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Diario Civil Nro 51 – 02.11.2015
Tutela procesal diferenciada en beneficio de los niños, niñas y dolescentes.
Breve nota sobre la decisión de la SCBA en causa N° C.118.503 "S. , D.
contra D. , M.N. .Tenencia de hijos"
Por Ornela C. Piccinelli(*).
El pasado 7 de octubre de 2015 el Máximo Tribunal de la provincia de Buenos Aires resolvió una incidencia promovida por la Sra.
Titular de la Asesoría de Incapaces N°2 de La Plata en favor de los menores F.S Y A.S, en el marco en el marco de la causa "D. , M. N. c/S. ,
D. E.s/ Régimen de visitas"1 que tramita ante esa sede habida cuenta el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado por la
misma funcionaria -en interés de los mismos menores- contra la sentencia de Cámara Departamental que atribuyó la tenencia de los niños a
su madre.
Estando pendiente la resolución de la vía extraordinaria aludida, la representante del Ministerio Público solicitó ante los estrados de la
Suprema Corte provincial la urgente intervención del Tribunal a los efectos de que se dispongan medidas para que cese la afectación a su
derecho a la vivienda. En la presentación se puso en conocimiento del Alto Tribunal el largo y penoso derrotero de las actuaciones promovidas
por los padres de los niños -devenidos en adolescentes- para discernir la tenencia (hoy cuidado personal) a su respecto.
Concretamente, se advirtió a los magistrados del Superior Tribunal local que desde hace varios años se encuentran viviendo en
condiciones habitacionales precarias -un garaje adaptado junto con su progenitor y la pareja de éste- mientras la madre se encuentra viviendo
en el domicilio que fue la residencia de toda la familia hasta la separación. También hicieron especial mención a que debían irse en breve de
ese lugar. En definitiva, se requirió a título cautelar se les permitiera vivir con su padre en el inmueble en cuestión hasta tanto se pronuncie
sentencia definitiva.
En la resolución que lleva la rúbrica de los Dres. Hitters, Kogan, de Lázzari y Genoud puede leerse que el tribunal “en atención a la
urgencia del caso y los derechos en juego, dispuso correr traslado del pedido de los niños a la señora M. D. y se proveyó la prueba pericial
ofrecida, ordenándose que peritos de esta Suprema Corte practicaran un completo informe socio ambiental de los dos domicilios involucrados
en el caso”.
En lo concerniente al trámite adjetivo a observarse, la máxima instancia local se ocupó de precisar que se trata de una petición
diferente y autónoma respecto de la discusión a que da lugar el planteo del recurso extraordinario, en el que se discute -en definitiva- la forma
en que se atribuirá el cuidado personal de los menores involucrados, para rechazar las objeciones eminentemente formales de la madre de los
niños a efectos de que se descarte la introducción de nuevos hechos y la producción de prueba invocando las previsiones del art. 284 del
ceremonial.
Se señaló expresamente que “…nos hallamos aquí en una incidencia separada que persigue un objetivo distinto. Lo que aquí se
resuelva en nada se vincula ni importa adelanto alguno de opinión en lo atinente a la atribución definitiva del cuidado personal a uno de los
dos o a ambos padres.”
Delineada la pretensión, decidió asumir la competencia en el asunto, al abrigo de la tutela judicial efectiva y eficiente haciéndose eco
del paradigma puesto de manifiesto por la recientemente estrenada codificación2.
En efecto, el nuevo Código Civil ha sin duda dado carta de ciudadanía a un nuevo modo de pensar el derecho en general y el derecho
privado particularmente, enclavándolo como un engranaje más del sistema constitucional- convencional del que debe ser tributario3.
Muestra de esa concepción el legislador nacional se ha ocupado de precisar que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2).
El Derecho de Familia, en especial, ha sido objeto de especial consideración. Es por tal motivo que la nueva codificación incluye a lo
largo de su articulado –y especialmente en esta materia- numerosas normas de corte formal que integran un típico sistema de tutela procesal
diferenciada, de técnicas procesales diversas previstas específicamente para tutelar ciertos derechos fundamentales de rango preferente (vgr.
personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes, etc. ), que se conjugan entre sí para delinear una justicia de acompañamiento o,
“protectora” que se alinea con el deber de aseguramiento positivo que corresponde a todos los poderes del estado, y especialmente al poder
judicial (art. 75 inc. 23 CN)4
Es que, los principios que constituyen el aliento de vida de esa especial rama del orden jurídico deben necesariamente
traslucir su incidencia en el campo adjetivo para lograr un proceso a la medida de las necesidades involucradas: que se haga cargo de las
diferencias de origen para proponer técnicas niveladoras que posibiliten una verdadera justicia de acompañamiento. Se trata, como enseña el
(*)
La autora es abogada (UNLP 2008) y escribana (UNLP 2009). Cursó la Especialización en Derecho Procesal Profundizado (UNA 2011–2012), y la Maestría en
Derecho Procesal (UNLP 2013–2014). Es docente de grado en la Cátedra III Derecho Procesal II de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP; y
Coordinadora ejecutiva (2015 designación en trámite) de la Maestría en Derecho Procesal de la UNLP. Profesionalmente se ha desempeñado como empleada en la
Justicia Correccional Provincial (2007–2011); como abogada relatora de la Subsecretaría Judicial en lo Contencioso Administrativo de la Fiscalía de Estado de la
Provincia de Buenos Aires (2011–2014) y actualmente es auxiliar letrada en la Secretaría Penal de la SCBA. Perfil en academia: https://unlp.academia.edu/OPiccinelli
1
El texto de la resolución anotada puede consultarse en http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/Novedades SCBA.asp
Especialmente señalaron que “la urgencia del caso y la naturaleza de los derechos en juego tornan aplicables las pautas y directivas procesales que imponen a
todos los Jueces brindar debida protección, en forma adecuada a las circunstancias y en tiempo útil. La eficacia del proceso de familia es un mandato que se amplía
cuando se ponen en juego, además y como en el caso, derechos de menores. Sostienen la validez de estas formas de actuación no solamente el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (arts. 1, 2, 650, 652, 653, 658, 659, 705, 706, 709 y ccs.) sino la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 15), su par de la República
Argentina (arts. 18 y 75, inc. 22), los tratados internacionales de derechos humanos específicamente aplicables (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y
arts. 3, 4, 9, 12, 18, 27 y ccs. de la Convención de los Derechos del Niño) así como la jurisprudencia cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, entre
otros, casos "Fornerón", sent. del 27-IV-2012 y "Furlán y familiares", sent. del 31-VIII-2012).
3
Señala Marisa Herrera que “Por manda constitucional-convencional, este nuevo y necesario texto debía tomar todos los avances y desarrollo que se ha venido dando
en el campo de los Derechos Humanos, el cual ha interpelado de manera profunda la legislación civil actual, a tal punto de presionar una nueva normativa integral y
sistémica.” (Cfe. Herrera, M.; “Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, disponible en
www.infojus.gov.arInfojus Id Infojus: DACF140723)
4
Como se advirtió en los fundamentos del anteproyecto del hoy Código Civil y Comercial, la llamada “constitucionalización del derecho civil” y la incorporación de los
tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el derecho de familia, pues “el
Anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, que se enumeran como propios de los procesos de familia” (ver fundamentos).
De allí que el proceso en materia de familia deba respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad, acceso
limitado al expediente y flexibilización en materia probatoria (art. 706).
2
profesor Berizonce de derechos materiales privilegiados en su tratamiento sustantivo que determina el surgimiento de procedimientos
"bonificados" para sus titulares5.
Tan es ello así, que el propio articulado enfatiza en el título dedicado a la regulación de los “Procesos de Familia” que ha de primar la
tutela judicial efectiva (art. 706 CCyC.)
Y llegados a este punto, vale recordar que esta tutela judicial efectiva significa derecho a hacer valer los propios derechos. Es
que, el tradicional concepto de debido proceso legal ha desembocado como subraya Berizonce, en algo más intenso, el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, que comprende varias cosas: I) El libre e irrestricto acceso a la jurisdicción. II) El debido proceso, como
oportunidad de ser oído y probar en contradictorio, en cualquier proceso, para la determinación de los derechos y obligaciones de
cualquier carácter, en cuyo marco rigen en todas sus facetas e instancias las garantías de igualdad y bilateralidad. III) El derecho a obtener
una sentencia intrínsecamente justa, sustentada en la verdad jurídico-objetiva, suficientemente motivada, exenta de excesivo rigor formal y
dictada en un plazo razonable. Una sentencia que sea conclusión razonada del derecho vigente con particular arreglo a las circunstancias de
la causa, o sea, no arbitraria. IV) El derecho de obtener la ejecución efectiva de esa sentencia, para remover la resistencia del obligado. V) La
existencia de medidas cautelares, urgentes y anticipatorias necesarias, sea para asegurar el futuro cumplimiento de la sentencia, sea
como decisión provisional anticipada en el mérito.6
De allí que no pueda negarse el linaje convencional de la tutela cautelar, sea en su fisonomía formal, sea en su fisonomía material
anticipatoria.
Pero lo más relevante de la tópica que venimos comentando es sin duda -volviendo al caso- la flexibilización de la tradicional doctrina
del Alto cuerpo que niega su competencia cautelar en instancia originaria7.
Puntualizando que “la eficacia del proceso de familia es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego, además y como en el
caso, derechos de menores”8, excepcionó aquella doctrina para tutelar la situación habitacional -urgente- de los adolescentes.
A tales fines, mandó a producir prueba -realizando a través de la Asesoría pericial los informes socio ambientales sobre las viviendas
involucradas en el caso, que dieron cuenta de las diferencias palmarias entre las condiciones de habitabilidad de uno y otro lugar- y se tuvo
especialmente en cuenta la voluntad de los menores de edad, haciendo audible su reclamo.
Una verdadera tutela diferenciada en clave convencional en amparo de la especial vulnerabilidad de los niños y niñas y adolescentes,
que sigue y profundiza la línea de interpretación observada por el tribunal en punto a la tutela de la niñez que puso de manifiesto hace poco
tiempo al decidir la causa C. 117.505, "M., M. N. d. C. y otros contra 17 de Agosto S.A. y otro. Daños y perjuicios"(fallo del 22 de abril de
2015). En aquella oportunidad el ministro de Lázzari desde una perspectiva declaradamente consecuencialista ponderó especialmente los
efectos de sus decisiones, atendiendo a la situación de niñez involucrada en los autos, para concluir que “…en la interpretación del
cumplimiento de las cargas recursivas no se valoró la importancia de la garantía que implica impedir la frustración de un derecho, en
este caso la tutela judicial efectiva -art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, ni se tuvo en cuenta interpretación conforme
el mandato constitucional nivelador en beneficio de B. , D. y K. en razón de su edad (art. 75 incs. 22 y 23, Const. nac.)…”9
En punto al contenido de la anticipación de la tutela que les permite a los adolescentes volver al hogar donde transcurrió la mayor
parte de su infancia, debe señalarse que aparece claramente alineado con los principios convencionales que mandan a resguardar “el interés
superior del niño”, “preservar su centro de vida”, y oírlos en los procesos en que su interés esté involucrado 10 (cfe. arts. 75 inc. 22 CN, art. 3
CDN, art. 707 CCyC.)11.
Sucede que, como explica Cecilia Grosman “…si la razón de los derechos del niño es asegurar sus necesidades básicas, debe
pensarse en los modos en que tales exigencias serán tuteladas. No basta con una enumeración de derechos, sino que es preciso buscar los
caminos para que tengan efectividad. Es decir, a imaginar los mecanismos para garantizarlos, tanto desde el punto de vista asistencial como
de su protección jurisdiccional.”12
Pues, la Máxima instancia local tomó intervención en el asunto encontrando en el cauce cautelar un camino hacia la efectividad de la
decisión en procura de la tutela de la niñez en clave convencional, y decidió en base a la prueba arrimada, la opinión de los menores
involucrados, las normas de dan sustento al innegable derecho a contar en forma inmediata con una vivienda adecuada a sus necesidades
vitales y a vivir junto a quien hoy tiene asignada la custodia personal, las pautas relativas a la eficacia del proceso donde existen derechos de
menores en juego, atribuirles -de modo provisorio y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el expediente donde se define la atribución del
cuidado personal de los menores- la vivienda familiar, a la que “deberán trasladarse junto con el progenitor que hoy tiene a su cargo el cuidado
personal de los mismos -su padre, el señor D. S. -, debiendo la señora M. D. retirarse de la finca”.
A estas horas no podemos dudar de la fuerza con que ha de hacerse oír el derecho convencional, y en lo que aquí nos interesa los
principios tuitivos que de él emanan en materia de infancia. El derecho procesal no puede sino servir a esa realización, como un medio de
actuar los principios fundantes de nuestro Estado Democrático de Derecho, al servicio de la Justicia. Justicia irrealizable si no lo es en un
marco de igualdad real de oportunidades. Debe garantizarse una tutela especial, diferenciada, a los niños, niñas y adolescentes que transiten
un proceso judicial.
La Suprema Corte se ha valido indudablemente de las formas para resguardar los derechos de los niños, haciéndose eco del
Paradigma Convencional y de la necesidad de aplicar la ley -también la procesal- en clave humanitaria. Celebramos la iniciativa.
5
Berizonce, Roberto O.; Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas. En Revista de Derecho Procesal. Rubinzal Culzoni editores. Santa Fe.
Año 2008 – N° 2. Pag. 35y ss.
6
Berizonce, Roberto O.; “Tutelas procesales diferenciadas”, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 21
7
Al respecto se ha dicho tradicionalmente que “ la jurisdicción de esta Corte se rige por el art. 161 de la constitución provincial, tanto la originaria como la de alzada. En
tal sentido, en principio, siendo la abierta ante este Tribunal, la competencia revisora extraordinaria que le atribuye el art. 161 citado, no corresponde la deducción de
medida cautelar alguna en esta sede, debiendo la parte interesada ocurrir ante el órgano pertinente de la instancia de grado” (conf. doct. A 70.685, 23-III-2010; A.
70.645, 13-X-2010; Q. 71.005, 8-VIII-2012; A. 72.347, 2-V-2013; A 73092, 04/06/2014).
8
V. punto 6 de los considerandos, segundo parágrafo.
9
El texto completo puede consultarse en http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/default.asp?busca=Fall os+Completos
10
Da cuenta de ello la propia resolución, teniendo especialmente en cuenta el sentir de los adolescentes. Así puede leerse: “…Son elocuentes sus propias palabras,
vertidas de puño y letra en las notas que se adjuntan a la presentación. F. dice que quiere vivir con su papá en la casa de la calle … para no tener “que pedir permiso
para usar mis cosas. También tengo mis amigos cerca”. Dice que donde vive actualmente no tiene espacio suficiente para invitar a sus amigos y a su novia a su casa,
por ser la vivienda muy chica. Expresa que “Ya hace 3 años que venimos pidiendo esto y nadie hace nada". Mientras que A. , su hermano, manifiesta “quiero vivir con
mi papá en mi casa de … e/ 5 y 6 (ringuelet)”, que le molesta estar en una “casa chica que no se puede vivir” donde “yo no puedo invitar amigos a mi casa ni festejar
cumpleaños cuando en la otra casa tengo mis amigos cerca”. Indica que donde ahora reside “tengo que tomar un micro cuando en mi casa me puedo ir tranquilamente
caminando con mis amigos al colegio. Ya hace tres años que estoy pidiendo por favor, por favor que alguien haga algo" (v. punto 7, parágrafo 6).
11
El nuevo Código –en palabras de la comisión redactora- “… sigue la línea legislativa del Proyecto de 1998 que regula en un Título especial cuestiones relativas a las
acciones de estado de familia, pero de un modo más amplio, extendiendo el Título no sólo a este tema sino también a los procesos de familia en general. En
este sentido, se enumeran los principios generales de los procesos de familia, surgidos de los principales avances y consideraciones esgrimidas a la luz del derecho
procesal constitucional de la familia… recogiéndose así el valor y entidad que se otorga a este principio en las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
Justicia en condiciones de vulnerabilidad, todo en relación directa con los principios de inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad. Se afirma la
especialidad del fuero de familia y la consecuente necesidad de que los tribunales estén conformados con equipo multidisciplinario; se reitera la aplicación
obligatoria del principio del interés superior del niño en todo proceso en que estén involucrados niños, niñas y adolescentes. Se regula la participación de éstos y
de las personas con discapacidad, no sólo en lo relativo al derecho a ser oídos en su aspecto formal o como sinónimo de escucha de manera personal, sino también
en lo que hace a la defensa técnica a través de un patrocinio letrado propio…” (v. Fundamentos del anteproyecto de código civil y comercial de la Nación).
12
Grosman, Cecilia; Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia, LL 1993-B-p. 1089.