
Administración, se consagra el principio general
de la responsabilidad de la Administración por
todos los daños que cause su funcionamiento
legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo
fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un
tercero.
El espíritu tutelar a favor del adminis trado es indudable. Como se indica expresamente en la regla general enunciada, la Administración solamente deja de responder por
los daños derivados de fuerza mayor
(“acontecimiento ajeno a la conducta del deudor
y producido al margen de la misma con fuerza
incontrastable... "), culpa de la víctima o el
hecho de un tercero. "El principio determinante
del régimen de la responsabilidad que se
propone es la concepción de la Administración
como riesgo social cuyos resultados lesivos han
de correr de cuenta de ella y no de aquél que,
siendo más pobre y en todo caso extraño a la
causa, debe estar garantizado contra todo daño
proveniente de causas y de intereses extraños a
su vida y a su acción (11)".
De seguido desarrolla la ley lo referente a
la responsabilidad de la administración por
conducta ilícita, señalando en forma categórica
que la administración debe responder (reparar)
por "todo daño causado a derechos subjetivos
ajenos por faltas de sus servidores, cometidas
durante el desempeño de los deberes del cargo o
con ocasión del mismo, utilizando las
oportunidades o medios que ofrece, aun cuando
sea para fines o actividades o actos extraños a
dicha misión"(12).
RESPONSABILIDAD PERSONAL
DEL SERVIDOR
Hay que suponer que ningún profesional
al servicio de una institución asistencial pública,
va a proponerse contaminar a nadie con sangre
o sus derivados, a sabiendas de que ellos son
portadores de alguna enfermedad transmisible
por esa vía. Esa conducta seria evidentemente
10
criminal y por ende perseguible por la vía
penal contra el autor.
Sin embargo, frente a esa hipótesis también tendría que responder una institución
dadora de servicios médicos, en aplicación del
principio "in eligendo et in vigilando". La
libertad de escoger al funcionario, libertad que
no es tan clara en un régimen estatutario como el
que rige respecto de todas las profesiones
médicas, ligado a la facultad de vigilar la
conducta del funcionario, presupone que la
actuación incorrecta de ese funcionario acarrea
responsabilidad de la institución para la que
Sirve.
Por ello, el artículo 199 de la Ley Ge neral
crea la responsabilidad personal del servidor
frente a terceros, cuando aquél ha actuado con
dolo o culpa grave en el desempeño de sus
deberes o con ocasión de los mismos, aunque
solo haya utilizado los medios y oportunidades
que le ofrece el cargo. No obstante, aunque se
trata de una responsabilidad personal el artículo
201 de la Ley establece que "La Administración
será solidariamente responsable con su servidor
ante terceros, por los daños que éste cause en las
condiciones señaladas por esta ley".
En otra norma se consagra el principio de
que lila Administración deberá recobrar
plenariamente lo pagado por ella para reparar los
daños causados a un tercero por dolo o culpa
grave de su servidor, tomando en cuenta la
participación de ella en la producción del daño,
si la hubiere" (13 ).
RESPONSABILIDAD POR
CONDUCTA LÍCITA
O FUNCIONAMIENTO NORMAL:
Como tercer tópico atinente, trata la ley lo
referente a la responsabilidad de la administración por conducta lícita y funcionamiento
normal. Aquí se hay una evidente innovación en
relación con las teorías clásicas de la
responsabilidad civil. Aunque se tratare de una
actuación permitida, e incluso debida frente a
determinada hipótesis, la administración debe
responder "por la pequeña proporción de
afectados o por la intensidad excepcional de la
lesión".
N°6 • Febrero de 1996
ENSAYOS
Esta de por medio, en el orden filosófico,
la preocupación de que no se sacrifique, en aras
del bien común o procurando el bien común, al
individuo que ocupa un asiento en la sociedad.
Es otra manera de decir que el poder estatal
debe preocuparse por distribuir con la mayor
equidad las cargas públicas .
El redactor de la ley al respecto dijo: "Se
reconoce, finalmente, la responsabilidad objetiva, sin culpa ni dolo, por acto legítimo o por
funcionamiento normal de la administración, a
condición de que el daño causado sea un
instrumento de discriminación en perjuicio del
administrado y de su patrimonio o intereses
morales de otro tipo, porque lo coloque en
situación de minusvalía o mayor sacrificio en
relación al resto de los ciudadanos, caso de no
repararse el daño causado. De este modo el
vínculo entre el funcionamiento legítimo y
normal de la Administración, y su obligación de
indemnizar los daños que el mismo cause, es el
carácter "especial" o "desigual" del daño
inferido, por la intensidad de la lesión para
algunos o por la pequeña proporción de
damnificados, aunque el daño no sea intenso. Se
trata de lo que la doctrina suele reconocer como
la 'indemnización de derecho público sin
responsabilidad de la Administración y que
suele fundarse en el principio de igualdad ante la
ley en la distribución de las cargas públicas así
como en el principio subyacente en el instituto
de la expropiación público con indemnización.
Se parte del supuesto de que la actividad del
Estado, inclusive la legislativa, lesiona
seriamente a un ciudadano o su patrimonio por
razones de interés público cuya satisfacción
mejora directa o indirectamente la esfera
jurídica del resto de los ciudadanos, se
cometería grave discriminación si al mismo
tiempo no se pusiera a estos últimos a contribuir
en los costos de ese progreso común, que en
virtud de la lesión sólo ha recaído sobre el
damnificado, en forma totalmente especial o
particular" (14)
Esta hipótesis de responsabilidad objetiva
en relación con la aplicación o no aplicación de
sangre, no es fácilmente concebibles. Podría
pensarse, por ejemplo, en la aplicación de sangre
totalmente sana, que ha sido sometida a pruebas
Revista Jurídica de Seguridad Soci al
a las pruebas mas rigurosas, que ocasiona un
estado de "shock" y que lleva a la muerte, a
pesar de todas los cuidados. La previsión legal
en realidad pretende hacer una aplicación
concreta del principio de igualdad en las cargas
públicas
La regla contempla sus excepciones,
cuando se establece que no habrá responsabilidad, aunque se causare un daño especial a la
víctima, cuando el interés lesionado no sea
legítimo o sea contrario al orden público, a la
mora o a las buenas costumbres, aun si ese
interés no estaba expresamente prohibido antes
o en el momento del hecho dañoso. Uno podría
pensar, por ejemplo, en el reclamo de la familia
de una mujer que se sometió, por decisión
propia, a un aborto, procedimiento dentro del
cual se generó la situación de aplicarle sangre,
en el supuesto que de ello pudiera haberse
derivado la muerte.
*
Estas son las normas que prevé la Ley
General de la Administración Pública, aplicables a los resultados dañosos que eventualmente
pudieran derivarse de la aplicación o la no
aplicación de sangre a un paciente. Cada caso
tendrá que ser valorado frente a sus particulares
circunstancias, para establecer frente a cuál
hipótesis se está. Es el Juez quien en última
instancia tendrá que decir si procede o no una
indemnización por daño material o por daño
moral.
Ahora bien, dijimos que el acto productor
de responsabilidad, ya se trate de responsabilidad por culpa (actuación dolos a o culposa
de un funcionario) o de responsabilidad
objetiva, puede ser positivo o negativo: activo u
omiso.
En materia de transfusiones, podríamos
separar, para distinguir entre uno y otro. la
aplicación misma de una transfusión autorizada
por el paciente pero que obtiene resultados
negativos, la aplicación de una transfusión no
autorizada por el paciente, con resultados
negativos o con resultados positivos, y la no
realización de una operación, por no haberse
autorizado la transfusión que se consideró
necesaria, con resultados negativos.
11
ENSAYOS
JURISPRUDENCIA NACIONAL:
En mi investigación sobre e1 tema, solo
se encontró el registro de dos casos concretos en
el país, en los que se puso a prueba la
actualización del derecho positivo, con motivo
de la aplicación de sangre con consecuencias
dañosas.
PRIMER CASO:
A una paciente, en el Hospital México de
la CCSS, se le transfundió sangre contaminada
con hepatitis tipo B. denominada "Hepatitis
fulminante". El juez de primera instancia condenó al pago de una indemnización económica
por daño moral, más intereses, teniendo por
probados los siguientes hechos.
“l. Que el día 23 de marzo de 1984, la
señora E.S.M. fue intervenida quirúrgicamente
en el Hospital México de la Caja Costarricense
de Seguro Social, para resección de válvula
mitral. Implantación de una válvula de
duramadre de 27 mms de ST Jude. 2. Que en el
momento de la cirugía la señora Salas recibió
transfusión de sangre fresca de los siguientes
donadores: S.M.H., número 3812: y CH.O.M.,
número 3791. 3. Que la muestra de sangre del
señor M.A.A., número 3 806, fue reportada por
el Centro Internacional de Investigación y
Adiestramiento Médico, el día 26 de marzo de
1984, contaminada con Antígeno Australia
Positivo. 4. Que las autoridades médicas del
Hospital México no informaron a la paciente
E.S.M. ni a sus familiares de la transfusión de
sangre contami nada con el virus de hepatitis
tipo B. ni le proporcionaron en aquel momento
tratamiento. 5. Que el 4 de junio... la señora
E.S.M. ingresó al Hospital México con un
cuadro clínico y bioquímico de Hepatitis Viral,
quedando internada. 6. Que elll de junio de ese
mismo año, la señora ES.M. murió en el
Hospital México. Como causa de la muerte, se
señaló en la autopsia: insuficiencia hepática
aguda, hepatitis aguda fulminante por virus B.
7. Que el médico especialista, nombrado como
perito en autos, señaló: No hay evidencia
clínica, de laboratorio o del estudio de la
autopsia que haya demostrado o hecho
sospechar otra etiología de la necrosis hepática
12
sufrida por doña ES.M., que el virus B de la
hepatitis".
La Caja quiso excepcionarse de su responsabilidad alegando que al juicio debió ser
llamado también el servidor o los servidores
responsables de la actuación causante del perjuicio. Empero, el juzgador de primera instancia,
para desestimar la oposición dijo textualmente:
"El artículo 201 de la Ley General de la
Administración Pública, establece que: "La
Administración será solidariamente responsable
con su servidor ante terceros por los daños que
éste cause en las condiciones señaladas por esta
ley. Solidaridad implica responsabilidad total
para cada sujeto frente al dañado. En consecuencia no se hace necesaria la demanda
contra todos, pues cada sujeto es responsable en
forma individual o colectiva".
Y en cuanto al fondo, dijo el mismo
juzgador: " ... Se utilizó sangre fresca que no
'había sido analizada en laboratorios de la
institución. Unos días después de realizada la
operación se recibió en el Hospital un informe
del Centro Internacional de Investigación v
Adiestramiento Médico, poniendo en conocimiento que una de las muestras de sangre
utilizada en la transfusión a la señora E.S.M.
aparecía contaminada con el virus de hepatitis
tipo B. El comunicado no fue puesto en
conocimiento de la paciente ni de sus familiares.
El cuatro de junio del ese mismo año, la señora
E.S.M., ingresó de nuevo al Hospital México
con un cuadro de hepatitis. El once de ese mes v
año, falleció a causa de esa enfermedad, be
acuerdo al dictamen pericial rendido en autos
por un médico especialista no hay evidencia
clínica, de laboratorio o del estudio de la
autopsia que haya demostrado o hecho sospechar
otra etiología de la necrosis hepática sufrida por
doña S. que el virus B de la hepatitis".
Y la conclusión no era difícil de predecir, frente a tales hechos:
"En consecuencia -dijo el Juez- no puede
ser más coincidente la causa con el efecto. Si la
paciente fue inoculada con el virus de hepatitis B
y unos meses después muere por esa misma
enfermedad, no puede negarse la relación causal
que existe. Independientemente de la
N°6 - Febrero de 1996
ENSAYOS
culpabilidad de los funcionarios
que
intervinieron en el asunto, la institución
accionada resulta obligada a responder por el
daño causado (artículo 190 de la Ley General de
la Administración Pública)".
En el caso concreto, lo que se reclamó fue
una indemnización por daño moral, y no se
utilizó la vía penal sino la contencioso-administrativa. A tal respecto dijo el Juez: "El
articulo 197 de la Ley General (de la Administración Pública) señala que: 'Cabrá res ponsabilidad por daño de bienes meramente
morales, lo mismo que por el padecimiento
moral y el dolor físico causados por la muerte o
por la lesión inferida, respectivamente. El actor
reclama en su carácter personal indemnización
por el daño moral sufrido con motivo de la
muerte de su esposa. Ha logrado demostrar los
lazos amorosos que unían el hogar formado por
ellos, y los desajustes y sufrimientos que han
tenido que soportar. De tal manera que,
conforme lo establece la norma supra transcrita,
lo procedente es acoger la demanda en lo
fundamental, concediéndole al señor CH.M., el
derecho a una indemnización económica por el
daño moral sufrido".
SEGUNDO CASO:
El otro caso se produjo en el Hospital de
Liberia, en septiembre de 1985. Con motivo de
una operación de histerectomía vaginal, a la
paciente M.M.O. se le transfundieron 2.000 c.c.
de sangre, entre los cuales se incluyó una bolsa
de 500 c.c. de sangre tipo A Rh (+). La paciente
tenia el tipo O Rh (+).10 cual provocó una
reacción hemolítica. En el juicio penal, se tuvo
como imputada a quien a la sazón estaba a cargo
del Banco de Sangre del mismo hospital a favor
de quien s e' aplicó el "in dubio pro reo", pues no
pudo individualizarse en ella la responsabilidad,
aparte de que no se acreditó que esa sola
circunstancia hubiera servido de causa para el
fatal desenlace. Empero, con un argumento que
pudo haber sido muchísimo más rico en doctrina
sobre el concepto de la responsabilidad objetiva
o responsabilidad sin culpa, el Tribunal se
inclinó por el principio de la responsabilidad con
culpa,
atribuyéndole al Hospital como
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institución una serie 'de fallas administrativas v
técnicas. En lugar de aplicar la normativa
prevista en la Ley General de la Administración
Pública, se aplicó el artículo 1045 de la
legislación civ il, que pre vé la responsabilidad
aquiliana extracontractual. Esa norma. Vigente
desde el siglo pasado y que reproduce un
principio clásico del Code Napoleón, establece:
"Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o
imprudencia, causa a otro un daño, está
obligado a repararlo junto con los perjuicios"
TERCER CASO QUE NO LLEGO
A LA DISCUSION JUDICIAL:
En sede administrativa también se pre sentó una reclamación por la aplicación a una
paciente de sangre contaminada con el virus
VIH positivo en el Hospital de San Ramón.
Independientemente de las circunstancias que
eventualmente podrían conducir a entender una
coparticipación en la causación del efecto de la
paciente misma, quien llevó a su propio donador
-persona ligada a su familia - lo cierto es que la
reclamación no prosperó en sede administrativa
por haber prescrito la acción. En nuestro sistema
la prescripción está establecida en tres años,
término que se cuenta a partir del hecho que
motiva la responsabilidad. (15)
DOCTRINA NACIONAL:
En marzo de 1988, se publicó en la
Revista "Medicina Legal" un artículo de la
Licenciada Martha Lorena Rodríguez Rodríguez, a la sazón Agente Primera Fiscal del
Ministerio Público en San José, bajo el título
"Las Transfusiones de Sangre y los Testigos de
Jehová". Ahí se elabora la tesis, con fundamento
en alguna doctrina extranjera, de que estando de
por medio un valor tan preciado para el
ordenamiento jurídico como el de la vida
humana, base de cualquier otro derecho, no es
dable aceptar la negativa de someterse a un
tratamiento sin cuya realización se ponga en
peligro esa vida. Y se elabora la idea de que, con
fundamento en el artículo 114 del Código Penal,
se estaría frente a una tentativa de suicidio.
"Como bien supremo tutelado que es la vida, el
derecho a negarse a un tratamiento no puede
13
ENSAYOS
incluir la situación en que éste es indispensable
para conservar la vida”(16). Consistente con esa
posición, se llega ahí a la conclusió n de que el
testigo de Jehová que " ... se rehuse a una
transfusión de sangre indispensable para la
conservación de su vida se expone a ser
procesado por tentativa de suicidio y de
homicidio según sea el caso".
No obstante esa posición, la Dirección
Jurídica de la Caja elaboró la tesis de que es
lícita la negativa de los pacientes a aceptar
transfusiones de sangre. Para ello se fundó en el
artículo 28 de la Constituión, que consagra el
príncipio de libertad (17), y en el artículo 75 del
mismo cuerpo normativo fundamental en que se
garantiza la libertad de cultos, siempre que ellos
no se opongan a la moral univers al ni a las
buenas costumbres (18). El desarrollo legislativo
de esos dos principios constitucionales se
encuentra en el artículo 28 del Código Civil, que
dice: "Artículo 28. Toda persona pueda negarse
a ser sometida a un examen o tratamiento
médico o quirúrgico, con excepción de los casos
de vacunación obligatoria o de otras medidas
relativas a la salud pública, la seguridad laboral
y de los casos previstos en el artículo 98 del
Código de Familia ... "
Ese pronunciamiento tuvo a la vista una
postura doctrinaria del Profesor Mazeaud
(Derecho Civil, Parte Primera. volumen 11,
páginas 274 y siguientes) (19). La citada norma
del Código Civil coincide plenamente con el
espíritu29el artículo 22 de la Ley General de
Salud (20).
Posteriomente, en el año 70, se repitió la
misma tesis, haciéndose un especial llamado de
atención para que " ... en estos casos el médico
tratante y la administración hospitalaria
respectiva deben adoptar las providencias
respectivas para salvar su responsabilidad en
forma clara"(21).
En agosto de 1991, una pareja de testigos
de Jehová gestionó formalmente, por escrito,
que la mujer, una señora de 37 años, fuera
sometida a una operación de trasplante, sin
sangre. En la gestión manifestaron conocer los
riesgos que una operación así podría presentar,
14
Presentar, pero afirmaron estar dispuestos a " ...
firmar cualesquiera documentos que cxc1uya de
total responsabilidad tanto al cuerpo médico
ejecutante como a la CCSS, en caso de que no se
tenga el éxito des eado". La posición del equipo
de Trasplante Cardíaco del Hospital México, fue
contraria a la intervención, por el " ... riesgo
inaceptable que constituye para el grupo, aceptar
realizar este tratamiento sin poder tener la
opción de utilizar derivados sanguíneos dadas
las creencias religiosas de Doña N.N."
La Dirección del Hospital sometió el
asunto a la Dirección Jurídica, cuyo Consejo
Asesor se pronunció así: "El Código Civil
establece el derecho a someterse o no una
persona a un tratamiento médico determinado y
si ésta acepta, lo hace en su totalidad y conforme
al desarrollo técnico alcanzado en un
determinado momento en el país. En el caso
concreto, si conforme al criterio médico,
teniendo en cuenta el avance tecnológico, en
Costa Rica se requiere utilizar la transfusión
sanguínea para el tipo de intervención que
interesa, así debe ofrecerse a los interesados, y
de no aceptar la interesada en los términos
disponibles, ninguna responsabilidad podría
imputarse … tanto a la Institución como a sus
funcionarios médicos (por la negativa a llevar a
cabo la intervención" (22). La cuestión fue
nuevamente objeto de análisis en la sesión del
Consejo Asesor número 97-92, celebrada el 27
de febrero de 1992, oportunidad en la que se
reiteró el anterior criterio (23).
En el año 93, de nuevo se presentó la
discusión, ahora en el Hospital San Juan de
Dios. Motivo: la muerte de un paciente quemado
de una anemia aguda en el Servicio de
Recuperación, por la negativa de sus familia res a
aceptar una transfusión sanguínea. El jefe
interino de anestesia, a propósito de esa
discusión, dijo: "Considero que hasta donde sea
posible, nosotros debemos respetar sus creencias
religiosas, pero
no
podemos
trabajar
condicionados a las interpretaciones bíblicas de
una secta fundamentalista, manipuladora y
dogmática ... Nuestra misión según el juramento
hipocrático es conservar la vida y mantener la
integridad de la profesión médica, decisiones
que conllevan evitar el suicidio y proteger los
N°6 - Febrero de 1996
ENSAYOS
intereses de terceras partes". (24) De nuevo se
consulto a la Dirección Jurídica, con el
propósito de determinar si los anestesistas
podrían negarse a anestesiar a un paciente en
una cirugía electiva o de emergencia, cuando se
adolencia de autorización para la aplicación de
sangre en caso necesario.
La Dirección Jurídica reiteró el criterio
anterior según el cuaL la autorización para un
determinando tratamiento incluye todos los as pectos técnicamente previstos como inseparables en el tratamiento en cuestión, pero
agregando un criterio que ya había sido desarrollado por el autor en los siguientes términos:
" ...frente a casos de cirugía electiva de cuya
realización dependa la sobrevivencia del
paciente, es nuestra opinión que ninguna
responsabilidad se le podría imputar al profesional que se niegue a efectuar una intervención, respecto de la cual no se ha autorizado la
transfusión, si él considera -según su leal saber
y entender, conforme a sus convicciones éticas
y técnicas - que de esa transfusión puede
depender la sobrevivencia del paciente. Ello es
así porque una autorización parcial o una
autorización condicionada, no constituye
propiamente la autorización requerida por el
profesional para llevar a cabo el procedimiento
quirúrgico en su integridad. La doctrina
extranjera ha aceptado la negativa del paciente a
someters e a un tratamiento, cual sería el caso de
una
transfusión, como
eximente
de
responsabilidad para el médico (así YUNGA NO. Arturo Ricardo. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Editorial Universidad.
Buenos Aires. 1982. p. 173)
Situación especial se da, a nuestro modo
de ver, cuando se trata de una intervención de
emergencia, de cuya práctica dependa real o
virtualmente la sobrevivencia misma del
paciente. Frente a la seguridad de que un
paciente morirá sino se le practica una determinada intervención quirúrgica, y si alguna
posibilidad de sobrevivencia puede hacerse
depender de la práctica de la intervención sin la
aplicación de sangre al paciente, debe aportarse
a favor de esa posibilidad, aunque fuere remota.
Ello es así porque el valor fundamental es la
vida, y en pro de ella debe efectuar el
profesional médico absolutamente todos los
Revista Jurídica de Seguridad Social
esfuerzos que estén a su alcance Lo importante
es que si se diera, en esta última hipótesis o un
desenlace fatal, ninguna posibilidad podría
atribuirse al médico(25) .
En esa misma oportunidad el autor de este
trabajo dijo textualmente:"…no conozco
jurisprudencia, ni nacional ni extranjera, respecto
de la responsabilidad de un médico que haya
aplicado sangre en un tratamiento quirúrgico en
contra de la voluntad de su paciente, en la
hipótesis de que el tratamiento le hubiere salvado
la vida. Es en teoría poco probable que pudiera
prosperar una acción indemnizatoria, pues
faltaría un elemento fáctico sustantivo, cual es la
producción de un daño determinable
concretamente y cuantificable económicamente,
exceptuando -como una posibilidad teórica- la
reclamación de una indemnización por daño
moral. Lo que sí podría caber, pero ello no sólo
cuando se haya aplicado sangre sin
consentimiento, sino también cuando se haya
aplicado con el consentimiento expreso del
paciente, es una reclamación, si la sangre
transfundida sirve de elemento de transmisión de
un problema de salud mayor que el que se quiso
resolver." (26)
CONCLUSION
El tema de la responsabilidad institucional
por aplicación de sangre contaminada o de sus
derivados con igual gravamen, o por la no
aplicación de sangre o de sus derivados, apenas
se encuentra abierta en Costa Rica.
En tesis de principio, pareciera que la ley
abre esa posibilidad únicamente bajo la hipótesis
de dolo o culpa grave, lo que amerita hacer la
prueba sobre la relación causa-efecto entre el
hecho y su consecuencia dañosa. Esa es la
tendencia que pareciera estarse perfilando en
materia de mala praxis en el país. La hipótesis
de la responsabilidad objetiva, por "la pequeña
proporción de afectados o por la intensidad
excepcional de la lesión", no se ha puesto a
prueba en el país. Tampoco se ha planteado aún
la cuestión de la responsabilidad por daño
moral, por causa de la aplicación de sangre
cuando el resultado no es dañoso, aunque la ley
deja abierta esa posibilidad.
15
ENSAYOS
Las dos últimas hipótesis son poco
probables en tanto la actuación profesional
coincida con la posición mayoritaria de la
doctrina, que se inclina por el respeto total a la
voluntad del paciente.
NOTAS
1/ CCSS Sistema institucional de transfusión Sanguínea.
Mimeo. San José, abr.1992.
2/ Idem, p.3
3/ Fuente: Anuarios acxestadísticos: 1992, 1993, 1994.
CCSS, Dirección Actuarial, Departamento de Estadísticas.
4/ AsÍ, Diccionario Océano de la Lengua Española. 1993
5/ Diccionario de la Real Academia Española, 1984.
6/ Diccionario Enciclopédico Quillet, 13a ed., Ed. Cumbre,
México, 1985
7/ BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teoría general de la
responsabilidad civil. 7aed., Abelado-Perrot, Buenos
Aires, 1992. pp. 21-22.
8/ Ley N°5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas.
arts. 91-94.
9/ DE N°18.450-S de 20 de setiembre de 1988, publicado
en Alcance 30 a la Gaceta N° 183 del 27 de
setiembre de 1988.
10/ Ley N° 6227 de 30 de mayo de 1978, publicada en el
Alcance N° 90 a la Gaceta N° 102 de 30 de mayo de
1978. Entró en vigencia seis meses después de su
publicación, sea el 30 de noviembre de ese mismo
año.
11/ Exposición de Motivos de la Ley General de la Administración Pública. Publicación de la Contraloría
General de la República, p.31.
17 Art28 Constitución Politlca "Las acciones privadas que
no dañen la moral o el orden públicos, o que no
perjudiquen a tercero, están fuera de la accion de la
ley".
18/ Art75 Constitución Política" La Religión Católica,
Apostólica, Romana, es la del Estado elcal contribuye
a su mantenimiento, sin Impedir el libre ejercicio en la
República de otros cultos que no se opongan a la
moral universal ni a las buenas costumbres ”.
19/ DIAZ SALAZAR, Francisco: Dictamen sin de 30 de
marzo de 1987: "Respuesta atención médica a pa cientes testigos de Jehová"
20/ Dice textualmente la norma: "Ninguna persona podrá
ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que
implique grave riesgo para su integridad física, su
salud o su vida, sin su consentimiento previo el de la
persona llamada a darlo legalmente si estuviere
impedido de hacerla. Se exceptúan de este requisi to
las intervenciones de urgencia".
21/ ROBLES ARIAS, Jorge Alfredo: Dctamen D.J.626-90 de
3 de agosto de 1990: "Consulta respecto a
transfusiones sanguíneas de los miembros de la
secta Testigos de Jehová".
22/ Consejo Asesor de la Dirección Jurídica. Art.11 de la
sesión N°50, de 12 de septiembre de 1991. Trans cripción hecha por Rodrigo Cordero Fernández, ofi·
cio D.J.1041-91, de 26 de septiembre de 1991.
23/ ARIAS JIMENEZ, Edwin E., oficio N°D.J.323-92, de 9
de marzo de 1992.
24/ SAN HILAIRE CASTELLANOS, Nelson. Jefe a.i.,
Clínica Servicio Anestesia, Hospital San Juan de
Dios. Of icio del 8 de octubre de 1993.
25/ ARIAS VALVERDE, Oscar. Dictamen DJ-608·92 del 11
de mayo de 1992.
26/ Í dem anterior, pp.2-3.
12/ Art.191, Ley General de la Administración Pública.
13/ Art.203.1, Ley General de la Administración Pública.
14/ Id. Exposición de Motivos. pp.32-33.
15/ Art.198, Ley Gral. Adm. Púb.
16/ RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Martha Lorena: Las
transfusiones de sangre y los testigos de Jehová. En
Revista de Medicina Legal, marzo, 1988, p 14.
16
-----------------------------------*) Disertación pronunciada por el autor, ante la ASOCIACION COSTARRICENSE DE DERECHO MEDICO,
durante la I JORNADA DE DERECHO MEDICO, celebrada en SAN JOSE, el 27 DE SETIEMBRE DE 1995.
N°6 - Febrero de 1996