Hacia un nuevo orden público societario.

Resumen: S-046
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006
Hacia un nuevo orden
público societario.
Fridman, Susana A.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas.
9 de Julio Nº 1.049 –Local 5- C.P. 3.400 Corrientes –República Argentina-.
Teléfono del Lugar de Trabajo: 03783 – 436443-424079. e-mail [email protected]
Formulación del tema y/o asunto
Múltiples fueron las tentativas hechas por la doctrina para precisar las notas constitutivas del “orden público” y su
proyección al campo jurídico en general y al derecho societario en particular.
Al introducirnos en el estudio de esta cuestión, no dejan de sorprendernos expresiones vertidas por importantes
doctrinarios como Bartin, para quien el orden público “es un enigma”; Bibiloni que concluye “los juristas más famosos
no saben qué es esto del orden público” o Japiot que le atribuye gran parte de su majestad “al misterio que lo rodea”.
Frustrados intentos de caracterización hallamos también, en el legislador que atribuye naturaleza de orden público a su
obra y en los jueces, que de un modo principal invocan aquella expresión en sus decisiones. Pero tanto uno como otros
no se preocupan mayormente por su concepto, fundamento y alcance, habiendo llegado incluso nuestros tribunales a
renunciar explícitamente a la posibilidad de su definición.
Como una genérica aproximación al problema, reseñamos sucintamente algunas de aquellas caracterizaciones con
ciertas consideraciones:
a) identificación del orden público con el derecho público (Demolombe, Portalis); la crítica que se le puede formular es
que la noción de orden público es más extensa que la de derecho público, y sólo traslada el problema a este último
concepto;
b) equivalencia entre orden público con interés general o público o esencial del país (Planiol); tiene el inconveniente de
que tal concepción desborda el interés del jurista, pues no es jurídico ni juridizable todo el interés público;
c) el orden público como principios fundamentales de la organización social ( Laurent, Salvat, Llambías, Lafaille); es
ésta una de las posiciones más extendidas; su dificultad reside en no deslindar lo jurídico de lo no jurídico;
d) el orden público lo define el legislador (Vareilles-Sommieres); corre el riesgo de admitir que el legislador consagre lo
que se le ocurra como de orden público;
e) el orden público se define a partir de la ley imperativa (Borda); no da respuesta a la pregunta de por qué una ley
puede asumir legítimamente el carácter de imperativa, y olvida que hay además de leyes otras normas jurídicas que
disponen lo que es orden público.
También se ha polemizado respecto de si el orden público funciona sólo en el campo de la autonomía de la voluntad de
contratación o si por el contrario trasciende a todo el ordenamiento jurídico. Si su presencia en el derecho es necesaria,
o por el contrario se puede prescindir. Puede inferirse, a partir de la interpretación del texto de ciertas leyes su carácter
de orden público o se requiere su formulación expresa para ser consideradas como tales. El orden público tiene el
mismo significado para el legislador que para el juez? Es la excepción o la regla que las leyes sean de orden público?
En el sentido de algunas de estas falencias o interrogantes que, en términos generales se observan en la doctrina
jurídica, se orientará el texto de esta Comunicación, en la que me propongo realizar un desarrollo teórico sobre el
alcance del “orden público societario” y el carácter imperativo o derogable de las normas de la Ley de Sociedades
Comerciales. Haciendo especial referencia a una experiencia relevante del derecho comparado como es la reciente
reforma del derecho societario italiano, con particular importancia en virtud de las significativas relaciones que
tiene con nuestro derecho societario.
Materiales y Métodos:
A los fines de este trabajo se realizó una investigación de tipo explorativa y descriptiva, centrada en el método lógico
adecuado a la investigación jurídica, utilizando la deducción para analizar las normas y los principios generales del
derecho comercial argentino y de otros países, captados mediante una inducción generalizadora de normas positivas del
derecho mercantil.
En esta tarea se ha seguido las diversas etapas que hacen a la actividad sistematizadora típica de los juristas: 1)
Interpretación de las normas jurídicas y análisis comparativo de doctrina referidas a la temática seleccionada. 2)
Formulación explícita de la tarea interpretativa, abarcando el conjunto de problemas jurídicos que se presentan, las
normas que regulan la materia y las reglas de inferencia utilizadas para derivar las consecuencias. 3) Análisis y
relacionamiento de la información obtenida, poniendo de manifiesto defectos del sistema societario y su reformulación.
Desarrollo:
Una primera cuestión que se impone precisar es la posibilidad de prescindir o no del derecho en el tratamiento del
orden público.
Al respecto prestigiosos doctrinarios como Colombres, Rivarola y Llambías, entre otros, han interpretado que el orden
público no es un concepto que trascienda el derecho; y que su materia pertenece estrictamente al derecho positivo.
La fórmula general “orden público” debe ser eliminado porque se trata de una expresión no jurídica y por tanto
inadecuada para un sistema que pretenda ser válido.
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En un sistema legal científicamente correcto el problema de orden público es un problema de interpretación, o mejor, de
aplicación de la ley propugnando su sustitución por un tema de calidad de normas: determinar cuáles normas son de
cumplimiento imperativo y cuáles no.
El planteo del tema en cuestión empieza con la necesidad de una rigurosa redacción de las leyes, tarea exclusiva de
especialistas y el enfoque del problema desde el ámbito de la interpretación de la ley.
En tal encuadre podrían darse dos situaciones: Cuando la estipulación aparezca imperativa, ella misma agotará por
sustitución el problema del “orden público”. Cuando la estipulación no aparece imperativa, el problema se acentúa.
¿Dónde estará la solución? Había dicho que el tema es un tema de la teoría de la interpretación. Habrá pues que
empezar por estudiar el lugar que dicha estipulación ocupa en el cuerpo legal y la forma en que se engarza en el
instituto jurídico de que forma parte.
Pudiera ser que el análisis del derecho positivo no fuera suficiente. Habrá que recurrir entonces a los principios
generales del derecho vigente, a los que nuestro Código Civil alude en su artículo 16, comenzando por los respectivos
de la figura jurídica de que se trate.
Veamos el tema en derecho comercial. A pesar de la duplicidad legislativa, el tema orden público, en derecho privado
ha sido tratado como una pertenencia del derecho civil. Como una exclusiva cuestión del Código Civil, a través de la
teoría contenida en sus artículos 5, 14, 53, 502, 872 y 1197.
Al respecto corresponde hacer la siguiente observación: el tema nació para el derecho positivo argentino como un tema
del código de comercio en virtud de un sistema privado surgido bajo los signos de unificación. Y cuando se sancionó el
Código civil, sus normas al respecto no fueron primigenias, sino reformadoras.
El orden privado argentino nació, pues, bajo los signos de la autonomía de la voluntad. Una normación, en principio
derogable por las convenciones particulares. Un derecho privado que regulaba las obligaciones y los contratos, la
materia económica en que la imperatividad de los preceptos es menos rigurosa.
En consideración a otros de los interrogantes que he propuesto responder en el trabajo, se hace precisa una aclaración
conceptual. No puede afirmarse de manera general que en derecho la imperatividad sea la regla y la supletoriedad sea
la excepción. Esa generalización deriva, como lo expresa Gervasio Colombres en su obra “El orden público en el
Código de Comercio” de “confundir el carácter imperativo y el carácter obligatorio de las leyes”. Todas las leyes son
obligatorias, pero no todas son imperativas. Que una ley sea obligatoria significa que sus estipulaciones deben ser
acatadas. Una ley debe ser sin duda obligatoria, pero una norma no deja de serlo por el hecho de que su obligatoriedad
esté destinada a funcionar sólo en determinados casos y situaciones. Estas limitaciones no destruyen su obligatoriedad,
sino que sólo restringen su campo de aplicación.
En cambio, decir que una ley es imperativa significa que no puede ser dejado sin efecto el precepto en ella contenido
por ninguna otra estipulación contraria, sea ella legal o convencional.
Podemos concluir que en el derecho positivo argentino existen principios generales de derecho para cada instituto
jurídico y para cada materia. El derecho comercial argentino tiene los suyos propios. Por ello la imperatividad de las
leyes es la excepción.
En derecho societario adquiere primordial interés la fijación del alcance de la imperatividad, o sea la determinación de
cuáles son las estipulaciones de la ley que pueden ser derogadas por convención estatutaria. Qué debemos respetar para
saber cuáles son las cláusulas válidas o las inusuales que se puede pactar o dejar de pactar en un contrato societario.
Ello se debe a la naturaleza de contrato de organización que inviste. Al respecto, la jurisprudencia ha tenido la
oportunidad de expresar que: “La diferencia entre la sociedad y otros contratos, surge de advertir en el convenio que
se celebra, los caracteres esenciales del contrato de sociedad; ellos han sido enumerados, en general, en el artículo
1º de la LSC pero el rasgo sobresaliente, lo constituye la formación de un fondo autónomo de imputación jurídica
diferenciada, que adquiere la calidad de sujeto de derecho: artículo 2º” (CNCom., sala A, 27-3-81, Simón, Ladilao c/
T.E Garamvolgyi).
Para determinar el carácter imperativo o supletorio de las normas societarias debemos distinguir entre la sociedad –
sujeto de derecho, con el negocio constitutivo de sociedad, y dentro de éste pueden advertirse dos tipos de normas:
aquellas necesarias para la organización del nuevo sujeto de derecho, su funcionalidad, y normas que hacen al ejercicio
de los derechos de los socios, sean sus derechos políticos o patrimoniales individuales.
Dentro de aquellas normas, particularmente las organizativas, se individualizan tres tipos de ellas: a) imperativas:
configuran el límite dentro del cual debe desenvolverse la autonomía de la voluntad, artículo 21 del Código civil (las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y
las buenas costumbres). b) dispositivas: son previstas por el legislador para el caso de que los contratantes no hubieran
establecido la regulación de una situación determinada. Pueden ser omitidas por las partes y en tal caso la ley cubre la
omisión. c) interpretativas: son las normas aclaratorias, cuyo objeto es fijar el alcance de la voluntad de los particulares;
precisar lo que se ha querido expresar al contratar.
Podemos afirmar entonces, la existencia de lo que podríamos denominar un orden público societario. La misma ley de
sociedades comerciales, alude al interés público en el artículo 301, a orden público en el 54, a interés de la sociedad o
interés social en los artículos 197 y 248 y en una serie de normas nos habla del interés individual y del interés de las
minorías, de manera que a pesar de que este concepto de orden público, convengamos existe, nos deja latente su
problema principal, el cual como vimos, radica en determinar su significado. Es que es esta una noción vaga, imprecisa,
esencialmente variable, que genera zonas difusas. La jurisprudencia ha tenido ocasión de evaluar la cuestión y sostener
como doctrina que: “el orden público no es susceptible de una definición; es un concepto superior que limita la
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autonomía de la voluntad de las partes cuando las bases en las que se apoya la organización de la sociedad a que se
refiere, resultan comprometidas, y se vinculan sustancialmente al estado de equilibrio, de paz social y de justicia, al
que deben acomodarse las leyes y los actos de los particulares” (CNCom., sala D, 23-8-82).
No obstante, lo que resulta claro es que no se trata de una característica propia de las leyes, sino de un principio
informador respecto del cual las normas se conforman a él o son contrarias a él; y ello, como ya lo expresáramos, nos
enfrenta nuevamente con el problema de interpretación de la ley, que en definitiva es uno de los de mayor trascendencia
en el mundo jurídico.
Ese carácter difuso ha permitido que un destacado autor del derecho societario, como Fargosi, en su conferencia sobre
“El concepto de sociedad en el derecho moderno”, sostenga que “la Ley de Sociedades no tiene ninguna norma de
orden público; es una ley que regula relaciones de contenido patrimonial y no otra cosa que relaciones de contenido
patrimonial”.
No obstante, frente a esa correcta postura, persiste la apreciación de que el legislador de la ley 19.550 –de Sociedades
Comerciales-, al regular el régimen de las sociedades a partir de la tipicidad, consagra un régimen de orden público,
bajo norma de carácter imperativo, que los celebrantes del contrato de sociedad no pueden eludir. A más de
determinadas estructuras, que consideramos son inderogables por las partes, como derechos reconocidos a los socios: al
receso, al dividendo o ganancias o beneficios, a soportación de pérdidas, etc.
Pero en lo que sí no hay orden público, es en cuanto a la libertad de configurar el contrato adecuado al tipo, respetando
la forma instrumental que pauta la ley.
Analizaremos a continuación algunas orientaciones que se perfilan –en derecho comparado- en la regulación de las
sociedades, fundamentalmente respecto de las sociedades por acciones.
La tipología de las sociedades, particularmente la de la anónima, tuvo durante las últimas décadas una tendencia
publicística, que se traducía en la imperatividad de las disposiciones legales, con escaso margen para las cláusulas
estatutarias innovadoras y una interpretación inflexible reacia a reconocer la voluntad contractual en supuestos de hecho
no previstos legalmente. Esa manera de entender la disciplina societaria, va cediendo ante las exigencias de la realidad.
Hoy se propugna una mayor libertad para las estipulaciones que acuerden los socios, siguiendo una tendencia
contractualista, esbozada en España con la ley de sociedades anónimas, de 1989 que permite incluir en la escritura
todos los pactos y convenciones que los socios juzguen conveniente establecer...; afirmada en Francia con la sociedad
por acciones simplificada, instituida en 1994 y modificada en 1999 y en 2001, que si bien tendía inicialmente a
facilitar la creación de filiales comunes, reconociéndole amplia autonomía estatutaria para ello, fue liberado con la
última reforma, el uso de este tipo para otros fines, incluso para pequeñas y medianas empresas; seguida en
Alemania con la ley de la pequeña sociedad por acciones y desregulación del derecho accionario de 1994 y en Italia con
la ley delegante de 2001, que incluyó entre los principios generales a seguir en la reforma: simplificar la disciplina
de las sociedades, teniendo en cuenta las exigencias de las empresas y del mercado y ampliar el ámbito de la
autonomía estatutaria, teniendo en cuenta las exigencias de la tutela de los diversos intereses involucrados.
En esta ocasión sólo nos explayaremos en el análisis del régimen instaurado en Italia a partir del 1º de enero de 2004
debido a que la similitud de formación cultural, las características del entramado económico con priorización de las
sociedades llamadas cerradas y el predominio de la existencia de poderes centralizados hacen que tenga una
significativa importancia para la adecuación de nuestro régimen con aprovechamiento de experiencias en las que
conjugaron disposiciones legislativas con situaciones fácticas que no pueden estimarse extrañas a nuestro medio.
El nuevo régimen societario italiano implica, en algunos aspectos un contraste evidente e incontrovertible con preceptos
que tradicionalmente se consideraban como tipificantes del régimen de las sociedades anónimas. Efectivamente, se ha
dicho con referencia al régimen originario, es decir el Código de 1942, que estaba signado respecto a las sociedades de
capital, “como una microrrealidad de relaciones internas, en las que prevalecía la exigencia de garantizar sobre todo el
mantenimiento de las relaciones de control y de gestión”. Aquí se presenta una de las primeras situaciones en que se da
un apartamiento, en actuación del principio de autonomía estatutaria. En el nuevo tratamiento normativo la disciplina de
las sociedades por acciones ha sido modelada sobre el principio de la relevancia central de las acciones, de la
circulación de las participaciones sociales y de la posibilidad de recurrir al mercado de riesgo, sin perjuicio de
garantizar un equilibrio en la tutela de los intereses de los socios, de los acreedores, de los inversores, de los
ahorristas y de los terceros previéndose un modelo de base unitaria y los supuestos en los cuales la sociedad estará
sujeta a reglas características de un mayor grado de imperatividad, en consideración de recurrir al mercado de capital de
riesgo. Previendo para este caso límites y condiciones a la autonomía estatutaria, a través de normas inderogables
referidas como mínimo a: distinguir el control de la administración del control contable; admitir la acción social de
responsabilidad de parte de una minoría de los socios, representativa de una cuota proporcionada del capital social a fin
de evitar el surgimiento de una excesiva conflictualidad entre los socios; fijar proporcionados quórum para las
asambleas extraordinarias en tutela de la minoría; prever la denuncia al tribunal de parte de los síndicos o de los
componentes de otro órgano de control, de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los
administradores.
También resulta interesante destacar que el principio tradicional de que las acciones confieren a los poseedores iguales
derechos deviene desplazada a tenor del artículo 2351, del nuevo régimen italiano, al prever que estatutariamente se
pueden establecer, no ya acciones sin derecho a voto sino con voto limitado a determinados argumentos o
subordinados a que se verifiquen ciertas condiciones establecidas estatutariamente.
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En particular, en relación a la disciplina de la constitución, la reforma está dirigida a simplificar el procedimiento de
constitución, respetando el principio de certeza y de tutela de los terceros, indicando el contenido mínimo obligatorio
del acto constitutivo; en relación a la disciplina del capital, la reforma permite que la sociedad constituya patrimonios
dedicados a un específico negocio, determinando las condiciones, limites y modalidad de rendición de cuentas, con la
posibilidad de emitir instrumentos financieros de participación al mismo, prever adecuadas formas de publicidad,
disciplinar el régimen de responsabilidad por las obligaciones concernientes a esos patrimonios y su insolvencia.
Respecto a la disciplina de la asamblea y de los pactos parasociales, la reforma simplifica, incluso con adecuado
espacio a la autonomía estatutaria, el procedimientos de las asambleas incluso en los relativo a las formas de
publicidad y de control, a los requisitos para la participación, a las modalidades de discusión y de voto.
En relación a la administración y de los controles sobre la administración, la reforma está dirigida a atribuir a la
autonomía privada un adecuado espacio con referencia a la articulación interna del órgano administrativo, a su
funcionamiento, a la circulación de las informaciones entre sus componentes y los órganos y sujetos destinados al
control; precisar contenidos y límites de las delegaciones a administradores individuales o comités ejecutivos.
Para las modificaciones estatutarias, la reforma simplifica los procedimientos y los controles,con facultad para la
autonomía estatutaria de demandar a la competencia del órgano administrativo modificaciones estatutarias
atinentes a la estructura de gestión de la sociedad que no incidan sobre las posiciones subjetivas de los socios.
También revisa la disciplina del receso, previendo que el estatuto pueda introducir ulteriores supuestos de receso en
tutela del socio disidente, incluso para el caso de prórroga de la duración de la sociedad; individualizar en el caso
criterios de cálculo del valor de reembolso adecuados a la tutela del recedente, salvaguardando siempre la integridad del
capital social y los intereses de los acreedores sociales.
Surge de este breve análisis legislativo que la imperatividad se repliega hacia las sociedades que acuden al ahorro
público, tendiendo a asegurar el buen funcionamiento del mercado; y en las demás, para salvaguardar la integridad del
capital social y los intereses de los socios, de los acreedores sociales y de los terceros.
Insistimos en la trascendencia e importancia que tiene contar como precedente con un cuerpo legal reciente, elaborado a
partir de un régimen que con el nuestro tiene significativas relaciones y en un medio en el que también se dan
similitudes. Por ello parece propio afrontar, clara y abiertamente, la reelaboración del derecho societario argentino, sin
que signifique una abrogación total y arbitraria de la ley 19.550 sino sustituirla previendo situaciones, soluciones y
políticas legislativas inspiradas en criterios y orientaciones diversas de las que eran propias de la década de los 70.
Conclusiones:
Del análisis efectuado podemos extraer las siguientes aseveraciones:
La presentación del “orden público” como un tema técnico-jurídico, permite la sustitución de su cuestionado concepto
por un tema de calidad de normas. Todas las normas del derecho comercial positivo son susceptibles de ser
consideradas desde el punto de vista de la imperatividad o no imperatividad; no siendo la imperatividad una
consecuencia inexorable del orden público.
Particularmente en el derecho societario, la estructura y la función de sus normas deben despejar, hasta donde sea
posible, las dudas respecto de su carácter imperativo o dispositivo, de modo de proporcionar a los particulares un
criterio cierto que facilite las actividades de los negocios.
Como ya lo señaláramos, en la moderna política legislativa que perfila los nuevos regímenes societarios, se advierte que
la forma y la tipicidad societaria no afecta el orden público. Una rígida tipicidad, con la severa sanción de nulidad,
aparece hoy como excesivo y antifuncional.
Tales criterios han favorecido la libre configuración de otro tipo de cláusulas dentro del contrato constitutivo, que son
las de organización del ente y las de composición de los derechos patrimoniales de los socios.
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