gaceta civil - gunther gonzales barrón

CIVIL
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
ANÁLISIS JURÍDICO
Sobre la paradoja de crear
d
derechos a partir del embargo
de bienes ajenos*
Tema relevante
Gunther Hernán GONZALES BARRÓN**
Según el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legítimo a través de la medida de
embargo dictada en un proceso ejecutivo sin análisis completo y plenario sobre la pertenencia del bien al deudor. Además, se debe admitir, como lo hace la jurisprudencia dominante establecida incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, que la inscripción de
un derecho personal en los registros públicos no lo convierte en real sino que conserva su
carácter, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014,
2016 y 2022.
• Código Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536,
621, 642, 656 y 690.
• Constitución Política del Perú: arts. 70 y 139.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos:
art. 21.
• Ley de creación del sistema nacional de los registros
públicos y de la superintendencia de los registros
públicos, Ley N° 26366 (16/10/1994): art. 3.
I.
Sobre la tesis que convalida el
embargo contra bienes que no pertenecen al deudor
Supongamos dos casos que se producen
todos los días en la vida real:
a) Un constructor levantó un edificio del
cual ha vendido todos los departamentos,
pero a pesar del tiempo transcurrido no
ha podido independizarlos en el registro
y menos aún se han inscrito las transferencias a favor de los compradores. Pues
bien, un día la Sunat decide embargar al
constructor por una cuantiosa deuda tributaria, pues luego del procedimiento de
fiscalización se descubrió que había omitido incluir una serie de rentas. Recuérdese que el constructor se mantiene como
titular inscrito, por lo que el embargo
logra registrarse sin mayores problemas.
b) A es un propietario que divide en dos
porciones el inmueble matriz y luego
los vende a los compradores B y C,
*
El presente artículo forma parte del libro que acaba de ser publicado en coautoría por: GONZALES BARRÓN, Gunther
Hernán y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles.
Jurista Editores, Lima, 2014.
** Doctor en Derecho, magíster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (España). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de
Justicia de Lima. Ha sido vocal y presidente de una de las Salas del Tribunal Registral y notario de Lima.
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respectivamente. Ahora bien, la licencia
municipal de sub-división de lote urbano
demora más de la cuenta, por lo que se
imposibilita la independización registral
e inscripción de las ventas. Empero, el
titular inscrito sufre el embargo sobre el
bien inmueble que continúa a su nombre
en el registro, aunque evidentemente ya
lo había transferido.
En consecuencia, el conflicto de intereses es
el siguiente: el registro anuncia un propietario meramente formal, que asimismo es el
deudor en un proceso ejecutivo, razón por la
cual se le embarga dicho inmueble; no obstante, el propietario de dicho bien es el comprador con título fehaciente, pero no inscrito.
Según una doctrina extremista1, si el acreedor logra embargar un inmueble del deudor
que mantiene la titularidad inscrita –aunque ya no sea el propietario real–, entonces
“adquiere” el embargo por su confianza en
la apariencia registral2; por tanto, el acreedor
habría adquirido un derecho a non domino,
producto de un propietario aparente.
Para esta postura, nada importa que en la realidad jurídica la transferencia se haya producido hace varios años, por instrumento
público, o que el comprador goce en forma
notoria y manifiesta de la posesión del bien y
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que pague los impuestos respectivos. Todos
estos datos no se toman en cuenta, por lo
que la solución jurídica se sustentaría exclusivamente por la formalidad registral, pues
se considera que todo otro fundamento
de orden material o procesal serían meras
“subjetividades”.
II. Refutación de dicha tesis
La teoría anterior no es aceptable conforme
lo explicaremos con fundamentos de orden
constitucional y procesal, sin perjuicio de las
consideraciones de orden moral, lo que en
general puede resumirse en el siguiente argumento: el juez dicta el embargo sobre la base
de meras presunciones y apariencias, sin
declaración de certeza sobre la titularidad de
los bienes, sin contradicción3; por tal motivo,
ese mandato de pura ejecución (“razón de
fuerza”) –dispuesto por la urgencia de las
circunstancias– no puede sustentar un derecho definitivo que despoje la propiedad de
un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y
sin derecho defensa; por tanto, este mandato superficial, pero potencialmente lesivo,
debe equilibrarse con un remedio que permita corregir el error, que no es otro que la
tercería de propiedad (“fuerza de la razón”).
Luego abundaremos en la refutación.
Sobre el extremismo registral, véase el acápite 2.3.8 del presente artículo.
NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 110: “el acreedor suele
otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor,
lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías. Sobre
la base de esta misma información traba el embargo”. En la misma línea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy.
“Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 86. En el próximo acápite 2.3 se desvirtúa este
“argumento”.
En efecto, el proceso ejecutivo, del cual deriva el embargo, discute la existencia de la obligación, pero nada más. En el ejecutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un mandato dictado en forma superficial, a solo pedido del acreedor, sobre la base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin
que exista una declaración de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razón que
el embargo no es “derecho”, que implicaría certeza, sino una medida de ejecución sobre la que precisamente no se tiene
certeza, pues se opera en mérito de puras presunciones.
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1. Primer argumento: el embargo no es
un “derecho”, y menos aún un derecho
definitivo, sino medida de ejecución,
por tanto, no puede afectar la propiedad de tercero
La doctrina que convalida el embargo sobre
inmueble ajeno se basa la idea de que este
constituye un “derecho” oponible por la inscripción y que se impone a los derechos no
inscritos; empero, la premisa, de tal afirmación, es falsa, pues el embargo no es un
derecho4, ni puede serlo, según se explicará
enseguida.
Así, el proceso ejecutivo habilita al acreedor
para satisfacer su crédito mediante actos procesales que se materializan en la actividad de
sujetar bienes (embargo) para la enajenación
(remate) y el consiguiente cumplimiento del
mandato (pago). En efecto, la acción del deudor, no cumplida, es sustituida por la actividad del juez para llevar a cabo el mismo
propósito. El proceso ejecutivo tiene como
finalidad que el crédito se cumpla a favor
del acreedor mediante la liquidación de bienes del deudor, pero la cognición no existe o
está reducida a la mínima expresión5, pues
se sustenta en el título ejecutivo que presupone certeza, empero, esta se ejerce contra el
deudor que es obligado en el título, pero no
puede afectar a los terceros no vinculados.
En tal contexto, el objeto de la ejecución
es la realización efectiva de la pretensión,
pero para lograrlo se necesita –cuando exista
resistencia del deudor u obligado–, de medidas de ejecución, especialmente el embargo,
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que puede definirse como: “aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el
proceso de ejecución, enderezada a elegir los
bienes del ejecutado que deben sujetarse a
la ejecución y a afectarlos concretamente a
ella, engendrando en el acreedor ejecutante
una facultad meramente procesal a percibir
el producto de la realización de los bienes
afectados, y sin que se limite jurídicamente
ni se expropie la facultad de disposición del
ejecutado sobre dichos bienes”6.
Por tanto, el proceso ejecutivo exige la realización de bienes de propiedad del deudor7, que es el obligado, con el fin de satisfacer el derecho del acreedor, para cuyo efecto,
el juez deberá afectarlos y rematarlos para
obtener el valor económico que permita el
¿Qué dice Enrico Tulio
ulio
Liebman?
La ejecución se ha formado, pues, por
la ley como un procedimiento cerrado
y perfecto en sí, del cual queda
excluida toda indagación de fondo,
que camina inexorablemente por su
vía, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad; y, al
mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior sobrevenga la orden de detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado
anterior de las cosas.
MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 219.
Véase: CARPI, Federico. “Riflessioni sui rapporti fra l’art. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo”. En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffrè Editore, Año LVI, N° 2, Milán, junio 2002, p. 381 y ss.
MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”. En: Ídem, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTÓN
REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. Tomo II, 16ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, pp. 597-598.
“El tribunal está investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender más allá su
actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio,
no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables”:
Ibídem, p. 515.
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¿Qué dice Francesco
co
Carnelutti?
El proceso de ejecución no se ha
creado para dar o quitar la razón a
alguno de los litigantes, sino para procurar la satisfacción de una pretensión.
pago de las obligaciones pendientes, no obstante, el juez de la ejecución, que no hace
actividad declarativa de derechos por los
estrechos márgenes del proceso ejecutivo,
no puede comprobar o declarar con certeza la propiedad de los bienes del deudor al
momento de afectarlos8, por lo que se limitará a ordenar el embargo mediante una evaluación superficial, basada en meras inferencias, presunciones o suposiciones, pues la
dilucidación con certeza del derecho de propiedad no corresponde a este tipo de proceso
(ejecutivo), sino a uno plenario. En tal contexto, es frecuente que el juez incurra en la
equivocación de afectar bienes que en realidad no pertenecen al obligado, sino a un tercero, en cuyo caso este puede interponer la
“tercería de propiedad” –de ahí el nombre,
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pues lo hace un tercero ajeno al proceso de
ejecución– con la finalidad de solicitar el
levantamiento o alzamiento de un embargo
trabado en forma errónea9.
El embargo es el acto judicial de vinculación
de bienes para afectarlos a los fines del proceso de ejecución, no obstante, el juez dicta
la medida sin certeza respecto a la propiedad del bien embargado, por lo que se trata
de una providencia ejecutiva ordenada en
forma superficial por la ausencia de elementos de juicio suficientes10; y en tal contexto,
si el embargo se traba sobre la base de una
premisa tan débil, entonces ello impide otorgarle el efecto de extinguir o gravar la propiedad de un tercero, ajeno al deudor, pues
no pueden crearse “derechos” (definitivos e
irrevocables) cuyo sustento apenas es una
decisión tomada por urgencia. Por tal razón,
el embargo no es “derecho”, ni podría serlo,
sino acto de ejecución, que por tal motivo
sufre de una debilidad intrínseca, pues se
dicta sin contradictorio, a solo pedido del
acreedor y sin certeza sobre la titularidad
del bien afectado11, por lo que es imposible
que sobre esa base material y jurídica tan
pobre se construya un derecho definitivo e
irrevocable.
Esta situación se justifica por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de
ejecución (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este último caso no se dilucida derechos. Solo metafóricamente
podría decirse que “no se piensa, se actúa”, lo que viene desde muy antiguo: “En ningún caso podía el actor tomar por
su cuenta los bienes del condenado, sino a través de la actuación del órgano judicial. Una vez formulada la petición del
demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes
del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones
de la ejecución”: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano. Pignus
in causa judicati captum. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 85.
9 MONDÉJAR PEÑA, María Isabel. “El sistema español de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles”. En:
VV.AA. Temas actuales de Derecho Civil. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 733.
10 “La ejecución se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en sí, del cual queda excluida
toda indagación de fondo, que camina inexorablemente por su vía, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su
legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior (…) sobrevenga la orden de detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas”: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 156.
11 La finalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos, por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con
mayor razón, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no declara derechos ni los constituye, conforme lo reconoce toda la doctrina. Por ejemplo, uno de los más grandes teóricos del derecho procesal dice en forma simple pero contundente: “el proceso de ejecución no se ha creado para dar o quitar la razón a alguno de los litigantes, sino para procurar
la satisfacción de una pretensión”: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Traducción de Niceto
Alcalá-Zamora Castillo y Santiago Sentís Melendo. Tomo II, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 548.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
La debilidad natural de las medidas judiciales ejecutivas –consistente en su carácter de
acto dictado con conocimiento superficial
de los hechos– se compensa o equilibra con
el mecanismo procesal destinado a advertir de ese error, que no es otro que la tercería12. Lo contrario implicaría una solución
irracional: el juez se equivoca por haberse
guiado por meras apariencias, al no contar
con el necesario debate dialéctico entre las
partes enfrentadas, no obstante, se le negaría
al interesado la posibilidad que ese mismo
juez corrija su error, pues el resultado concreto sería que el embargo, una vez inscrito,
no podría alterarse bajo ningún concepto13.
La posición contraria, por la cual se sostiene
que el embargo deba mantenerse en agravio
de la propiedad ajena, por más patente que
sea la errata en la cual haya incurrido el juez
para ordenar su traba, representa claramente
una interferencia sobre la propiedad ajena
originada por causa extraña, anómala y arbitraria, sin justificación alguna14, pues si tal
derecho tiene carácter fundamental, entonces la grave perturbación que sufre el propietario (embargo indebido) solo podría permitirse excepcionalmente si hubiese algún
principio o bien constitucional de tipo contrario, de la misma importancia, que debiera
protegerse en el caso concreto (ponderación), pero en este caso ni siquiera existe un
valor contrapuesto.
Este es el fundamento decisivo por el cual el
embargo debe ceder frente al derecho de propiedad acreditado de forma suficiente, aun
sin inscripción, pues una medida superficial
del juez no puede oponerse a la propiedad,
que tiene valor de prerrogativa fundamental
(art. 70 de la Const.) y de derecho humano
(art. 21 Convención Americana sobre Derechos Humanos). La Constitución consagra la inmunidad de la propiedad (“inviolable”), es decir, el orden jurídico rechaza
las interferencias ilegítimas contra el titular
del derecho, lo que ha sido reafirmado por
reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, Exp.
N° 5614-2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007AA/TC). En tal contexto, la propiedad no
puede ser tan débil que una resolución
judicial sumaria, sin contradictorio ni certeza, pueda sobreponerse a ella. Ello implicaría una conclusión claramente absurda,
como la de los extremistas registrales que
sostienen que las falsificaciones pueden despojar al verus dominus. En la misma línea
protectora se encuentra nada menos que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
12 “El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas”:
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “Oponibilidad de los derechos manifiestos al embargo y remate de inmuebles”.
En: Revista Jurídica del Perú. N° 145, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2013, p. 206.
13 Esta es la razón de fondo por la cual la tercería sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata
de un medio teóricamente sumario (proceso rápido de cognición) para corregir medidas dictadas por el juez en forma
superficial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, ¿cómo una hipoteca
va a levantarse por una tercería? El embargo es la medida superficial de un juez que se limitó a reconocer la existencia de
un crédito, pero en el que no se discutió la propiedad de los bienes del deudor; en cambio, la hipoteca es un hecho sustancial (derecho real) adquirido bajo la confianza del registro, por lo que su extinción requiere de otro hecho sustancial, como
la nulidad del título o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera corrección de un error (al trabar el
embargo) como hace el juez en la tercería. ¿Puede igualarse un hecho procesal con ese déficit intrínseco con un hecho procesal? Lamentablemente en nuestra “doctrina” se opina sin conocer los fundamentos profundos de las instituciones jurídicas, como hace sin ruborizarse: PASCO ARAUCO, Alan. “La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98.
14 La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor es una constatación obvia que se ha denunciado en todas las
épocas: “el emperador Zenón (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es más grave, no solo para las leyes, sino contrario
a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohíbe perpetrar esas iniquidades”: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo … Ob. cit., p. 146.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de
fondo del 07/09/200415, cuya doctrina establece que el título de propiedad preexiste a la
inscripción, por lo que un mandato judicial
arbitrario debe anularse cuando se acredita
el derecho del titular conforme a las reglas
civiles.
La tesis del embargo como “derecho” es inaceptable desde una perspectiva filosófica,
pues el juez no puede “crear” derechos sobre
bienes desde la nada, con medidas preventivas o superficiales16, por puro arte de magia,
pues se trata del “amo de las libertades y de
las riquezas”, por lo que no puede inventar
titularidades ficticias por el solo hecho de
equivocarse al embargar bienes de terceros17,
en tanto su función es la tutela de los derechos que ya preexisten y, con ello, remediar
injusticias y reponer la legalidad18, pero no
crearlos sin base.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional ha reconocido en forma reiterada que
el “el error no genera derechos” (STC Exp.
N° 01254-2004-PA/TC y N° 02247-2011PA/TC), lo cual significa, en este caso, que
el error del juez, al momento de trabar un
embargo sin previa declaración de certeza,
no puede generar derechos definitivos, por lo
que el remedio para lograr la reversión de tal
injusticia es la tercería de propiedad.
15 “219. Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden
tener algún derecho sobre el bien”; pero el embargo no es un “derecho sobre el bien”, ni puede serlo, conforme se explica
en el texto principal.
16 AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conflicto entre el embargo y la propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica, N° 149, Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: “La oponibilidad deberá estar dada por la publicidad
que se le da a la relación jurídica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al registro”; lo que
constituye un mayúsculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es “derecho”. Por el mismo argumento hay que rechazar la desacertada frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. “La naturaleza de la anotación de embargo, y el sentido del
principio de inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 162, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2012, p. 248, cuando sostiene: “hay base para afirmar la naturaleza real de la anotación de embargo”
(¿de derecho real?).
17 Los extremistas registrales, a pesar de su talante ultraliberal, y sin darse cuenta de ello, proponen que el juez despoje a los
particulares de sus derechos mediante una orden dictada de manera superficial, o preliminar, con lo cual terminan consagrando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situación, sin
proceso ni garantías contra el titular afectado, es decir, el juez “crea” la propiedad a través de un embargo, por lo que se
regresa al Estado despótico de Hobbes, basado en la voluntad omnímoda del soberano, en este caso del juez. Es evidente,
pues, que la congruencia filosófica no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos liberales para terminar construyendo un Estado sin libertad, en la que los jueces expolian los derechos sin proceso mediante resoluciones superficiales
de ejecución, sin previa declaración de certeza.
18 En este punto cabe mencionar una “curiosa” sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/06/2011,
Exp. N° 51352-2007 (ponente: Martínez Maraví) en la cual se hacen sorprendentes (y erradas) afirmaciones, que parecen copiadas del texto de un extremista registral: “la demanda de tercería de propiedad que corre a fojas 31 solo puede
entenderse como una pretensión que se formula bajo la afirmación que el demandante es el verdadero propietario de tales
inmuebles; de lo que se colige que para resolver el presente conflicto resultaría indispensable que el juez establezca previamente si el actor es realmente el verdadero propietario –valga la redundancia–, para luego recién poder decidir si le asiste
o no la razón en cuanto a su pretensión (…) la presente deviene en improcedente por falta de interés para obrar, por cuanto
en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de
aplicación lo dispuesto en el artículo 2013 del Código Civil” (7º considerando).
En resumen, se sostiene que “el verdadero propietario” es el inscrito, y como el tercerista no inscribió, aunque su título
sea de fecha anterior al embargo, entonces “no es verdadero propietario”. Con este argumento –francamente insólito–, el
embargo se convierte en “derecho” protegido por la apariencia del registro, aunque se funde en un mandato ejecutivo dictado en forma superficial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien al deudor; pese a esta debilidad connatural del embargo, empero todas las tercerías inmobiliarias serían improcedentes por el sencillo motivo que el tercerista
no está inscrito; por tanto, bajo esta “lógica” el juez es un subordinado del registro quien es el que hace “verdaderos propietarios”, lo cual olvida que en el Estado Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos (art. 139 de la
Const.) y las inscripciones son meras apariencias (art. 2013 del CC); pero lo peor de todo es que se contraviene la Constitución (se despoja a un propietario sin proceso), la ley (las normas procesales de tercería son inservibles) y hasta el sentido
común (se reenvía al tercerista a un proceso de “mejor derecho de propiedad”, pero ello olvida que en este caso nadie discute la propiedad, pues el deudor no la defiende en cuanto no es el propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Comentario relevante
te
del autor
Si se admite que el propietario no inscrito queda afectado sin más con el
embargo, y que la tercería es improcedente de plano “por no haber inscrito su título”, entonces resulta que el
mandato superficial del juez ha despojado automáticamente al titular de un
derecho fundamental, sin proceso y
sin derecho de defensa.
En conclusión, el embargo es una medida
ejecutiva, pero no un derecho19, que se dicta
sin certeza ni declaración sobre la titularidad
del bien afectado, por lo que resulta imposible que con ese grado de superficialidad se
pudiese despojar la propiedad de un tercero
(art. 70 de la Const.)20. Lo contrario implicaría que el embargo es un curioso “derecho”, nacido por obra de un juez casi a ciegas, sin conocer plenamente los hechos, y a
pesar de ese defecto de origen, paradójicamente se convertiría en un “derecho inatacable” de origen judicial, por encima de la propiedad que es derecho constitucional (art. 70
de la Const.) y derecho humano (art. 21 de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
2. Segundo argumento: el embargo es
medida ejecutiva que recae sobre
bienes del deudor, y no de terceros. En caso contrario, se afectarían los derechos constitucionales
de propiedad y al debido proceso
Sobre la hipótesis conflictiva, debe recordarse que por propia definición el propietario afectado con el embargo no es parte del
proceso ejecutivo, pues justamente se trata
de un “tercero”; en tal contexto, y dentro de
los cánones de nuestro desarrollo jurídico,
es absurdo pensar siquiera que una persona
pueda ser despojada de lo suyo sin habérsele
citado, oído y vencido en juicio. En efecto,
si se admite que el propietario no inscrito
queda afectado sin más con el embargo, y
que la tercería es improcedente de plano “por
no haber inscrito su título”, entonces resulta
que el mandato superficial del juez ha despojado automáticamente al titular de un derecho fundamental, sin proceso y sin derecho
de defensa.
Una situación como la descrita es contraria a los cánones más elementales de lo que
hoy se conoce como Derecho Justo, pues
tanto, el único propietario es el tercerista, entonces, ¿para qué se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un
solo propietario?). Cómo no podía ser de otra forma, esta decisión fue anulada por la Corte Suprema a través de la Casación N° 3321-2011-Lima, de 30/05/2013: “Quinto: Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la
demanda de tercería partiendo de la premisa que a través de dicho proceso debe acreditarse un derecho de propiedad ajeno
a todo cuestionamiento, criterio que no corresponde a lo regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil”. Esta frase
de la Suprema es muy suave, y hasta diplomática, frente al desastroso argumento de la Sala Superior.
19 De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que pretenden resolver el tema con el simple conflicto de “situaciones jurídicas de ventaja” que debe favorecer al inscrito de buena fe. En tal sentido: MERINO ACUÑA, Roger. “Propiedad no inscrita versus embargo inscrito”. En: Actualidad Jurídica. N° 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 55,
quien se olvida que el embargo no es una situación jurídica sustancial, sino un mandato judicial dictado sin certeza, por
lo que no puede constituirse en un “derecho definitivo” que enfrente a la propiedad. El propio extremista registral NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el embargo carece de sustantividad, o sea no es “derecho”, no
obstante, ignora o pretende ignorar la consecuencia obvia que se deriva de tal premisa.
20 “La tercería de propiedad es una figura jurídica estrictamente de carácter procesal” (Casación N° 1405-2005-Cusco, de
07/11/2006), que sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su objeto es “levantar embargos (ilegítimos)” (Casación N° 1882-1997-Cajamarca, de 20/05/1998); es más, “la tercería de propiedad se constituye como una
medida ex post, es decir, destinada a restaurar una situación arbitraria” (STC Exp. N° 8231-2006-PA/TC, de 20/04/2007).
En tal sentido, es obvio que un error procesal no puede “crear” derechos.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
contraviene el orden público nacional e internacional, en cuanto existe absoluto consenso
respecto a la relevancia del debido proceso
en todos los órdenes, y sin excepciones21. En
efecto, el proceso es el instrumento racional
y civilizado para dilucidar derechos o intereses contrapuestos. Quiérase o no, es el mecanismo jurídico más elaborado para tratar de
alcanzar la verdad y, con ello, la justicia, por
lo cual se establece un conjunto de garantías
institucionales que coadyuvan a dicho propósito. El proceso, por tanto, es el medio
para lograr el fin de la justicia22.
Pero, ¿cuáles son esas garantías esenciales
que delinean el debido proceso?
La primera garantía es la dialéctica (tesis,
antítesis, síntesis), es decir, el proceso reúne
a dos partes que se enfrentan en igualdad
de condiciones (“de armas”) para contraponer sus posiciones, argumentos y pruebas, lo
cual facilita alcanzar la verdad, pues oír una
sola versión, sin contrastación, es el camino
más simple para equivocarse. Esta garantía presupone varias condiciones: derecho
a ser informado de la pretensión ajena o de
la imputación; contar con tiempo y medios
suficientes para preparar una defensa adecuada; ser oído en audiencia o en cada alegación de la parte contraria.
La segunda garantía es contar con un procedimiento sometido a reglas públicas,
preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la
igualdad y contradicción.
La tercera garantía es contar con un tribunal
imparcial, pues de nada vale la dialéctica si
el resultado ya está preparado de antemano,
“conversado”, lo cual implicaría que la bilateralidad y confrontación de ideas y posiciones sea una burla, pues diga lo que diga una
de las partes, nada cambia.
La cuarta garantía es que la decisión sea
motivada en forma suficiente, adecuada,
racional, conforme a los hechos y el derecho;
es decir, que la autoridad o el juez expresen
los argumentos que justifican la decisión.
La quinta garantía es que la decisión del tribunal sea susceptible de revisión por una instancia superior, con lo cual se pueda corregir
el eventual error cometido.
El proceso judicial es un instrumento de
justicia, que permite confrontar posiciones
en forma igualitaria, civilizada, racional,
con reglas claras, que luego de escuchadas
ambas partes, exige que el juez (imparcial)
emita una decisión argumentada que, no
obstante, puede ser revisada. Nótese, pues,
que las garantías institucionales del proceso
tratan de alcanzar la verdad y la solución
justa de la controversia, y aunque siempre
es posible el error, no obstante, este trata de
minimizarse. Por tanto, el debido proceso
21 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, esto es, se imponen a los
Estados en forma obligatoria, aun sin tratado, lo que se explica en la siguiente cita: “En el Derecho Internacional, por ejemplo, se reconoce también la existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de
haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razón es que las normas de este tipo caracterizan un sistema
jurídico, lo hacen tal, lo definen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte
en un instrumento de pura opresión o coacción, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Según el artículo
53 de la Convención de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica
del interés jurídico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y están por encima de la voluntad de los propios Estados. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuentran positivizadas”: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens
según la jurisprudencia interamericana”. En: VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2009, pp. 24-27.
22 TARUFFO, Michele. “Ideas para una teoría de la decisión justa”. En: Íd. Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre
la justicia civil. Traducción de Beatriz Quinteros, Editorial Temis, Bogota 2006, p. 203.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
no es un simple tema adjetivo o formalista
del que pueda prescindirse tan fácilmente,
pues la justicia necesita conocer la verdad,
y el instrumento para ello son las reglas del
debido proceso23. Si falla esto último, entonces existe el grave riesgo que la decisión
jurídica sea incorrecta, pues no se permite
conocer los hechos dentro de ciertos márgenes de razonabilidad, igualdad y dialéctica,
con lo que no se permite subsumir o ponderar adecuadamente para la recta aplicación del derecho. Sin verdad no es posible
lograr la justicia.
Téngase en cuenta que toda persona tiene
el derecho a ser oída cuando se dilucida
un derecho suyo, lo que presupone tomar
conocimiento del proceso en el cual se discuten sus intereses, pues, en caso contrario,
no se cumple el ideal de justicia que se manifiesta en la igualdad de armas, que permite
la bilateralidad y la contradicción. La doctrina moderna sobre el proceso señala que
la audiencia en justicia es “la carta magna
el procedimiento”, y, por ello, la importancia sustantiva del emplazamiento y de las
notificaciones 24. Esta audiencia debe ser
suficiente y adecuada, y para ello el juez
tiene la obligación de verificar si el oponente
ha estado realmente informado para proponer su defensa25. En buena cuenta, un proceso no es justo cuando un derecho se determina sin darle audiencia a la persona que
tiene un interés en la prerrogativa afectada.
En suma, la posición que pretende convalidar el embargo ilegítimo en forma automática, pues la tercería es improcedente de
plano, constituye una situación clamorosa
de afectación al debido proceso del propietario, pues con ello se liquida su derecho sin
proceso previo (art. 139 de la Const.), en
cuanto el mandato de embargo perjudicaría la propiedad de la persona no deudora,
sin posibilidad de tercería, por el solo hecho
de la inscripción del embargo, con lo cual
este no podría revertirse. En este contexto,
debe recordarse la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la
cual la falta de tutela judicial no solo implica
la vulneración de las garantías procesales,
sino también la del derecho sustancial (propiedad) que precisamente no ha podido ser
defendido por ausencia de proceso26.
23 Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una valiosa doctrina por la cual individualiza este concepto mediante el análisis de sus aspectos esenciales, según expone ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea.
“El derecho de acceso a la justicia (…)”. Ob. cit., pp. 20-21: i) Derecho a ser oído, siempre que esté en cuestión la determinación, afección o garantía de un derecho, de cualquier tipo. Por tanto, se trata del derecho a contar con los mecanismos judiciales suficientes e idóneos para tal efecto; ii) Derecho a contar con las herramientas eficaces para la solución de
las controversias y la sanción de delitos; iii) Derecho a un recurso efectivo para la protección de los derechos humanos;
iv) Derecho a un tribunal independiente e imparcial; v) Derecho a contar todas las posibilidades de preparar una defensa
en igualdad de condiciones; vi) Derecho a obtener una solución en el plazo razonable.
24 MORELLO, Augusto. Constitución y Proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales. Librería Editora Platense,
La Plata 1998, p. 37.
25 Ídem.
26 La Corte Interamericana ha señalado que el órgano judicial también puede violar el debido proceso de los propietarios,
lo que no solo afecta las garantías judiciales que reconoce la Convención Americana (art. 8), sino también la propiedad
que no puede defenderse (art. 21); en efecto, las resoluciones judiciales dan lugar a vulneraciones ilegítimas de la propiedad cuando el proceso encubre o es el disfraz de un acto arbitrario proveniente del Estado. Textualmente se sanciona la
siguiente doctrina: “La Corte observa al respecto que cuando un proceso se ha realizado en contravención de la ley, también deben considerarse ilegales las consecuencias jurídicas que se pretenda derivar de aquel. Por consiguiente, no fue adecuada la privación del uso y goce de los derechos del señor Ivcher sobre sus acciones en la compañía, y este Tribunal la
considera arbitraria, en virtud de que no se ajusta a lo establecido en el artículo 21 de la Convención”: Sentencia de fondo
del 6 de febrero de 2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, 130º fundamento. Pues bien, eso mismo acontece si se
pretende embargar bienes de terceros para la ejecución de una deuda ajena, pues la falta de tutela judicial no solo vulnera las garantías del debido proceso, sino también el derecho sustancial desprotegido.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Alemán también se ha pronunciado, en la sentencia de la Primera Sala del 7 de
diciembre de 1977, que la garantía de la propiedad no solo se manifiesta en el derecho sustancial, sino también en el
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
3. Tercer argumento: el registro no protege embargos trabados en bienes
extraños al deudor, aunque este se
mantenga como titular aparente
A ========= B ======== C
titular aparente
(propietario registral)
titular real
acreedor
(Propietario
(embarga el bien de
no inscrito que
A, que es el
le compró al Sr. A) titular aparente)
3.1. El supuesto problemático
Es menester recordar la hipótesis conflictiva: A es acreedor de una obligación que
tiene como deudor a B, que si bien es insolvente, empero, en el registro mantiene una
titularidad aparente sobre un determinado
inmueble, aunque en realidad hace mucho
tiempo ya lo había enajenado a C, quien es
el propietario actual, pero no inscrito. En tal
contexto, A obtiene un embargo contra el
inmueble que en apariencia pertenece a su
deudor B, pues sigue inscrito como titular,
y ante lo cual C plantea una tercería de propiedad basándose en el título adquisitivo de
fecha anterior.
Este problema recurrente ha motivado que
los extremistas registrales señalen que el
acreedor embargante merece protección
registral porque inscribió su derecho bajo la
confianza de que el obligado o deudor era el
titular registral, en consecuencia, “el Derecho no puede desconocer la fuerza de la apariencia”, y por ello debería merecer tutela la
posición del embargante27.
La doctrina jurídica de tutela de la apariencia implica que el sujeto confía en una situación objetiva en la cual deposita su plena
confianza, y sobre cuya base se perfecciona
un acto de adquisición. El esquema es el
siguiente:
3.2. Modos de adquisición de la propiedad
El sistema legal reconoce que los derechos
se trasladan entre personas, por medio de
diversos hechos jurídicos que la ley reconoce
con tal fin. Entre esos hechos, denominados
“modos de adquisición de la propiedad”, se
encuentran el contrato de transmisión (no
todos los contratos producen ese efecto) –a
veces sumado con la tradición–, la sucesión
hereditaria, la accesión, la apropiación y la
usucapión, entre otros.
Los modos derivados son aquellos en los
que se produce un acto de transmisión del
derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da y
el otro recibe. En tal caso, la adquisición de
la propiedad, por ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del
derecho; en caso contrario, uno nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el viejo
adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da más
derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son
aquellos en donde el sujeto se convierte en
titular por encontrarse en la hipótesis que la
norma reconoce como causante del efecto
adquisitivo, sin que el anterior propietario
procesal: “Esta garantía tiene por objeto asegurar la existencia concreta de la propiedad en manos del propietario. A ella le
ha sido atribuida constitucionalmente la función de garantizar al portador del derecho fundamental un espacio libre en el
ámbito de los derechos patrimoniales y permitir al particular, por tanto, la posibilidad de desarrollar y estructurar su vida en
forma responsable. Esa función garantista influye no solo la estructuración del derecho patrimonial material, sino que también afecta el respectivo derecho procesal. Por consiguiente, se deduce directamente del artículo 14 de la Ley Fundamental el deber de garantizar una protección legal efectiva en caso de intervenciones en ese derecho fundamental. Esto incluye
el derecho a un “proceso justo”, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal pertenece a las
características esenciales del principio del Estado de Derecho”: SCHWABE, Jürgen (Comp.). Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Traducción de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz. Konrad Adenauer Stiftung,
México 2009, p. 408.
27 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 86.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno
legal de transmisión (dar y recibir). El caso
más frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular
adquiere por sí mismo, por el solo hecho de
poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión.
Las adquisiciones originarias operan ex
novo, pues el titular estrena el derecho en
forma novedosa, sin vinculación alguna con
el anterior propietario. En este ámbito no
interesa la regla nemo plus iuris pues no
existe acto de transmisión del primigenio
titular hacia el nuevo adquirente, en tanto
este adquiere el derecho por su propia actividad, sin vinculación causal alguna con el
anterior propietario; por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento de
la cadena del dominio, esto es, una especie
de línea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia en determinado
punto, mientras el nuevo titular lo comienza
desde “cero”, sin relación con el pasado.
En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario precedente, pues el dominio igual se adquiere por
el nuevo titular, sin vinculación con el anterior dueño, sea quien fuese. Por tanto, se trata
de un mecanismo absoluto de adquisición de
la propiedad, pues opera por sí solo, con el
Comentario relevante
te
del autor
La tutela de la apariencia es una
figura de carácter excepcional, pues
su generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por
tanto, solo puede protegerse al tercero
de buena fe cuando se agrega la culpa
del titular primigenio que ha originado
la situación de apariencia, lo cual sirve
para engañar al tercero.
solo cumplimiento de los presupuestos que
la configuran, de manera independiente y
sin relación alguna con el titular previo. La
historia previa del dominio pierde sentido
frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe
como nuevo titular sin relación con lo anterior, por tanto, se impone sobre cualquier
título que hubiese existido en el pasado.
Por el contrario, las adquisiciones derivadas están condicionadas a la existencia del
derecho en la cabeza del transmitente, por lo
que se trata de un mecanismo relativo y condicionado, que no solo exige título válido y
eficaz, sino la titularidad del cedente. Esa es
la razón por la cual las adquisiciones originarias, de carácter absoluto y definitivo, se
imponen siempre a las adquisiciones derivadas, de carácter condicionado28.
28 Los extremistas registrales ignoran que hasta en los Estados Unidos la usucapión vence al título registrado. He aquí el revelador párrafo: “Si A obtiene un título por usucapión frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe,
¿quién será el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A
no aparecerá. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripción registral, debiera ser P
quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapión. P debe proteger su derecho frente a la usucapión inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigación. Si alguien que aparentemente no
tiene ninguna conexión con el futuro transmitente está ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si
ese ocupante tiene una acción por usucapión. Si ha transcurrido el plazo de usucapión, la venta que realice el propietario
inscrito no será válida. Si el plazo de usucapión todavía no ha transcurrido, el propietario inscrito deberá echar al poseedor-usucapiente para poder ofrecer un título válido: recuerde que nadie desea adquirir problemas”: MERRIL, Thomas W.
y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de América. Traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013, p. 233. Frente al contundente comentario de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard, ¿qué dirán los amantes de la “seguridad
jurídica vacía”, de la pura apariencia, de la reducción de costos de transacción y del mito de la publicidad como solución
a todos los males, frente a la clara posición del derecho estadounidense?
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
3.3. Modos derivados de adquisición de la
propiedad sufren excepciones por la
doctrina de tutela de la apariencia
Los modos derivados de adquisición de la
propiedad tienen como premisa que el derecho de propiedad se traslada de un sujeto
a otro en relación causa-efecto, por tanto,
solo cuando el primero es titular del derecho entonces logra transferirlo eficazmente
al segundo, en caso contrario, nada transmite. En ambos casos, se aplica la regla
general nemo plus iuris, esto es “nadie da
más derecho del que tiene”, nacida de la pura
lógica y de la ordenación justa del sistema
patrimonial.
No obstante, en algunos casos el transferente
no es propietario del bien, empero la apariencia hace suponer que se trata del verdadero
titular, lo cual engaña a un tercero de buena
fe. El profesor italiano D’Amelio lo expresa
de la siguiente forma:
“En el mundo jurídico el estado de hecho
no siempre corresponde al estado de
derecho; pero el estado de hecho, muchas
veces y por consideraciones de orden
diverso, merece el mismo respeto que
el estado de derecho y, en ciertas condiciones y con relación a ciertas personas, produce consecuencias no diferentes
de las que derivarían del correspondiente
estado de derecho. Uno de estos casos
es la apariencia del derecho. Existen, en
efecto, situaciones generales por las cuales quien ha confiado razonablemente en
una manifestación jurídica dada, y se ha
comportado de acuerdo con tal manifestación tiene derecho a contar con ella,
aunque la manifestación no corresponda
a la realidad”29.
Un ejemplo sirve para aclarar la hipótesis: A vende una computadora portátil a B,
pero aquel solo muestra la posesión como
apariencia de propiedad, lo que convence a
este último; empero, A no era el propietario, sino C. Se produce, así, un claro conflicto entre la verdad y la apariencia, que
a veces se resuelve a favor de esta última,
como consecuencia de la especial valoración
que el legislador hace del sujeto de buena
fe30. Si bien es injusto despojar al verdadero
domino C, empero también parece dramático
defraudar la buena fe de B. El artículo 948
del CC resuelve la cuestión con una solución matizada, sin extremismos, valorando
ambas posiciones jurídicas. En efecto, para
hallar una solución armoniosa es necesario
pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución
facilista en aras de la simple seguridad jurídica formalista. Si bien existe un “interés del
adquirente” (tercero) por consolidar la transmisión, empero, también existe un legítimo
“interés del propietario” para conservar el
derecho. En tal situación se produce un conflicto entre el verdadero titular y el tercero
de buena fe.
La doctrina ha advertido con toda razón
que el principio de la autonomía privada
impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio
de los titulares, pues ello implicaría subvertir las bases mismas del Derecho Privado en
cuanto se legalizaría sin más la extracción
impune de bienes sin el consentimiento del
propietario31. Es un sentimiento natural de
29 Cit. JORDANO BAREA, Juan. “La teoría del heredero aparente y la protección de los terceros”. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo 3, Fascículo 2, Madrid, julio-setiembre 1950, pp. 668-669.
30 GORDILLO CAÑAS, Antonio. La representación aparente. Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 470.
31 MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464, 1 del Código Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
la conciencia humana que nadie puede ser
despojado en forma arbitraria de su patrimonio; por tanto, la seguridad jurídica que
solo legaliza el despojo del verdadero titular
por razones exclusivamente formales constituye una regla de notoria e inaceptable injusticia, que no puede salvarse con frases retóricas como la “seguridad del tráfico” o “la
economía exige certeza”, entre otras. La
cuestión es mucho más complicada y exige
una adecuada ponderación32; por tanto, debe
rechazarse la ilusión óptica de “toda seguridad es justicia”, por lo que es necesario que
el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia con
el fin de buscar la mejor solución según las
circunstancias.
La circunstancia natural o normal es que se
imponga la realidad jurídica, esto es, que
se proteja al verdadero propietario, no obstante la existencia del tercero de buena fe,
cuya cadena de dominio se basa en un título
nulo, empero, en determinadas circunstancias excepcionales se valora de forma preferente la posición del tercer adquirente sobre
la del propietario. ¿Cuál es la razón de este
cambio en el interés de tutela? La razón es
simple: si la regla general es proteger al propietario inicial, pues su derecho es inviolable
(art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que
este propietario, por dolo o culpa, cause una
situación de apariencia significativa, como
un contrato simulado que da lugar a un titular aparente, producto del negocio viciado,
y que a su vez origine un tercero de buena
fe, como podría ser el comprador del titular
aparente, lo que genera la contraposición de
intereses entre el propietario y el tercero.
Por tanto, si bien el principio general es la
tutela del propietario inicial, pues este representa la defensa de una situación jurídica
legítima, empero, en el presente caso, por
ejemplo, tal solución es radicalmente injusta,
pues la actitud dolosa del propietario terminaría afectando a un tercero de buena fe que
confió en la apariencia de legalidad del contrato simulado. En tal contexto, en algunos
casos se impone la protección del tercero,
específicamente cuando el primero causó la
apariencia que hizo confiar al tercero para
fundar una adquisición supuestamente legítima. Entre ambas posiciones jurídicas, la
culpa o imputabilidad del propietario en
la creación de la apariencia es el elemento
clave para dilucidar los conflictos, en tal sentido, si el titular primigenio da origen a la
apariencia entonces debe ceder su derecho
ante la buena fe del tercero, como sanción
al culposo que no puede conservar el derecho. En caso contrario, esto es, si la apariencia se produce sin culpa del propietario
original, por ejemplo en el caso de las falsificaciones, entonces no hay razón para despojar a un titular inocente cuyo derecho se
encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada “garantía
de indemnidad” o de inviolabilidad (art. 70),
ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp.
N° 022-2007-AA/TC)33.
32 “Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurídicos, permite infligir insultos igualmente graves
a la dignidad humana, (…). La seguridad jurídica debería ser entendida, pues, como un dato fáctico que revela la existencia de un sistema jurídico eficaz en tanto sistema normativo, y que no añade al sistema que la genera valor moral alguno.
Su ámbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios ético-políticos”: GARCÍA MANRIQUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurídica. México, 2007, p. 278.
33 En el Perú, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en
un título falsificado. No obstante, esta interpretación del artículo 2014 del CC infringe directamente la Constitución,
pues desnaturaliza la garantía de indemnidad que protege la propiedad. La razón es simple: la única forma de despojar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creación de una apariencia que engaña a un tercero de
buena fe, por lo cual sería injusto beneficiar al negligente, por más propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
La tutela de la apariencia es una figura de
carácter excepcional, pues su generalización
implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo puede protegerse al
tercero de buena fe cuando se agrega la culpa
del titular primigenio que ha originado la
situación de apariencia, lo cual sirve para
engañar al tercero; en caso contrario, si no
hay culpa del propietario, entonces nada justifica el despojo del verus dominus, por lo que
en tal ámbito debe imponerse la realidad jurídica, esto es, la seguridad del propietario34.
3.4. La doctrina de tutela de la apariencia
y sus requisitos específicos
Los requisitos específicos para la protección
del tercero que se funda en la apariencia son
los siguientes:
i) Discordancia entre realidad y apariencia:
Un sujeto es titular real de un bien, pero
la apariencia indica que el propietario es
34
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otra persona35. Por ejemplo, A y B celebran un contrato con vicio de la voluntad –que debería llevar a su nulidad–, por
lo cual el verdadero titular es A, pero la
existencia del contrato hace que el titular
aparente sea B.
ii) La discordancia es imputable al sujeto
investido de la realidad (propiedad originaria): La única justificación para que
este titular sea despojado por el tercero es
que el primero haya ocasionado la situación de apariencia. En el caso estudiado,
el contrato vicioso genera un titular aparente B, que engaña al tercero C, empero
tal entuerto es causado por A, quien con
su error (culpa) desencadena una apariencia significativa36. La doctrina alemana
también conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por
la indemnización del Estado37.
de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la “seguridad jurídica”, sino el triunfo de la posición jurídica moralmente preferible, esto es, la aplicación de cánones de justicia material a través de una fuerte dosis de
argumentación racional. Sobre el particular, puede verse mi artículo: “Constitución y Principios Registrales”. En: Gaceta
Constitucional. Gaceta Jurídica, N° 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en Revista Jurídica del Notariado. Consejo General del Notariado, N° 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325).
En buena cuenta, la doctrina extremista ha terminado favoreciendo las falsificaciones y con ello a los propósitos del crimen
organizado.
“La protección a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurídica: las adquisiciones de buena fe implican, para el verdadero titular, la pérdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en
el registro como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenación surte
eficacia por la buena fe del adquirente”: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. Traducción de Wenceslao Roces, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 61.
CANARIS señala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que constituye un
hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento
de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un
acto de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, José
María. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.
“Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la pérdida de la apariencia registral
se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry,
WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado. Tomo II, 7ª edición,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta
por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la
pérdida.
Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para
lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva
en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de
indemnizar la pérdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del
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iii) La apariencia es la causa que ocasiona
la confianza del tercero: Con el mismo
ejemplo del acápite anterior, el titular
aparente B transfiere al tercero C, quien
actúa bajo la confianza que el derecho le
corresponde a B, es decir, la adquisición
de C toma como base la apariencia, sea el
registro, la posesión u otro elemento38.
iv) El tercero necesita buena fe: El tercero
C debe actuar con buena fe, esto es, con
desconocimiento de la discrepancia entre
realidad y apariencia, pese a su diligencia.
v) El tercero necesita título oneroso: El tercero C debe contar con un título oneroso,
pues solo se protege al que ha realizado
un sacrificio patrimonial, y no a quien
solo pretende asegurar un mero lucro a
través de acto gratuito.
En buena cuenta, nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea imputable tal consecuencia, sea porque originó,
permitió o toleró la situación de apariencia
que sirvió para engañar a un tercero que confió en ella. Es necesario que haya culpa del
titular originario (imputabilidad), pues solo
de esa forma se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón justificativa para que el
Derecho renuncie a la verdad, ni para que se
despoje a un titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución
mediante la denominada “garantía de indemnidad” (art. 70 de la Constitución: “la propiedad es inviolable”). En efecto, la inviolabilidad del propietario cede por efecto de
la propia culpa del titular que permite la
situación de apariencia39, y que da origen
a que un tercero incurra en error (común),
creyendo que el hecho aparente es real. En
tal contexto, la tutela del derecho cede por
efecto de otra cláusula constitucional que
prohíbe el abuso, pues, efectivamente, nadie
puede aprovechar su propia culpa o dolo para
perjudicar a tercero de buena fe40.
registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado
injustamente. Este error lo comete hasta un gran jurista (FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En:
Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Traducción de Leysser León, Lima,
2006, p. 206: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más
precisos, del titular del derecho subjetivo”), quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con
lo cual no se sabe por qué se le despoja, y además olvida que la “objetivación” de la apariencia, propio del mundo jurídico
germano, se justifica porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de ese país: “El hecho de que no se tenga en
cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
38 “La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a realizar un acto correspondiente a la apariencia
suscitada, calificado de ‘acto de disposición’ o ‘inversión de confianza’”: DE EIZAGUIRRE. Derecho Mercantil. Ob. cit.,
p. 238.
39 Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas hipótesis de
tutela de la apariencia: “predomina en la doctrina la corriente de interpretación del artículo 1051 del CCiv, según la cual en
las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas
sobre la base de una falsificación de la firma del enajenante o de la presentación al notario de documentos falsos (…), la
transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (por tanto)
los principios de la apariencia jurídica, de la protección a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinámica frente a la estática, deben ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna autoría y participación
–siquiera viciada– en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal víctima (Cámara Nacional Civil, Sala C, del
26 marzo de 1985)”: ob. cit., DE REINA TARTIÉRE, Gabriel. La Posesión. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104.
40 Los principios registrales son hipótesis concretas de protección de la apariencia, de ámbito excepcional y de aplicación
estricta, cuya finalidad es salvaguardar los actos de adquisición que se fundan en la confianza de uno, pero que se origina en la apariencia creada por culpa del otro. La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a través de la Casación
N° 695-99-Callao, del 22/07/2009, que los principios registrales –una manifestación más de la apariencia– se interpretan en forma restrictiva: “Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una demanda de
retracto, dirigiéndola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los cuales habían adquirido por compraventa el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los señores Ginocchio León, de los que la accionante era
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
3.5. La doctrina de tutela de la apariencia
es absolutamente inaplicable al acreedor embargante
El acreedor simple u ordinario es titular de
un crédito personal, lo cual significa que
carece de garantías reales, por tanto, cuando
se celebra el crédito, el acreedor no toma en
cuenta ningún bien específico o concreto del
deudor41; siendo así, si el acreedor simple o
quirografario no puede convertirse por arte
de magia en “tercer adquirente de un bien”,
cuando es evidente que el otorgamiento del
crédito no trajo aparejado la afectación de
bien alguno del obligado42; por tanto, cuando
el acreedor logra la inscripción del embargo
inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias judiciales, ordenándose la subrogación de la accionante en
el lugar de los compradores, y ante la rebeldía de los emplazados, el juzgado otorgó la correspondiente escritura pública
de sustitución de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma la accionante adquirió la propiedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido
bien por haberlo adquirido por compraventa de sus anteriores propietarios: doña Margarita Checya Alata y don Carlos Vargas Miranda, quienes registralmente aparecían con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar
su posición en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artículo 2014 del Código Civil consagra el principio de
buena fe registral, en el que para su aplicación deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adquirente lo haga a título oneroso; b) Que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico
del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su
derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan
el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un
derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en tal tráfico puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por
ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para
ser alegado debe cumplir con los requisitos señalados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de
los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho resulte oponible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisión o resolución del derecho de quien se lo otorgó. Sexto:
Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de
subrogación, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da origen, quedando subsistente dicho contrato, subrogación que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso personal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cualquiera (…). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo
rescinde ni lo resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al derecho nacido por vía de retracto, lo que se corrobora con la exposición de motivos oficial del Código Civil, cuando afirma
que: ‘el propio texto del artículo 2014 no establece que la adquisición por medio del registro enerva una acción de retracto,
situación que sí extiende a un contrato que padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que no aparece en el registro’ (exposición de motivos oficial del capítulo del derecho de retracto en el Código Civil, en el diario oficial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, página número 45); y tal posición se explica por cuanto tras el retracto existe
un interés público, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad privada. Sétimo: Que siendo
preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensión reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una
interpretación errónea de la norma contenida en el artículo 2014 del Código Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido
no trae como consecuencia que la pretensión de nulidad de escritura pública, que en el fondo es una pretensión de nulidad
del acto jurídico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Checya Alata y su cónyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto lícito;
sin embargo, el inciso segundo del artículo 1409 del Código Civil señala claramente que la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garantía o embargados sujetos a litigio por
cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensión indemnizatoria, determinar si en autos se ha acreditado o no la
causación de daños, no es objeto del recurso de casación, porque habría que analizar el material probatorio” (Finalmente,
la Corte declaró fundada la demanda de reivindicación, e infundada la de nulidad de acto jurídico e indemnización).
41 “Con esta expresión se indica, de modo tal vez más directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deudor aseguran una ‘garantía genérica’ del crédito: donde ‘garantía’ significa posibilidad de satisfacerse en caso de incumplimiento, y ‘genérica’ significa que el acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho de
proceder a la ejecución forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre en el patrimonio del deudor”:
ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 354.
42 El crédito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de créditos no se ordenan entre sí conforme al principio de prioridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los demás acreedores. Esta situación no se modifica aun cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos
de insolvencia dirigidos a la ejecución ordenada del total de los créditos. No obstante, el ordenamiento jurídico reconoce
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
–y eso ocurre mucho después de la concesión del crédito–, es evidente que la adquisición de su derecho (crédito) no pudo tomar
en cuenta el registro, pues la obligación no se
garantizó con bien alguno.
Comentario relevante
te
del autor
El registro protege a los terceros que
adquieran bienes (o derechos sobre
bienes) confiados en la publicidad
registral; por el contrario, el acreedor es titular de un crédito basado en
la solvencia personal del deudor, y no
adquiere bienes registrados, por lo
que es lógicamente imposible que un
registro de bienes proteja a un acreedor que no adquirió bienes.
Es menester recordar que la concesión del
crédito personal, sin garantías, se otorga
en función a la solvencia personal del deudor, y no con sus bienes concretos; por
tanto, si luego ese deudor no cumple su promesa, entonces el embargo se constituye en
una medida judicial de última hora, que no
influyó en el otorgamiento del crédito. En
otras palabras, si el acreedor otorgó un préstamo al deudor, sin utilizar el registro, ni
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45
46
interesarle bien alguno que estuviese inscrito
a su nombre, entonces no puede ampararse
en principio registral alguno. Por lo demás,
aun cuando el acreedor logre con posterioridad la inscripción del embargo, empero,
lo concreto es que dicho crédito no nació
amparándose en el registro, ni por la inscripción de la medida judicial, cuyo origen
es muy posterior.
En buena cuenta, el crédito simple permite
al deudor la libre gestión de su patrimonio,
pues no le pone trabas a las enajenaciones
a favor de terceros, a diferencia de lo que
ocurre con el crédito con garantía real, que
vincula la deuda con un bien concreto43. En
el primer caso, al acreedor no le importó
el registro pues dio un crédito personal sin
vincularlo a bien específico, por tanto, si el
acreedor no utiliza el registro para adquirir un derecho –pudiéndolo haber hecho–
entonces no puede ampararse en ese mismo
registro que antes había despreciado44. Por
el contrario, en el segundo caso, el acreedor
adquiere la garantía real según la información del registro, se sustenta en él, confía en
la apariencia, y esa misma confianza puede
salvarlo finalmente para fundar una adquisición a non domino. En consecuencia, ambas
son dos hipótesis radicalmente distintas y
entre ellas no cabe la analogía. No hay igual
razón y, por ende, no hay igual derecho45. La
misma situación se presenta con los llamados “acreedores fortuitos”46.
en ciertos casos excepciones, a través de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores ya
sea sobre todo el patrimonio del deudor, o sobre bienes determinados: DÍEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y prelación de créditos: teoría general. Editorial Reus, Madrid, 2006, pp. 12-13.
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 113.
Hasta los registradores españoles, normalmente extremistas, reconocen que el embargo inscrito no produce garantía
registral a favor del acreedor, pues se limita a evitar que un tercero pueda adquirir un inmueble libre de gravámenes por la
falta de inscripción del embargo. Así: ARNÁIZ RAMOS, Rafael. “La anotación preventiva de embargo en la Ley española
de enjuiciamiento civil”. En: Actualidad Jurídica. N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2002, p. 68.
Así se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que consiste en igualar (por analogía) la posición jurídica de este con el acreedor hipotecario: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit.,
p. 85 (nota 60).
Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito de un edificio, pero en
realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal contexto, el edificio se cae y ocasiona serios daños
al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por caída del edificio regulada en el artículo 1980 del CC. Pues
bien, C no puede considerar que su derecho (crédito por daño extracontractual) se adquiere por la confianza en que A es el
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Por su parte, el extremismo sostiene que el
acreedor personal, sin garantías, igual debe
ser protegido por la apariencia del registro47,
como si fuese “tercer adquirente” de un bien,
a pesar de que el crédito no estuvo vinculado con bien alguno. Esta sorprendente afirmación constituye el más claro ejemplo
de argumento que supera lo insólito48. En
efecto, nadie discute que un deudor quirografario mantiene la gestión de su patrimonio, a diferencia del deudor vinculado con
un bien en garantía, pues el primero se rige
por la regla de libertad, mientras el segundo
por la de sujeción. No obstante, si ahora el
crédito personal genera tutela de la apariencia sobre bienes, a pesar de no vincular bienes, entonces el deudor quirografario se regiría por el principio de sujeción, pero no sobre
un bien específico, sino sobre todo su patrimonio existente al momento de recibir el crédito, que a partir de ese momento quedaría “afecto” al pago de la deuda, aun cuando
se traspasen a tercero, con la única salvedad
que el nuevo adquirente inscriba su derecho
para extraer el bien de la “apariencia”. La
consecuencia de esta curiosa postura es que
la diferencia entre el deudor personal y el
deudor real se difumina, pues con solo firmar
un contrato, sin más, ambos tipos de deudores ya habrían “congelado” su patrimonio
47
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a favor del acreedor siempre que se mantenga la apariencia, pero con la particularidad que en cierto aspecto se da la paradoja que la obligación personal, que congela
todo el patrimonio, tiene mayor eficacia que
la obligación real, que congela un solo bien.
Esta tesis es simplemente inadmisible.
En tal sentido, debe recordarse que la apariencia implica que un sujeto confía en una
situación objetiva sobre la cual funda una
creencia honesta para perfeccionar la adquisición de un bien, es decir, “el tercero se
apoya para actuar en la información que se
ofrece oficialmente, en el acto o actos jurídicos realizados, o en la mera situación de
hecho”49. El registro protege a los terceros
que adquieran bienes (o derechos sobre bienes) confiados en la publicidad registral; por
el contrario, el acreedor es titular de un crédito basado en la solvencia personal del deudor, y no adquiere bienes registrados, por lo
que es lógicamente imposible que un registro
de bienes proteja a un acreedor que no adquirió bienes. En suma, el acreedor, y luego
embargante, adquirió su derecho sin tener en
cuenta al registro, sin tomarlo en consideración50, pues el crédito se otorgó con independencia de aquel, entonces no puede acudir a
sus normas protectoras.
propietario registral del bien, y ello por una razón muy simple: C no adquiere el derecho (a la indemnización) por acto de
voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de una obligación legal. Por tanto, resulta tan absurdo
considerar como tercer adquirente “registral” al acreedor que resulta de un daño extracontractual (acreedor fortuito), como
ocurre con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculación con bien alguno), pues ninguno de ellos adquirió el
derecho (de crédito) en relación con algún derecho inscrito en el registro, esto es, tomándolo como base porque se le consultó y se adquirió el derecho por tal mérito.
NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 110: “el acreedor suele otorgar el crédito en base a la información registral disponible
que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin
necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías”.
Ludwig Wittggenstein definía que los argumentos podían ser “sin sentido” o “absurdos”, en el entendido que los primeros
podían discutirse por su bondad lógica, aunque no llevaran a nada; en cambio, los segundos ni siquiera podían discutirse
por su contradicción interna. En este caso, el filósofo alemán se habría quedado corto.
BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.
Los extremistas creen que los principios registrales se aplican a la persona que simplemente “consulta” el registro, lo
que es absurdo, pues, en teoría, todos han consultado el registro por la presunción de conocimiento de las inscripciones
(art. 2012 del CC), lo que implicaría que los principios registrales se aplicarían a los inscritos y los no inscritos, en cuyo
caso, ¿para qué habría que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos inscritos, pues solo
el que acude al registro mediante una inscripción se beneficia con la protección (léase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC).
El que no inscribe derechos en registro, como es el caso del acreedor personal, obviamente no tiene la tutela del registro.
Eso es algo tan elemental que podría comprenderlo cualquier persona con un mínimo de sentido común.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Pero hay algo más, pues el artículo 2014 del
CC señala que la protección de la apariencia
solo opera en caso de “tercero que de buena
fe adquiere algún derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para
otorgarlo”, lo que obviamente no comprende
al acreedor personal, en cuanto este no ha
adquirido un derecho registrado, ni el deudor se lo ha otorgado voluntariamente, pues
el embargo surge por mandato judicial, y no
por “acto de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”. Esta es
la razón decisiva por la que la doctrina alemana sostiene con toda claridad que la fe
pública registral no abarca las situaciones
jurídicas legales, forzadas o judiciales, pues
el titular no adquiere por su confianza en el
registro, sino por mandato de autoridad. Lo
curioso es que los extremistas peruanos son
más extremos que los alemanes, pero si bien
eso podría implicar una simple anécdota51,
empero denota claramente la mediocridad de
nuestra doctrina.
Por tanto, si el acreedor personal (luego
embargante) no se subsume en la hipótesis
del artículo 2014 entonces no puede ampararse en la protección del registro, pero lo
contrario ocurre con el acreedor hipotecario que adquiere el derecho sobre la base
del registro e inscribe la garantía. Por estos
argumentos, conocidos desde hace mucho
tiempo, se ha concluido que el acreedor
embargante no es tercero registral:
“¿Se considerarán como terceros los
acreedores que no tengan un derecho real
sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo, ¿podrán
los acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cualquier manera
que no sea con hipoteca, pretender que
la enajenación o gravamen que no está
inscrito no pueda perjudicarles, y que
deben ser reputados como terceros para
los efectos de la ley? Nuestra opinión es
que no deben ser considerados terceros.
Verdad es que no han intervenido en el
Comentario relevante
te
del autor
Si el acreedor cobra elevados intereses, propio de un crédito personal, y
el deudor llega a ser insolvente, entonces aquel debe sufrir el riesgo que
asumió en forma voluntaria, el cual
consiste en que el deudor carezca de
bienes, por lo tanto, no cabe que un
acreedor personal pretenda igualarse
a un acreedor con garantía real.
No obstante, los extremistas no se rinden y sacan un nuevo argumento: “el principio de la apariencia es elástico” (NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), lo cual, obviamente, significa lo mismo que nada, pues se trata de una idea vacía, una
frase o fórmula simplemente demagógica de los que ni siquiera tienen la habilidad de la demagogia, pues con tal “argumento”, de valor nulo, entonces debería admitirse cualquier cosa para “asegurar las transacciones” en una nueva versión de
que el fin justifica los medios, por lo que todo el Derecho, toda la economía, toda la sociedad debe reducirse a “una inscripción”, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del registro entonces “ya ganó”, y si no inscribe, entonces “ya perdió”.
¡Qué triste visión del Derecho de los que piensan encerrar la vida en un libro estatal!; y la incoherencia llega al paroxismo
si tenemos en cuenta que neoliberales confesos pretenden anclarse en el Estado como supremo señor que decide quién es
propietario y desde cuándo, por medio de un registro público. Por lo demás, téngase en cuenta que el mundo posmoderno,
con derechos humanos, con Estado constitucional, con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitucionales normativos, con un poderoso órgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orientaciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple
conjunto de normas establecidas por un legislador único y que los jueces subsumen como autómatas; por tanto, en ese contexto, el Derecho no puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho más que
eso, por lo que remitimos, con más detalles, al acápite 2.3.8.
51 La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.
Ob. cit., Tomo II, p. 1078.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
acto o contrato; pero no debe perderse de
vista que todo lo que se establece en la
Ley respecto al conflicto de derechos que
puede haber entre varios, se refiere solo a
los derechos reales. La omisión en inscribir un derecho de esta clase en que incurre el adquirente, no induce a error a los
acreedores que no han creído que debían
exigir hipotecas, o que no han sido bastante previsores para buscar su seguridad
y completa garantía en las cosas en lugar
de confiar en las personas. (…) Por la
misma razón no podrá el que entabla un
juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda
simple, y obtiene embargo de una finca
que había sido vendida por su acreedor a
otro, aunque no haya inscrito su dominio,
pretender que el derecho de este legítimamente probado sea pospuesto al suyo que
no tiene el carácter de crédito real, sino el
de personal”52.
Otra importante opinión sigue la misma idea:
“El embargo anotado preventivamente
ha sido ordenado sobre la finca o derecho pensado que ello pertenecía al deudor, pues a su favor figuraba inscrita en
el registro esa finca o derecho. Pero el
registro sobre este particular ofrecía un
contenido inexacto, ya que en la realidad jurídica extrarregistral la misma finca
o derecho pertenecía a otra persona. Y
como el favorecido con dicha anotación
preventiva de embargo no tiene la consideración de tercero adquirente protegido por la fe pública registral, ya que,
al menos respecto de las adquisiciones
anteriores a la anotación, no es titular de
derecho real alguno de hipoteca, o asimilado a esta, de ahí que la expresada anotación preventiva de embargo practicada
adolezca de un vicio que puede conducir
a su cancelación”53.
Comentario relevante
te
del autor
Es usual achacar negligencia al propietario que no inscribe, pero también debe considerarse que el acreedor embargante es negligente, pues
no pidió en su oportunidad la constitución de una garantía real para convertirse en “tercer adquirente”, y se
conformó con un crédito simple o quirografario, es decir, permitió que el
deudor tenga libre gestión y disponibilidad de su patrimonio.
En suma, si el acreedor personal adquiere
el crédito sin vincularlo con bien alguno,
sea registrado o no, entonces obviamente
carece de protección registral pues nunca
“adquirió un bien”, y menos “bajo la confianza del registro”, que son los presupuestos
para la aplicación del artículo 2014 del CC.
La mejor doctrina distingue claramente entre
dos momentos de la vida del crédito: el “aseguramiento” por garantía específica (Deckung) y el posterior o sucesivo de “agresión”
(Zugriff) de los bienes54, por tanto, la hipoteca asegura el crédito desde su concesión
a través de la garantía del registro, mientras
52 Esclarecedora cita de Gómez de la Serna, que se hace en el interesante artículo de: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El
principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo LVII, Fascículo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531.
53 ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario.
9ª edición, Tomo VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.
54 RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 40.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
que el embargo constituye un acto judicial de
agresión de bienes del deudor, pero que no
se sustenta en la garantía del registro, pues
el crédito se otorgó sin relación ni vinculación con bien alguno55. La cuestión es clara
y simple56.
3.6. La doctrina de tutela de la apariencia,
aplicada al acreedor embargante, es
inmoral
El acreedor embargante, que solo es titular
de un crédito personal, asumió desde un inicio mayor, riesgo pues dejó al deudor en la
libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio, y ello se compensa con una tasa de
interés más elevada. En cambio, el crédito
con garantía real tiene una tasa de interés
sustancialmente menor pues su exposición
al riesgo es reducida, en tanto el acreedor
cuenta con la garantía específica del bien
gravado. El que otorga un crédito personal asume mayor riesgo pues deja al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre
su patrimonio, y, a cambio de ello, la contraprestación que cobra (intereses) es más elevada, lo que no ocurre con el acreedor hipotecario que de antemano está inmunizado
frente a la insolvencia. Esta es una realidad
económica obvia: a mayor riesgo, más intereses; a menor riesgo, menos intereses.
En tal sentido, si el acreedor cobra elevados intereses, propio de un crédito personal, y el deudor llega a ser insolvente, entonces aquel debe sufrir el riesgo que asumió en
forma voluntaria, el cual consiste en que el
deudor carezca de bienes, por tanto, no cabe
que un acreedor personal pretenda igualarse
a un acreedor con garantía real. Lo contrario implicaría aplicar una especie de “ley del
embudo”: el acreedor es personal mientras
el deudor paga la deuda, por lo cual le cobra
altísimos intereses; empero, ese mismo crédito pasa a convertirse en real cuando el deudor no le paga, pues de esa forma busca obtener la protección registral. Esta situación de
doble estándar, en cuanto una misma operación económica se beneficia de las ventajas del crédito personal (más intereses),
pero rechaza sus desventajas (falta de protección registral), es simplemente inmoral.
En tal caso, si los acreedores embargantes
fuesen coherentes entonces deberían devolver la mayor tasa de interés que le cobraron
al deudor por un crédito personal que finalmente pretende tener la condición encubierta
de garantía real.
55 Los argumentos del texto principal descartan la visión simplista por la cual se igual al acreedor hipotecario con el embargante, como en el caso de TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad sobre bienes inmuebles inscritos”. En:
Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 61, Lima, 3 de marzo de 2014, p. 34: “no veo razones para que un embargo inscrito
no deba tener el mismo tratamiento que una hipoteca”. El mismo pobre argumento lo exhibe: PASCO ARAUCO. Ob. cit.,
pp. 112-113, cuando habla de “igual razón, igual derecho” (sic). ¿Puede ser lo mismo un embargo que es una medida judicial dictada en proceso ejecutivo en el cual no se evalúa ni discute la propiedad de los bienes, por lo que se trata de una
providencia superficial, con relación a una hipoteca que es un derecho real sustentado en la confianza del registro? ¿Desde
cuándo es lo mismo un hecho procesal (embargo) con un hecho sustancial (hipoteca)? Para ampliar las innegables diferencias, pues léase todas las páginas anteriores de esta obra.
56 Aunque no siempre es claro para la jurisprudencia. Un ejemplo curioso se resolvió en la Casación N° 1407-2002-Cusco, de
14/11/2003 y publicada el 31/05/2004, en la cual un acreedor había embargado un inmueble de su deudor, empero resulta
que este personaje había sido la parte compradora de un contrato simulado que se declaró nulo judicialmente, por lo cual la
titularidad del deudor desapareció del mundo jurídico y por consiguiente el embargo no tenía derecho alguno sobre el cual
montarse, por tanto, la tercería interpuesta por el propietario original –que había recuperado el derecho luego de la nulidad
contractual– debió declararse fundada. Esta misma lógica se aprecia, por ejemplo, en el artículo 1705-1 del CC, por el cual
la extinción del derecho del arrendador (por nulidad) trae aparejada la conclusión del contrato de arrendamiento, por lógico
efecto derivado, pero negativo, pues si el antecedente no existe, entonces ocurre lo propio con el consecuente. No obstante,
en forma paradójica, la Corte Suprema rechaza la tercería con el argumento de la fe pública registral, cuando es evidente
que el embargo no es un derecho, menos un derecho definitivo, y peor todavía, se olvida que no goza de la tutela de la apariencia, pues el crédito se adquiere sin base en el registro. Sin duda, la errada concepción de las instituciones jurídicas trae
como consecuencia el despojo de los derechos legítimos y el triunfo de quienes no lo merecen, pues quien adquiere derechos sin contexto registral, no puede invocar sus principios.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
Por otro lado, es usual achacar negligencia al
propietario que no inscribe57, pero también
debe considerarse que el acreedor embargante es negligente, pues no pidió en su
oportunidad la constitución de una garantía
real para convertirse en “tercer adquirente”,
y se conformó con un crédito simple o quirografario, es decir, permitió que el deudor
tenga libre gestión y disponibilidad de su
patrimonio. Un acreedor no puede dejar de
inscribir su crédito con garantía real y luego
imputarle su propio vicio al otro (propietario) por no inscribir. Es inmoral ver la paja
en el ojo ajeno pero no la viga en el propio.
En tal sentido, es inviable castigar al propietario por una culpa que también la tiene el
acreedor, máxime cuando el segundo normalmente es una entidad financiera o empresarial poderosa, con amplia información y
conocimiento jurídico.
En conclusión, la validación del embargo
inscrito contra un bien que no le pertenece al
deudor, por el solo hecho de que este mantenga la titularidad registral, es una solución
a todas luces inmoral, pues los acreedores
que lucran con los créditos personales terminan pidiendo una tutela análoga a la de los
créditos hipotecarios, pero no devuelven la
mayor suma cobrada por intereses.
3.7. La solución del derecho italiano es
irrelevante
La posición extremista esboza un argumento
dogmático de autoridad, consistente en que
el Derecho italiano sí admite la posición preferente del embargante inscrito frente al propietario no-inscrito, por tanto, se dice que
en dicho sistema opera la “oponibilidad
registral” y, en consecuencia, la interpretación de nuestro Derecho debe basarse en los
postulados italianos (sic)58.
La afirmación es inaudita por tres motivos:
Primero, lo que digan las leyes italianas
no tiene importancia alguna para nuestro país, cuando el contexto, en este caso
registral, es radicalmente diferente, salvo
que se pretenda sostener el regreso al
colonialismo jurídico.
Segundo, esa visión demuestra una falta
de crítica absoluta, pues se sigue al pie de
la letra los cantos de sirena del derecho
extranjero, sin ninguna reflexión, máxime
cuando la doctrina de ese país se engaña
en el fundamento59, pues considera que
57 En este espejismo incurre TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad…”. Ob. cit., p. 34: “Cabe señalar que el
nuevo propietario tiene todas las herramientas para tomar sus precauciones al inscribir su propiedad (si el bien es registrable) (…). Si el propietario no toma estas precauciones y el anterior propietario grava el bien o es embargado por un acreedor de buena fe, este último no debería ser afectado”. En este párrafo hay varios errores: i) se olvida que el acreedor tampoco inscribió derecho alguno, pues el embargo ocurre cuando el crédito ya había sido adquirido hace mucho tiempo, por
lo que no hay relación entre registro y derecho; ii) el “acreedor” de buena fe, suponemos, se refiere al embargante, pero
el embargo es un acto procesal ejecutivo (hecho procesal), por más buena fe que se tenga, no puede hacer adquirir hechos
sustanciales. ¿O acaso el demandante “de buena fe” puede invocar esa circunstancia para que le atribuyan la propiedad del
bien discutido? Por supuesto que no, pues resulta obvio y evidente que un hecho procesal no tiene la virtualidad de hacer
adquirir un derecho sustancial.
58 Artículo 2914 del CC Italiano: “Enajenaciones anteriores al embargo. No tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que intervengan en la ejecución, aunque anteriores al embargo: 1) Las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes inmuebles inscritos en registros públicos, que hayan sido transcritos sucesivamente al embargo
(…)”.
59 Un ejemplo de ello puede verse en la siguiente opinión: “La norma en comentario representa el complemento del precedente artículo 2913, del cual integra su alcance, extendiendo el régimen de ineficacia allí previsto también a los actos dispositivos perjudiciales realizados antes del embargo pero hecho oponibles a los terceros solo en momento sucesivo. Su función es aquella de tutelar la confianza de los acreedores concurrentes, los cuales habían actuado sobre los bienes todavía
formalmente de propiedad del deudor ejecutado en la fundada convicción de poderse satisfacer sobre la base de ellos, y al
mismo tiempo, aquella de lograr más concretamente la garantía de la conservación del patrimonio del ejecutado mismo:
equiparando al acreedor con el tercer adquirente”: CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve al Codice Civil. 9ª edición,
CEDAM, Padua, 2009, p. 3673.
104
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
el embargante inscrito actúa por la confianza en el registro, lo que es claramente
falso pues el acreedor adquiere el crédito
sin dispensarle relevancia alguna al registro, máxime si el derecho alemán –nada
menos que cuna del registro– descarta
la protección al embargante60. A veces
las soluciones italianas pecan de dogmatismo excesivo, sin contraste con la realidad ni con el derecho comparado.
Tercero, la opinión aquí criticada
demuestra un desconocimiento absoluto
del registro italiano y de los presupuestos
que podrían justificar la opción (discutible) de su legislador. En efecto, el registro de ese país es de folio personal, carece
de función calificadora, no tiene tracto
sucesivo y las inscripciones no requieren de titulación pública, pues bastan los
documentos privados61. En tal contexto,
es muy fácil lograr la inscripción de cualquier acto, aun de los viciados, irregulares o nulos, casi como si fuese una ventanilla o simple mesa de partes. En tales
condiciones, el propietario puede inscribir con una simplicidad llamativa, hasta
el punto que se considera una distracción
muy grave la ausencia de publicidad, y
ello podría explicar, pero no justificar, la
preferencia del embargo inscrito frente a
la negligencia grave del propietario que
pudo hacer público su título de manera
sencilla y sin dificultades. Por el contrario, el registro peruano es radicalmente
distinto en todo aspecto: calificación de
los actos mediante un control de legalidad (ciertamente exageradísimo por la
mala influencia española), títulos públicos, folio real, tracto sucesivo, entre otras
muchas exigencias adicionales que hacen
complejo lograr la inscripción62.
Cuarto, y a mayor abundamiento, si bien
la transcripción del embargo italiano
hace inoponible las transferencias anteriores, pero no transcritas, empero, el
Código Civil de ese país reconoce que
el adjudicatario por remate puede sufrir
la evicción por el derecho de un tercero
(art. 2921), lo que se justifica pues en el
ámbito inmobiliario “la regla derivativa
tiene plena consagración”63, por tanto, no
es tan cierto que el acreedor embargante
–ni siquiera en el caso italiano– obtenga
una posición invulnerable, en cuanto
tampoco la obtiene el adjudicatario, que
queda sujeto a la evicción del verdadero
propietario que haya sufrido la injusta
ejecución64.
En suma, la solución italiana se funda en la
negligencia del propietario como argumento
decisivo para castigarlo con la inoponibilidad de títulos, pues el registro italiano es de
“publicidad absoluta”, en cuanto hasta los
60 La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.
Ob. cit., Tomo II, p. 1078.
61 RAJOY, Enrique. La calificación registral en el marco de la Unión Europea. CRPME, Madrid, 2005, pp. 47-49.
62 Uno de los cultores del extremismo señala alegremente que “según su experiencia inscribir una compraventa es fácil”
(NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), y con ese nada científico argumento, casi por arte de magia, ya igualó el registro peruano con el italiano, lo que solo demuestra ignorancia. Para aclarar el tema, basta decir que el registro italiano está
construido bajo la idea de “publicidad absoluta”, según el modelo francés, por lo que casi todo puede inscribirse, hasta los
actos irregulares o ilegales; en cambio, el registro peruano, tributario del español, sigue otro camino, el de la “publicidad
selectiva”, que constituye un importante filtro de depuración, las más de las veces exagerado, con folio real, tracto sucesivo, instrumento público, calificación del registrador, estrictos requisitos técnicos, etc.; por tanto, son registros concebidos bajo fundamentos opuestos. No hay duda, la ignorancia es harto atrevida.
63 CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve… Ob. cit., p. 3688.
64 En ciertos casos, el verus dominus puede oponerse al embargo de acuerdo con el artículo 619 del Código de procedimientos italiano; o por último, reivindicar el bien tras el remate, por lo cual en este último caso se habilita el saneamiento, con
la salvedad, por ejemplo, que el demandante no sea adquirente sucesivo del deudor, aunque no transcrito, pues en tal caso
se le reputará ineficaz.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
actos nulos se inscriben con la máxima simplicidad, por lo que esta simplicidad hace
que el domino sea cargado con un deber de
inscripción más riguroso.
Por tanto, no hay punto de contacto entre una
y otra realidad jurídica, por lo que es inaudito que se pretenda extrapolar soluciones
del ordenamiento italiano al peruano. Por lo
demás, debe recordarse que el embargo no es
derecho, por lo cual la solución no es sustantiva, sino procesal, vinculada con la superficialidad de la medida ejecutiva al momento
de afectar un bien de titularidad incierta, por
lo que no puede tener carácter definitivo, y en
tal condición es imposible que se oponga al
derecho fundamental de propiedad. Lamentablemente, un sector del derecho italiano se
caracteriza por las soluciones extremadamente
dogmáticas, por lo que se incurre en el espejismo de pensar que la solución pasa por una
norma sustantiva de oponibilidad de derechos,
cuando en realidad el problema se encuentra
en la debilidad intrínseca de las medidas ejecutorias dictadas sin contradictorio, a solo
pedido del acreedor, y sin certeza sobre la
pertenencia del bien al afectado. Empero, no
hay razón para trasplantar el error italiano a
nuestro país.
3.8. Conclusión: el extremismo registral
está liquidado
El extremismo registral tiene como base
la idea de un Estado todopoderoso que se
arroga la potestad de fundar y reconocer la
propiedad en orígenes ciertos que se materializan en libros formales y públicos que contienen la voluntad de los propietarios expresada a través de declaraciones tipificadas,
con lo cual se pretende corregir los problemas de la incertidumbre de la propiedad con
la expulsión de los elementos supuestamente
irracionales del sistema, como la posesión, o
de las subjetividades, como la buena fe, o de
los hechos desconocidos, como las nulidades
no patentes.
La concepción del registro extremista o
“auto-suficiente” (no hay nada fuera de él)
nace de la mano con el positivismo dogmático del siglo XIX, que construye una teoría jurídica conceptual y sistemática, basada
en la libertad individual y en la voluntad del
hombre, pero que se desvía con el tutelaje del
Estado para originar la propiedad y sancionar las transmisiones65. La propiedad queda
incorporada en libros públicos que hacen
fe por sí mismos, en consecuencia, se crea
una “realidad” interpuesta y meramente formal que se impone a cualquier otro hecho de
la vida o interés sustancial, por razones de
seguridad66. Para el modernismo jurídico, las
bases teóricas se encuentran en el sueño dogmático de leyes seguras, inmutables, neutras
(códigos), y que defienden la voluntad del
propietario capitalista; lo que está ideológicamente vinculado con el liberalismo que
pretendía amparar a las clases burguesas y
65 Los economicistas reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sería eficiente. Así: “Podemos imaginar dos
sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de títulos de papel,
y la propiedad solo por la posesión física. Ambos sistemas implicarían graves ineficiencias. Un sistema universal de títulos de papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisión formal (por
ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil buscar la adquisición de propiedades que no tengan dueño, ya
sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejaría también sin definición el estatus de los
no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sería inevitable examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. (…) Por lo tanto, es probable que un
régimen legal de la propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos posesorios”: POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. Traducción de Eduardo Suárez, Fondo de Cultura Económica, México, 2013, p. 144.
66 Esta discutible proposición se refuta con los siguientes términos: “La acusación de que la propiedad privada de la tierra no
podría existir, sino fuera por la protección del gobierno no puede resistir la fuerza de la evidencia. El papel del gobierno
con respecto a la tierra ha sido agresivo en vez de protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de individuos o de grupos a los que el gobierno ha atacado, ya sea a través de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
financieras en su camino de apropiarse de la
tierra, muchas veces en desmedro de los cultivadores directos o poseedores inmemoriales, a quienes se les tilda de ineficientes o
atrasados67, por lo que tal aseguramiento se
vincula con una institución pública.
Por el contrario, en la actualidad posmoderna, el extremismo no puede mantenerse
porque sus bases teóricas están destruidas:
no rige el positivismo, no rige el culto a la
ley y a los códigos, no rige el dogmatismo,
no rige el voluntarismo, no rigen las meras
libertades teóricas frente al Estado, no rige el
legislador único, no rige el juez como boca
de la ley, no rige la plena soberanía estatal,
no rigen los principios absolutos e inmutables, etc. Las ideas subyacentes del extremismo están derrotadas, y este con aquellas68. En tal sentido, “un civilista italiano
del talento de Rodolfo Sacco está dispuesto
a reconocer que la noción clásica de Código
Civil ha muerto”69.
Un ejemplo aclara las cosas. A vende a B,
luego B vende a C, y si bien el contrato
entre A-B se declara nulo, sin embargo, C
mantiene su adquisición, a pesar de la nulidad del título previo, por virtud del principio de fe pública registral, que se enmarca
dentro de las hipótesis de “adquisición a non
domino”, es decir, el derecho se transmite a
favor del adquirente, pese a que el enajenante
no es el propietario. La protección de los
terceros por efecto del registro puede explicarse desde una visión puramente dogmática-avalorativa –construcción teórica que
busca la coherencia y sistemática, pero sin
darle relevancia al contenido–, o desde una
perspectiva realista-valorativa del Derecho –solución que excede la cuestión teórica
para centrarse en la protección de los valores
constitucionales y los derechos humanos–.
La protección del registro busca explicarse
por las dos tesis citadas, pero con resultados
diferentes.
La primera es una ficción dogmática (sueño
de una noche de verano de un teórico): B no
es propietario, por la nulidad previa del contrato con A, empero, por efecto de la “legitimación aparente” que le otorga la inscripción, entonces se encontraría “legitimado
para ejercer el poder de disposición”, por lo
Egipto como en Asiria, y también en India, Grecia, y las provincias romanas, las tenencias privadas de tierra se respetaban y se mantenían seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de gobierno intentase defender la propiedad
de la tierra”: LEFEVRE, Robert. La filosofía de la propiedad. Traducción de Juan Manuel González Otero. Unión Editorial, Madrid, 2013, p. 111. El citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son liberales,
empero, en forma contradictoria, se acogen a la verdad oficial del Estado.
67 “En el ámbito social, el proceso codificador cristalizaba los valores de la burguesía, de allí que esta lo postulara como
modelo de legislación y se reconociera ideológicamente en él. La expresión tan socorrida que alude al Código de Napoleón
como el código de la burguesía no resulta, pues, casual. Los códigos y la clase social que los sostienen alentaban la implementación de una pax burguesa, indispensable para el funcionamiento de la formación económica capitalista que poco a
poco se entronizaba, de manera que el código puede ser visto como la regla de juego que la sociedad burguesa requería”:
RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, Tecnología y Postmodernidad. PUCP, Lima, 2005, p. 38.
68 Sobre el particular, hemos tenido la oportunidad de divulgar estas ideas en publicaciones peruanas, brasileñas, argentinas, españolas, y próximamente en cubanas, mexicanas e italianas. En tal sentido, remitimos al lector a nuestros siguientes artículos: “Constitución y Principios Registrales”. En: Gaceta Constitucional. N° 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre
2010, pp. 385-400 (luego en: Revista Jurídica del Notariado. Consejo General del Notariado, N° 78, Madrid, abril-junio
2011, pp. 297-325). También puede revisarse: “El derecho registral se debate entre el realismo y el extremismo”. En: La
Ley. Tomo 2011-A, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2010, pp. 1-4. Posteriormente, en forma extensa y con más detalles: “La Constitución rechaza el derecho registral extremista”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima,
junio 2013, pp. 229-272 (luego apareció en Atitude. Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Año VII, N° 13, Porto Alegre,
enero-junio de 2013, pp. 139-173). Una versión resumida y actualizada acaba de ser publicada bajo el título de: “El futuro
de la publicidad registral: ¿extremismo o realismo?”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 67, Lima, 14 de abril de
2014, pp. 1-15, cuya traducción al italiano será próximamente publicada en una revista jurídica de ese país.
Muchos de estos artículos pueden consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>.
69 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación…, Ob. cit., p. 85.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
que finalmente podría transferir eficazmente
a C. Los extremistas son partidarios de esta
tesis70, por la cual, un falsario, que no es propietario, paradójicamente tendría “poder de
disposición” o “legitimación aparente”71.
El poder de disposición está referido normalmente al titular del derecho, salvo los
casos excepcionales en que la ley atribuye
tal poder a terceros, específicamente a administradores legales, por efecto de incapacidad u otras causas, sin embargo, en ningún
caso, un estafador, que vende un bien que no
es suyo, puede considerarse que tiene “legitimación”, ni siquiera si finalmente la transferencia se produce por efecto de la doctrina
de las adquisiciones a non domino. Por tanto,
la construcción extremista es inaudita, pues
lleva directamente a sostener que un falsario
(que vende lo ajeno) “cuenta con poder de
disposición”, por tanto, en forma exagerada
podría decirse que no cometería acto ilícito,
pues, contaría con la autorización del ordenamiento jurídico72.
Por otro lado, la segunda explicación, realista, dice algo muy diferente: B no es propietario, es decir, no tiene “legitimación
aparente”, ni poder de disposición, pero el
tercero (C), por efecto de la buena fe, merece
protección legal de carácter excepcional. En
tal virtud, las adquisiciones a non domino
son reglas excepcionales que protegen solo
al adquirente, pero no al transmitente, ni le
dan “legitimación aparente”, por lo que este
sigue siendo un non domino, pues lo contrario, “desplaza lo que solo es una protección del adquirente a la posición jurídica del
transmitente”73. Es más, por eso se le exige
Comentario relevante
te
del autor
Respecto a la oponibilidad erga
omnes del crédito, que es una de las
ideas-base de los extremistas registrales, debe indicarse que aun si ello
fuese cierto, empero, esa afirmación
no permite deducir que el crédito deba
pagarse con bienes de terceros. En
efecto, si la propiedad –cuyo carácter
de derecho oponible nadie lo discute–
no puede expandirse hasta el extremo
de apropiarse de bienes ajenos, entonces, ¿por qué podría hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso, este no solo
tendría una prestación contra el deudor, sino también el derecho de agredir bienes de terceros por cuestiones meramente coyunturales o de
apariencia.
70 “En efecto, aun cuando dentro del patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el cual ejercer su poder
de disposición, este igualmente puede ser ejercido respecto de derechos pertenecientes a otros sujetos”: NINAMANCCO
CÓRDOVA, Fort. Poderes de representación. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 95.
71 Un ejemplo de confusión es la del extremista registral MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “La ausencia de legitimación para transferir la propiedad”. En: Actualidad Jurídica. N° 244, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2014, p. 67, quien
primero habla de la “legitimación aparente”, pero termina reconociendo que “en este caso se está tutelando la adquisición
más que la transferencia”, con lo cual reniega de lo que acababa de sostener, pues si en la hipótesis examinada, la transferencia no es relevante, entonces tampoco lo es la pretendida “legitimación aparente” del transferente.
72 Incluso un famoso dogmático, como FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico…”. Ob. cit., p. 195, no tiene más alternativa
que negar tajantemente la “legitimación aparente”: “Todo intento de atribuir un contenido positivo a la expresión meramente negativa de legitimación aparente se resuelve en un juego de palabras que traiciona la verdadera naturaleza del fenómeno, el cual consiste en que el tercero de buena fe adquiere a título oneroso el derecho hereditario u obtiene la liberación
del débito, a pesar de que el heredero aparente no esté legitimado a transferir y de que el acreedor aparente no esté legitimado para recibir el pago”.
73 PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. En: La Publicidad Registral. CRPME,
Madrid, 2001, p. 329.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
buena fe al tercer adquirente (art. 2014 del
CC), como criterio básico para sustentar su
primacía frente al titular originario; por el
contrario, si el transmitente fuese propietario, ¿qué importaría la condición subjetiva
del adquirente?, entonces habría que preguntarle a los dogmáticos, desde una cuestión
moral, ¿por qué dicha “teoría” pretende legalizar a un estafador?; y desde una perspectiva
jurídica, ¿por qué el adquirente necesita de
buena fe si el transmitente cuenta con “poder
de disposición por legitimación aparente”?
No es lo mismo decir que el vendedor –pese
a todo– está “legitimado” como si fuese el
propietario; mientras que por otro lado se
sostiene que el vendedor no es propietario,
bajo ningún concepto, pero la protección se
hace pensando exclusivamente en el comprador, por exigencias de tutela de la apariencia, pero con justicia. Nótese la gran
diferencia entre una y otra tesis: la primera
sostiene que el enajenante está “legalizado”
pues tiene “legitimación aparente”, en cambio, la segunda considera que la doctrina de
tutela de apariencia no crea una falsa legitimación, pues solo se concentra en proteger al
único sujeto que lo merece: el tercer adquirente de buena fe.
Otro debate técnico en el mismo ejemplo: la
protección registral exige, entre otros requisitos, que el tercero sea de buena fe y que el
propietario primigenio sea culpable en haber
creado la apariencia que engañó al tercero. El
extremismo diría que este segundo elemento
no es necesario pues el apego al formalismo,
“sin valorar subjetividades”, es suficiente
para otorgar tutela. El realismo, por el contrario, requiere la actuación culposa del titular inicial, pues solo de esta forma se justifica
que un propietario sea despojado. La doctrina alemana conoce perfectamente el
requisito de imputación para aplicar el
principio de apariencia, pero lo reemplaza
por la indemnización del Estado, es decir,
el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una
técnica de protección distinta, pues mientras
en los ordenamientos latinos la propiedad
se conserva en el titular primigenio cuando
este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber
de indemnizar la pérdida74. El problema de
los extremistas registrales es que no se han
dado cuenta del distinto fundamento del
registro alemán, que asume el costo de las
pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente. Este error lo comete hasta un gran
jurista75 que descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con lo
cual no se sabe por qué se le despoja, y además olvida que la “objetivación” de la apariencia, propio del mundo jurídico germano,
se justifica porque el Estado asume el costo.
Este es el problema de los dogmáticos que
se encierran en torres de marfil y olvidan los
fundamentos filosóficos de las instituciones
jurídicas. Mientras el sistema alemán se basa
en la idea que el Estado reparte la propiedad
(registro), y si se equivoca asume el resarcimiento; en cambio, el sistema peruano, e
italiano, no reconoce indemnización efectiva, salvo en un perdido apartado del artículo 3 de la Ley Nº 26366, pero que no
tiene aplicación práctica. Esta situación conlleva trasplantar parcialmente una institución
jurídica, pues se acepta el beneficio (¿seguridad jurídica?) pero no el costo (indemnizar
74 “El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia
registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN,
Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
75 FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico…”. Ob. cit., p. 206: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea
causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo”.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
por el despojo producido por esa “seguridad jurídica”). Por ello no extraña que un
sector doctrinal avisado haya denunciado la
importación de un sistema de expoliación
“jurídica”, de dudosa base constitucional.
Así: “El llamado principio de publicidad,
entendido de modo absoluto, se enfrenta a
inconsecuencias técnicas y jurídicas notorias: ¿por qué se priva a un dueño de su propiedad a favor del solo título registral? ¿no
es una expropiación sin indemnización? ¿se
puede privar al propietario real de su propiedad, al que ha poseído y trabajado la tierra
quizás por generaciones y sigue poseyéndola
ahora?”76.
El registro no es “verdad oficial”, ni crea realidades de puro papel, y por supuesto, tampoco
inventa legitimaciones para quien no es propietario. En tal contexto, una adecuada concepción parte por considerar que el registro
busca reflejar la realidad77, mas no crearla,
por tanto, su función es pre-constituir un título
público de propiedad con alto grado de certidumbre, y que en ciertas ocasiones, por virtud de una regla de ponderación, sirve para la
protección de la apariencia por efecto de esa
misma publicidad. De esta forma, la mecánica
de inscripción y publicidad solo se justifica
dentro del contexto de un sistema patrimonial sano, honesto, justo, seguro; en donde
la información registral permita conocer los
hechos jurídicos, sin crearlos o sin deformar
la realidad78.
Desde hace algunos años recusamos el derecho registral extremista con fundamentos de
corte teórico79. Pero, en poco tiempo la realidad terminó dándonos la razón en forma
contundente. En efecto, es noticia diaria que
el crimen organizado ha venido despojando
injustamente a los propietarios mediante la
idea de una inscripción totalizadora80, que
arrasa incluso con la realidad y con los derechos legítimamente adquiridos. Estos delincuentes utilizaron el extremismo registral,
mientras sus cultores creyeron hacer “doctrina”, y sirvieron indirectamente para ese
fin, aunque no sabemos si solo por ignorancia y desconocimiento. En cualquier caso, el
resultado práctico del extremismo ha terminado por liquidarlo, mientras sus autores
siguen guardando silencio en todos los idiomas frente al desastre ocasionado al haberse
dejado llevar por el dogmatismo y la ensoñación de una perspectiva del derecho (formalista, positivista y puramente teórica) que
hace tiempo está pasada de moda.
76 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2012,
p. 566.
77 La Corte Suprema ha acogido textualmente nuestra doctrina en la Casación N° 3350-2012-Lima, de 14/10/2013, publicada
el 31/03/2014: “Décimo Primero: Por otro lado, la inscripción registral del derecho de propiedad dota de una incuestionable seguridad jurídica al ejercicio de ese derecho, sin embargo, la garantía que reviste el título inscrito será meramente aparente si no se crean las condiciones razonables y suficientes para que el procedimiento previo a la inscripción esté provisto
también de la suficiente seguridad jurídica, pues de lo que se trata es que el registro sea fiel reflejo de la realidad jurídica
extrarregistral”.
78 El Tribunal Constitucional ha señalado, en referencia a la unión de hecho, que la sentencia judicial y la inscripción registral
se limitan a reconocer la situación jurídica, pero no la fundan (Exp. N° 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica
la realidad jurídica con fines de seguridad, pero no sirve para hacer ciencia ficción.
79 Lamentablemente, algunos ni siquiera tienen idea de lo que es el extremismo registral, aunque se atreven a hablar de ello,
como ocurre con PASCO ARAUCO. Ob. cit., p. 93, quien considera erróneamente que el Derecho chileno es “extremista”
por el solo hecho de que la inscripción transfiere la propiedad inmobiliaria, sin tener en cuenta que dicha inscripción, en
realidad, solo tiene valor de “posesión”, por lo que no sanea los títulos, no los legitima, ni produce fe pública registral. Por
tanto, si el Derecho chileno fuese extremista, entonces el peruano sería hiperextremista. Un buen ejemplo que demuestra
que el Derecho comparado no puede traerse como argumento por solo leer un artículo de Internet, sino por conocer las instituciones jurídicas en forma profunda, lo cual requiere intercambio académico en el extranjero y estudio de muchos años.
No se puede hacer comparación jurídica desde un escritorio de Lima.
80 Para luchar contra este tipo de delincuencia, el autor de estas líneas ha preparado un “Proyecto de Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de la vivienda”, que busca ser presentado al Congreso mediante iniciativa popular legislativa. Puede verse más detalles en: <www.gunthergonzalesb.com>.
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4. Cuarto argumento: el embargo es una
medida judicial tan débil que, luego del
remate, el verdadero propietario puede
reivindicar el bien
Un nuevo argumento que se utiliza para sustentar que el embargo constituye un “derecho” que puede convalidarse con el registro se vincula con la adjudicación por remate
judicial, lo que supuestamente haría inatacable la propiedad del adjudicatario; por tanto,
no podría aceptarse que la ejecución ilegítima del embargo llegue a ser legítima con la
adjudicación81.
No obstante, dicha opinión es errada, tanto
desde el plano sustancial, como el procesal.
En efecto, el embargo ilegítimo no se convalida con la adjudicación del bien en remate
público, y la razón de ello es muy simple: el
proceso ejecutivo no discute la propiedad
del bien, en tanto este se embarga a pedido
de parte, sin contradictorio, y luego se le
transfiere forzosamente. Ello determina que
no exista cosa juzgada sobre la propiedad
del bien afectado y luego adjudicado a tercero. Es conocido que la cosa juzgada solo
se refiere a las materias debatidas dentro del
proceso, pero en ninguna parte del ejecutivo
se declara quién es el propietario de los bienes liquidados. Es más, normalmente cuando
se producen ejecuciones ilegítimas, el verus
dominus ni siquiera aparece en juicio, por
lo que mal podría expandirse los efectos de
la cosa juzgada a quien no ha sido parte del
proceso ejecutivo, pues en este ámbito también rige el principio res inter alios acta (art.
123 del CPC).
Por tanto, si la adjudicación se realiza sin
que el propietario perjudicado haya tomado
conocimiento de la ejecución, entonces
resulta obvio que el debate sobre la propiedad no ha quedado clausurado, pues nadie
puede perder lo suyo sin proceso, por lo que
el afectado tiene a su disposición los procesos plenarios de reivindicatoria o mejor
derecho; e incluso, si ese mismo propietario hubiese planteado previamente la tercería, sin éxito82, ello no genera cosa juzgada
en el caso de reformular la controversia por
medio de la reivindicatoria, pues este es un
proceso plenario, con amplia cognición y
81 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 84.
82 Un sector de la doctrina considera que el rechazo de una primera tercería impide una segunda con nuevas pruebas, por tratarse de “cosa juzgada”. En tal sentido: ARIANO DEHO, Eugenio. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 40. No obstante, en algún caso judicial la Corte Suprema ha establecido
la doctrina contraria, esto es, la procedencia de una segunda tercería cuando el actor presenta nuevos medios probatorios
(Casación N° 1216-2004-Loreto, de 01/09/2005: “Décimo tercero: Que, objetivamente, el proceso de tercería de propiedad
tiene por objeto la protección y exclusión de un bien del proceso de ejecución forzada, seguido por otro sujeto procesal,
para el cumplimiento de su obligación; en este caso, en el primer proceso de tercería deducido por el actor, se desestimó su
pretensión atendiendo a que la tercería de propiedad solo podría ser planteada por quien es propietario del bien comprometido en una obligación que le es ajena; es así, que en dicho proceso, conforme se desprende de la propia resolución, el actor
pretendía acreditar su derecho de propiedad con un contrato de compraventa con firmas legalizadas, lo cual no constituyó,
a decir de los magistrados, título suficiente que acredite su propiedad sobre el bien que reclama como suyo, sin embargo,
paralelamente a ello, el actor habría planteado una demanda de otorgamiento de transferencia de propiedad e inscripción
registral, dirigiéndola contra quien aparecía en su contrato como su vendedora, el mismo que concluyó con una sentencia a su favor, con una escritura de adjudicación de vehículo realizada con la intervención del juez del Segundo Juzgado
Civil de Maynas en donde se le adjudica el bien antes aludido, y que le sirvió de título para obtener la tarjeta de propiedad
del referido vehículo. Décimo cuarto: Que, en consecuencia, independientemente de lo que las instancias de mérito pueden concluir, sobre el fondo de la controversia, del análisis de las resoluciones expedidas en el cuaderno de excepciones,
se puede señalar que el actor no ha cambiado de argumento en donde sostenga su calidad de propietario del bien, pero si
ha cambiado su situación legal como tal, y el sustento o causa de su pretensión, puesto que de un proceso a otro, el mismo
actor posee, objetivamente, diferentes medios probatorios para sustentar su supuesto derecho de propiedad; por ende, dicha
situación disímil es la que ha sido omitida por los magistrados de mérito, y que debe ser analizada y emitirse un pronunciamiento expreso y fundamentado, en donde se respete el derecho al debido proceso, contraviniéndose el inciso quinto del
artículo 139 de la Carta Magna vigente y el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal Civil, revisando todos y cada
uno de los elementos probatorios” (finalmente, la Corte declaró improcedente la excepción de cosa juzgada).
111
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
La mejor doctrina admite que el despojado
por una ejecución indebida puede reaccionar
a través de la reivindicatoria para discutir la
propiedad del bien afectado en forma ilegítima por el embargo:
considerar tercero hipotecario). La doctrina de tercero hipotecario es excepcional porque supone una expropiación del
propietario sin indemnización y contradice la tutela jurisdiccional de la propiedad, y la doctrina jurisprudencial, con
gran sentido jurídico, no la aplica para
potenciar la eficacia de las subastas judiciales. El procedimiento ejecutivo no es
un régimen de adquisición originaria de
los bienes, sino derivativa; y el adjudicatario de una enajenación forzosa no
adquiere más propiedad de la que tenía el
titular de los bienes que se embargaron y
adjudicaron”84.
“En mi opinión, como consecuencia
del sistema de tutela jurisdiccional de la
propiedad, el propietario es defendido
frente a los embargos o adjudicaciones
de sus bienes por deudas que no sean
propias. La acción ordinaria es la tercería de dominio dentro del proceso ejecutivo. Pero el propietario, no solo puede
oponerse a una ejecución comenzada
durante la tercería, sino que aun después
del remate y adjudicación puede reivindicar los bienes frente al adjudicatario de
una enajenación judicial forzosa, tanto
frente a adjudicaciones en los procedimientos ejecutivos singulares como universales, y ello aunque la adjudicación se
inscriba en el Registro (pues el adjudicatario no es tercero registral y no se debe
Pero no solo la doctrina latina reconoce la
debilidad natural del remate judicial, sino
también la germana85, y el fundamento es
el mismo: la firmeza de la adjudicación está
condicionada a que el deudor sea el propietario del bien afectado, pues se trata de una
modalidad de adquisición derivativa en el
que no opera la apariencia del tercero, pues
no se funda en adquisición voluntaria, sino
legal. Por tanto, si el adjudicatario no está
seguro, entonces menos podría estarlo un
simple embargante que ha sido cuestionado a
través del proceso de tercería. Un argumento
adicional se encuentra en el artículo 1490 del
CC, por el cual se reconoce el derecho de
saneamiento en “ventas forzadas” (remates),
lo que implica que el adjudicatario podría
ser privado de la propiedad por un mejor
libertad probatoria, en cambio, la tercería es
un sumario pues el demandante solo puede
acceder al proceso con documento público
o privado de fecha cierta, y dentro de cierto
periodo temporal (antes del remate), lo que
implica per se una restricción a las alegaciones y pruebas de las partes, por lo que
el debate tampoco queda clausurado con la
tercería83.
83 En este punto debe cuestionarse la opinión de ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial … Ob. cit.,
p. 41, en cuanto señala que luego de la derrota en la tercería, o cuando el proceso no se formulase por extemporaneidad, ya
no cabe la reivindicatoria, pero sí la acción de enriquecimiento sin causa en contra del ejecutado que liberó su deuda con
un bien que no le pertenecía. Es paradójico sostener que un propietario pueda alegar su derecho para pedir una indemnización, pero no para reconocer esa condición frente a terceros (art. 70 de la Const.). Nadie puede dejar de ser propietario
por una tercería fallida, sino por una reivindicatoria desestimada (contrario sensu, artículo 923 del CC) o por pérdida del
dominio por hecho sobrevenido, por ejemplo, por sentencia de prescripción adquisitiva (art. 952 del CC).
84 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “La cancelación de cargas por mandamiento judicial en la ejecución de bienes
inmuebles”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 672, Madrid, julio-agosto 2002, p. 1492.
85 En el Derecho alemán, nada menos, la fe pública registral no protege al adjudicatario por remate judicial, en tanto se trata
de un adquirente legal, no por negocio jurídico, en consecuencia la adquisición no se produce por virtud de la confianza en
el registro: WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traducción de José Alguer y Blas Pérez González, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
1971, pp. 271-272.
112
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
derecho anterior; por el contrario, si la adjudicación fuese inexorable, entonces, ¿cómo
podría haber saneamiento por evicción?
Por tanto, el embargo sobre un bien ajeno
constituye una hipótesis de ejecución ilegítima que puede ser remediada a través de
una tercería de propiedad (art. 533 del CPC),
por la cual se ordena levantar la medida judicial por virtud de la acreditación prima facie
del dominio (art. 535 del CPC). La tercería
puede interponerse hasta antes del remate del
bien (art. 534 del CPC), y de allí parece que
alguien ha inferido que luego de la subasta
la propiedad es inatacable. Esa conclusión
es falsa, no solo por los fundamentos antes
expuestos, sino, además, porque la tercería
no es lo mismo que la reivindicatoria86. Por
tanto, si la norma adjetiva suprime el remedio de la tercería, ello no significa nada en
orden a la reivindicatoria, que es precisamente el gran proceso plenario con amplia
libertad de pruebas y de controversia para
dilucidar la pertenencia del derecho.
En resumen, la adjudicación por remate judicial no convalida una ejecución ilegítima,
pues el verdadero propietario que sufrió
un embargo por deuda extraña87, siempre
podrá reaccionar por medio de los procesos
amplios de cognición88.
5. Quinto argumento: el embargo, como
medida ejecutiva que tutela un crédito,
no constituye un supra-poder que permita ejecutar bienes ajenos a los del
deudor
El embargo judicial no es un “derecho”, sino
actividad jurisdiccional desarrollada en la
ejecución forzada para individualizar cosas a
efectos de cubrir la responsabilidad patrimonial del deudor89; y si bien debe reconocerse
que se trata de una medida ejecutoria destinada a la tutela y protección del derecho de
crédito, empero, ello no autoriza a ejecutar
los bienes de una tercera persona distinta al
deudor u obligado en el proceso de ejecución.
El crédito es un derecho subjetivo patrimonial que otorga al acreedor la prerrogativa
de exigir el cumplimiento de una prestación
valorable económicamente a cargo del deudor, para lo cual este expone su patrimonio.
Por tanto, el acreedor puede agredir los bienes del deudor para la satisfacción del crédito, y eventualmente de los terceros obligados, como los fiadores o garantes reales, pero
no de cualquier tercero. En ningún sistema
jurídico racional se admite que el crédito sea
un derecho que pueda cumplirse por medio
de la ejecución de bienes ajenos al deudor, y
en el mismo sentido el artículo 642 del CPC
señala que el embargo es una afectación jurídica de “un bien o derecho del presunto obligado”, y el artículo 690 del CPC establece
que “cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de ejecución”, lo que obviamente se
refiere a los terceros interesados en la obligación (ejemplo: garante hipotecario no deudor), pero jamás a los terceros extraños que
no son deudores ni garantes, sino simples
víctimas de una apariencia. En consecuencia,
la ejecución de un bien perteneciente a persona extraña, distinta al deudor, que además
no es notificada con el proceso de ejecución,
constituye una violación a la tutela jurisdiccional de la propiedad y el debido proceso.
86 Por ejemplo: MORENO CATENA. La ejecución forzosa. Ob. cit., p. 268: “La tercería de dominio es en realidad una incidencia en el embargo de ejecución, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o de bienes embargados,
pretende el alzamiento del embargo que indebidamente se trabó sobre ellos. No se trata, pues, de una acción reivindicatoria (…)”.
87 “El acreedor no puede adquirir, por ejemplo, un derecho pignoraticio si pretende sujetar a esta garantía una cosa que no
pertenece a su deudor”: VON TUHR, Andreas. Parte General… Ob. cit., p. 60.
88 Hasta el momento los extremistas no dicen una sola palabra de este argumento. Han preferido guardar silencio porque simple y sencillamente no hay forma de refutarlo, ni siquiera inventando algo.
89 MORENO CATENA. La ejecución forzada. Ob. cit., pp. 247-249.
113
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
La conclusión obvia es que el derecho de
crédito no otorga al acreedor un supra-poder
para afectar bienes de terceros; y menos aún
por el pobrísimo argumento que se resume
en la frase: “la ejecución debe tener resultado”. La verdad es que un fundamento de
este tipo genera vergüenza ajena, pues si el
acreedor sufre a un deudor insolvente, entonces el único que debe asumir esa pérdida es
el acreedor que libre y voluntariamente decidió correr ese peligro en una economía de
mercado; por tanto, jamás se puede aceptar que la desdicha del acreedor deba “compensarse” con la desdicha del propietario del
bien, aunque no sea el deudor, pero que por
efecto de meras conjeturas tendría que sufrir
la injusticia de contemplar la ejecución de su
patrimonio, aun cuando él sea extraño a la
deuda, y todo para que “la ejecución tenga
resultado”. Este es un típico ejemplo de irracionalidad, pues la tutela sobre-abundante
del derecho (crédito) se pretendería lograr
con el despojo arbitrario de otro (propiedad);
y no se diga que ello se debe a que el propietario no inscribió su derecho, pues la culpa
del titular sin registro jamás constituye título
suficiente para amparar al acreedor embargante, pues este también incurrió en culpa
si tenemos en cuenta que la insolvencia del
deudor es un riesgo asumido por el acreedor y que se concreta en no haber exigido
una garantía real que asegure la solvencia
del deudor.
No obstante, los partidarios del crédito como
supra-poder sostienen, además, que “el rol
trascendente que desempeña el crédito en
una economía dinámica hace que deba considerarse la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito”. Sobre el particular, es el
momento de realizar varias reflexiones.
En primer lugar, el rol trascendente del crédito no es pretexto para interferir en derechos ajenos, pues ello implicaría que el fin
justifica los medios. En efecto, si bien es
cierto que el acreedor merece protección,
pero no hasta el extremo de despojar los
114
derechos de terceros, incluso sin proceso.
Con tal argumento (burdo), entonces deberíamos legalizar que los acreedores le cobren
a la primera persona solvente que pase por la
calle, o que sus créditos se satisfagan con el
asalto a mano armada de su deudor (¡total,
es el deudor!), o que regrese el sistema de
cobranza con “hombres amarillos” o cualquier otra técnica violatoria de la dignidad
humana, pues el fin hace que se acepte cualquier medio. Es evidente que tal fundamento
constituye una típica falacia, por lo que ni
siquiera vale la pena extenderse demasiado
en este punto.
En segundo lugar, respecto a la oponibilidad erga omnes del crédito, que es una de
las ideas-base de los extremistas registrales,
debe indicarse que aun si ello fuese cierto,
empero, esa afirmación no permite deducir
que el crédito deba pagarse con bienes de terceros. En efecto, si la propiedad –cuyo carácter de derecho oponible nadie lo discute– no
puede expandirse hasta el extremo de apropiarse de bienes ajenos, entonces, ¿por qué
podría hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso,
este no solo tendría una prestación contra el
deudor, sino también el derecho de agredir
bienes de terceros por cuestiones meramente
coyunturales o de apariencia; por tanto, la
conclusión lógica sería la siguiente: si el
propietario no puede expandirse sobre bien
ajeno, de igual forma el acreedor no puede
cobrar la deuda frente a persona distinta del
deudor, por tanto, en uno o en otro caso, no
cabe entrometerse con bienes de terceros.
En tercer lugar, se argumenta que “la tutela
extracontractual del crédito” permite que el
acreedor se dirija contra cualquier tercero
que le ocasionó daños o perjuicios, empero
esa premisa no cambia las cosas, pues la
cuestión debatida (embargo judicial que
afecta bienes de terceros) no se resuelve
con el carácter personal o real del crédito, lo
que es irrelevante, sino con la naturaleza del
embargo como medida ejecutoria que el juez
dicta en forma superficial, sin contradictorio,
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
sin certeza sobre la propiedad del bien afectado, por lo que tal decisión emitida a tientas no puede constituir un derecho definitivo
que derogue la propiedad. Este es el tema de
fondo que permite concluir que el embargo,
como medida preliminar, no puede afectar
bienes ajenos, por lo que el titular puede exigir que el juez enmiende el error a través de
la tercería. La tutela extracontractual del crédito es una premisa que no tiene relación
alguna con la eficacia del embargo, por lo que
el argumento es simplemente deleznable90.
6. Sexto argumento: las normas procesales son decisivas
Las normas procesales establecen que el propietario puede lograr el levantamiento del
embargo con la presentación de un documento de fecha cierta anterior a la traba del
embargo, es decir, no se requiere de un título
de propiedad registrado ni siquiera en el caso
de los bienes inscribibles; por tanto, es claro
que el propietario no inscrito puede desvincular el bien de la ejecución si prueba su
derecho con documento fehaciente (arts. 533
y 535 del CPC).
Por su parte, la tesis que niega la posibilidad de alzar un embargo con título de propiedad no inscrito, sostiene que una vez inscrito el embargo, el acreedor alcanza una
posición inexpugnable, aun cuando el bien
pertenezca a un tercero, por lo que se produciría una adquisición a non domino. Esta
solución trae como consecuencia que la tercería sobre bienes inmuebles sea improcedente de plano, pues no habría forma de
oponer el derecho del propietario no inscrito.
Empero, esta tesis no calza en lo absoluto
con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un propietario no inscrito, entonces queda sin solución la siguiente interrogante: ¿en qué casos
resultaría fundada la demanda de tercería en
bienes inmuebles inscritos? Con la tesis de
los extremistas la tercería se aplicaría solo a
los muebles. Esta posición es simplemente
absurda.
En primer lugar, los artículos 533 a 536 del
CPC hablan claramente de la procedencia
de la tercería para levantar embargos sobre
“bienes”, sean muebles o inmuebles.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional
ha rechazado el amparo contra una sentencia
de tercería que ordenó alzar el embargo de
¿Qué dice la Corte
Suprema?
La inscripción de un derecho personal
en los registros públicos no convierte
a este en real, sino que conserva su
carácter, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho real (como
es el de propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero,
ello por aplicación del Derecho común
que por mandato del referido artículo
se impone al derecho registral (Cas.
Nº 2311-2009-Lima Norte).
90 Hasta el extremista registral NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 132-133, reconoce que la tutela extracontractual del crédito es un tema irrelevante para resolver el problema del
propietario no inscrito versus el acreedor embargante. Con ello el tema queda cerrado, aunque PASCO ARAUCO. Ob. cit.,
pp. 106-107, sigue sin darse cuenta que la supuesta oponibilidad del crédito se refiere en realidad a la obligación de indemnizar por el sujeto que ocasiona un daño a los valores patrimoniales ajenos, pero ello no significa en lo absoluto que el crédito tenga el poder de agredir los bienes de terceros para satisfacerse, pues tal hecho no sería “oponibilidad”, sino abuso,
arbitrariedad e injusticia. Si la propiedad, como derecho oponible, no se expande a bienes de terceros, entonces ¿de dónde
se ha concluido que el crédito sí lo permitiría? Un típico caso de debate inútil. En cualquier caso, ambos incurren en notorios errores desde la perspectiva de la filosofía analítica que se exponen en el capítulo III, acápite 3.3 de la obra detallada
en la nota a pie de página N° 1.
115
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
inmueble a favor de propietario no inscrito
con documento de fecha cierta, bajo la acertada conclusión que la propiedad no inscrita
se impone en este caso91.
En tercer lugar, el Código Tributario y la
Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva expresamente establecen que la tercería
de propiedad permite alzar embargos cuando
el propietario del inmueble acredita su condición mediante documento público o privado de fecha cierta anterior, sin necesidad
de inscripción; por tanto, el ejecutor coactivo, en cualquiera de esos casos, no podrá
mantener el embargo por el solo hecho de
no encontrarse inscrita la propiedad comprobada con título anterior.
Por tanto, la posición de los extremistas contraviene hasta cuatro normas expresas de
nuestro ordenamiento jurídico: Código Procesal Civil (arts. 533 a 536), Código Procesal Penal de 2004 (por su remisión a las normas procesales civiles: art. 308.2), Código
Tributario (texto único ordenado: Decreto
Supremo N° 133-2013-EF, art. 12092) y Ley
del Procedimiento de Ejecución Coactiva
(texto único ordenado: Decreto Supremo
N° 018-2008-JUS, art. 2093), sin perjuicio
de los problemas de orden constitucional por
91 Así: “3. Que, se aprecia de autos que lo que los recurrentes pretenden es que se deje sin efecto la sentencia casatoria de
fecha 3 de julio de 2008 (folio 5 a 7), que declara infundado su recurso aduciendo que transgrede sus derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Al respecto se observa que la resolución cuestionada se encuentra adecuadamente motivada, pues la Sala Suprema ha fundamentado debidamente la aplicación del derecho común por
parte de las instancias inferiores en concordancia con lo establecido por el artículo 2022 del Código Civil, toda vez que se
encontraban ante dos derechos de distinta naturaleza, por lo que se ha hecho prevalecer el derecho real de propiedad frente
al derecho personal de crédito, sustentados en la aplicación del artículo 949 del Código citado” (Exp. N° 03118-2011PA/TC, del 05/10/2011, que declara improcedente la demanda de amparo).
92 Artículo 120.- Intervención excluyente de propiedad: El tercero que sea propietario de bienes embargados, podrá interponer intervención excluyente de propiedad ante el ejecutor coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del
bien. La intervención excluyente de propiedad deberá tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: a) Solo será admitida
si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que a juicio
de la administración, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar (…).
El Tribunal Fiscal ha establecido en múltiples oportunidades que el embargo es indebido cuando afecta los bienes de tercero que se acreditan con documento fehaciente, sin necesidad de inscripción. Solo a título ejemplificativo puede verse la
RTF N° 505-5-2000, de 21/07/2000: “Que de otro lado, cabe indicar que el artículo 949 del Código Civil establece que la
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente
o pacto en contrario; Que como se aprecia, en nuestro ordenamiento jurídico la transferencia de propiedad de los bienes
inmuebles, como en el caso de autos, es consensual; es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, no
siendo necesaria la inscripción registral de dicho acto a efecto de que se produzcan los efectos reales de transmisión
de la propiedad; Que en el caso de autos la compraventa en nuestro sistema registral, la inscripción es meramente declarativa ya que no perfecciona ni modifica el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hace es reconocer una
situación de derecho preexistente; Que en consecuencia, al haberse efectuado el acto de compraventa del inmueble sublitis,
el 28 de enero de 1999, es decir, antes que se haya trabado la medida de embargo, resulta amparable la intervención excluyente de propiedad interpuesta por los recurrentes; Que finalmente, es importante anotar que para el caso de autos resulta
aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 2022 del Código Civil, toda vez que el derecho de propiedad es de
naturaleza real y prima sobre cualquier acreencia relacionada con las obligaciones que son de naturaleza personal, cual es
el caso de la deuda tributaria” (finalmente, el Tribunal declaró fundada la intervención excluyente de propiedad).
Otros casos decididos en la misma línea: RTF N° 658-5-2001 de 28/06/2001, N° 3561-2-2002 de 02/07/2002, N° 3901-32002 de 19/07/2002, N° 182-3-2003 de 17/01/2003 y N° 3716-1-2004 de 28/05/2004.
93 Artículo 20.- Tercería de Propiedad:
20.1 El tercero que alegue la propiedad del bien o bienes embargados podrá interponer tercería de propiedad ante el ejecutor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien.
20.2 La tercería de propiedad se tramitará de acuerdo con las siguientes reglas:
20.2.1 Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro
documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar.
Sobre esta norma, la doctrina se ha manifestado de manera enérgica en el siguiente sentido: “El trámite de la tercería de
propiedad exige dos precisiones. La primera, es que para que una tercería de propiedad pueda ser admitida no es necesario que la misma se sustente únicamente en un documento privado de fecha cierta o un documento público sino que, además, es posible que una tercería pueda ser sustentada mediante la presentación de otro tipo de documentos cuya fehaciencia debe ser merituada por el ejecutor coactivo. Tales documentos pueden ser, por ejemplo, contratos privados, letras de
116
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
vulneración de los derechos fundamentales
de propiedad y al debido proceso que ya han
sido ampliamente tratados.
En conclusión, una tesis que desconoce la
Constitución y cuatro normas procesales
específicas solo puede constituir un insulto
a la inteligencia.
La contundente solución normativa ha llevado a que los extremistas deban balbucear
la siguiente explicación: “el artículo 535 del
Código Civil (sic) simplemente regula requisitos de admisibilidad”94, con lo cual más
o menos se pretende decir que el juez debe
admitir la demanda de tercería con documento
de fecha cierta, para luego rechazarla en la
sentencia (¡!), en cuyo caso habría que preguntarse: ¿para qué admitir la tercería si de
antemano está condenada al fracaso? Las normas no pueden interpretarse hasta el extremo
de sostener barbaridades. Es evidente, pues,
que la exigencia del documento de fecha cierta
sirve para estimar la tercería, y en tal sentido
existe abrumadora jurisprudencia de la Corte
Suprema, que se cita en el acápite siguiente, y
hasta sentencias del Tribunal Constitucional.
Un nuevo argumento del extremismo señala
que la demanda se admite con documento de
fecha cierta, y la sentencia eventualmente
podría estimar la tercería si se acredita la
“mala fe” del acreedor embargante. Lamentamos decir que este fundamento es aún más
desastroso que el anterior, pues el embargo
no es hecho sustancial, sino hecho procesal, por tanto, la hipotética mala fe del acreedor embargante opera exclusivamente en el
ámbito del proceso, convirtiéndolo en litigante malicioso, por cuyo efecto, las consecuencias son el pago de las costas y costos
del proceso, multa y eventual indemnización
por abuso procesal (art. 621 del CPC). Por el
contrario, el hecho jurídico sustancial, de
buena fe, como la posesión, permite adquirir bienes o frutos, pero jamás un hecho jurídico procesal de buena fe (o mala fe) puede
servir para adquirir o perder bienes. Francamente causa asombro que un embargante de
buena fe “adquiera derechos sobre un bien” o
un embargante de mala fe los “pierda”, pues
ello extrapola institutos y efectos radicalmente
diversos: los actos procesales maliciosos tienen consecuencias en el proceso, y en el mejor
de los casos, es título para un resarcimiento,
pero jamás un acto procesal de buena fe es
título para convertirse en propietario o titular
de derechos sobre bienes95. Una consecuencia
de este tipo es tan incoherente como sostener
cambio, certificaciones de pago mediante cheque u otros instrumentos financieros, libros contables, etcétera. La segunda
precisión, y más importante, es que, a efectos de que una tercería de propiedad culmine de modo favorable, lo único que
debe probar es que al momento de haberse trabado un embargo ya existía otro propietario. Eso es todo. Lo dicho viene a
colación debido a la interpretación errónea que han efectuado algunos ejecutores coactivos respecto al embargo sobre bienes registrables. Se aduce en tales casos que, tratándose de bienes registrables, resulta de aplicación la regla del derecho
común que establece que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga
el registro, por lo que solo se podrá declarar procedente una tercería de propiedad si se prueba que el título que acredita
la propiedad se encontraba inscrito antes de haberse inscrito el embargo. Tal interpretación no es correcta ya que lo único
que exige la ley es que se haya producido la transferencia de propiedad en momento anterior al embargo y que, de dicho
evento, exista fecha cierta. Acreditado tal hecho, la tercería de propiedad debe ser declarada procedente. Lo anterior exige
un mayor desarrollo tratándose de bienes inmuebles. No debe olvidarse que el artículo 949 del Código Civil señala que la
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente
o pacto en contrario. Es decir, se consagra un modo de transferencia de propiedad de carácter consensual. Basta el título
(como por ejemplo: un contrato de compraventa) para que se produzca la transferencia de propiedad, no siendo necesario para ello que se inscriba en el registro de propiedad inmueble. Es sabido que, en estos casos, la inscripción en el registro permite al nuevo propietario oponer su derecho a terceros mediante la publicidad, pero no constituye un requisito para
efectos de la transferencia, la que ya se produjo con anterioridad”: MENDOZA UGARTE, Armando. La Ejecución Coactiva. Línea Negra Editores, Lima, 2009, pp. 362-363.
94 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 149.
95 Toda la doctrina está conforme en que la doctrina de la apariencia se aplica a hechos sustanciales, incluyendo a los dogmáticos formalistas como FALZEA, Ángelo. “El principio…”. Ob. cit., p. 206: “Ya hemos explicado que la apariencia no
constituye una fattispecie autónoma, sino que opera en el ámbito de un acto o negocio jurídico”.
117
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
que el acto procesal de demanda, por ser de
buena fe, ya por esa sola circunstancia podría
convertir al actor en propietario del bien discutido al interior de ese proceso.
obligado y no de terceros, para cuyo efecto el
propietario deberá acreditar la preexistencia
de su título con fecha anterior al embargo,
sin necesidad de haberlo inscrito.
7. Sétimo argumento: la jurisprudencia
favorable al propietario es abrumadora
En efecto, la sentencia más antigua de la
que se tiene noticia respecto de la tercería
sobre inmuebles, luego de la introducción
del registro inmobiliario por ley tradicionalmente fechada el 2 de enero de 188896,
es la ejecutoria de la Corte Suprema de 23
de marzo de 1907 que declaró fundada la
tercería del propietario no inscrito sobre el
acreedor embargante97, pues la ejecución
La jurisprudencia ha establecido, desde
hace más de un siglo, una doctrina casi uniforme en el sentido de que es ilegítimo todo
embargo trabado contra un bien inmueble
que no le pertenece al deudor, pues la ejecución se realiza contra el patrimonio del
96 No obstante, la doctrina ha denunciado la indeterminación de la fecha de promulgación y publicación en el diario oficial de
la ley, y si bien la fecha tradicional que se le atribuye es del 2 de enero, empero el Reglamento del Registro de Propiedad
Inmueble (publicado en el diario oficial el 22 de setiembre de 1888) señala que la ley es de 20 de enero; mientras que en
algunas reproducciones de la norma se señala que la promulgación por el Presidente de la República Andrés Avelino Cáceres ocurrió el 28 de enero. El tema se mantiene en la duda. “No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue promulgada la
ley que estableció el Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú. En el diario oficial El Peruano de la época, la citada
ley aparece promulgada con fecha 20 de enero de 1888. En la exposición de motivos del Vocal de la Corte Suprema Dr.
Alejandro Arenas, acerca del primer Reglamento Orgánico de la expresada ley, inserta en el número 16 de la Memoria del
Ministro de Justicia y Culto, Instrucción y Beneficencia al Congreso Ordinario de 1889, se hace de la mención de la ley del
10 de enero de 1888, pero en las publicaciones oficiales de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, y
en leyes posteriores como la del 10 de enero de 1889, se hace referencia al 2 de enero de 1888 como fecha de promulgación de dicha ley”: ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institución del Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú, sus
antecedentes legales y reformas más urgentes. Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima,
1959, p. 99.
97 Los hechos previos pueden resumirse en los siguientes:
a) Don José Sotelo adquirió la propiedad de una casa embargada en Trujillo mediante escritura pública de compraventa de
fecha 6 de octubre de 1905 de parte de Agustín Bustamante, la misma que se anotó en forma preventiva el mismo mes y
año.
b) Don Agustín Bustamante aceptó una letra de cambio a favor de don Manuel Silva con fecha 15 de noviembre de 1905.
c) Don Manuel Silva interpuso demanda contra Agustín Bustamante para el pago de una letra de cambio en la vía ejecutiva, y en tal contexto, trabó embargo sobre una casa de la ciudad de Trujillo, lo que se anotó con fecha 2 de abril de 1906.
d) Don José Sotelo interpuso demanda de tercería excluyente de dominio alegando la propiedad de la casa embargada, para
lo cual presentó la citada escritura pública de compraventa de fecha 6 de octubre de 1905.
La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda de tercería con el siguiente argumento: “dicha venta solo
fue anotada preventivamente el mes de octubre de 1905 (…), anotación que ha caducado a los 60 días de la fecha expresada, conforme al artículo 28 del reglamento orgánico del Registro de la Propiedad Inmueble; que entretanto que al instrumento en referencia le falta el requisito de la inscripción, el embargo anotado en el juicio ejecutivo ha sido anotado
preventivamente (…); que por lo tanto, el título en que funda su acción el tercerista no puede destruir el mérito legal de
un embargo registrado, estando al espíritu y objeto de la institución del registro”. Luego, la Corte Superior de Trujillo
confirmó la sentencia apelada, reproduciendo los argumentos expuestos en la de primera instancia. Por último, la Corte
Suprema mediante sentencia del 23 de marzo de 1907 declaró haber nulidad en la sentencia de vista, reformándola,
declaró fundada la demanda de tercería interpuesta por don José Sotelo, propietario no inscrito, y cuya motivación en la
parte sustancial es la siguiente: “La ley del 2 de enero de 1888 ordena la inscripción de los contratos de transferencia de
los inmuebles y demás títulos que los afectan, mediante el consentimiento del dueño o causal jurídica, y a fin de evitar sorpresas a los adquirentes, prohíbe en su artículo 7 que se oponga a tercero el dominio total o parcial, los derechos reales que
no estén debidamente registrados. Pero la prohibición no es absoluta. Mal compete a ese tercero invocar a su favor como
privilegio excluyente la falta de inscripción de los derechos demandados, cuando siendo igualmente omiso, carecen los
suyos del mismo esencial requisito (…). El tercero a quien ampara el citado artículo 7 es pues el que actúa con los derechos reales e inscritos que únicamente contempla la nueva institución. Fuera de este caso, no existe la prerrogativa e impera
la ley común (…). No basándose el del ejecutante en el registro e infringiendo las prescripciones procesales, falta pues
razón para atribuir fatalmente efectos ineludibles a esa traba, inclusive la arbitraria en bienes ajenos de personas sin responsabilidad en el asunto, tergiversando la doctrina sobre prelación de los derechos reales respecto de los personales (…).
118
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
del obligado recae en sus bienes, y no en el
de los terceros; por tanto, se reputa nulo el
embargo que en forma arbitraria afecta el
patrimonio de personas que no tienen responsabilidad en el asunto. Esta sentencia, ¡de
hace más de cien años!, expresa una claridad
de ideas llamativa, con argumentos convincentes, y que lamentablemente se han olvidado con el tiempo, especialmente para el
pequeño grupo de extremistas.
Desde esa fecha hasta la actualidad se tiene
que la Corte ha mantenido la misma doctrina en forma casi invariable, con pocas
excepciones, lo que da lugar a una corriente
ampliamente consolidada. Entre las ejecutorias de las dos últimas décadas, y a título
ejemplificativo, pueden mencionarse algunas de ellas:
-
N° 655-1995-Lima
-
N° 627-1996-Lima
-
N° 391-1997, del 31/07/1997
-
N° 612-1997-Callao, del 05/08/1998
-
N° 810-1997-Piura, del 14/10/1998
-
N° 1649-1997-Lima, del 09/10/1998,
publicada el 10/12/1998
-
N° 1882-1997-Cajamarca, del 20/05/1998
-
N° 701-1998
-
N° 964-1998-Lima, publicada el
21/10/1998
-
N° 1016-1998-Cañete, publicada el
17/09/2000
-
N° 1030-1998-Tacna
-
N° 1746-1998, del 15/11/1998
-
N° 2134-1998
-
N° 3250-1998-Lambayeque, del
04/06/1999
-
N° 124-1999, del 23/06/1999
-
N° 942-1999
-
N° 1553-1999-Ica, del 07/09/2001 y
publicada el 31/07/2002
-
N° 1702-1999, del 08/11/1999
-
N° 1784-1999
-
N° 1931-1999-Lambayeque, del
09/11/2001 y publicada el 02/12/2002
-
N° 1932-1999-Jaén, del 09/11/2001 y
publicada el 02/05/2002
-
N° 2236-1999, publicada el 15/01/2000
-
N° 2503-1999, del 11/07/2000
-
N° 2807-1999-Callao
-
N° 1974-2000-Cusco, publicada el
01/03/2001
-
N° 2081-2000-Lambayeque, publicada el
01/03/2001
-
N° 2517-2000-Lima, del 09/05/2001 y
publicada el 30/11/2001
-
N° 2795-2000-Lima, publicada el
30/11/2001
-
N° 62-2001, publicada el 31/08/2001
-
N° 1546-2001, del 28/09/2001 y publicada el 02/01/2002
-
N° 1774-2001-Santa, del 23/11/2001 y
publicada el 01/04/2002
-
N° 2121-2001-Cajamarca, del 28/10/2003
y publicada el 01/03/2004
-
N° 2280-2001-Tacna, del 07/05/2004 y
publicada el 01/12/2004
-
N° 2472-2001-Lima, del 08/04/2002 y
publicada el 01/07/2002
-
N° 2912-2001-Lima, del 28/01/2002 y
publicada el 02/05/2002
Solo se puede embargar, declara el artículo 1149 del Código de Enjuiciamientos Civiles, los bienes propios del deudor. No
por haberse dejado de inscribir la compraventa se extingue ese contrato de característica consensual, ni pierde su fuerza
probatoria la escritura pública que lo consigna (…). Este acto judicial es en consecuencia infractoria de dicho artículo
1149, y aunque registrado, su mérito legal es nulo”. Este caso puede verse en: Anales Judiciales de la Corte Suprema de
Justicia. Tomo III, Año Judicial de 1907, Imprenta El Lucero, Lima, 1907, pp. 18-24.
119
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
-
N° 2974-2001-Lima, del 12/02/2001 y
publicada el 01/07/2002
-
N° 808-2005, del 23/09/2005
-
N° 813-2005, del 28/09/2005
-
N° 3262-2001-Lima, del 19/04/2002 y
publicada el 31/07/2002
-
N° 1405-2005-Cusco, del 07/11/2006
-
N° 3578-2001-Callao, del 19/04/2002 y
publicada el 31/07/2002
-
N° 1888-2005-Lima, del 17/04/2006,
publicada el 30/10/2006
-
N° 4094-2001-La Libertad, del
14/05/2002 y publicada el 31/07/2002
-
N° 2323-2005-Arequipa, del 06/04/2006,
publicada el 30/10/2006
-
N° 3743-2001-Lima, publicada el
30/05/2003
-
N° 638-2006-Lima del 25/09/2006,
publicada el 02/04/2007
-
N° 1253-2002-Ica, del 13/03/2007 y
publicada el 01/10/2007
-
N° 1038-2006-Lambayeque, del
09/10/2008
-
N° 1394-2002-Lima, del 18/09/2002 y
publicada el 02/01/2003
-
N° 1277-2006-Lambayeque, del
15/08/2006, publicada el 05/01/2007
-
N° 1928-2006-Ayacucho
-
N° 2570-2002, publicada el 30/05/2003
-
N° 2103-2006-Lima
-
N° 3030-2002-Lima, publicada el
31/01/2003
-
N° 2971-2006-Arequipa, del 17/05/2007,
publicada el 31/08/2007
-
N° 3194-2002-La Libertad, publicada el
05/05/2003
-
N° 3805-2006-Lima, del 12/12/006
-
N° 3800-2002-Arequipa, del 26/05/2003,
publicada el 30/10/2003
-
N° 5168-2007-Lima, del 10/11/2008,
publicada el 02/12/2009
-
N° 36-2003-Arequipa, publicada el
01/12/2003
-
N° 909-2008 de 24/07/2008, publicada el
01/12/2008
-
N° 784-2003-Lambayeque, del
15/07/2003 y publicada el 01/12/2003
-
N° 1874-2008-Lima, del 30/10/2008
-
N° 4286-2008-Cusco, del 27/01/2009
-
N° 1603-2003-San Ramón
-
N° 4623-2008-Lima, del 22/01/2009
-
N° 1686-2003-Lima, del 21/11/2003
-
N° 5323-2008-Lima, del 02/07/2009
-
N° 2674-2003-Arequipa, del 24/08/2003
y publicada el 31/01/2005
-
N° 223-2009-Arequipa
-
-
N° 2710-2003-Lambayeque, del
24/08/2004
N° 1649-2009-Lima, del 13/08/2009,
publicada el 31/05/2010
-
-
N° 100-2004-La Libertad
N° 1776-2009-Lambayeque, del
08/03/2009, publicada el 30/09/2010
-
N° 412-2004-Santa, del 18/05/2005
-
N° 2311-2009-Lima Norte, del 15/12/2009
-
N° 765-2004 del 07/07/2005 y publicada
el 31/08/2006
-
N° 3867-2009-Cusco, del 03/10/2010
-
N° 4295-2009-Lima, del 20/05/2010
-
N° 2167-2004-Lima, publicada el
03/07/2006
-
N° 5323-2009
-
N° 5532-2009-Lambayeque, del
11/05/2011, publicada el 30/01/2012
-
N° 661-2010-Lima, del 01/07/2011
-
N° 2230-2004-Ayacucho, publicada el
31/07/2006
120
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
¿Qué dice Jack Bigio
io
Chrem?
No hay duda que si se enfrentan dos
titulares de derechos reales, quien tendrá preferencia en virtud del principio de prioridad será aquel que inscribió primero; esto es confirmado por la
primera parte de este artículo. Pero si
se trata de un enfrentamiento entre un
derecho personal y uno real, y a esto
alude la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil, tendrá preferencia el
titular del derecho real, porque goza de
oponibilidad erga omnes, que no tiene
el derecho personal, y además porque
el derecho real goza de lo que se llama
energía persecutoria, de la que también
carece el derecho personal.
-
N° 1112-2010-Lima, del 11/04/2011,
publicada el 02/01/2012
N° 1296-2010-Lima, del 18/04/2011
N° 3321-2011-Lima, del 30/05/2013
N° 3434-2012-Lima, del 21/08/2013
No obstante, algunas pocas sentencias extraviadas dieron preferencia al embargo inscrito
(casaciones recaídas en los Expedientes
N° 2807-99, N° 2429-2000, N° 2515-2000,
N° 3711-2000, N° 403-2001, N° 2683-2001,
N° 2575-2002, N° 527-2003, N° 1927-2003
N° 1969-2003 y N° 333-2003 98, que son
prácticamente las únicas), pero su pequeño
número99, aunado al hecho de que en la
última década no se conocen sentencias
con el criterio extremista 100, hace concluir que existe una abrumadora y reiterada
corriente jurisprudencial que estima la tercería inmobiliaria con la presentación del
documento de fecha cierta.
Por lo demás, en la actualidad el debate
ha quedado zanjado por la Corte Suprema
mediante la Casación N° 2311-2009-Lima
Norte, de 15/12/2009, que establece doctrina
jurisprudencial vinculante del artículo 22 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“TERCERO.- Que, este Supremo Tribunal, debe destacar como ya lo ha hecho
en Casaciones anteriores, que el segundo
párrafo del artículo 2022 del Código
Civil, prescribe una excepción al principio de prioridad previsto por el artículo
2016 del referido Código, pues señala
que al oponer derechos de diferente naturaleza se deben aplicar las disposiciones del Derecho común. En este sentido
ha de señalarse que la inscripción de un
98 A veces se pretende engañar a los menos avisados haciéndoles pasar gato por liebre, como sucedió con la reciente Casación N° 4448-2010-Arequipa, del 29/08/2012, que en realidad no resolvió el fondo, pues se limitó a despachar la cuestión,
mediante apretada decisión 4-3, con un argumento exclusivamente procesal: “debe señalarse que los argumentos esgrimidos en el recurso se encuentran orientados al reexamen del material probatorio, situación no prevista en sede casatoria” (6º considerando). Por tanto, esta desafortunada sentencia no implica cambio de criterio alguno, pues no se ingresa en
la cuestión de mérito. Un comentario sobre este tema puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “¿Hasta cuándo
seguiremos engañándonos con una inscripción como panacea para todos los males?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta
Jurídica, N° 232, Lima, marzo 2013, pp. 79-80.
99 En un claro afán de distorsionar la realidad (NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 35), se llega a citar como favorables al
embargo las sentencias que declaran infundada la demanda, empero en ellas no se modifica en lo absoluto la doctrina prevaleciente, pues se limitan a establecer que el tercerista no pudo acreditar con documento de fecha cierta la anterioridad
de la transferencia frente al embargo. Es el caso de las casaciones N° 1417-2000-Lambayeque y N° 720-2011-Lima.
100 Nuevamente se incurre en una falsedad cuando se dice que la tendencia favorable al propietario “(no es) claramente dominante” (Ibídem, p. 15), cuando en realidad está demostrado que desde hace casi una década no se conocen sentencias favorables al embargo sobre la propiedad anterior, por lo que la uniformidad es prácticamente absoluta, pero
en contra de la tendencia de los extremistas. Otro que se engaña a sí mismo, sin hacer investigación alguna es: FERIA
ZEVALLOS, Julio Eloy. “La naturaleza de la anotación de embargo (…)”. Ob. cit., p. 248, cuando dice que hay “desconcierto (jurisprudencial) sobre la materia”. Estos son ejemplos clarísimos del mediocre nivel de los “libros” y “artículos”
de revista que se publican actualmente en nuestro país.
121
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
derecho personal en los registros públicos no convierte a este en real, sino que
conserva su carácter, de tal modo que
ante la concurrencia de un derecho real
(como es el de propiedad) con otro de
distinta naturaleza, prevalece el primero,
ello por aplicación del Derecho común
que por mandato del referido artículo se
impone al derecho registral. Este criterio concuerda con la Exposición de Motivos del Código Civil que, sustentando el
artículo 2022 del anotado Cuerpo normativo, señala: “No hay duda que, si se
enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendrá preferencia en virtud del
principio de prioridad será aquel que inscribió primero; esto es confirmado por la
primera parte de este artículo. Pero si se
trata de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude
la segunda parte del citado artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real,
porque goza de oponibilidad erga omnes,
que no tiene el derecho personal, y además porque el derecho real goza de lo
que se llama energía persecutoria, de la
que también carece el derecho personal”
(Bigio Chrem, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Lima, Cultural Cuzco Sociedad Anónima, Editores,
mil novecientos noventa y ocho, página
doscientos veinticuatro).
(…)
SEXTO.- Que, en autos se denuncia la
inaplicación de los artículos dos mil dieciséis, dos mil catorce y dos mil doce
del Código Civil. Respecto del primero
de los artículos citados se debe considerar que este regula el principio de Prioridad Registral, según el cual los derechos
que otorgan los Registros Públicos están
determinados por la fecha de su inscripción. Debe entenderse, sin embargo, que
dicha prioridad rige solo cuando se trata
de confrontar dos derechos con posibilidad de concurrencia registral, lo que
122
ocurriría si nos encontramos ante derechos de igual naturaleza; así se establece en la Exposición de Motivos del
Código Civil cuando, refiriéndose al artículo dos mil dieciséis citado, señala:
“Este artículo reconoce el principio de
prioridad de rango, que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente
inscritos con posibilidad de concurrencia registral. En este caso, los derechos
inscritos no se excluyen pero sí se jerarquizan en función de la antigüedad de
su inscripción. (…) Esto se produce, por
ejemplo, cuando un acreedor hipotecario,
sin importar cuando se celebró el contrato
de hipoteca, logra su inscripción con una
fecha determinada, digamos del primero
de diciembre de mil novecientos ochenta
y cuatro. Posteriormente el quince del
mismo mes, un segundo acreedor hipotecario, también sin importar la fecha del
contrato de hipoteca lo inscribe. Es evidente que el primero tendrá prioridad
de rango sobre el segundo (…)” (Bigio
Chrem, Jack. Ob. cit., página doscientos
once).
(…)
DÉCIMO.- Que, de conformidad con lo
expresado en el anterior considerando,
y atendiendo a la necesidad de que la
Corte Suprema de Justicia actúe necesariamente como un órgano jurisdiccional que siente líneas jurisprudenciales,
lo cual constituye su verdadero rol institucional, y en tanto no se promueva
un pleno casatorio, conforme al artículo
400 del Código Procesal Civil, esta Sala
Suprema resuelve establecer en concordancia con lo normado en el primer
párrafo del artículo 22 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que los fundamentos tercero y
sexto de la presente sentencia constituyen principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento para las instancias
judiciales de mérito, esto considerando
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
las particularidades del presente caso, en
el que el derecho real ha nacido con anterioridad a la inscripción del derecho personal” (finalmente, la tercería se declaró
fundada).
El Máximo Tribunal ha reiterado esta misma
doctrina en casos sucesivos, por lo que la
cuestión está resuelta claramente a favor del
propietario con fecha anterior al embargo,
como en las casaciones recaídas en los expedientes N° 5323-2009-Lima, del 02/07/2009,
N° 4295-2009-Lima y especialmente la
N° 3321-2011-Lima y N° 3434-2012. Por lo
demás, los jueces superiores del país, reunidos en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil,
del 20 de octubre de 2012, llegaron a la conclusión, por amplia mayoría (62 votos contra
7), que el propietario no inscrito puede alzar
el embargo si su título es de fecha anterior101.
En suma, existe un cordón umbilical entre la
paradigmática ejecutoria del 23 de marzo de
1907 –sin dudas, pionera– y el precedente
que ha dictado la Corte Suprema, de fecha
15 de diciembre de 2009, pues durante más
de un siglo se ha mantenido una doctrina casi
uniforme a favor del propietario.
III. El artículo 2022, 2º párrafo, del
Código Civil no regula los efectos
del embargo
El registro declarativo constituye el criterio
de preferencia para dirimir derechos incompatibles sobre el mismo bien, y por cuya virtud, el título inscrito se opone frente al no
inscrito (art. 2022, 1º párrafo, CC). Nótese
que en este caso no tiene preferencia el
título más antiguo (salvo que ninguno de los
contendientes tenga registro o el que lo sea
carezca de buena fe: art. 1135 del CC), sino
el título inscrito, aunque pudiera ser de fecha
posterior. No obstante, el legislador quiso
establecer excepciones a este principio, y por
ello consagró en el segundo párrafo del artículo 2022 del CC una típica oración adversativa, es decir, una afirmación secundaria
que niega la afirmación principal y, en consecuencia, la única manera de que ambas
oraciones puedan ser interpretadas en forma
lógica es considerar que la secundaria resulta
ser una excepción de la principal.
En tal sentido, la regla primaria dice que la
oposición de derechos reales se resuelve a
favor del derecho inscrito (1º párrafo), mientras la regla secundaria señala que en otro
tipo de conflictos se aplican las disposiciones del derecho común (2º párrafo). Si ello
es así, entonces la oración principal consagra al registro como criterio de preferencia,
mientras la oración secundaria –recuérdese
que es adversativa– lo niega, por lo cual esta
se entiende muy fácilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la excepción
implica que el registro no sirve de criterio de
preferencia, y por eso se trata de una regla
de negación frente a la anterior. Por tanto, en
un determinado tipo de conflicto, la regla de
preferencia no está dada por el registro, sino
por las disposiciones del derecho común,
esto es, por la preferencia del derecho real
sobre el personal o por la simple antigüedad
del título.
Si bien el artículo 2022 del CC regula el conflicto de derechos, no obstante, el embargo
no es un derecho, pues se origina en una
medida judicial dictada sin contradictorio102,
101 El texto de las actas del Pleno puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
102 “El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en él se comprueba la existencia del derecho reclamado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El crédito no se hace de mejor condición por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y la reclamación no asegura al actor su triunfo si en
ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Siendo ello así, porque la reclamación no mejora la condición del crédito,
se entiende muy bien que lo que el embargo y su anotación aseguran es, más que el derecho del actor reclamante, la efectividad de la medida judicial que lo ordena (…) podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que
123
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
a solo pedido del acreedor y sin declaración
de certeza sobre la titularidad del bien, por lo
que es imposible que se constituya un derecho definitivo e irrevocable cuando su génesis se encuentra en una medida ejecutoria
dispuesta por el juez con mínimos elementos
de juicio; por tanto, siempre puede enmendársele mediante la oposición del propietario a través de la tercería. Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe
ceder frente al derecho de propiedad acreditado en forma suficiente, aun sin inscripción, pues una medida superficial del juez
no puede oponerse a la propiedad, que tiene
valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de
la Const.) y de derecho humano (art. 21 de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
En suma, el artículo 2022 del CC no
regula los presupuestos ni los efectos del
embargo, por lo que se trata de una norma
inaplicable para resolver la presente cuestión103. En buena cuenta, el problema es procesal, no sustancial, pues una medida con
debilidad intrínseca no puede gravar la propiedad ajena.
IV. Conclusión: el juez no puede crear
derechos sobre la base de medidas de pura ejecución, sin previa
declaración de certeza, como se
pretende con el embargo de bienes ajenos
La propiedad es el título jurídico que compendia un conjunto de posiciones normativas
favorables a un sujeto, cuyo fin es satisfacer
su interés en el aprovechamiento de una cosa
en relación con los terceros, sin límite temporal, pero en el contexto regulador y limitador de la interrelación humana y de la función social104.
Dentro de estas posiciones ventajosas se
encuentran las libertades o privilegios materiales (de uso y disfrute), los poderes de
intervención jurídica (disposición) y también la protección frente a los ataques de terceros (inmunidad). Esta última puede definirse como la especial situación de tutela que
imposibilita o anula las agresiones jurídicas
contra el derecho mismo, o que permite reaccionar cuando se producen afectaciones a su
ejercicio. En buena cuenta, la inmunidad se
materializa en el conjunto de mecanismos
la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a él o le sea incompatible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crédito preventivamente anotado”: GORDILLO CAÑAS, Antonio.
“El principio de inoponibilidad...”. Ob. cit., p. 535.
103 El texto de NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., hace un esfuerzo inútil, pues toda su argumentación, que se centra básicamente en el artículo 2022 del CC, no tienen relación alguna con el tema controvertido, pues dicha norma es inaplicable al
embargo, que no es derecho. En consecuencia, el “libro” que ha publicado al respecto falla en la premisa, por lo que todo
el razonamiento posterior es simplemente errado.
Por el mismo error de base, es irrelevante el artículo de: PASCO ARAUCO. Ob. cit., pp. 100-105, quien además se entretiene en criticar las posturas que se basan en la exposición de motivos del Código Civil, “porque tiene 30 años de antigüedad” (sic), aunque al parecer se ha olvidado que cuando se trata del artículo 911 del CC, sobre la posesión precaria,
allí sí sostiene que debe primar la letra de ese Código de 30 años. Curioso caso de argumento “por conveniencia”: cuando
la letra de la ley conviene a sus propósitos (¿cuáles?), entonces hay que seguirla; pero cuando, según cree, no, entonces
debe olvidarse del texto legal. Otra falacia en la que se incurre es igualar un embargo trabado contra el deudor del proceso
ejecutivo –que lo afecta por ser parte del proceso, por lo que los terceros posteriores sufren la afección por efecto de la
norma procesal (art. 656 del CPC), y no por el 2022 del CC–, con relación a un embargo injusto e ilegítimo trabado contra persona ajena al proceso de ejecución. Diferentes hipótesis, diversas soluciones. La igualación de ambas solo demuestra que no hay argumentos.
104 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 48.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
que protegen al propietario frente a las intrusiones del Estado o de particulares, lo que
permite el reconocimiento del derecho y el
restablecimiento de su pleno ejercicio. No
obstante, la inmunidad de la propiedad no
alcanza cuando se enfrenta con diversas
figuras jurídicas, tales como el abandono, la
prescripción adquisitiva, la confiscación por
acto ilícito, la pérdida del dominio, la expropiación u otros medios jurídicos previstos
por la ley ordinaria, siempre que tengan
sustento en algún bien o valor protegido
por la Constitución que en determinadas
circunstancias se considera preferente.
En el caso concreto, la tercería de propiedad es uno de esos mecanismos de tutela de
la propiedad que hacen “inmune” al derecho
(o “inviolable”, según el art. 70 de la Const.),
cuya finalidad es excluir bienes embargados
dentro de un proceso judicial de carácter ejecutivo, bajo la premisa básica y fundamental
que la responsabilidad patrimonial se ejerce
contra los bienes del deudor, y no de terceros
(art. 642 del CPC). En efecto, “resulta demasiado frecuente que los indicios, o la apariencia jurídica que justificaron el embargo, no
coincidan con la realidad material, siendo
posible y muy probable (…) que se embarguen bienes no pertenecientes al ejecutado.
En estos casos, el ordenamiento jurídico
da prevalencia a la realidad material sobre
los distintos signos aparenciales que hayan
podido dar lugar a errores en el momento
de realización de la traba”105; por tanto, una
medida judicial como el embargo –dictada a
pedido del acreedor con elementos de juicio
meramente superficiales, sin contradictorio,
ni declaración de certeza sobre la titularidad
de los bienes afectados– no puede derogar
la propiedad ajena, ni convertirse en “derecho” oponible frente al verdadero titular. En
Comentario relevante
te
del autor
Nadie puede ser despojado de un
derecho legítimo por la desaprensiva
medida de embargo dictada por algún
juez en el transcurso de un proceso
ejecutivo, sin análisis completo y plenario sobre la pertenencia del bien al
deudor, pese a lo cual se sostiene a
veces que dicho mandato superficial
permite “gravar” de modo inexorable
la cosa afectada, por el solo hecho de
la apariencia.
efecto, “el tribunal está investido de potestad
para hacer lo que puede hacer el ejecutado,
pero no se puede extender más allá su actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si
el ejecutado solo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos
nulos o anulables”106.
El derecho de propiedad no puede ser tan
endeble como para admitir que una resolución judicial sumaria –sin contradictorio ni certeza– tenga la virtualidad de derogar los derechos legítimamente adquiridos
y protegidos frente a terceros. El artículo
70 de la Constitución señala que la propiedad es inviolable, pero eso sería una declaración lírica si un acto judicial decidido en
forma superficial –como cuando se ordena
un embargo, basado en meras apariencias–
pudiese desmoronarlo. No pueden crearse
“derechos” sobre la base de resoluciones de
105 MONDÉJAR PEÑA, María Isabel. “El sistema español de oponibilidad…”. Ob. cit., p. 720.
106 MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”. Ob. cit., p. 515.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014
urgencia, a pedido del acreedor, sin mayor
contradictorio, que por obvia razón no deciden, ni pretenden hacerlo, sobre la titularidad
de los bienes que se afectan.
En sentido metafórico, es evidente que un
primer piso de madera no podría sostener
una segunda planta de concreto armado; lo
cual significa que es inadmisible una consecuencia que no tenga relación lógica con la
premisa. Pues bien, con tal símil, es sencillo entender que la premisa de un embargo
dictado por un juez sin certeza, sin contradictorio, con elementos superficiales (premisa) no puede afectar de modo irrevocable
un derecho como la propiedad, que es inviolable según la Constitución (conclusión, que
nadie discute). La falta de lógica entre uno y
otro enunciado es evidente, pues nadie puede
ser despojado de un derecho legítimo por la
desaprensiva medida de embargo dictada por
algún juez en el transcurso de un proceso ejecutivo, sin análisis completo y plenario sobre
la pertenencia del bien al deudor, pese a lo
cual se sostiene a veces que dicho mandato
superficial permite “gravar” de modo inexorable la cosa afectada, por el solo hecho de
la apariencia.
Por tanto, si el juez tiene la potestad de
embargar bienes con la sola versión unilateral del acreedor a efectos de tutelar el crédito de modo urgente, pero sin las garantías previas de contradicción, bilateralidad e
igualdad, entonces la consecuencia es que se
trata de una medida dictada sin certeza suficiente sobre los hechos, y en tal contexto es
lógico suponer en la presencia de errores, por
lo cual, la ventaja que se le otorga al acreedor para solicitar la traba en forma sencilla,
empero, debe equilibrarse con la posibilidad que se le dispensa al tercero para lograr
que el juez enmiende su error, originado por
el apresuramiento y la urgencia, a través del
proceso de tercería107. En consecuencia, la
debilidad intrínseca de las medidas judiciales ejecutivas, por su carácter superficial, se
compensa o equilibra con el mecanismo procesal destinado a advertir de esa errata108. Lo
contrario implicaría una solución irracional:
el juez se equivoca al haberse guiado por
meras apariencias, al no contar con el necesario debate dialéctico entre las partes enfrentadas, no obstante, se le negaría al propietario la posibilidad que ese mismo juez corrija
la equivocación, pues el resultado concreto
sería que el embargo, una vez inscrito en el
registro, no podría alterarse bajo ningún concepto. Una salida de este tipo no es otra cosa
que disfrazar la arbitrariedad y el abuso bajo
la vestimenta harapienta de un sistema jurídico fundado en el formalismo extremo.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
Peruano ha señalado con claridad, en diversas sentencias, que el contenido de la propiedad incluye necesariamente la protección
del derecho sobre las interferencias externas
ilegítimas, a lo que denomina “garantía de
indemnidad”109; por tanto, la propiedad no
107 Esta necesidad de equilibrio se conoce desde antiguo: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo…
Ob. cit., pp. 146-149.
108 La Casación N° 3321-2011-Lima, del 30/05/2013, anuló una errada sentencia de vista que había establecido la doctrina
“la propiedad no inscrita no es verdadera propiedad” (y de la cual luego se hablará con más detalle), no obstante, el voto
singular del magistrado Calderón Puertas dice: “la tercería es un acto excepcional pues detiene un remate judicial, por
consiguiente su naturaleza es de orden restrictiva”, lo que implica una grave confusión de ideas, pues la tercería no es
ninguna medida excepcional, sino el mecanismo jurídico de equilibro que permite corregir los errores del juez de la ejecución, pues este dicta embargos por solo apariencias o suposiciones, sin certeza ni contradictorio. En buena cuenta, si se
permite embargar a solo pedido del acreedor, entonces se habilita un medio compensatorio para enervar los errores que
surgen de medidas superficiales.
109 Primera sentencia: “El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17 de la Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la
libre disposición del bien. Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie, comprende
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
puede perderse por “causa extraña” o por el
“solo querer de terceros”, y evidentemente
una medida judicial dictada con un simple
conocimiento preliminar de los hechos, sin
contradictorio y sin certeza, no puede “crear”
derechos, no puede establecer “situaciones
firmes y definitivas”, que en realidad son
incompatibles con la natural debilidad de la
resolución judicial de embargo. En tal contexto, si se sostuviese que el embargo deba
mantenerse en agravio de la propiedad ajena,
por más patente que sea el error en el cual
haya incurrido el juez para ordenar su traba,
entonces se trataría claramente de una causa
extraña, anómala y arbitraria de interferencia sin justificación alguna, pues si la propiedad es un derecho fundamental, entonces
la grave restricción que sufre el propietario
(embargo indebido) solo podría permitirse
excepcionalmente si hubiese algún principio
o bien constitucional de tipo contrario que
debiera protegerse en el caso concreto (ponderación). Pues bien, ¿qué principio fundamental autoriza a que un acreedor pueda ejecutar los bienes de terceros? La respuesta
es muy simple: Ninguno. Por tal motivo, la
inmunidad de la propiedad, que tiene carácter
constitucional, no puede perderse por razones tan burdas y vacías de contenido, como
“la seguridad jurídica” (¿de quién? Obviamente, la del propietario, no), “reducir los
costos de transacción” (¿es acaso un “principio del derecho”?), “la publicidad registral”
(¿desde cuándo el registro es un fin constitucional, cuando en el mejor de los casos es un
medio, una regla técnica y nada más).
La cuestión es tan evidente que hasta la
Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el sentido de que la
propiedad no inscrita igual debe reconocerse
como un derecho plenamente eficaz y oponible frente a un mandato judicial arbitrario,
por lo que no se necesita inscribir el derecho
en un registro público, pues basta exhibir el
título para que el Estado respete la propiedad
(Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de fondo,
07/09/2004):
“213. Se ha probado que fueron incautadas las pertenencias que el señor Daniel
Tibi tenía en su poder al momento de
su detención (…). El Estado no ha controvertido este hecho, sino señaló que
cuando el juzgado solicitó al señor Tibi
la demostración de la “preexistencia y
propiedad” de los bienes incautados, lo
único que este hizo fue sostener que en
autos constaba la propiedad de tales bienes. Según el Estado, esto no es suficiente para demostrar la propiedad conforme a derecho. (…).
215. La legislación ecuatoriana dispone
que los bienes incautados a un detenido
le serán restituidos, cuando así lo disponga el juez. En el presente caso, existe
además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de
la propiedad a la que se refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como
garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo” (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, 6º fundamento jurídico).
Segunda instancia: “7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras
cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la
propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política” (Exp. N° 5614-2007-AA/TC, 7º fundamento jurídico, en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña, de 20/03/2009).
Tercera sentencia: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, el derecho de propiedad garantiza que ninguna persona pueda ser privada de su propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisión o afectación”
(Exp. N° 022-2007-AA/TC, 5º fundamento jurídico, de 03/08/2009).
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una decisión judicial que ordenó la devolución de los bienes del señor Tibi, que
no ha sido ejecutada a pesar de haber
transcurrido casi seis años desde que fue
emitida. (…).
217. En el presente caso, el señor Tibi
se hallaba en una posesión no controvertida de los bienes al momento de su
detención. Dicha posesión fue documentada por un agente estatal cuando levantó
la correspondiente acta.
218. Es generalizada la admisión de que
la posesión establece por sí sola una presunción de propiedad a favor del poseedor y tratándose de bienes muebles vale
por título. Esta Corte considera que el
artículo 21 de la Convención protege el
derecho de la propiedad en un sentido
que comprende, entre otras cosas, la
posesión de los bienes.
219. Por lo que toca al automóvil que
conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble
registrable, este registro es necesario
para el solo efecto de la oponibilidad
ante el reclamo de los terceros que
pretende tener algún derecho sobre el
bien110. En el presente caso no consta que
persona alguna haya reclamado la propiedad del automóvil que se encontraba en
poder del señor Tibi, por lo cual no debería presumirse que no le pertenecía dicho
bien. En consecuencia, era procedente
respetar la posesión que ejercía.
220. En suma, los bienes incautados al
señor Tibi, al momento de la detención,
se encontraban bajo su uso y goce. Al no
serle devueltos, se le privó de su derecho
a la propiedad. El señor Tibi no estaba
obligado a demostrar la preexistencia ni
la propiedad de los bienes incautados
para que estos le fueran devueltos” 111.
Por otro lado, si se admite que el acreedor
mantenga el embargo, aun cuando el bien no
pertenezca al deudor, por el solo hecho de
inscribir la medida judicial, entonces resultaría que la decisión superficial del juez, con
escasa o nula cognición, habría despojado
automáticamente al titular del derecho, sin
proceso y sin derecho de defensa. Una situación como la descrita es contraria a los cánones más elementales de lo que hoy se conoce
como Derecho Justo, pues contraviene el
orden público internacional en el que existe
consenso respecto a la relevancia del debido
proceso, sin excepciones112, sin perjuicio
que la sentencia del proceso ejecutivo solo
vincula al deudor, y no a terceros ajenos,
por lo que también se infringe el derecho
de tutela judicial efectiva, que implica juzgar y ejecutar lo juzgado dentro de sus propios términos (art. 139 de la Const., art. 4 de
la LOPJ), lo que autoriza que la sentencia
sea exigible frente al demandado-obligado,
110 La Corte Interamericana define magistralmente el registro declarativo en cuanto el propietario no necesita la inscripción
para ser reconocido como tal; por el contrario, el registro adquiere relevancia cuando un propietario se enfrenta a un tercero que también reclama el bien, por tanto, se tienen dos titulares en conflicto; por lo que el registro, solo en ese caso, se
convierte en criterio de preferencia entre ambos; pero el embargo no es un “derecho”, sino una medida ejecutiva urgente
dictada sin contradictorio, sin certeza y sin cognición sobre la propiedad del bien afectado.
111 El órgano jurisdiccional debe respetar al propietario, aun cuando su título no se encuentre inscrito y, por ello, la Corte Interamericana impone el deber del Estado de restituir los bienes a su titular.
112 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, lo cual significa que son
inderogables por los Estados, aun si no los hubiesen reconocidos en tratados: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El
derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana”. En: VV.AA. Apuntes
sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2009, pp. 24-27.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
pero no con relación a los terceros (art. 642
del CPC)113.
En suma, el proceso de tercería tiene sustento constitucional, pues sirve para defender
el derecho fundamental de propiedad, que es
inviolable, así como al debido proceso de las
personas que no han sido comprendidos en
la ejecución judicial, pero que sin embargo
resultan afectados en sus intereses económicos (arts. 70 y 139 de la Const.)114.
113 De conformidad con el artículo 139 inciso 2 de la Constitución, toda persona sometida a un proceso judicial tiene derecho a que no se deje sin efecto aquellas resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución.
El Tribunal Constitucional, sobre el tema, ha sostenido que este derecho garantiza al justiciable que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no solo no puedan ser recurridas a través de medios impugnatorios –bien porque estos
han sido agotados, bien porque ha transcurrido el plazo legal para interponerlos– sino también que el contenido de las
mismas no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, ya sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso,
de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso (STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f. j. 38). En el ámbito
de los procesos constitucionales, este derecho encuentra una configuración expresa en el artículo 22, primer párrafo, del
Código Procesal Constitucional, el cual dispone que la sentencia que cause ejecutoria al interior de estos procesos “se
actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda”.
La ejecución de las sentencias en sus propios términos, ha dicho el Tribunal en la STC Exp. N° 01939-2011-PA/TC, constituye una garantía a favor de las partes procesales con el fin de evitar que se reabra el debate ya clausurado por la sentencia firme. En este sentido: “(no) resulta admisible que los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios
que con su emisión se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este
termine por desvirtuarse” (STC Exp. N° 01102-2000-AA/TC). En idéntica línea, la sentencia recaída en el Expediente
N° 00054-2004-AI/TC ha señalado que la cosa juzgada proscribe que las autoridades distorsionen el contenido o realicen
una interpretación parcializada de las resoluciones judiciales que hayan adquirido tal cualidad. En suma, el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos presupone una identidad total entre “lo ejecutado” y lo
“establecido en la sentencia”.
El Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente esta doctrina, como ocurre en la STC Exp. N° 02356-2011-PA/
TC y N° 01939-2011-PA/TC.
En tal sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución”. Por tal motivo, las
resoluciones de ejecución tienen como base la regla jurídica nacida para el caso particular que emana de la sentencia, bajo
el entendido que la controversia ya está resuelta por una decisión definitiva, que se constituye en el título, fundamento,
paradigma o causa de las actuaciones y decisiones del juez ejecutor. En efecto, “el derecho a la efectiva ejecución de las
resoluciones judiciales, exigible en la etapa de ejecución de sentencia constituye la materialización de la tutela jurisdiccional del Estado respecto de aquello que ha sido definido en una sentencia con la calidad de cosa juzgada. Al respecto,
el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la efectiva ejecución de las resoluciones judiciales, impone
especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en
particular, a quienes participaron en calidad de partes del proceso y, desde luego, al propio juez” (STC Exp. N° 000152001-AI/TC, f. j. 12). En la misma línea: “el derecho a la tutela jurisdiccional (…) garantiza, entre otros aspectos, que
una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus términos. Como consecuencia de ello, se desprende, por
un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios términos y por otro,
una prohibición de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que ostentan la calidad de cosa juzgada” (STC Exp. N° 1569-2006-PA/TC, f. j. 4).
Por último, y en reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional: “la etapa de ejecución de sentencia definitiva
no puede convertirse en sede de un nuevo proceso que modifique o anule los efectos de tal sentencia, precisamente
porque desnaturalizaría su finalidad de cumplimiento de lo ya decidido en una sentencia firme, concluyente y definitiva,
que por ello tiene la calidad de cosa juzgada. En dicha ejecución de sentencia, tanto los respectivos jueces como el Tribunal Constitucional tienen la obligación especial de proteger y efectivizar lo decidido en la sentencia definitiva, sin que
puedan, en ningún caso, reducir, modificar o aumentar los efectos de lo decidido, incorporar nuevas pretensiones o valoraciones que no fueron objeto de debate en el proceso principal que dio origen a la sentencia definitiva, y menos aún,
resolver conforme a su moral subjetiva” (Auto TC N° 00791-2014-PA/TC, de fecha 15 de julio de 2014, en el caso Mateo
Grimaldo Castañeda Segovia).
114 El Tribunal Constitucional ha establecido recientemente que el proceso (arbitral) que no cita al propietario afectado
deviene en ilegítimo y no produce efectos en su contra, por lo que no le alcanza la cosa juzgada que emana del mismo
(STC Exp. N° 03841-2012-PA/TC, del 28/11/2013: “9. En tal sentido debemos tener en cuenta que toda vinculación de
las partes al proceso tiene como objetivo principal el respeto y cumplimiento de la decisión final asumida (tanto en un
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Por último, y luego de lo expuesto, queda en
evidencia que el problema del tercerista sin
inscripción no se resuelve con la falsa polémica levantada en torno al artículo 2022, 2º
párrafo, del Código Civil, que es una norma
inaplicable para este caso, por cuya virtud
el debate artificialmente levantado sobre este
punto carece de sentido.
judicial, administrativo o arbitral “como en el caso de autos”), razón por la que es necesario y obligatorio para el juzgador emplazar y/o comunicar a todas las personas que puedan tener interés en los resultados del proceso, puesto que solo
se puede vincular con la decisión a quien participó válidamente en este, a contrario sensu, si no se ha emplazado a una
parte en el proceso, sería inválido, y por ende ilegítima la decisión que obligue su cumplimiento. En conclusión no puede
exigirse al actor el cumplimiento de una decisión “en este caso emitida en un proceso arbitral” emitida sin su participación y mucho menos sin su conocimiento, por lo que la exigencia del cumplimiento de dicha decisión respecto a aspectos
que competen al actor vulneran su derecho al debido proceso, de defensa y de propiedad”). Pues bien, con idéntica razón,
esta misma solución se aplica para cualquier otro proceso.
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