Notas sobre la serventía... Alfonso Rodríguez, María Elvira

·
M.a ELVlRA AFONSO RODRIGUEZ
Profesora de Derecho Civil
Universidad de La Laguna
NOTAS SOBRE LA SERVENTIA (A
PROPOSITO DE LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE
JULIO DE 1985)
SUMARIO
I. Introducción
n. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985
1. Supuesto de hecho
2. Fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado de J.D Instancia
3. Fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia
4. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985
5. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de ] 987
1Il. Pequ eña jurisprudencia
1. Sentencia de la Audiencia Territorial de las Palmas de Gran Canaria de 6
de octubre de 1985
2. Sentencia de la A udiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 3 de di­
ciembre de J 986
3. Sentencia de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife de 1 de octubre de
1987
4. Observaciones críticas
IV. Naturaleza Jurídica de la serventía
1. Falta de tipificación legal
2. La serventía, figura de derecho público o pri vado
3. Serveruia y relaciones de vecindad
4. Serventía y destinación del padre de familia
5. Serventia y servidumbre predial
6. Serventia y servidumbre personal
7. Instituciones Forales afines
V. Conclu siones
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.
M.a ELVIRA ALFONSO RODRIGUEZ
1. INTRODUCCION
Tiene por objeto el presente trabajo el acercamiento al estudio de una institu­
ción, conocida con el nombre de serventía, de la que puede predicarse como uno
de sus caracteres, la falta total de regulación legal, conjuntamente con la ausencia
de tratamiento doctrinal, siendo, por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo
de 10 de julio de 1985, cuyo análisis motivó en gran medida esta investigación, la
primera que aborda directamente este tema, sin que ella tampoco permita una
perfecta catalogación y conceptuación de la misma.
Representa la serventía una figura jurídica de gran arraigo popular, que apare­
ce con mucha frecuencia tanto en la vida cotidiana como en la práctica judicial
-lo que permite afirmar su tipificación social- pero de la que se carece en abso­
luto de conocimiento jurídico. Esta institución -como declara el T.S. en la sen­
tencia referida- está plenamente vigente en las Islas Canarias, y en otras regiones
españolas; sin embargo, y por lo que se refiere a otros territorios españoles conle­
gislación civil propia, no aparece regulada en ninguna de las Compilaciones Fora­
les, lo que hace pensar que, quizás, se esté refiriendo el alto Tribunal a regiones
que como la Canaria carecen de este tipo de legislación.
La serventía es una figura jurídica atípica, con caracteres netamente distintos
de la servidumbre de paso, con la que normalmente se la equipara, y que consiste,
según afirma el T.S., en un paso o camino "constituido sobre terrenos de la pro­
piedad particular de cada uno de los colindantes, teniendo éstos el derecho a usar,
disfrutar y poseer en común, a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de pro­
piedad de la misma, ni sea concebible el derecho individua! a pedir su extinción,
reducida sólo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización, justo en la
forma como desde tiempo inmemorial se viene realizando" .
Este trabajo de investigación está dirigido fundamentalmente a! análisis de lo
que esta institución representa en un ámbito espacial determinado, Las Islas Cana­
rias; territorio, donde, no obstante, estar las relaciones jurídico-privadas, dentro de
la esfera de aplicación del C.c, se originan por vía consuetudinaria figuras jurídicas
peculiares de naturaleza atípica que son, en muchos casos, fuente de importantes
conflictos que reclamen una respuesta jurídica adecuada a la naturaleza de la insti­
tución.
11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE JULIO DE 1985
1. Supuesto de hecho
En juicio de mayor cuantía seguido ante el Juzgado de Los Llanos de Aridane
(Isla de La Palma) y en apelación ante la Sala de lo civil de la Audiencia Provin­
cial de Santa Cruz de Tenerife, se ejercita una acción negatoria de servidumbre de
paso en la que se solicita se declare que sobre determinado predio del actor no
existe en favor de otro del demandado una servidumbre de paso que este último
pretende utilizar; acción que fue desestimada en ambas instancias. Interpuesto re­
curso de Casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, fue asi­
mismo desestimado.
Veamos los hechos. La demandante es propietaria de dos fincas colindantes
entre sí, que aunque aparecen en el Registro de la Propiedad como predios inde­
pendientes en la realidad constituyen una única finca, con unidad de cultivo y
aprovechamiento. Esta finca está separa de la del demandado (situada en frente)
por una franja de terreno que constituye el camino o paso litigioso y que el actor
considera de su exclusiva propiedad, al ser sustentador de una antigua servidum­
bre entre las fincas que han pasado a ser de su propiedad, reuniéndose en él por
tanto la condición de titular del predio sirviente y del predio dominante; este últi­
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NOTAS YCOMENTARIOS
mo extremo no ha resultado acreditado por cuanto en los documentos aportados
por la parte demandante se-alude a la mencionada servidumbre como linde de la
heredad y cuando se expresa la existencia de una "servidumbre propia desde la vía
pública hasta la referida finca " se hace sólo en relación al que sería fundo domi­
nante, sin que conste la existencia de fundo sirviente alguno.
Por su parte, el demandado es propietario de una finca situada frente a la del
actor, que linda con la mencionada servidumbre litigiosa, servidumbre, por tanto,
a la que tienen acceso ambas fincas y que viene siendo utilizado para los demás
coIíndantes que se sirven de ella, además de la actora, para obtener un mejor
aprovechamiento de sus predios. Hay que señalar que de los documentos aporta­
dos no se deduce que la pretendida servidumbre esté gravando predio alguno. Es ­
ta situación que alega el demandado frente a la pretensión del derecho exclusivo
del actor, y que le lleva a sostener que tanto él corno los demás propietarios de te­
rrenos colindantes con el mismo son, desde tiempo inmemorial, cotitulares de la
referida servidumbre, que vienen disfrutando en común para las labores propias
de sus fincas.
2. Fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado de l.a Instancia
En primer lugar, frente al argumento del demandado de la posesión y uso de
la servidumbre desde tiempo inmemorial, la sentencia califica al paso controverti­
do como un supuesto de servidumbre de paso discontinua y aparente, lo que en
base al artículo 539 y 540 del C.c. impide el juego de la prescripción adquisitiva.
En segundo lugar declara el juzgador que "la actora es propietaria de dos fin­
cas que se encuentran actualmente unidas, formando una unidad de cultivo y ex­
plotación, la primera de las cuales linda con la carretera de Los Llanos de Arida­
ne a Puerto de Naos y por el poniente con una servidumbre, mientras que la
segunda linda con la primera y por el oeste también con la misma servidumbre
que la anterior. De la misma forma la propiedad del demandado, tiene según su
titulación su lindero con la carretera antes citada y con dicha servidumbre Iítigio­
sa...''.
Obsérvese como después de considerar que se trata de una servidumbre se de­
clara como hechos probados que las fincas de los litigiantes tienen como lindero
común la servidumbre de referencia; tales afirmaciones resultan inconciliables y
contradictorias, ya que si conforme al art. 530 del C.c, la servidumbre constituye
un gravamen que se impone sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente
a distinto dueño, no puede sostenerse al mismo tiempo que el camino grave un
predio y que es lindero común de los predios de los litigiantes, porque mal puede
ser lindero de la heredad si forma parte integrante de la misma.
Concluye el juzgador declarando que "las fincas de ambas partes tienen acceso
a una misma servidumbre de paso, pero toda vez que ninguna de ellas aparece co­
mo predio sirviente de la otra ha de presumirse racionalmente que aquella discu­
rre sobre ambas heredades y que los propietarios han ido ensanchando sobre sus
respectivos bienes...".
Es evidente que el juzgador de Primera Instancia se está refiriendo aquí a la fi­
gura realmente existente en el caso, la serventía, que define perfectamente. Ahora
bien , el no asumir su catalogación como institución diferenciada de la servidumbre
de paso, le lleva a hacer declaraciones confusas y contradictorias, que vulneran los
preceptos legales correspondientes (art. 530 y siguientes del c.c.) ; ello explica que
se afirme al mismo tiempo que ambs partes son titulares de un derecho de servi­
dumbre, sin que conste la existencia de predio sirviente alguno.
3. Fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia
Interpuesto recurso de apelación ante la Sala de lo civil de la Audiencia Pro­
vincial de Santa Cruz de Tenerife contra la sentencia dictada por el Juzgado de
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M.a ELVIRA ALFONSO RODRIGUEZ
Primera Instancia, se confirma la misma y se declara que : "se aprecia en la senten­
cia recurrida una confusión al usar de modo indistinto las palabras servidumbre y
serventía como equivalentes, siendo así que la primera tiene un valor jurídico pre­
ciso de que carece la segunda, que únicamente se refiere a un camino privado, lo
que no implica en modo alguno la existencia, precis para la servídumbre, de pre­
dio dominante y predio sirviente; que adem ás esta contradicción se aprecia no só­
lo en los argumentos de las partes sino también en las escrituras públicas aporta­
das...".
Continúa declarando la Sala, "que las expresiones contenidas en tales docu­
mentos no sientan las bases suficiente para establecer la existencia de una servi­
dumbre con todo lo necesario para determinarla y su referencia a la serventía, que
se hace en la descripción de las fincas, revela la indecisión o desconocimiento del
término exacto que debe aplicarse al paso que existe partiendo de la carretera y
que se utiliza por varias fincas".
Es de destacar como la Sala setenciadora aunque confirma la sentencia recurri­
da, lo cual significa admiti r que el camino constituye el signo ostensible de una
servidumbre de paso.
En segundo lugar, y no obstante confirmar la sentencia del Juzgado, -que ca­
lifica como servidumbre predial al camino discutido considera que se trata aquí de
una servent ía, A esta figura jurídica le atribuye los siguientes caracteres:
- Su natural eza jurídica es distinta de la servidumbre de paso ya qoe no re­
quiere para su existencia de predio sirviente y dominante.
- Tal institución carece de un valor jurídico preciso, de ahí su naturaleza at­
ípica, que se refiere sólo a un "camino privado".
- La serven tía constituye un paso que es utilizado en común por todos los
propietarios de fincas colindantes.
De todo ello cabe concluir con un importante interrogante; ¿Cómo puede la
Audiencia confirmar la sentencia recurrida, si al mismo tiempo da al supuesto liti­
gioso una calificación jurídica distinta? La respuesta a este interrogante quizás po­
damos hallarla en la propie sentencia recurrida, en la que como ya he dicho, se
describe acertadamente la figura jurídica debat ida, no obstante hablarse de servi­
dumbre de paso.
4. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985
Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife con base en los siguientes motivos :
1. Se denuncia la violación del artículo 564 del C.c, en relación con los artícu­
los 565 y 568 del mismo cuerpo legal. Pone de manifiesto la parte recurr ene cómo
pese a la contradictoria fundamentación jurídica utilizada por las sentencias de ins­
tancia, ambas resultan coincidentes.
Se repite aquí los arugumentos esgrimidos en el escrito de demanda al afirmar
que el camino en cuestión, anteriormente sustentador de una servidumbre de paso
entre fincas, ha pasado a ser de su propiedad, al quedar incluido en las mismas y
haber adquirido la condición de titular del predio sirviente y dominante; y -conti­
núa- aunque por vía de hipótesis pudiese admitirse que dicho camino está grava­
do por una servidumbre de paso en favor de los predios colindantes, quien en to­
do caso no podría pretender servídumbre de paso sobre el mismo sería el
demandado ya que éste tiene una servidumbre natural por la vía pública : no se
dan aquí por lo tanto , los presupuestos del art ículo 564 del C.c. para el estableci­
miento de una servidumbre legal de paso.
n. Se declaran infringidos los artículos 530 del C,c. en relación con el arto564
y los arto 571 Ysiguientes del C.c.
NOTAS YCOMENTARIOS
Las sentencias de instancia incurren -a juicio de la parte concurrente- en
una contradicción al afirmar que se trata de una servidumbre de paso, al mismo
tiempo que constatan la inexistencia de un predio sirviente y dominante. Declara­
ciones incompatibles con el sentido de los artículos 530 y 564 del C.c. Por otra
parte se manifiesta que si por vía de conjetura y con el propósito de conciliar am­
bas sentencias se considera al camino como un "camino medianero" se vulnerarían
los arts. 571 y siguientes del C.c. relativos a la servidumbre de medianería; ade­
más de que siendo ésta una declaración tan fundamental para el sentido del fallo,
no podría dejarse a la incertidumbre de una conjetura.
III. Finalmente se denuncia la violación de los arto 1.281, 1.284, 1.286, Y
1.287 del C.c, por la incorrecta interpretación dada al contenido de los títulos
aportados por las partes, en los que se describe la servidumbre de referencia y de
la que no puede deducirse que apareciendo como uno de los linderos de la finca
del demandado una vía pública a la que tiene salida directa, éste pueda pretender
servidumbre legar alguna.
El Tribunal Supremo desestima los tres motivos formulados en razón a las si­
guientes argumentaciones contenidas en los considerandos de la sentencia.
- Respecto al primero de ellos declara el Tribunal que "el recurso se contra­
dice con cuanto indican los documentos aportados por la parte recurrente en los
que figura como linde de la finca precisamente la servidumbre referida, que mal
puede ser lindero de la heredad, si forma parte integrante de la misma".
- En cuanto al motivo segunda considera el T.S. que tales artículos (los rela­
tivos a la medianería) no pueden decirse violados por la sentencia, ya que la mis­
ma cuando manifiesta que "se trata de una misma servidumbre de paso en la que
ninguna de las fincas aparece como predio sirviente y que discurre entre ambas
heredades" no está calificando de camino medianero al paso litigioso; conclusión
erranea, únicamente sostenida por la parte que recurre y en base a la cual se de­
nuncia la violación de los citados artículos, por no darse en el caso los requisitos
necesarios para hablar de camino medianero.
- Respecto al motivo tercero, en el que se denuncia la incorrecta interpreta­
ción dada a las declaraciones contenidas en los documentos públicos fundamento
de sus pretensiones, en los que se señala que la finca de la actora tiene servidum­
bre propia desde la carretera para terminar en la finca referida, el T.S. maniñesta
que "el juzgador no sólo se limitó a interpretar, ya que no se trataba de un pro­
blema de interpretación, sino a valorar las afirmaciones en ellos contenidas, dentro
del conjunto de las pruebas practicadas, llegando a la conclusión de que en este
punto no son ciertas tal y como constan literalmente, lo que podía haber sido im­
pugnado, alegando el valor probatorio de los documentos públicos, con apoyo en
el artículo 1.218 del C.c., aunque el resultado tendría que haber sido adverso, da­
do que lo que el precepto establece es que las declaraciones que en ellos Cehicie­
sen los contratantes hacen prueba en contra de ellos y de sus causahabientes y no
a su favor, que es lo pretendido" . "Por lo tanto -continúa- es inoperante la im­
pugnación, invocando normas de nuestro ordenamiento jurídico que no se aplica­
ron, ni eran de aplicación para resolver las cuestiones objeto del debate".
Por otra parte considera el Tribunal que "en este motivo tercero se está ha­
blando de la figura realmente existente en este caso es decir la serventía, que apa­
rece continuamente tanto en las escrituras aportadas como en las inscripciones re­
gistrales, según consta en autos, que el recurso considera compatible con la
servidumbre propia pretendida, -alegando que se trata de una servidumbre de
paso, cuyo 'signo está representado por un camino que posee una realidad física
independiente... y la serventía, de acuerdo con el uso del lugar (artículo 1.287)
designa más el camino , el signo que el 'derecho real de servidumbre, sin que con­
forme a su sentido usual quiera decir que, en relación con el camino así designa­
do, no haya un derecho real de servidumbre- lo cual pone de relieve el descono­
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mmm. ­
M.aELVIRA ALFONSO RODRIGUEZ
cimiento de lo que significa la serventía, justo en el uso del lugar, como institución
vigente en Las Islas Canarias y en otras regiones españolas ... precisada con acierto
por la sentencia recurrida, completando con su calificación, lo que en sus caracte­
res exactos, pero sin catalogación que hace pensar en su atipicidad, indicó ya el
juzgador de primer grado ..., distinta, pues de la servidumbre propiamente dicha,
dotada de un valor jurídico de que carece la serventía que sólo se refiere a camino
privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales
de la servidumbre, por lo que no pueden confundirse, ni mucho menos presentar­
se como aspectos de la misma cosa; constituida sobre terrenos de la propiedad
particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar
y poseer en común , a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de propiedad de
la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción reducido só­
lo a la posibilidad de renunciar el derecho a su utílización justo en la forma como
desde tiempo inmemorial se viene realizando ".
De todo lo anteriormente expre sado , se evidencia cómo los argumentos que el
Alto Tribunal toma como base y fundam ento de sus afirmaciones coinciden con
los aportados por las sentencias de primer y segundo grado para sentar soluciones
diversas. Y a este planteamiento obedece la declaración del Tribunal Supremo
cuando afirma que la institución que tratamos ya ha sido precisada y catalogada
con acierto por las sentencias recurridas.
Puede concluirse en este punto que el T.S. se dedica, en cierto 'modo, a hacer
una descripción del fenómeno social que se conoce con esta denominación, asu­
miendo, y esto quizás lo más trascendental del fallo, su carácter de institución jur­
ídica autónoma, netam ente distinta de la servidumbre de paso, con la que erró­
neamente se la equipara, y recogiendo 'como caracteres de la misma los ya
expresados por las sentencias de instancia. De ahí que declare que:
- La serventía es una figura jurídica de origen consuetudinario y de natural e­
za atípica;
- Es una situación jurídica distinta de la servidumbre de paso , ya que no re­
quiere de la existencia de fundo sirviente y fundo dominante, careciendo del valor
jurídico propio de este derecho real;
- Constituye un camino que pasa por terrenos de la propiedad particular de
cada uno de los colindantes;
- Son los propietarios de dichos terrenos los únicos titulares del derecho al
goce, disfrute y posesión en común del camino, a los efectos del paso, no pudien­
do hablarse de propiedad de la misma.
Se aprecia en la caracterización de la institución objeto de este comentario no
sólo la asunción de la serventía como figura jurídica autónoma, -aspecto que ya
hemos observado- sino también cómo es fundado interpretar que el T.S. está alu­
diendo aquí a un fenóm eno de cotitularidad de un derecho, que no es el de pro­
piedad, de ahí que no pueda hablars e de copropiedad, sino el de goce y aprove­
chamiento de un bien. Consideración a partir de la cual cabe interpretar la
declaración de que no es posible el derecho individual a pedir su extinción , por
cuanto la situación de cotitularidad que la serventía origina es de naturaleza indi­
visible y solidaria. Caracteres éstos sobre lo que volveré más adelante.
5. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1987
Resulta de interés comentar esta sentencia, ya que si bien no se centra sobre la
figura jurídica objeto de esta investigación, sin embargo tanto el supuesto de he­
cho que motivó la litis, como el planteamiento general de la sentencia, se corre­
sponden, en grandes líneas, con la del T.S. del 10 de julio de 1987.
El conflicto de intereses se origina como consecuencia de la existencia entre
los inmuebles de las partes litigantes de un pasillo o franja de terreno que discurri­
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endo por las fincas de ambos llega hasta la vía pública y que viene siendo utiliza­
do por los colindantes para unos fines concretos, entre ellos el paso. En él el actor
realizó una edificación ocupando de este modo la mitad del mismo, en base a con­
siderar su actuación consecuencia normal de régimen de copropiedad que sobre el
mismo tenían los cotitulares. A tal pretensión se opone el detnandado que formula
reconvención en la que sostiene la tesis del dominio exclusivo de la zona litigiosa
o alternativamente solicita se declare "que se trata de un pasillo de separación,
utilidad y uso común de las fincas que separa...".
El Juzgado de Primera Instancia estima en parte la demanda y en parte tam­
bién la reconvención en sentencia que resulta confirmada por la Audiencia Terri­
torial. Declara ésta, de un lado, que las obras ejecutadas por el actor no lesionan
los derechos del demandado, y de otro, la existencia en el caso de "una comuni­
dad de uso del pasillo para unos fines coricretos, que excluyen la tesis del derecho
de dominio mantenida por el demandado y la de copropiedad mantenida por la
actora..." Continúa declarando la Sala sentenciadora que "dada la finalidad Cede
los concretos usos comunes de esa zona intermedia, de propiedad indeterminada,
la ocupación de la mitad es un acto no perjudicial".
Interpuesto recurso de casación por infracciónd e ley, el T.S. declara no haber
lugar al mismo, recogiendo en los fundamentos de derecho de la sentencia, la tesis
de la sentencia recurrida. Y en este sentido expresa , "que no se reconoce, en la
sentencia, una situación de copropiedad entre las partes en este proceso sino que
se niega cualquier derecho sobre el pasillo que no sea el que recae sobre el espa­
cio utilizado por ambos para usos muy concretos del cual ni en todo ni en parte
han acreditado su propiedad..., afirmación de hecho no combatida adecuadamente
y que nadie hasta la edificación se ocupó de deslindar, reivindicar o establecer los
elementos de aquel primitivo y circunstancial uso común ...".
Es manifiesta la identidad entre los supuestos de hecho de ambas sentencias,
en las que en definitiva se cuestiona la naturaleza jurídica del derecho que los titu­
lares de propiedades colindantes ostentan sobre una franja de terreno que díscurre
por terrenos propiedad de éstos y que viene siendo utilizado, desde tiempo inme­
morial , en común por todos los colindantes para unos fines concretos.
La cuestión litigiosa se resuelve en este caso reconociendo la existencia de una
comunidad de uso del pasillo litigioso, entre los propietarios de los inmuebles co­
lindantes.
111. PEQUEÑA JURISPRUDENCIA
1. Sentencia de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria de 6 de
octubre de 1985
En jucicio de cognición sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vis­
tas seguido ante un Juzgado de Distrito de Las Palmas de Gran Canaria se dicta
sentencia estimando la acción y condenando al demandado a cerrar los huecos
que en la pared de su edificio estaban abiertos sobre el inmueble del actor .
Supuesto de hecho :
Existencia de unos huecos en la pared del edificio del demandado, abiertos so­
bre el inmueble del actor, estando ambas fincas separadas por un pasillo o vía.
El Juzgado de Distrito estima la demanda y dicta sentencia favorable al actor ;
sentencia que en segunda instancia es revocada por la Sala de lo Civil de la Au­
diencia Territorial de Las Palmas en base a los siguientes considerandos:
"El pasillo o vía situado entre las fincas de los litigantes, lejos de haberse acre­
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - E!!i� B . ­
M.a ELVIRA ALFONSO RODRIGUEZ
ditado discurra por el interior de los terrenos de la actora... se configura como una
serventía, concepto jurídico que derivado de una situación o hecho constituido en
uso local vigente en las Islas Canarias y otras regiones españolas, no puede ser
confundido con la verdadera servidumbre de paso pues mientras que ésta es un
derecho realq ue presupone la existencia de fundo sirviente y fundo dominante, la
serventía, por el contrario es un camino o vía que pasa por terrenos de propiedad
particular y que utilizan los dueños de otras fincas para comunicarse con los públi­
cos es decir, vía utilizada por cada uno de los colindantes, cond erecho a usar y
disfrutar en común a efectos del paso, pero sin que admita propiedad sobre ella".
"Como quiera que las limitaciones que establecen Jos arto 581 y 582 del C.c,
son sólo exigibles conforme, declara el T.S . en reiterada jurisprudencia cuando
exista contigüidad entre los predios... pero no cuando hay hiato producido o crea­
do por un accidente tipográfico que haga desaparecer la finalidad que... persiguen
dichos preceptos forzoso es admitir que la serventía, ubicada entre las fincas de la
actora y de los demandados constituye -al tener la naturaleza de una mera comu­
nidad de uso ...- el hiato o separación impide la contigüidad entre Jos predios de
los contendientes desvirtuando lo dispuesto en el arto 582 del C.c.",
Continúa declarando la Sala sentenciadora que en el supuesto de referencia es
de aplicación el arto 584 del C,c, "toda vez que la serventía no obstante la defini­
ción que de la misma ofrece el T.S . en sent. 10-VII-1985, tiene cabida en el con­
cepto de vía pública a que se refiere el arto mencionado, ya que la mención que en
el mismo se hace a vía pública, ha de ser entendida como referida no a los bienes
de uso público, sino a las vías públicas exclusivamente, acogiéndose dentro de esta
denominación a todos los terrenos que sirvan para poner en comunicación o tran­
sitar por ellos... carácter que no puede negarse a la serventía aquí contemplada,
cuya finalidad no es otra que la de servir de acceso a una comunidad de colindan­
tes que no ostentan propiedad sobre ella, sino simple uso ...".
Asimila la sentencia la serventía con la figura de la vía pública. No obstante tal
asimilación viene, en cierto modo, favorecida por la perspectiva desde la que se
contempla la institución debatida, como camino que sirve de vía de paso y comu­
nicación de los inmuebles colindantes. Sin embargo, esta calificación entiendo que
no prejuzga la naturaleza jurídica pública del pasillo o terreno sobre el que la ser­
ventía cosntítuye, ya que el término de camino o vía pública se emplea por la sen­
tencia en un sentido amplio y no con el significado estricto que esta expresión re­
cibe en el ámbito del derecho administrativo.
De lo que se puede concluir que nada nuevo añade esta sentencia a la configu­
ración y catalogación que de la serventía hace la sentencia del T.S. de 10 de julio
de 1985 -objeto de este comentario- y que es tomada como punto central de la
argumentación.
2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 3 de
diciembre de 1986
Se formula por los actores demanda ejercitando acción confesoria de servi­
dumbre de paso con apoyo en los siguientes hechos:
Los actores son propietarios de trozos de terrenos cuyo acceso está constituido
por un camino que muere en diversas fincas, entre las cuales se encuentra la de
los demandados; camino que comienza en una finca privada y continúa por la del
demandado que la atraviesa por completo, teniendo su origen en un camino veci­
nal.
En los títulos de propiedad de los actores se contempla la serventía como uno
de los linderos de las fincas, lo que se expresa diciendo que: "la heredad linda con
la serventía de varios".
Estimada en parte la demanda por el Juzgado de Distrito, se declara que "el
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predio del demandado está gravado con servidumbre legal de paso ... en favor de
los predios de los actores...".
Interpuesto recurso de apelación, la Sala sentenciadora, después de examinada
la pretensión de los recurrentes a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta en
la STS de 10 de julio de 1985, revoca parcialmente la sentencia en base a consi­
derar que: "en el caso litigioso nos encontramos ante un supuesto de serventía que
se caracteriza por no requerir la existencia de un predio sirviente y dominante...
serven tía que está constituida sobre terrenos de propiedad particular de cada uno
de los colindantes, tienen éstos derecho a usar, disfrutar y poseer en común, a los
efectos del paso y de la que también hace uso la parte demandada, en cuanto la
utiliza... y de la que no cabe hablar de propiedad de la misma, y que al establecer
una especie de comunidad de uso y disfrute, le seria de aplicación el arto 394 del
C.c, por lo que se hace innecesaria la aplicación del arto 564 del citado cuerpo le­
gal" .
3. Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de
Tenerife de 1 de octubre de 1987
Se ejercita por los actores acción negatoria de servidumbre en la que se solicita
se declare que: los demandados no tienen derecho de servidumbre en ninguna de
sus modalidades sobre una franja de terreno de su propiedad. Tal pretensión se
apoya en los siguientes hechos:
Los actores son propietarios en común y proindiviso por partes iguales de una
finca, constituida por una casa y terrenos anexos; entre dichos anexos se encuentra
un camino particular de serventía, (así se expresa en la escritura pública aportada
por los actores) que es objeto de esta litis. Por su parte el demandado es propieta­
rio de una finca que linda con referido camino particular de serven tía, el cual ha
ejecutado en terreno de su propiedad obras consistentes en el cerramiento de su
finca por el lindero de la serventía y la construcción de un local y una vivienda en
la línea de la colindancia, dejando abierta a ese paso una puerta y dos ventanas.
El Juzgado entrando en el fondo del asunto, estima la demanda y declara que:
"los demandados no tienen derecho de servidumbre en ninguna de sus modalida­
des, de paso, luces y vistas y desagüe de edificios por la serventía particular de los
actores" .
Interpuesto recurso de apelación, la Sala confirma la sentencia recurrida en ba­
se a considerar que:
1. La autenticidad de los documentos privados acompañados a la demanda, de
los que se deduce claramente la existencia de una serventía constituida a favor de
la casa y los anexos propiedad de los actores, tal y como se desprende la descrip­
ción al señalarse como lindero norte de la heredad "serventía particular para la ca­
sa...''.
n. "Ha de entenderse que con la denominación serventía no se estableció una
servidumbre de paso en favor de determinados inmuebles de entre ellos el de los
actores, ya que para nada menciona la existencia, indispensable en tal gravamen
de un predio sirviente sino que se empleó ese término con el significado usual que
tiene en esta región, a que hace referencia la STS de 10 de julio de 1985, según la
cual se trata de un camino privado constituido sobre terrenos de la propiedad par­
ticular de cada uno de los colindantes sobre el que éstos tienen el derecho de usar
y disfrutar en común a los efectos del paso, derecho en la presente caso limitado a
los colindantes en cuyo favor se estableció".
III. "Las obras se realizaron por el demandado sin haber adquirido el derecho
a establecer el paso, sobre el terreno de esa serventía, por convenio con sus titula­
res, ni 10 ha adquirido después por prescripción, que ni siquiera se invoca, aparte
de ser inoperante en el caso por su carácter de discontinua, arto 539 del C.c...".
- - - - -- - - - - - -- - - - - - - - . - -'
M.a ELVIRA ALFONSO RODRIGUEZ
4. Observaciones críticas
El primer comentario que sugieren las sentencias anteriormente expuestas es
precisamente el gran interés y significado que las mismas representan por cuanto
además de recoger, como supue sto de hecho, una controversia análoga a la de la
sentencia del STS del 10 de julio de 1985, relativa al der echo que sobr e un cami­
no existente entre fincas tienen los propietarios de las citadas fincas, se utiliza en
los tres supuestos la doctrina jurisprudencial sentada en la referida sentencia para
conceptuar a la servent ía como un tipo de comunidad de uso y disfrute , cuyo ob­
jeto es el camino, que constituido sobre terrenos propiedad de cada uno de los co­
lindantes, es motivo de litigio.
Todo ello permite sentar una interesante conclusión: esta primera sentencia del
T.S. en materia de serventía está cumpliendo un importante y trascendental papel
en la fijación y conceptuación de la institución debatida, no sólo por lo expresado
en ella, sino tambi én fundam entalmente por lo que su aplicacióne stá representan­
do en sentencias, que como las comentadas, han sido dictadas con posterioridad,
contribuyendo así a acabar con la incertidumbre y confusión que en tomo a la fi­
gura existía.
IV. NATURALEZA JURIDICA DE LA SERVENTIA
1. Falta de tipificación legal
Con respecto a la naturaleza jurídica, y como ya he afirmado en la introduc­
ción a este trabajo , se trata de una figura que carece en absoluto de tipificación le­
gal, lo que permite declarar su naturaleza de derecho real atípico, y en esta línea
se pronuncia el T.S. en la sentencia objeto principal de este trabajo.
Decir que la serventía es una figura jurídica atípica, es decir tanto como que
carece de un valor jurídico previamente establecido dado que la misma no ha sido
recogida como uno de los tipos de derechos reales determinados por nuestro orde­
namiento jurídico, ni puede ser subsumida en ninguna de las categorías de dere­
chos reales tipificados y regulados de una manera determinada por la ley; ello no
es obstáculo para afirmar que, la misma se haya ido en cierto modo delimitando y
tipificando por vía consuetudinaria, con la fijación de unos caracteres y contenido
precisos, lo que, como ya he dicho , permite afirmar su tipificación social.
Si alegamos su naturaleza atípica estamos reconociendo a la autonomía 'de la
voluntad como posible fuente de creación de nuevosderechos reales distintos de
los tipificados por la ley; afirmación ésta que está íntimamente conectada con la
ya vieja polémica acerca de si nuestro derecho adopta frent e a los derechos reales
un sistema de numerus cfausus o de numerus apertus.
Esta es una antigua y debatida cuestión, en la que se sostienen dos posturas
encontradas, que sitúa y resuelve con criterio acertado el profesor Díez Picazo 1.
De un lado los que consideran nuestro sistema de numerus clausus y en este senti­
do afirman que los derechos reales constituyen tipos cerrados y necesarios en su
configuración , de tal modo que los particulares no pueden crear más derechos que
aquellos que la ley establece o tipifica de una manera determinada.
y de otro lado, los que consideran que en nuestro Derecho Positivo, rige el
sistema de numerus apertus, aduciendo por tanto que los particulares pueden crear
derechos reales distintos de aquellos tipificados por la ley, es decir la libertad indi­
vidual goza hasta cierto punto de la misma autonomía en materia de derechos rea­
les que en materia de derechos de crédito.
1.
DL EZ PI CAZO ,
Autonomía Pri vada y Derechos Reales, en R.e.D.!. Madrid 1976 . pág. 273.
NOTAS YCOMENTARIOS
El Profesor Díez Picazo resuelve acertadamente la cuestión afirmando que "en
nuestro Derecho son admisibles los derechos reales atípicos y que por consiguiente
rige el principio de numerus apertus"; ahora bien, sigue diciendo este autor, "el
problema no es tanto si existe o no autonomía de la voluntad para establecer de­
rechos reales atípicos, sino en saber bajo qué límites y en qué condiciones aquella
autonomía de la voluntad puede eficazmente desplegarse".
En el caso que nos ocupa no se trata tanto de interpretar una declaración de
voluntad materializada en un contrato, a efectos de atribuirle o no trascendencia
real, sino que lo que ha ocurrido -en el supuesto que contemplamos- es que por
la vía de hecho, de los actos reiterados se ha ido originando y consolidando una
nueva figura jurídica que presenta caracteres de derecho real, sin que haya existi­
do una voluntad consciente dirigida a la creación de una institución de esta natu­
raleza. Ahora bien su constitución responde al propósito de obtener una mejor ex­
plotación y aprovechamiento de los bienes.
No se trata, por tanto, de la constitución de un derecho real atípico por la pu­
ra y simple voluntad de un propietario, sino que la función económica que con es­
te nuevo derecho se trata de conseguir requiere la especial forma de afectación del
bien que el derecho real lleva consigo, además de imponerlo así la legítima utili­
dad que se trata de obtener y la naturaleza de esta utilidad".
2. La serventía, figura de derecho público o privado
Siguiendo en esta línea de plantear la posible reconducción de la serventía a ti­
pos de derechos o situaciones jurídicas tipificadas en nuestro ordenamiento jurídi ­
co, parece necesario afirmar a cuál de los sectores en los que tradicionalmente se
ha dividido el Derecho, público o privado, pertenece esta figura de perfiles jurídi­
cos precisos, pero frecuentemente confundidos.
No pretendemos con ello llevarnos de un afán sistematizador, puramente dog­
mático, cuyo fin se agota en la propia ordenación; nuestro propósito es más bien
otro: buscar y, a la postre, encontrar el régimen jurídico aplicable.
Esta confusión se manifiesta en el uso de expresiones tales corno: servidumbre
mancomunada, camino particular, vía pública, etc.'
Es de interés traer aquí la definición que del término nos ofrece La Real Aca­
demia de la Lengua , ya que ésta aporta, en cierto sentido, un argumento de ad­
cripción de la figura a la esfera del derecho privado. Se la define como: "el cami­
no que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de
otras fincas para comunicarse con los públicos".
Se deduce claramente que la serventía no participa el carácter de "terreno
público" pues justamente se utiliza la misma para acceder a una vía o carnina
público.
En el caso debatido, motivo de este comentario, la serventía discurre por te­
rrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, siendo además los
propietarios de estas fincas los únicos con derecho al uso y goce dele amino , lo
que no impide que se permita o tolere el paso por el mismo a otros vecinos del
lugar, tratándose por lo tanto de actos tolerados y no de actos de ejercicio de un
derecho.
2. Cf. ob. citada: pág. 303.
3. Como lo hace la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audi encia Provincial de Santa Cruz de
Tenerife, en la que a los efectos de la aplicación al supuesto litigioso del arto584, del C.c. se calificó
a la serven tía como una situación jurídica que puede considerarse incursa en el concepto de VÍa públi­
ca a que se refiere el citado arto que interpretado en STS del 11 del -X- de 1979 lo entiendo refe­
rido no a bienes de uso público, sino a vía pública, comprendiendo dentro de esta denominación to­
dos los terrenos que sirvan para poner en comun icación o para transitar por ellos.
--- - - - - - - - - - - - - - - - - -. -­
M.aELVIRA ALFONSO RODRIGUEZ
3. Serventía y relaciones de vecindad
E ntiende Castán" que una de las más importantes limitaciones civiles al dere­
cho de propiedad son las que se imponen sobre el derecho de goce de las fincas,
por causas de la situación de contigüidad o vecindad entre ellas.
El C.c. no se refiere expresamente a ellas; sin embargo la doctrina es unánime
en reconocer que muchos de los supuestos que se regulan como servidumbres le­
gales en nuestro Derecho, pueden reconducirse a formas típicas en las que se han
concretado estas limitaciones, derivadas de las relaciones entre predios vecinos.
y en esta línea cabría plantear la posible relación entre la serventía y uno de
esos supuestos tipificados anteriormente aludidos. Posibilidad que presenta gran
interés y de la qu e puede derivarse una interesante cuestión las sentencias de ins­
tancia al calificar de servidumbre el camino litigioso , pese a la constatación de la
inexistencia de fundo sirviente y fundo dominante, quizás están pensando e im­
plícitamente catalogando a la serventía como una de las limitaciones que generan
las relaciones entre fundos. Limitaciones a las que en muchos casos el C,c. califica
como servidumbre debido, según declara Hemández GiJ5 "al uso extensivo que se
hace de ella, considerando como servidumbre figuras jurídicas que no tiene posible
encaje en tal categoría por muy ampliamente que se la entienda, y que por el con ­
trarío son expresivas de una relación entre fundos, constitutivas del llamado dere­
cho de vecindad.
La doctrina distingue claramente ambas figura s y en esta línea el profesor San­
cho Rebullida? repasa suscintamente las notas propias y diferenciales entre las re­
feridas instituciones que reducidas a esquema por el citado profesor son las si­
guientes:
- Las relaciones de vecindad forman parte del régimen normal de la propie­
dad inmobiliaria, mientras que las servidumbres suponen una inmisión, una limita­
ción anormal extrínseca, respecto de la propiedad ajena.
- Las relaciones de vecindad se establecen con carácter general igualitario y
recíproco, mientras las servidumbres con stituyen un gravamen o derecho real limi­
tado.
- Como consecuencia, en la primera no hay , en abstracto, carga para un pro­
pietario y correlativa ventaja para otro, mientras en la servidumbre es perfecta­
mente distinguible el fundo dominante y el sirviente.
- Las relaciones de vecindad son inherentes a los fundos y se incorporan a
ellos directamente por la ley, mientras que las servidumbres, incluso las legales
más características, precisan la aplicación del precepto legal mediante acto consti­
tutivo.
- Las relaciones de vecindad no originan derecho a indemnización y sí en
cambio, las servidumbres legales.
- Las servidumbres pueden extinguirse por prescripción, de la que por el
contrario, están exentas las relaciones de vecindad.
Hecha esta delimitación es evidente la proximidad entre ambos fenómenos jur­
ídicos que no obstante presentan algunas diferencias. La serventía es una institu­
ción que creada por vía de la costumbre nace, como ocurre con las limitaciones
estudiadas, como consecuencia de la relación de proximidad entre los predios,
ahora bien no puede decirse de ella que forme parte integrante al régim en normal
4.
. 1984,
5.
6.
1976,
C A ST A N TOB EÑAS, Derecho Civil Español Común y Foral, tit o II, vol. 2° , 11.' . ed., Madrid
pág. 226.
H ERNANDEZ GIL, Dictámenes, 1, Madrid 1968 , pág. 242 .
SANCHO REBUDI LLA , Separata del boleún el Real Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza,
núm . 26, pág. 2.
tl
NOTAS YCOMENTARIOS
de la propiedad inmobiliaria, a la que se incorpore en todos los casos por imperio
de la ley. La serven tía no responde a esta construcción; se va originando volunta­
riamente, en virtud de actos reiterados que se consolidan en el tiempo y que en
cualquier caso no engendran limitación, en el ejercicio de las facultades dominica­
les, sino la aparición de una nueva figura de carácter real, que implica una cotitu­
laridad en el goce y uso.
4. Serventía y destinación del padre de familia
Si atendemos a una de las formas posibles de originación O constitución de la
serventía, se observa una cierta relación entre ésta y la servidumbre del arto 541
del C.c.
El supuesto podría ser el siguiente :
El propietario único de una finca constituye en el interior de la misma, un pa­
sillo o camino para el mejor acceso y aprovechamiento de los distintos sectores de
su explotación. En las posteriores transmisiones de la heredad, ésta se vende por
unidades o parcelas diferenciadas. Los nuevos propietarios conservan y restan el
camino preestablecido, sin plantear cuestiones de titularidad dominical, a la par
que ejercitan todos los colindantes el derecho al paso y disfrute del mismo; tal si­
tuación aparece descrita en los respectivos títulos de propiedad de los nuevos ad­
quirentes como linde de las mismas, y no corno gravamen que pesa sobre las men­
cionadas fincas.
Aquí aunque no puede hablarse en sentido estricto de signo aparente de servi­
dumbre, en el sentido del arto 541, del C.c. es evidente que el camino o pasillo
presenta caracteres an lagos con el supuesto contemplado en el citado artículo; ca­
racteres que en general recoge la doctrina y que son los siguientes:
- Existenciade una finca, con distintas unidades de exploraci ón perteneciente
a un mismo propietario.
.
- Un estado de hecho del que resulta, por signo visible que dicho paso presta
un servicio a las diferentes unidades de explotación.
- Forma de exteriorización impuesta por el propietario de dicha finca.
- Persistencia del camino en el momento de la transmisión de las diferentes
parcelas, apareciendo en las respectivas escrituras como lindero de los predios.
Ahora bien, aunque se trata de fenómenos que presentan un origen común. .
sin embargo, evolucionan hacia situaciones jurídicas que reciben distinta califica­
ción jurídica, habl ndose en un caso de serventía y en otro de servidumbre por
destino del padre de familia, aunque ambas persiguen una finalidad semejante.
5. Serventía y servidumbre predial
Declara el T .S. en la sentencia (1O-VII-1985) que "la serven tía es una institu­
ción distinta de la servidumbre de paso propiamente dicha, dotada de un valor
jurídico de que carece la serventía que sólo se refiere a camino privado sin reque­
rir la existencia de fundo sirviente y dominante...".
Esta afirmación sienta las bases suficientes para establecer la frontera entre
ambas figuras jurídicas, diversas en su naturaleza jurídica y por lo tanto en el régi­
men jurídico aplicable , aunque afines en algunos aspectos.
Tal afirmación además viene en cierto modo impuesta por el uso indistinto
que de los términos se hace tanto en el lenguaje popular como en la práctica jur­
ídica.
.
La servidumbre como derecho real limitado de goce, constituye un gravam~n
que se impone sobre un predio en beneficio de otro perteneciente a distinto
dueño, arto 530 del C.c. Se requiere por lo tanto la existencia de dos predios per­
tenecientes a dos propietarios distintos . La serventía, por el contrario, no puede
- -- - - - - - - - - - - - - - - - - B a ­
M" ELVIRA ALFONSO RODRIGUEZ
calificarse como un gravamen sobre la propiedad ajena, ya que no requiere para
su existencia de fundo sirviente y dominante. No se da en la serventía el carácter
de gravamen de la propiedad que es propio del derecho de servidumbre, sino con­
currencia en el ejercicio de un derecho al uso y goce, derecho cuya titularidad, a
efectos del paso, se atribuye a todos los colindantes con el mismo.
La comunidad de goce y disfrute que la serventía representa y el derecho de
servidumbre (en su modalidad de paso) constituyen situaciones jurídicas con ca­
racteres netamente distintos pero, ahora bien, ambas constribuyen a la satisfac­
ción de un mismo interés económico general, en relación con el mejor aprovecha­
miento y explotación de los bienes.
6. Servenna y servidumbre personal
Dice el artículo 531 del C.c.: "También pueden establecerse servidumbres en
provecho de una o más personas, o de una comunidad a quienes no pertenezca la
finca gravada".
y en los artículos 6
, como comunidad de pastos, entendida ésta en sent ido estricto tal y como con­
ceptúa el profesor Lacruz Berdejo", en cuanto el ius in re aliena se halla atribuido
a una comunidad.
Aunque se detecte a primera vista una cierta proximidad entre ambas figuras,
lo que establece la diferencia y hace imposible la reconducción planteada, es la
inexistencia en la serventía de fundo sirviente, de propiedad que resulte gravada;
se trata en cambio de un fenómeno de cotitularidad en el goce y aprovechamien­
to, a los efectos del paso, de una franja de terreno que con stituye un camino, en
favor de una pluralidad de personas, como son los titulares o poseedores de las
fincas colindantes.
7. Serventía y medianería
En el motivo segundo del recurso de casación (STS de 10 de julio de 1985)
denunciaba la parte recurrente la violación de los art. 571 y siguientes del C.c. re­
lativos a la servidumbre de medianería, con base en las declaraciones que hace,
tanto la sentencia de instancia, al afirmar que "las fincas de ambas pattes tienen
acceso a una misma servidumbre de paso, pero toda vez que ninguna de ellas apa­
rece como predio sirviente de la otra ha de presumirse racionalmente que aquella
discurre como ambas heredades" ; como la sentencia de la Sala de lo Civil de la
Audiencia, al referirse al paso litigioso como un camino privado.
(Se corresponde la serventía con la medianería que regula el Código Civil?
La respuesta a esta interrogante pasa por reconocer cómo, pese a la considera­
ción en el C.c. de la medianería como una servidumbre (art. 571 y ss), es lo cierto
que esta institución presenta unos caracteres y estructura que la alejan del tipo de
derecho real regulado como servidumbre. Reconoce el professor Lacruz Berdejo"
la existencia en la medianería de una situación semejante a la del disfrute "pro di­
viso" de una finca. "La propiedad del suelo -dice el citado profesor- sobre el
que se asienta el elemento divisorio parece que continúa individualizado: tal suelo
no constituye una finca independiente sino una continuación, una parte, de la su­
perficie de la finca que tiene a su favor, por aquel lado la medianería". Argurnen­
8 . LACRUZ BERDEJO, Elementos de D. Civil, tit , 1II, vol. 2.°, Barcelona t980, pág. 29 9 .
NOTAS YCOMENTARIOS
tación que en ciertos aspectos es extensible a la serven tía, poniendo de manifiesto
la proximidad entre ambas figuras jurídicas. Ahora
- En la ley 377 , se regula la comunidad en mano común que existe por cos­
tumbre o establecida por voluntad de los constituyentes, de naturaleza indivisible,
salvo pacto unánime.
- y en la ley 379 , la corraliza, como derecho de aprovechamiento parcial so­
bre la finca ajena ; o bien como comunidad indivisible constituida por la concurre­
ncia de diversos titulares dominicales, con atribución a uno o varios de los aprove­
chamientos especiales de pastos, hierbas, aguas, leñas, siembras u otros similares.
- En el capítulo siguiente se contempla la comunidad facera que se origina
por la concurrencia de varios titulares dominicales que constituyen una comunidad
solidaria que se regirá por lo dispuesto en las leyes 377 y 378, en cuanto no se
opongan a lo establecido en este capítulo.
En las citadas leyes se regulan supuestos de copropiedad o cotitularidad de di­
ferentes aprovechamientos; no se regula esa especial cotitularidad que la serven tía
supone, como comunidad de uso y disfrute del paso que atraviesa los predios co­
lindantes. aunque su afinidad es manifiesta, ya que se trata de situaciones de coti­
tularidad, en la esfera de la propiedad agraria, cuya fuente de creación y regula­
ción es la costumbre, de naturaleza indivisible, y solidaria, y que responden a el
logro de fines análogos. Notas éstas de la indivisibilidad y solidaridad que caracte­
rizan a las comunidades especiales reguladas en las leyes 376 y 378 de la compila­
ción comentada y que son trasladables a la serventía.
V. CONCLUSIONES
El estudio realizado a lo largo de este trabajo nos permite fijar algunas conclu­
siones:
1. La serventía es un derecho de naturaleza jurídica atípica, de origen consue­
tudinario. No se corresponde -en cualquiera de los aspectos en que queramos
compararla- con ninguno de los tipos de derechos reales legalmente determina­
dos.
Dicho esto, lo que también resulta evidente es la tipificación que por vía con­
suetudinaria se ha operado en la institución de referencia, y que ha dado lugar a
la fijación de unos caracteres exactos, como señala la sentencia del T.S . (lO-VII­
1985) ; esto,en cierto modo,explica las declaraciones de las sentencias de instancia,
que aunque califican de servidumbre el camino litigioso, al no asumir su naturale­
za jurídica autónoma, recogen en sus considerandos, las características propias de
la serven tías. Y así señala la sentencia dictada en Primera Instancia (en la litis mo­
tivo principal de este estudio) que "las fincas de ambas partes tienen acceso a una
misma servidumbre de paso, pero toda vez que nínguna de ellas aparece como
predio sirviente de la otra, ha de presumirse racionalmente que aquella discurre
sobre ambas heredades...''.
En idéntico sentido se pronuncia ensegunda instancia la Sala sentenciadora al
afirmar que la servidumbre tiene un valor jurídico preciso,de que carece la serven­
tía, que únicamente se refiere a camino privado.
JI. La serventía es un derecho que no debe confundirse con la servidumbre.
Afirmación importante enla que es necesario insistir, ya que comúnmente se las
equipara.
Diferenciación que tiene su principal punto de apoyo en la aseveración de la
inexistencia en la serventía de fundo sirviente y fundo dominante, consustanciales
con la servidumbre (530 c.c.).
- - - -- - - - - - - - - - - - - - -EEm­
M.a ELVIRA ALFONSO RODRIGUEZ
Dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo, anteriormente citada.:
"ambas instituciones no pueden confundirse ni presentarse como aspectos de la
misma cosa...",
No concurre en la seventía la nota definidora del derecho de servidumbre:
"gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a dis­
tinto dueño".
De ahí que en todos los casos contemplados, los documentos aportados por las
partes litigantes en apoyo de sus pretensiones, describan la serven tía como uno de
los linderos de la heredad, apareciendo las fincas en el Registro libre de cargas.
III. La serventía, representa un fenómeno jurídico que puede ser calificado co­
rno un tipo especial de comunidad, a la que analógicamente cabría aplicar los art.
392 y siguientes del C,c. relativos a la comunidad de bienes, en aquellos aspectos
que resulten compatibles.
En este sentido declara la STS de julio de 1985 que: "la serven tía está consti­
tuida sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, no
pudiendo hablarse de propiedad de la misma ...''.
Parece partir el Tribunal de la consideración de la serventía como un tipo de
comunidad, de naturaleza indivisible, en la que los propietarios de los terrenos co­
lindantes con la serventía son cotitulares de un derecho, que no es de propiedad
(de ahí que no pueda hablarse de copropiedad) sino de goce y disfrute en común
del carnina o vía en que consiste la serven tía.
A esta línea de planteamiento corresponde la STS de 26 de marzo de 1987 ,
(ya comentada) en la que el Tribunal no entra a resolver sobre el fondo del asun­
to, ahora bien reproduce en los fundamentos de derecho de la sentencia la tesis
mantenida por las sentencias de primer y segundo grado que coinciden con el ra­
zonamiento expuesto. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa
Cruz de Tenerife de 3 de diciembre de 1986, resolvió en un caso análogo en idén­
tico sentido. La sala sentenciadora utilizó, para calificar como serven tía un pasillo
existente entre las fincas de las partes, los criterios de la sentencia del T.S. de 10
de julio de 1985, declarando que al constituir la serventía un tipo especial de co­
munidad de uso y disfrute era de aplicación al caso el art o394 del C.c.
Los conflictos de intereses a los que , en definitiva, tratan de dar respuestas es­
tas sentencias, pasan previamente por la fijación del régimen jurídico aplicable a
este fenómeno, al que hemos calificado como un tipo especial de comunidad, ca­
racterizado por la concurrencia de varios titulares en el ejercicio de un derecho de
uso y disfrute de una franja de terreno o camino constituido sobre fincas propie­
dad de éstos, que viene siendo utilizado en común por todos ellos conforme a su
destino; derecho cuya titularidad va unida a la condición de propietario o posee­
dor de predio colindante conel mismo, apareciendo esta situación reflejada en los
títulos de propiedad respectivos como uno de los linderos de las fincas, sinque
conste claramente la titularidad dominical del mismo. Caracteres éstos que impi­
den contemplar la serventía como un gravamen sobre la propiedad, ni pueda de­
cirse que cumpla dicho paso una finalidad de división o separación de propiedades
colindantes.
IV. A la tesis de la consideración de la serventía como un supuesto de comu­
nidad de uso, entiendo que responde la declaración del T.S. cuando dice en la
Sentencia de 10 de julio de 1985 que no es concebible el derecho individual a pe­
dir su extinción (de la serventía). Afirmación que alude a la indivisibilidad como
rasgo caracterizador de esta comunidad y que conjuntamente con1a solidaridad
conforman su régimen jurídico. Estas notas, como ya veíamos, determinan la pro­
ximidad entre la serventía y los tipos de comunidades especiales que regula la
Compilación del derecho Civil Foral de Navarra en las leyes 376 y 378. La ley
376 configura una comunidad sobre determinados elementos al servicio de varias
NOTAS VCOMENTARIOS
fincas, elementos que la ley relaciona no con carácter exhaustivo sino que deja
una puerta abierta a otros semejantes, entre los cuales entiendo cabría incluir, co­
mo ajustado a su espíritu, el paso entre fincas conformador de la serventía; expre­
sa la citada ley la indivisibilidad como rasgo propio de la institución, rasgo como
digo, trasladable a la serven tía en cuanto en este tipo especial de comunidad de
uso y disfrute ningún comunero puede disponer de su derecho al paso separada­
mente de la finca a que aquel camino sirve. Y de otro lado la ley 378 regula la
comunidad solidaria, carácter que también está presente en la serven tía, como me­
canismo regulador de su vida jurídica diaria, ya que cada cotitular puede por sí
solo ejercitar y disponer plenamente de su derecho al uso y disfrute en la totalidad
del camino.
Por todo lo cual, puede sostenerse que este tipo de comunidad tiene cabida
dentro de la regulación que el C,c, dedica a la comunidad de bienes, en el arto
392 y siguientes, ya que bajo este epígrafe el citado cuerpo legal engloba no sola­
mente la comunidad del derecho de propiedad, sino también, en general, la cotitu­
laridad de otros derechos, como en el presente caso, derecho de uso y disfrute del
camino entre fincas, a los efectos del paso.
V. Finalmente es de gran interés reconocer el importante papel de la STS de
10 de julio de 1985, cuyo análisis motivó este estudio . Esta sentencia si bien no
resuelve todos los interrogantes que la institución suscita, sin embargo, al ser la
primera que se pronuncia sobre esta institución, tiene un significativo valor en la
fijación y consagración de la serven tía como derecho real, de origen consuetudina­
rio, de naturaleza jurídica atípica, derecho plenamente vigente en las Islas Cana­
rias, y distinto de la servidumbr de paso con el que normalmente se le equipara;
además su valor paradigmático está facilitando a las sentencias de las Audiencias
que con posterioridad recogen supuestos semejantes, la utilización de unos crite­
rios más claros y precisos para la solución de los conflictos que la figura origina en
su desarrollo cotidiano.
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