Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 INFORME TÉCNICO JURÍDICO EL CONTROL PARLAMENTARIO DE LOS DECRETOS DE URGENCIA Y EL TEST PARA EVALUAR SU CONSTITUCIONALIDAD Documento de trabajo Nº 47 10 de febrero de 2011 Juan Carlos Ruiz Molleda Justicia Viva Instituto de Defensa Legal 1 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Introducción 1. Los decretos de urgencia 1.1. ¿Qué son los decretos de urgencia y por qué razón son necesarios? 1.2. ¿Cuál ha sido el precedente de los decretos de urgencia en el Perú? 2. El control parlamentario de los decretos de urgencia 2.1. La facultad del Congreso de revisar los decretos de urgencia 2.2. El pronunciamiento del Parlamento. El silencio legislativo 2.3. ¿Por qué debe el Congreso de la República controlar los decretos de urgencia aprobados por el Poder Ejecutivo? 2.4. ¿Puede el Congreso derogar un decreto de urgencia aún cuando este no sea violatorio de la Constitución? 3. Los requisitos formales que el ordenamiento jurídico exige para expedir decretos de urgencia 3.1. Refrendo del presidente de la República y obligación de dar cuenta 3.2. Necesidad de fundamentación de los decretos de urgencia 4. Los requisitos sustanciales que el ordenamiento jurídico exige para expedir decretos de urgencia 4.1. Criterios endógenos: la materia económica y financiera 4.2. Criterios exógenos: las circunstancias fácticas a.- Excepcionalidad e imprevisibilidad b.- El autor del decreto de urgencia debe ser ajeno a las circunstancias que lo hacen imprescindible c.- Necesidad de intervenir a través del Ejecutivo, ante la imposibilidad de utilizar los medios ordinarios d.- Transitoriedad e.- Interés nacional f.- Conexidad 4.3. Prohibición de utilizarlos para tocar materia tributaria 5. Aspectos controversiales 5.1 ¿Los decretos de urgencia deben tener contenido de ley? 2 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 5.2. ¿Pueden exonerar de licitación pública? 5.3. ¿Los decretos de urgencia pueden modificar la Ley de Presupuesto? 5.4. ¿Los decretos de urgencia pueden modificar leyes orgánicas? 6. A manera de conclusión 3 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 INTRODUCCIÓN Juan Carlos Ruiz Molleda1 Hace una semana el gobierno aprobó los decretos de urgencia (DU) N° 001-2010 y N° 002-2011 con el objetivo de exonerar a determinados proyectos de inversión de gran envergadura, de la realización de estudios de impacto ambiental al momento de requerir las autorizaciones administrativas (artículo 5.3.a del DU Nº 001-2011). Una vez más, el gobierno ha recurrido a esta facultad legislativa de forma inconstitucional, sin observarse los requisitos establecidos en el artículo 118.19 de la Constitución, en el artículo 91 del Reglamento del Congreso de la República, y en el fundamento 60 de la sentencia recaída en el Exp. 0008-2003-AI/TC2 del Tribunal Constitucional (TC). El gobierno no entiende que cualquier decreto de urgencia que es expedido, sin observar los requisitos establecidos, tiene un vicio de nulidad, por lo que deberá ser cuestionado y eventualmente dejado sin efecto a través de un control parlamentario, de un proceso de inconstitucionalidad, o mediante control difuso. El fundamento de ello está en el artículo 46 de la Constitución., según esta norma “[n]adie debe obediencia a […] quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes”. Agrega la disposición que “[s]on nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. En otras palabras, el Poder Ejecutivo no tiene función ni competencia para expedir un decreto de urgencia, si no concurren los requisitos y las condiciones que el propio constituyente ha establecido. Ante esta situación, y con ánimo de contribuir con el control parlamentario de los referidos decretos de urgencia, presentamos en este artículo un análisis de los parámetros constitucionales que el ordenamiento jurídico le plantea al Poder Ejecutivo para expedir las referidas normas. 1. Los decretos de urgencia3 1.1. ¿Qué son los decretos de urgencia y por qué son necesarios? La regla constitucional clásica es la separación de poderes y la distribución de facultades distintas a cada poder del estado. En ese sentido, el Congreso es el titular exclusivo del Poder Legislativo; sin embargo, esta regla fundamental tiene excepciones. La razón de ello tiene que ver con la complejidad de la materia gubernamental en los tiempos modernos. La presencia de situaciones especiales no previstas, cuyas consecuencias pueden ser nefastas para el país, ha obligado a crear excepciones, siendo uno de ellos el de los decretos de urgencia. 1 Abogado del Instituto de Defensa Legal responsable de la línea constitucional. 2 No se tratan de criterios aislados sino de una línea jurisprudencial consolidad por el TC, pues éstos han sido reiterados en la sentencia recaída en el expediente Nº 0007-2009-PI/TC (f. j 9 y 10), y en la sentencia recaída en el expediente Nº 0025-2008-PI/TC, (f. j 6). Su carácter vinculante tiene su fundamento en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 3 Las ideas aquí desarrolladas son trabajadas con más amplitud en mi tesis “El control parlamentario de los decretos de urgencia”, tesis para optar el título de abogado”, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, octubre, 1998. 4 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Se trata de normas de carácter excepcional o extraordinario, que contienen regulaciones en materia económica y financiera, y que a diferencia de los decretos supremos, tienen rango y fuerza de ley, en cuanto llevan la firma de un Ministro y son dictados por el presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, cuando así lo requiere el interés nacional4. El fundamento de ello está en la: “necesidad de recurrir a remedios o facultades especiales para enfrentar o conjurar situaciones singularmente apremiantes y delicadas Se autoriza a que el Ejecutivo asuma temporalmente ciertas atribuciones legislativas distintas de las que dispone habitualmente, ante la imposibilidad o inconveniencia de esperar a la dación de una ley emanada del Parlamento o, inclusive, a que éste apruebe la correspondiente habilitación o delegación de facultades legislativas al Gobierno"5. En la doctrina se afirma con claridad, que si bien el Poder Legislativo recae exclusivamente en el Congreso, en ciertas circunstancias excepcionales, previamente determinadas en la Constitución y en la ley, "el Gobierno está habilitado constitucionalmente para dictar disposiciones con valor y fuerza de ley"6. Esta facultad es por excepción, y no puede distorsionar la división de poderes a través de una permanente y abrumadora utilización de tal facultad7. En síntesis, se trata de leyes en sentido material, sancionadas por el Ejecutivo a raíz de un desplazamiento de la competencia legislativa provocado por situaciones de excepción8. 1.2. ¿Cuál ha sido el precedente de los decretos de urgencia en el Perú? La historia de los decretos de urgencia es reciente. Si bien esta institución existía en diversas constituciones, en el momento de la aprobación de la Constitución de 1979, esta no fue incorporada; la Asamblea Constituyente de 1978, descartó la fórmula. Sin embargo, la ausencia expresa de la institución en dicha Constitución fue correctamente superada en la de 1993, colocándose en el artículo 118.19. En ese artículo, se añadió también, la facultad constitucional de control parlamentario, al especificar que le corresponde al Congreso "modificar o derogar los referidos decretos de urgencia". La reglamentación de dicho artículo se produjo con la aprobación del Reglamento del Congreso, el mismo que incorporó en su artículo 91 el procedimiento para hacer práctico ese control constitucional. 4 Ver: Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 1994, pág. 284. 5 Francisco Eguiguren: Los retos de una Democracia Insuficiente, CAJ, Lima, 1990, pág. 211. 6 Jordi Sole Tura y Miguel Aparicio Pérez: Las Cortes Generales en el Sistema Constitucional, Tecnos, Madrid, 1988, pág. 184. 7 Guillermo A. Oddonne, Administración y División de Poderes. El caso de los decretos de Necesidad y Urgencia, Editorial B de F, Buenos Aires, 1995, p.49-50. 8 Ibídem.. 5 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 2. El control parlamentario de los decretos de urgencia Karl Loewenstein afirma que el control se manifiesta de dos formas distintas. El control por distribución de poder (es decir cuando se requiere la voluntad de dos sujetos para producir un acto jurídico, como el caso de los decretos de urgencia y decretos legislativos, donde interviene el Ejecutivo y el Congreso), y el control por negación de poder (si un poder puede disolver un acto de otro, como es el caso del veto presidencial a las leyes que sancione el Congreso, o la disolución del Parlamento por el presidente de la República)9. Para este autor, por lo demás, el control puede plasmarse inter-órganos (si un poder del Estado vigila a otro), o intraórganos (si un sector de un órgano fiscaliza internamente al propio órgano, como es el caso de una Cámara del Congreso al revisar un proyecto legislativo que proviene de la otra). Para Néstor Pedro Sagües10, nadie discute que cuando un órgano puede interferir en la actividad del otro, revisando su comportamiento (con efectos decisorios o no), ejerce papeles de control. Lo opinable se da en el caso de actos jurídicos complejos que requieren la conformidad de dos órganos. Es el caso de los decretos de urgencia o decretos legislativos, donde si bien el Ejecutivo expide estas normas, es el Congreso, como titular de la representación nacional, el que se encarga de revisarlas; pudiendo derogarlas si estas no se encuentran arregladas a la Constitución. Pero hay otras razones técnicas que coadyuvan a sostener la idea de control: una es el control para el equilibrio, ya que si un país adopta el sistema de división de los poderes, un presupuesto de esa división es una relativa paridad o equilibrio de ellos, que sólo se obtendrá con actos de mutua vigilancia y fiscalización (sobre esto hay que volver a la conocida tesis de Montesquieu, de que es imprescindible que el poder contenga al poder). La otra justificación es la del control por responsabilidad, por lo que si se quiere un gobierno responsable, hay que vigilarlo. Sin inspección no puede haber responsabilidad, sino impunidad, como bien lo destaca Felipe Seisdedos, entre otros11. El control parlamentario de los decretos de urgencia es una de las expresiones específicas de la función general de control que el Congreso de la República debe ejercer sobre todos los actos del Ejecutivo, y de la administración en general, como garantía de la existencia real de un régimen democrático12. En el caso del control parlamentario de los decretos de urgencia, estamos ante la 9 Karl Loewenstein: Teoría de la Constitución, 2a. ed. traducida por Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, 1976, p. 62. Néstor Pedro Sagues, Formas de Gobierno: Aproximaciones a una teoría del control parlamentario sobre el Poder Ejecutivo. Relaciones Ejecutivo-Gobierno, CAJ, Series: Lecturas Constitucionales Andinas 2, Lima, 1993, 68-69. 11 Cfr. Castorina de Tarquini, María Celia: Sistematización de las funciones del Congreso en orden a sus atribuciones, en Pérez Guilhou, Dardo y otros: Atribuciones del Congreso argentino, pp. 40 y ss. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1986; Vanossi, Jorge R,: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo social, 2a. ed., p. 99. Buenos Aires, E. Eudeba, 1987; Seisdedos, Felipe: La investigación Congresional, en Pérez Guilhou, Dardo, op. cit. p. 495 y ss. 12 "la clasificación de un sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político está distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estén sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del 10 6 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 presencia de un control sobre actos y no sobre instituciones. En ese sentido, tal y como se señala en la doctrina, cuando el Congreso supervisa los decretos de urgencia, "lo controlado no es el Gobierno en cuanto sujeto productor de la norma, sino el concreto producto de la actuación gubernamental"13. Ello tiene como consecuencia que el gobierno no asuma ninguna responsabilidad específica por la aprobación de estos decretos, la consecuencia de su posible inconstitucionalidad es la simple pérdida de vigencia de la norma producida. Que el ejecutivo no asuma ninguna responsabilidad constitucional específica, no significa que la norma no sea plausible de una acción de control directa. En nuestro ordenamiento constitucional existen otras vías de control del productor de la norma y podrían eventualmente aplicarse, entre ellas se encuentra la interpelación y la censura. Así, una de las características de este control es que tiene "efectos sustitutivos", ya que de lo que se trata es que la voluntad del parlamento sustituya a la del Gobierno, "bien por convalidación bien por derogación"14. Es, de esta manera, un control a posteriori de la producción del acto normativo controlado. Además, como sostiene Montero, se caracteriza por ser un control "sustancialmente de oportunidad", pues el centro del juicio constitucional recae sobre el contenido material del decreto de urgencia. Así, para determinar su legalidad se examina la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad de la norma producida. Ello constituye, aun cuando emerge de una base fáctica, un juicio político sobre la norma analizada. 2.1. La facultad del Congreso de revisar los decretos de urgencia Sobre este punto, como sostiene Pérez Hualde15, si no se cumpliera la normativa y no se sometiera el decreto de urgencia al Poder Legislativo, éste por si sólo puede avocarse a su consideración y aceptar o rechazar la regla de excepción. Es más, aún cuando el presidente de la República no cumpliera su obligación impuesta por el artículo 118. 19 de nuestra Constitución, de "dar cuenta al Congreso", y en consecuencia no remitiera el decreto al presidente del Congreso, o este último no enviara a la Comisión de Constitución y Reglamento16 , para su estudio dentro del plazo improrrogable de quince días útiles; el presidente de esta última podría avocarse de inmediato y por sí sólo al tratamiento del tema. Podría proceder a su aprobación o rechazo tal como establece la Constitución Política Colombiana17. Como sostiene el autor antes mencionado, el estado de necesidad, sin duda alguna, también convierte en protagonista al Congreso, en razón de que si bien tiene la imposibilidad fáctica de legislar, lo habilita a ser quien evalue la real existencia de dicha causal de justificación. Y a ese efecto, el Congreso puede y debe autoconvocarse cuando no se cumplen los pasos formales poder", Karl Loewenstein: Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1982, pág. 149. 13 Montero Gibert: El Control Parlamentario, Tecnos, Madrid, 1984, pág. 96-97. 14 Ibídem. pág. 97. 15 Pérez Hualde, op. cit., p. 217. 16 De conformidad con la letra b) del art. 91º del Reglamento del Congreso. 17 La Constitución Política de Colombia establece que el Congreso se reunirá "por derecho propio" (art. 213 para el estado de conmoción interior y 215 para el de emergencia). Ver Pérez Hualde, op. cit., p. 217. 7 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 establecidos por la Constitución Política18. En relación al procedimiento para que el Parlamento realice este control sobre el gobierno, es preciso recordar lo que Pérez Hualde afirma sobre el hecho de que las formalidades al Congreso no deben ser tales que obstaculicen dicho control, mientras que por otro lado y en forma paralela, se concede y se tolera una excesiva discrecionalidad y arbitrariedad al Estado a la hora de expedir los decretos de urgencia. Estamos pensando, por ejemplo, en el plazo improrrogable de los quince días establecido en el artículo 91 del Reglamento del Congreso, y que ratifican "por omisión" los decretos dictados. 19 Al ser el Congreso el depositario natural de las facultades extraordinariamente ejercidas por el Ejecutivo, so pretexto de una crisis, y al ser el encargado de acusar y juzgar al presidente y sus ministros, ya no cabe duda sobre su facultad para ser quien evalúa la real existencia de la causal de justificación. Por esta razón, se ha reconocido en las constituciones extranjeras y nacionales, la obligación del sometimiento inmediato de la norma a la consideración del legislador, con el fin de su conocimiento y control20. Sostener lo contrario significaría un desplazamiento definitivo de la atribución legislativa, y ello no es posible sin afectar gravemente el sistema político democrático creado por la Constitución 2.2. El pronunciamiento del Parlamento. El silencio legislativo Ahora bien, una vez expedido el decreto de urgencia por parte del Ejecutivo, y mientras el Congreso no se pronuncie sobre él, este se encuentra vigente y produciendo efectos jurídicos. La doctrina y la legislación española entienden que: "…el decreto ley [análogo al decreto de urgencia en nuestro sistema] no puede sobrevivir en el ordenamiento más allá de treinta días, transcurridos los cuales sólo continuará en vigor si así lo ha decidido de manera expresa el Congreso de los Diputados. Pasado ese plazo sin haberse producido la convalidación que requiere el art. 86.2 de la Constitución Española, el decreto ley quedará eliminado del ordenamiento, y la sujeción a este término de vigencia es tan estricta que la derogación se produce por su simple transcurso sin haber obtenido la convalidación que permite la futura pervivencia del decreto ley". Como se puede ver, la normativa española acoge la interpretación del silencio del Congreso de los Diputados como voluntad de rechazo del decreto, porque es imprescindible su aprobación en forma expresa. Postura que según García de Enterría y Fernández, es unánime en la doctrina21. 18 Ibidem, p. 217. Ibídem, p. 217. 20 Ibídem, p. 217. 21 Pérez Hualde, op. cit., p. 234. 19 8 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Sin embargo, en nuestro país existe un sistema de aprobación legislativa tácita que estaría fundado en el mero transcurso del tiempo y en la ausencia de pronunciamiento en contra. El artículo 91.c del Reglamento del Congreso señala que: "…presenta dictamen y recomienda su derogatoria [la Comisión de Constitución y Reglamento] si considera que las medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifican o exceden el ámbito material señalado en el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución Política”. En nuestro criterio, se incurrió en un error al momento de redactar el Reglamento del Congreso, y establecer que el silencio del Legislativo era sinónimo de aprobación tácita. Nos suscribimos a la doctrina mayoritaria cuando reafirma y se pronuncia en el sentido de que la aprobación debe ser expresa y clara22. No resulta apropiado y conveniente tener que interpretar voluntades presuntas, en este caso la de los legisladores. Es necesario que no quede lugar a dudas acerca de la existencia o no de la voluntad concurrente del Poder Legislativo, a la vez que corrobora la existencia de la causal de justificación invocada por el Ejecutivo23. Consideramos que el Parlamento debe pronunciarse expresamente en su primera reunión, posterior a la crisis o a la situación extraordinaria e imprevisible, presuntamente invocada por el Ejecutivo, sea que haya sido convocado por este o que se haya auto convocado. Como sostiene Pérez Hualde24, no es admisible que reunido con suficiente quórum, por cualquier causa, omita el tratamiento de una crisis que le ha llevado a perder, aunque temporalmente, sus funciones constitucionales. En ese sentido, proponemos la siguiente redacción alternativa al art. 91, inciso "C", "c. Los decretos de urgencia y los decretos legislativos deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación al Pleno Congreso, previo dictamen de la Comisión de Constitución, a propuesta del Sub-grupo encargado de revisar la constitucionalidad de los decretos de urgencia y decretos legislativos, en un plazo no menor de los 30 días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, en su condición de titular de la función legislativa”. 2.3. ¿Por qué debe el Congreso de la República controlar los decretos de urgencia aprobados por el Poder Ejecutivo? Néstor Sagües plantea dos argumentos principales, un argumento de naturaleza técnica y otro de naturaleza más ideológica. Para este autor, el argumento técnico estaría referido a la utilidad y a la eficacia. En ese sentido, el Rey, aún en los períodos de las monarquías absolutas o del despotismo ilustrado, contaba con un Consejo de Estado o con otros órganos auxiliares de consulta, ¿no es bueno que el Presidente también opere con el asesoramiento del Congreso en algunas áreas?25. 22 Ibídem, p. 249. Pérez Hualde, op. cit., p. 248. 24 Ibídem, p. 245. 25 Néstor Sagües, op. cit., p. 72. 23 9 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Hay también dos razones técnicas que coadyuvan a sostener la idea de control: una es el control para el equilibrio, y la otra el control para la responsabilidad; comentadas al iniciar la segunda parte del presente documento26. Según Néstor Sagües27, el argumento ideológico es una consecuencia del legitimismo democrático. El enorme poder del presidente (en algunos países, como Argentina, un cuasi César republicano) demanda una correlativa cuota de control (a mayor poder, mayor control, recuerda Vanossi), y nadie mejor que el Congreso, que se presenta históricamente como el poder más "representativo" (atento a su atracción electoral y la integración plupartitocrática que tiene), para desempeñar ese papel de control. La democracia -concluye el autor- está así "protegida por el control". El argumento ideológico subraya que precisamente en este control que realiza el Legislativo sobre el Ejecutivo, se diferencia la democracia de la autocracia (poder ilimitado e irresponsable ante la ciudadanía). Para algunos es la soberanía popular la que entra en juego dentro de la operación de control, porque ésta "en la práctica sirve para afirmar la superioridad de las asambleas sobre el gobierno...", de tal modo que se dice que "el Congreso es la llave de nuestro gobierno representativo. Es a través de la legislatura que el pueblo tiene el control del gobierno"28. Para el profesor Spota, el control parlamentario encuentra su primera explicación en la teoría de la división de poderes. Como sostiene éste, cada uno de los poderes constituidos debe gozar de un pedazo de poder político y jurídico para que haya hombres libres. Y resulta absolutamente cierto que la única forma y manera de frenar el poder político, y a sus terribles consecuencias de concentración, es enfrentar al poder con el poder29 en la división de poderes. En este reparto, el Parlamento fue investido de la facultad predominante del dictado de la ley, en tanto expresión racional, norma general, abstracta, y expresión del pueblo representado en forma libre y soberana30.31 No obstante, se entiende que es legítimo que el Ejecutivo cuente con facultades legislativas en casos excepcionales. Algunos autores sostienen igualmente, que el clásico modelo de separación rígida de poderes no acompañó el ritmo de las transformaciones que se producían en los sistemas políticos y 26 Castorina de Tarquini, María Celia, Sistematización de las funciones del Congreso en orden a sus atribuciones, en Perez Guilhou, Dardo y otros, Atribuciones del Congreso Argentino, págs. 40 y ss. Buenos Aires, Ed. Depalma 1986. R.: 27 Néstor Sagues, op. cit., p. 73. 28 Segundo Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, 2º edic. T. 9, p. 33 Buenos Aires. Ed. Plus Ultra, 1987, p. 33. 29 Alberto Antonio Spota. La división de poderes en la emergencia, en: "Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional". Buenos Aires, año VIII, Nº 70, febrero de 1992, pág. 6. 30 Alejandro Pérez Hualde. Decretos de Necesidad y Urgencia, Límites y Control, en la doctrina, en la jurisprudencia y en la reforma constitucional. Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 16. 31 Astarola Huarte-Mendicoa Ignacio. Teoría y práctica del decreto-ley en el ordenamiento español, en: Revista de Administración Pública, Nº106, enero-abril 1985, pág. 97 a 169, pág. 100. 10 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 socio-económicos, y esta falta de adecuación determinó un desplazamiento del centro de gravedad "legislativo" en favor del Ejecutivo, sobrecargando las categorías y técnicas concebidas. Se sostiene así, que el aumento de las demandas dirigidas al Estado determinó un incremento de su actividad que no pudo ser admitido por el Legislativo, por razones técnicas y de índole política (naturaleza de los actos que emite). El primer obstáculo está dado por las características de las discusiones a adoptar, su número, la rapidez en que deben implementarse las políticas, la posesión de datos técnicos, científicos, estadísticos, etc. En efecto, el órgano menos dotado es el Parlamento, por tratarse de un cuerpo deliberativo, con mecanismos lentos de adopción de decisiones y al que se le considera en general, poco especializado. Se puede advertir que enfrentar las múltiples y particularizadas cuestiones que tiene que atender el Estado, mediante normas "genéricas" y abstractas es, evidentemente, imposible32. Es por eso que también se ha sostenido que los decretos de urgencia tienen un valor paradigmático, pues concurren en él las exteriorizaciones del desajuste funcional del principio de división de poderes consagrado en la Constitución33. En un sistema político democrático representativo como el nuestro, es indiscutible que el principio de la soberanía popular que lo legitima, exige que el pueblo se manifieste ante la imposibilidad de hecho de hacerlo en forma directa, mediante el órgano que mejor lo expresa. En nuestro país, en su estructura política nacional y provincial, ese órgano es el Legislativo, el cual desempeña el papel de casi exclusivo legitimador de la ley34. Si como establece la Constitución en su artículo 90: "El Poder Legislativo reside en el Congreso", sólo esta institución esta autorizada para aprobar normas legales obligatorias con carácter y rango de ley. En esta especialización y división de funciones radica gran parte de la teoría democrática que establece la existencia de pesos y contrapesos constitucionales ("checks and balances") para que los diversos poderes del estado se controlen mutuamente, y puedan así asegurar la vigencia del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales. Siendo así, la posibilidad de que el ejecutivo pueda aprobar normas de ese tipo es definitivamente excepcional. Al ser excepcional debe preverse los casos específicos y las circunstancias en que ello puede ocurrir, sino se estaría minando la arquitectura de la democracia constitucional misma. Como se ha afirmado en la doctrina, el fundamento del control parlamentario radica no sólo en la noción de control que debe contener el ejercicio del poder legislativo, sino en la necesidad de asegurar un principio básico en el Estado de Derecho, el de que la ley es la expresión de la voluntad popular, manifestada a través de los representantes libremente elegidos por el pueblo. Eso supone que la potestad de dictar normas con rango de ley quede circunscrita al órgano que constitucionalmente ostenta la representación popular35. Cualquier excepción a este principio requiere el posterior control de parte del propio 32 Oddone, op. cit. pág. 37-38. Ibídem, pág. .49. 34 Alejandro Pérez Hualde, ob. cit., pág. 19. 35 Montero, op. cit. pág. 95. 33 11 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Legislativo. En ese sentido, la característica esencial del decreto de urgencia es su naturaleza de norma jurídica con rango de ley36 y de efectos inmediatos. La intervención del Congreso se dirige a fiscalizar esa potestad gubernamental, y a controlar tanto la adecuación constitucional como política del decreto37. En este, "el gobierno se apropia a priori de una facultad legislativa, invocando siempre razones de urgencia que el mismo aprecia". La forma de compaginar esta intrusión del gobierno en el ámbito legislativo, con las exigencias del Estado de Derecho y del principio de legalidad, está en el supuesto de unos límites concretos, referentes a las materias permitidas38. Tenemos pues que en el caso del control parlamentario sobre los decretos de urgencia, no se trata de que el Congreso se irrogue facultades o competencias extrañas a su mandato, afectando al Ejecutivo. De hecho, "la actividad del órgano controlante se extiende sobre el ejercicio extraordinario, por un órgano ajeno (como el Ejecutivo), de facultades que son de ordinario propias de aquel"39. Aún, en cuanto proveniente del comentario de un régimen de gobierno distinto, esta conclusión es plenamente válida40. Una parte de la doctrina afirma que la facultad de control también permite al propio gobierno, el debate plural, y la defensa pública y política de sus medidas. La derogación o convalidación de estas normas no son sólo "técnicas o procedimientos previstos exclusivamente para que la oposición pueda controlar la acción del gobierno; sino que también permiten a la mayoría parlamentaria - gubernamental defender o llevar a cabo su programa"41. 2.4. ¿Puede el Congreso derogar un decreto de urgencia aún cuando este no sea violatorio de la Constitución? Sí, el control que ejerce el Congreso no es sólo sobre la vigencia de la Constitución y el respeto que el Ejecutivo debe tener de ella, sino que también es una expresión del control político. Por ende, discrepando de la respuesta que dio el Ejecutivo frente a la situación de inminente peligro, el Congreso tiene la facultad de derogar la norma porque la considera inadecuada como política de gobierno. Esto se debe a que el Ejecutivo ha realizado una actividad legislativa inherente al Congreso y no a él. Si bien es una excepción válida producto de la urgencia, dicha actividad es, en principio, 36 Las expresiones "rango de ley y valor de ley" parecen englobar, junto con la ley misma, una serie de disposiciones normativas, o incluso de actos, que comparten con ella una característica común. Como tal característica no es ni la de proceder de un mismo órgano, ni tampoco la de ocupar el mismo lugar en la jerarquía normativa, cabe pensar que este elemento o nota común de las disposiciones de distinto origen en el que el rango o el valor consisten, estriba, sólo en la susceptibilidad que todas estas disposiciones con rango o valor de ley tienen por igual, de ser sometidas al control de la Constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Ver: Francisco Rubio Llorente. Rango de ley, fuerza de ley, valor de la ley. En: Revista de Administración Pública, Nº 100. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983, págs. 417-432. 37 Jordi Sole Tura y Miguel Aparicio Pérez, op. cit., pág. 184. 38 Ma Asunción García Martínez: El Procedimiento Legislativo, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, pág. 153. 39 Montero, op. cit., pág. 95. 40 El gobierno español está caracterizado por ser un régimen parlamentario. 41 Isabel Molas e Ismael Pitarch: Las Cortes Generales en el Sistema Parlamentario de Gobierno, Tecnos, Madrid, 1993, pág. 218. 12 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 responsabilidad del Legislativo, y como tal le concierne todo producto de ella. Tal es la estructura de la división de poderes. Por lo tanto, el Congreso tiene la potestad y obligación de revisar todos los aspectos relativos al acto producto de rango legal, provenga de la institución que provenga. 3. Los requisitos formales que el ordenamiento jurídico exige para expedir decretos de urgencia La expedición de decretos de urgencia no es un acto de discrecionalidad, antes deben de cumplirse un conjunto de requisitos formales y sustanciales, comencemos con los primeros que son más sencillos. 3.1. Refrendo del presidente de la República y obligación de dar cuenta El análisis de la constitucionalidad formal de los decretos de urgencia supone analizar el cumplimiento y la observancia de los requisitos formales para su expedición, contenidos en el artículo 118.19 de la Constitución. Según el TC, estos “son tanto previos como posteriores a su promulgación” 42. “...el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91° del Reglamento del Congreso” 43. De otro lado, los decretos de urgencia deben ser firmados por el presidente de la República y refrendados por el presidente del Consejo de Ministros, en consonancia con el artículo 123.3. "Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera, le corresponde: 3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley". La facultad de expedir los decretos de urgencia es propia del presidente de la República, lo que supone que este último debe firmar dicha norma. Esto nos plantea, a la vez que una exigencia y un límite, un problema: ¿los vicepresidentes pueden firmar un decreto de urgencia en vez del presidente de la República?. Este no es un requisito teórico, existe por lo menos un caso concreto donde un primer vicepresidente firmó un decreto de urgencia, con el refrendo del presidente del Consejo de Ministros. Este fue el DU Nº 101-97, de fecha 7 de noviembre de 1997. 42 Ibídem, pág. 20. 43 Ibídem, pág. 20. 13 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 El problema no es sencillo, pues la Constitución es clara en señalar como facultad del presidente, y no de los vicepresidentes, la expedición de los decretos de urgencia. Sin embargo, consideramos que la propia naturaleza de los hechos que los motivan justifica y amerita que los vicepresidentes firmen, sobre si nos encontrarnos ante una situación no sólo extraordinaria, sino insoslayable e impostergable. Habría en ese caso que interpretar, que esta facultad es concedida a la persona que en el momento en que ocurre el hecho fáctico habilitante desempeña el cargo de presidente de la República efectivamente, sea el mismo Presidente o alguno de sus vicepresidentes. Es decir, estamos ante una situación que no puede esperar, y ante la cual el ordenamiento jurídico otorga una cierta informalidad, con el único objeto de enfrentar y conjurar las consecuencias de un hecho urgente. El otro requisito formal del control parlamentario es la obligación de dar cuenta al Congreso o a su Comisión Permanente sobre la expedición del DU. De acuerdo al artículo 118.19 de la Constitución, pero más específicamente al artículo 91 del Reglamento del Congreso, "dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicación del decreto de urgencia, el Presidente de la República dará cuenta por escrito al Congreso o a la Comisión Permanente”. "Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. "Procedimiento de control sobre los decretos de urgencia Artículo 91.a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicación del decreto de urgencia, el Presidente de la República dará cuenta por escrito al Congreso o a la Comisión Permanente, según el caso, adjuntando copia del referido decreto. 3.2. Necesidad de fundamentación de los decretos de urgencia Existen otro tipo de requisitos de índole formal que no son considerados, pero cuyo cumplimiento es importante desde la perspectiva del control parlamentario. Uno de ellos es la fundamentación expresa y escrita de los decretos de urgencia. Este es un requisito, que sin estar formalmente legislado, se hace necesario, pues es la única manera de conocer cuales fueron las motivaciones y los fundamentos del Poder Ejecutivo para expedir decretos de urgencia. Puede que haya una causa, que realmente justifique su expedición, pero que como consecuencia de su desconocimiento el Congreso lo derogue. No por culpa de la ausencia de requisitos sino del propio silencio del Ejecutivo44. 44 Como señala Henry Pease en la Comisión de Constitución, “No hay manera de hacer un control político sobre algo que se desconoce”. Transcripciones Magnetofónicas del Diario de los Debates de la sesión de la Comisión de Constitución del Congreso de la República, realizada el 13 de febrero de 1996, Primera Legislatura de 1995, pág. 1. 14 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Explicar los fundamentos de la expedición de los decretos de urgencia supone algo más que la simple invocación de las normas pertinentes, implica explicar y justificar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que la Constitución exige. No basta decir que es una situación urgente y extraordinaria. No es posible ese tipo de argumentos falaces. En la práctica parlamentaria actual, este vacío es subsanado a través de un pedido formal realizado al Primer Ministro por el presidente de la subcomisión encargada de revisar la constitucionalidad de los decretos de urgencia y de los decretos legislativos, para que explique las razones que motivaron la expedición de cada DU. Trámite que se podía obviar en parte, o evitar, si el gobierno explicará en los considerandos de los decretos de urgencia, las razones de la dación de cada uno de ellos. En ese sentido, este requisito se convierte en una suerte de requisito del control parlamentario, e incluso del control del Tribunal Constitucional (a través de una acción de inconstitucionalidad) y del propio Poder Judicial (a través del control difuso). Como sostiene Cesar Landa Arroyo: "[El] Poder Ejecutivo debe cumplir con la obligación de dar cuenta al Congreso; es decir, incluir una explicación en torno a la extraordinariedad de las medidas dictadas, su naturaleza económica - financiera, la urgencia y necesidad de la medida y el interés nacional involucrado"45. Es necesario "fundamentar racional y razonadamente la necesidad de la dación del decreto de urgencia con fuerza de ley, a fin de que el Congreso ejercite su potestad fiscalización como representante de la soberanía popular"46. Quizá el primer antecedente lo podemos encontrar en el artículo 7 del proyecto de ley presentado por el ex diputado Joffre Fernández47 en 1988, y recogido en el artículo 8 del proyecto sustitutorio contenido en el dictamen de la Comisión de Constitución, Reglamento y Leyes Orgánicas. Sobre la parte considerativa y la necesidad de fundamentar la recurrencia a este tipo de normas por parte del Poder Ejecutivo, el artículo es muy interesante, y exige no la simple cita de artículos sino una real fundamentación con argumentos de hecho y de derecho. Merece destacarse en esta propuesta, la diferencia que se hace entre: hechos, razones, criterios materiales y fundamentos de orden constitucional y legal. Lastimosamente, este proyecto no fue recogido. De las normas del proyecto sustitutorio contenido en el dictamen mencionado, y recogidas del proyecto de Joffre Fernández, se pueden rescatar la noción de in extenso, según el texto antes mencionado, se deben desarrollar in extenso las razones de hecho y los criterios de la utilización de este tipo de normas. In extenso según un diccionario especializado significa “con amplitud, 45 Cesar Landa Arroyo, ¿Quién legisla en el Perú?, en el Diario "La República", de fecha 24 de setiembre de 1990, en la página de Opinión. 46.- Ibídem. 47 Proyecto de Ley presentada por el Diputado Joffre Fernández Valdivieso, el 13 de setiembre de 1988, con el número Nº 1934, denominado “Régimen General de los Decretos Presidenciales de Urgencia”. 15 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 completamente, exhaustivamente, en toda su extensión, a lo largo, por entero (...)”48. Un antecedente más claro, lo podemos encontrar en el proyecto del ex senador Alberto Borea49, cuando proponía en el art. 3 de su proyecto sobre control parlamentario de los decretos de urgencia, que "…publicado el Decreto Supremo que contiene las medidas extraordinarias, se remite al Congreso dentro de las 24 horas, juntamente con una exposición de motivos sobre el interés nacional invocado para su expedición”. También a nivel de los antecedentes, podemos encontrar el artículo 5 de la Ley 25397. Dicha norma exigía la necesidad de incluir en los considerandos los fundamentos de la utilización de los decretos supremos extraordinarios (equivalentes a los DU). "Artículo 5.- Los Decretos Supremos Extraordinarios se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyos efectos o el riesgo inminente que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas, circunstancias que deben quedar expresadas en los considerandos del decreto". El artículo 91 del Reglamento del Congreso -norma competente para regular estos aspectos- utiliza una fórmula ambigua. En efecto, de la lectura no queda claro si cuando el reglamento dice: "La Comisión informante calificará si el decreto de urgencia (...) se fundamenta en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles...", significa que dicha fundamentación debe estar escrita expresamente en los considerandos, o deba desprenderse "entre líneas" de la lectura del texto. En todo caso, consideramos que se debería hacer una interpretación analógica e invocar el art. 75 del mismo reglamento, donde se establecen los requisitos para la presentación de proposiciones legislativas, y exigirse si no lo mismo, sí la exposición de motivos que se exige a toda iniciativa legislativa. "Artículo 75.- Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis de costo – beneficio de la futura norma legal y la fórmula legal respectiva que, de ser el caso, estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos. Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excepcionales". De otro lado, sería interesante que en forma complementaria o en el peor de los casos, alternativa, la fundamentación de los decretos de urgencia este a cargo del primer ministro. Esto no sólo ayudaría al debate público y abierto, sino que crearía las condiciones para asumir un juicio con más independencia de criterio, por parte de los miembros del parlamento. 48 Transcripciones Magnetofónicas del Diario de los Debates de la sesión de la Comisión de Constitución del Congreso de la República, realizada el 12 de marzo de 1996. Segunda Legislatura de 1995, pág. 23, 49 Proyecto de Ley de Borea Odría Nº 420/90-S, de fecha 14 de setiembre de 1990. 16 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Consideramos que este requisito constituye un elemento fundamental del control jurisdiccional de los decretos de urgencia, dado que ahí están contenidos y desarrollados, las razones y las explicaciones de la expedición del mismo, y en consecuencia, la fundamentación del test de constitucionalidad. 4. Los requisitos sustanciales que el ordenamiento jurídico exige para expedir decretos de urgencia Si el Congreso debe ejercer el control de los decretos de urgencia es imprescindible establecer el parámetro constitucional de lo que se va a controlar. En ese sentido, es fundamental precisar sus requisitos sustanciales, señalando los casos en los que es constitucionalmente posible dictarlos , y en los casos en los que su adopción transgrede la Constitución y la ley. En ese sentido, el artículo 91 del Reglamento del Congreso indica: "La Comisión informante calificará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución (materia económica y financiera) y se fundamenta en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la Economía nacional o las finanzas públicas". Dicho artículo plantea, repitiendo y precisando el mandato constitucional, que una norma dictada vía decreto de urgencia requiere que asistan concurrentemente diversos elementos de fondo. Al respecto, también es necesario analizar el desarrollo jurisprudencial que sobre estos conceptos y categorías ha realizado el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia recaída en el expediente Nº 0008-2003-AI/TC el 11 de noviembre de 2003, por lo cual declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nº 140-2001. No se tratan de criterios aislados sino de una línea jurisprudencial consolidada por el TC, pues éstos han sido reiterados en la sentencia recaída en el expediente Nº 0007-2009-PI/TC (f.j 9 y 10), y en la sentencia recaída en el expediente Nº 0025-2008-PI/TC, (f.j 6). El carácter vinculante de estas sentencias tiene su fundamento en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Cualquier utilización exagerada por su número o su materia (y en consecuencia ilegal) de la facultad de legislar mediante decretos de urgencia, socava la legitimidad de las medidas del Ejecutivo; y por ende, el orden, coherencia, previsibilidad y seguridad que un buen ordenamiento jurídico debe ofrecer para ser útil al desarrollo económico del país. 4.1. Criterios endógenos: la materia económica financiera 17 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Este ha sido uno de los puntos más discutidos por la doctrina50 y en el Congreso, en las poquísimas veces que se intentó realizar el control parlamentario de los decretos de urgencia por la Comisión de Constitución y Reglamento51. Este requisito no es muy común en la legislación comparada, razón por la cual sobre este punto carecemos de referencias que nos oriente, salvo el caso colombiano. La constitución colombiana, en su artículo 213, señala tres casos donde pueden expedirse los decretos de necesidad y urgencia, siendo uno de los supuestos que "sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública". En las demás constituciones sólo se hace referencia a la situación de urgencia y necesidad, sin la referencia directa a materia económica financiera. Ahora, todos sabemos que el aspecto económico constituye hoy en día uno de los aspectos claves en el manejo de la cosa pública, con suficiente capacidad para desestabilizar a un país, y con graves consecuencias, incluso mayores a los que pueda causar alguna catástrofe o accidente de la naturaleza, o un conflicto armado. Es difícil saber cómo los congresistas interpretan hoy en día el concepto de materia económica y financiera, pues nos enfrentamos a ciento veinte parlamentarios con diferentes posiciones políticas. Un documento que puede ser referencial e ilustrativo es el informe presentado por el ex congresista Jorge Trelles el 11 de febrero de 1998, en su calidad de Presidente de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales52, a propósito de una acusación constitucional presentada por el ex 50 Entre otros trabajos del profesor Francisco Eguiguren Praeli tenemos: El Control Parlamentario de los Decretos de Necesidad y Urgencia del art. 211 inc. 20 de la Constitución. En: Revista Themis. Revista de Derecho. Segunda Época Nº 6, Lima 1987; Los retos de una democracia insuficiente. Diez años de régimen constitucional en el Perú 1980-1990. CAJ, Lima, 1990; "La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Constitución peruana de 1993", en: La Constitución de 1993, CAJ, Lima, 1995; "Normas contrarias a la Constitución o a la ley", Revista del Foro del Colegio de Abogados de Lima, año LXXI, 1984-1; y, "Funciones Legislativas del Poder Ejecutivo", en: La Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación, Cultural Cuzco, Lima 1987. 51 Ver Dictamen en minoría de la comisión de constitución y reglamento sobre los decretos de urgencia y decretos legislativos expedidos por el poder ejecutivo desde julio de 1995 hasta el 31 de julio de 1997, presentado el 29 de setiembre de 1997, por el Congresista Carlos Chipoco Cáceda, en su calidad de miembro de la Subcomisión; Informe de la Subcomisión de Constitución y Reglamento encargada de estudiar y analizar los decretos de urgencia y decretos legislativos, de fecha 28 de mayo de 1996, suscrita por Ricardo Marcenaro y Jorge Trelles. Aquí se analizan 36 de decretos de urgencia (del 045-95 al 034-96) y 67 decretos legislativos (del 827 al 893); Informe de la Subcomisión de Constitución y Reglamento encargada de estudiar y analizar los decretos de urgencia y decretos legislativos, de fecha 9 de diciembre de 1996, suscrito por Ricardo Marcenaro y Jorge Trelles. En él se analizan 55 decretos de urgencia (del 035-96 al 089-96) y el Decreto Legislativo 894; Informe de la Subcomisión de Constitución y Reglamento encargada de estudiar y analizar los decretos de urgencia y decretos legislativos, de fecha 2 de julio de 1997, suscrito por Ricardo Marcenaro y Jorge Trelles. Aquí se analizan 92 decretos de urgencia (del 090-96 al 053-979); Informe de la Subcomisión de Constitución y Reglamento encargada de estudiar y analizar los decretos de urgencia y decretos legislativos, de fecha 3 de febrero de 1998, suscrito por Ricardo Marcenaro y Jorge Trelles. Se analizan, 60 decretos de urgencia (054-97 al 114-97); e Informe presentado del congresista Jorge Trelles el 11 de febrero de 1998, en su calidad de Presidente de la Subcomisión revisora de las acusaciones constitucionales, a propósito de una acusación constitucional presentada por el congresista Javier Alva Orlandini contra los Ministro de Economía y Defensa. 52 Informe presentado del congresista Jorge Trelles el 11 de febrero de 1998, en su calidad de Presidente de la Subcomisión revisora de las acusaciones constitucionales, a propósito de una acusación constitucional presentada por el congresista Javier Alva Orlandini 18 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 congresista Javier Alva Orlandini53 contra los ministros de Economía y Defensa por refrendar un decreto de urgencia que exoneraba de licitación pública. En dicho documento se decía que: "Lo económico o financiero, en el caso de los decretos de urgencia, ha sido definido como la administración de recursos escasos para satisfacer necesidades infinitas que son específicamente referidas a la hacienda pública. Así pues, están comprendidas en la misma, la elaboración o modificación del presupuesto, los procesos de adquisición o de contratación, las operaciones de endeudamiento, lo concerniente a las pensiones y remuneraciones, etc."54. No obstante, la definición que hace esta subcomisión es demasiado genérica y amplía, a tal punto que en nuestro criterio no aporta nada nuevo. De otro lado, el Reglamento del Congreso, en el artículo 91.c hace mención hasta en dos oportunidades a la materia del decreto de urgencia. "c) La Comisión informante calificará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el inciso 19 de la artículo 118 de la Constitución Política... En todo caso, presenta dictamen y recomienda su derogatoria si considera que las medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifican o exceden el ámbito material señalado en el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución Política...". El problema entonces será, qué entendemos por materia económica financiera a partir de esta norma. Para ello será necesario indagar sobre sus orígenes y antecedentes. El proyecto sustitutorio contenido en el dictamen de los proyectos de Alberto Borea y Joffre Fernández, se aborda el problema de la materia económica en el artículo 3. En aquella oportunidad se decía que se habían recogido aportes valiosos de acuciosos autores, expresados en diversos foros y plasmados en diversos artículos. Así como opiniones coincidentes, en líneas generales, en la necesidad de regular debidamente y restringir la atribución de las medidas extraordinarias a los aspectos siguientes: “Artículo 3º. Los decretos presidenciales de urgencia tienen el carácter de extraordinarios y provisionales; por medio de ellos se puede: a. Modificar la Ley Anual del Presupuesto y excepciones a las normas sobre contratación con fondos públicos. b. Crearn, modificar, exonerar y suspender de tributos en forma provisional y temporal. c. Hacer operaciones de Endeudamiento externo e interno destinadas a proveer de recursos contra los Ministro de Economía y Defensa. 53 Informe presentado del congresista Jorge Trelles el 11 de febrero de 1998, en su calidad de Presidente de la Subcomisión revisora de las acusaciones constitucionales, a propósito de una acusación constitucional presentada por el congresista Javier Alva Orlandini contra los Ministro de Economía y Defensa. 54 Acusación constitucional presentada el 3 de setiembre de 1997 por el Congresista Alva Orlandini, contra los Ministros de Economía y Finanzas y de Defensa por suscribir un decreto de urgencia que exoneraba de Licitación Pública. 19 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 financieros al Estado para atender y satisfacer necesidades públicas”55. Posteriormente, tenemos los artículos 1, 9, 10 y 11 de la Ley 25397. La primera alusión la encontramos en el artículo 1. "Artículo 1.- La presente Ley establece el régimen general de control por el Congreso de las atribuciones del Presidente de la República para: a) Dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, de acuerdo con lo que establece el inciso 20) del artículo 211o. y el artículo 132o. de la Constitución Política (de 1979)"; Volvemos a encontrar una alusión en el art. 7 de la ley antes mencionada. En el segundo párrafo de dicho precepto, y en relación con la parte resolutiva de los decretos supremos extraordinarios (decretos de urgencia) se señala que "bajo sanción de nulidad, la parte considerativa comprende una exposición de motivos donde, con suficiencia y precisión se exponen los hechos de orden económico y financiero y los fundamentos jurídicos que motivan las medidas extraordinarias". Sin embargo, será en el artículo 4 de la ley 25397, donde se establecerá el contenido de lo que esta ley entiende por materia "económico financiera". "Artículo 4.- Los decretos supremos extraordinarios tienen vigencia temporal, expresamente señalada en su texto, por no más de 6 meses y pueden suspender los efectos de la ley cuando sea necesario dictar medidas económicas y financieras sobre los siguientes aspectos: a) Reestructurar los gastos del Gobierno Central y las empresas del Estado, establecidas en la Ley Anual de Presupuesto, siempre que las disposiciones presupuestarias impidan la aplicación de las medidas extraordinarias; b) Modificar o suspender tributos en forma temporal; c) Disponer operaciones de emergencia en materia de endeudamiento interno y externo, para proveer de recursos financieros al Estado destinados a la atención y satisfacción impostergable de necesidades públicas; d) Intervenir la actividad económica de conformidad con el artículo 132o. de la Constitución Política. Salvo la letra d), que hacía alusión al artículo 132º de la Carta de 1979, derogada por la Constitución de 1993, las demás letras del art. 4 de la ley 25397 constituyen la única definición de la materia económica financiera. No obstante, esta definición no es vinculante por estar derogada, sino sólo ilustrativa. Como se aprecia entonces, la materia de los decretos de urgencia debe ser exclusivamente económica o financiera, aún cuando quizá sea excesivamente genérica. 55 Proyecto contenido en el Dictamen de la Comisión de Constitución de Constitución, Leyes Orgánicas y Reglamento, recaído en los proyectos de ley presentados por Alberto Borea con el Nº 1177 y Joffre Fernández con el Nº 1934, referidos a las medidas extraordinarias de que trata el inciso 20 del artículo 211º de la Constitución Política. 20 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 La materia económica se refiere básicamente a la "administración recta y prudente de los bienes"56 del Estado. Mientras que lo financiero se refiere a lo "perteneciente o relativo a la hacienda pública, a las cuestiones bancarias y bursátiles o a los grandes negocios mercantiles"57. Ambos criterios deben ser integrados. Por su parte, el ex congresista Carlos Chipoco sostiene58 que la definición del ámbito económico y financiero puede también buscarse en el propio texto constitucional, específicamente en el Título III ("Del Régimen Económico"). Agrega que, en él se encuentran algunos de los temas básicos de economía y finanzas, entre otros: libre competencia, libertad de trabajo, libertad de empresa, comercio e industria, inversión nacional y extranjera, moneda extranjera, propiedad, y presupuestal, sistema monetario, estabilidad monetaria, régimen agrario, entre otros. El problema con esta definición es que ensancha los tópicos que podrían abarcar los decretos de urgencia, ampliando el margen de discrecionalidad, y de alguna manera contraviniendo e ignorando la naturaleza restrictiva de esta institución. Uno de los problemas más comunes que surgen cuando uno analiza los decretos de urgencia es el encontrarse con que no abordan en forma directa y esencial la materia económica, si no de manera muy general y tangencial. En relación con este último argumento, tendremos que recordar que toda acción propia de la gestión y el manejo del gobierno, en última instancia, tendrá siempre una repercusión económica, pues la administración pública no tiene sectores aislados. Siempre, por ejemplo, habrá un desembolso presupuestal. En tal sentido, la referencia tangencial o indirecta constituye un supuesto de desviación de poder, en la medida que estaríamos ante la utilización de una institución de derecho constitucional, y más específicamente del derecho parlamentario, para un fin distinto al previsto y querido por la Constitución. No debemos olvidar que estamos ante una institución que se utiliza en vía de excepción, pues esta fue la voluntad del constituyente y de la Constitución. Lo que los constituyentes quisieron, fue reducir al máximo el ámbito de aplicación del decreto de urgencia. Por nuestra parte, una manera de dar solución a este problema pasa por sostener y exigir que la referencia a materia económica y financiera sea de manera directa y esencial, que puede verificarse a través de la utilización de nociones como la del “contenido esencial del precepto constitucional”, el principio de “desviación de poder”59, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 56 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima primera edición, Madrid, 1992, pág. 787. 57 Ibídem. 58 Dictamen en minoría de la comisión de constitución y reglamento sobre los decretos de urgencia y decretos legislativos expedidos por el poder ejecutivo desde julio de 1995 hasta el 31 de julio de 1997, presentado el 29 de setiembre de 1997, por el Congresista Carlos Chipoco Cáceda, en su calidad de miembro de la Subcomisión. 59 Este principio según García Enterría de origen francés, señala que “si la autoridad u órgano de la Administración se apartan de ese fin que condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisión que adoptan en consideración a un fin distinto deja de ser 21 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 De otro lado, para el TC, este requisito, exige que “dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición” 60, pues agrega que en sentido estricto “pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico”61. Sin embargo, la diferencia entre contenido y continente, no es suficiente, pues debe ser completada por el TC con los conceptos de “medio y fin” que utiliza en el análisis de los DU en cuestión. El TC, de esa manera, está reconociendo que todo está relacionado con la materia económica y financiera, pero no todo tiene una finalidad “económica financiera”. Como señala una de sus resoluciones: “...escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales” 62. El TC concluye que el DU que analiza (Nº 140-2001) versa sobre materia económica, pues “adopta medidas que inciden en el mercado (suspensión de importación de vehículos de determinadas características y establecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la salud de los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma trata sobre la materia constitucionalmente exigida”63. En resumen, el fin o el objetivo puede ser económico o no, pero lo que tiene que ser necesariamente de naturaleza económica financiera, es el medio, el instrumento. La disposición adoptada debe estar referida a materia económica y financiera, y no debe estar referida de manera genérica sino de manera directa. 4.2. Criterios exógenos: las circunstancias fácticas Para el TC las circunstancias fácticas son las circunstancias “ajenas al contenido propio de la norma”64 y que sirven para justificar su promulgación. Están previstas por el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c del artículo 91 del Reglamento legítimo y debe ser anulado. Los poderes administrativos no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, por lo que apartarse del mismo ciega la fuente de su legitimidad, ver García de Enterría, Eduardo: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986m pág. 442. Agrega que este principio no es otro que el principio de irrazonabilidad por desviación de poder del cual antes hacíamos mención. García de Enterría añade más adelante que, “para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado, un interés particular del agente o autoridad administrativa (...) sino que basta que dicho fin, aunque público sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad”. 60 STC exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 59. 61 Ibídem. 62 Ibídem. 63 Ibídem. 64 Ibídem. 22 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 del Congreso. a. Excepcionalidad e imprevisibilidad Para el TC, el DU debe estar orientada a “revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables”65. El TC exige entonces, una situación de excepcionalidad objetiva, más allá de la voluntad del órgano político, y que se reconoce en el artículo 91.c del Reglamento del Congreso. El cual interpreta el espíritu del constituyente, ya que el artículo 118.19 de la Constitución no menciona la “imprevisibilidad” expresamente, como se verá más adelante. Resulta interesante el reconocimiento que el TC hace de la discrecionalidad que posee el órgano político para determinar cuándo estamos ante una situación extraordinaria de urgencia: “...reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3)”66. Debe de apreciarse que la discrecionalidad del órgano político, no está en “qué” medida se toma sino en “cuándo” se toma. Consideramos, sin perjuicio del control del TC, que la discrecionalidad también alcanza al “qué”, es decir a la alternativa que el estado adopta. De lo contrario estamos ante una concepción de la discrecionalidad un tanto restrictiva. La expedición de decretos de urgencia exige que la situación materia de la norma sea "extraordinaria e imprevisible". Aquí nos referimos a dos requisitos que son conceptualmente distintos, pero que en la realidad suelen aparecer en forma conjunta.67. Esta interpretación no es compartida por ex congresista Jorge Trelles, para quien: “El artículo 91º cuando habla de decretos de urgencia dice y a mi juicio va ahí más allá de la Constitución, dice que se fundamenta en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituya un peligro para la economía y las finanzas públicas y la Constitución es mucho más simple (...) 65 Ibídem. 66 Ibídem, f.j. 60.a 67 Abad Hernando, Jesús. Régimen jurídico de los reglamentos prelación normativa en el derecho positivo, en "Doctrina Judicial", 1990-I-817; también en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba en el Cincuentenario de su Fundación (1941-1990), Córdoba, 1990, pág. 111. Citado por Pérez Hualde, op. cit., pág. 63. 23 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 es decir, que el reglamento ha introducido a mi juicio yendo mucho más allá de la Constitución esta calificación(...)”68. Asimismo, identifica, a nuestro entender de forma errónea, con el hecho de que el Ejecutivo legisle. A nuestro entender, tanto lo extraordinario como lo imprevisible comprenden a las circunstancias sobre las cuales se legisla, y no al hecho mismo de legislar. En ese sentido, la definición que la misma Real Academia Española hace de lo extraordinario, es de algo "fuera del orden, o regla natural o común"69, algo excepcional, que ocurre rara vez. La situación que debe enfrentar el decreto de urgencia debe pues ser una situación no normal, especial, y en tal razón requerir una norma específica. Para la misma Academia, lo imprevisible es una situación que no se puede anticipar, que no puede ser prevista70. Tenemos así que además de especial, la situación a regulada por el decreto de urgencia debe haber sido imposible de prever por una persona con la debida diligencia y responsabilidad que le puede ser exigible a un funcionario público competente y capaz. El requisito es lógico: si la situación es previsible, pre-determinable por el sentido común o la habilidad profesional promedio de un competente funcionario público, debieran usarse con la debida oportunidad las vías regulares de aprobación de leyes y no la excepcional. He ahí el fundamento de que el Reglamento del Congreso haga explícito este requisito, implícito en la Constitución. Incluso, si el TC no lo desarrolla explícita y autónomamente, sí lo menciona como una requisito no cumplido por el Poder Ejecutivo para la expedición de decretos de urgencia, más de una vez: “...dista mucho de ser una que ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia”71. b. El autor del decreto de urgencia debe ser ajeno a las circunstancias que lo hacen imprescindible Este en un requisito que ha sido trabajado en la doctrina argentina, consiste en que el autor material del decreto de urgencia debe ser totalmente ajeno a las causas de la parálisis institucional que caracteriza la crisis económica, que sirve de fundamento del estado de urgencia72. 68 Intervención de Jorge Trelles en la Comisión de Constitución, en: Transcripciones Magnetofónicas del Diario de los Debates de la sesión de la Comisión de Constitución del Congreso de la República, realizada el 13 de febrero de 1996. Primera Legislatura de 1995, pág. 15. 69 Real Academia de la Lengua Española, op. cit., pág. 940. 70 Ibídem, págs. 1148 y 1665. 71 Ibídem, pág. 22. 72 Pérez Hualde, op. cit., pág. 125. 24 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Bielsa también se pronuncia en este mismo sentido, cuando señala que “la necesidad es grave y manifiesta, y extraña a la conducta de la autoridad que invoca el hecho necesitado como justificación de sus actos”73. En esa misma línea, un autor de nombre Acuña Anzorena -citado por Pérez Hualde-, sostiene que el acto realizado en estado de necesidad “supone ausencia de culpa en el autor del daño, vale decir, que no haya sido por su imprudencia o negligencia que surgió la amenaza que le obligó a accionar”74. Un ejemplo en nuestra práctica constitucional lo constituyen aquellos decretos de urgencia que subsanan errores o vacíos de decretos de urgencia anteriores. Como señala Carlos Chipoco: “Creemos, que en buena parte de los decretos de urgencia, nos encontramos ante situaciones no normadas en su oportunidad, por negligencia o falta de capacidad, de previsión y anticipación del Ejecutivo, las mismas que pretenderían ser reguladas por la vía de lo decretos de urgencia(...)”75. Tenemos el caso del D.U. Nº 022-96 del 20 de abril de 1996 que “modifica el artículo del D.U. Nº 11-96, mediante el cual se autorizó a CENTROMIN PERÚ para que transfiera el Fundo de Casaracra en favor de universidades nacionales”. Chipoco señala al respecto que “este decreto es la repetición del D.U. Nº 011-96”. Como se puede ver, esto evidencia una vez más la grave improvisación y negligencia de parte de algunos funcionarios públicos76. En todo caso, este es un requisito que brota del razonamiento lógico y jurídico, y muy bien podría ser acogido por los jueces y los mismos parlamentarios de forma espontánea. No obstante, una manera de suscitar su incorporación como criterio de evaluación de los decretos de urgencia, sea que nos encontremos ante un control político o un control jurídico, sería por vía legislativa, a través de una modificación del Reglamento del Congreso. c. Necesidad de intervenir a través del Ejecutivo, ante la imposibilidad de utilizar los medios ordinarios Otro criterio que el TC utiliza es la “necesidad” de adoptar la medida. Para este las circunstancias deberán ser de naturaleza tal “que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables”77. En buena cuenta, lo que propone el TC es que no se puede esperar el trámite regular y ordinario, no se puede esperar el conducto regular pues sería demasiado tarde. En consecuencia, si se puede 73 Rafael Bielsa, El Estado de necesidad en el derecho constitucional y administrativo, 2º edición , Depalma, Buenos Aires, 1957, pág. 77. Citado por Pérez Hualde, op. cit., pág. 126. 74 Acuña Anzorena, El estado de necesidad en el derecho civil, en: Estudios sobre la responsabilidad civil, Platense la Plata, 1963, pág. 136. Citado por Pérez Hualde, op cit., pág. 126. 75 Dictamen de Carlos Chipoco, op. cit., pág. 114. 76 Dictamen de Carlos Chipoco, op. cit., pág. 50. 77 Ibídem, pág. 21. 25 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 esperar, deja de ser una situación de necesidad, una real situación de “urgencia”. Inevitabilidad de la medida Este es un requisito que si bien está presente en la doctrina y en alguna legislación extranjera, también puede brotar del propio texto de la Constitución y del Reglamento del Congreso por vía interpretativa y lógica. La imprevisibilidad, la necesidad, la urgencia, y lo extraordinario, son diferentes expresiones de un problema, la inevitabilidad de la medida. Ciertamente, este requisito no será exigible, cuando la eficacia de la medida se ve disminuida por el anuncio público y anticipado de estos, antes que surta efectos, como por ejemplo, decretar la indisponibilidad de los ahorros. En estos casos no sería exigible la obligación de agotar otros recursos disponibles. Como señala el autor español Vega García, comentando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, el término "urgencia" presupone que la situación, a la que se hace frente mediante un decreto-ley (equivalente al DU), no puede ser afrontada con efectividad por los procedimientos legislativos ordinarios78. El Tribunal Español ha reconocido que la imposibilidad de que la situación sea atendida por la acción urgente de las Cortes Generales constituye el principal perfil definitorio de la urgencia79. La doctrina española considera que el fundamento del estado de necesidad se "halla en la real existencia, pública y notoria, de un estado de necesidad y urgencia súbito, agudo y no previsible que no admite esperar su tratamiento por el Poder legislativo ante su inmediatez”80. Esa es su causa, que debe valorarse como cuestión de hecho. Su naturaleza le impone a ese accionar el producir efectos inmediatos, de tal velocidad que demuestre que no era posible recurrir a otros medios o trámites ordinarios previstos en la Constitución, para la dación de leyes8182. Por su parte, Sagües exige para la expedición de este tipo de normas, "la aparición (...) de un auténtico supuesto de imposibilidad material o de imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitución"83. Surge de lo expuesto que podríamos perfilar un caso crítico, consistente en la parálisis del sistema o de una parte de sus órganos, frente a una circunstancia en que es necesario actuar para salvaguardar el bien común seriamente comprometido, frente a una amenaza grave e 78 S.T.C. 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3, pfo., 4; S.T.C. 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5, pfo. 2; S.T.C. 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 4. Citado por De Vega García, Agustín S., op. cit., pág. 18. 79 Ibídem, 80 Alejandro Pérez Hualde, op. cit., pág. 65. 81 Ibídem. 82 Javier Salas. Los decretos leyes en la teoría y en la práctica constitucional, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, tomo I, El ordenamiento jurídico, Civitas, Madrid, 1991, pág. 274, citado por Pérez Hualde, op. cit., pág. 66. 83 Sagües, Néstor Pedro. Elementos del Derecho Constitucional. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 470. Citado por Pérez Hualde, op. cit., pág., 65. 26 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 inminente84. Existe pues, un grado de emergencia, un estado de necesidad que es de tipo institucional, en la que el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales se interrumpe85. Este requisito tiene antecedentes. Podemos mencionar el artículo 1 del proyecto presentado por Joffre Fernández, que fue luego fue recogido en el art. 1 del dictamen posterior, ya mencionado. En dicha oportunidad se decía que se expedirán decretos presidenciales de urgencia “(...) cuando las circunstancias y necesidad no hagan posible el conocimiento, regulación, control y competencia oportunas del congreso“86. En síntesis, una urgencia viene a significar, por tanto, que la actuación legislativa ordinaria no puede tomar a tiempo medidas indispensables para la satisfacción de una cierta necesidad social87. Sólo así adquiere sentido la institución del decreto de urgencia. Como parte de los canales ordinarios que en nuestra legislación se debe de considerar, está la posibilidad que alberga el art. 105 de la Constitución Política. Según dicha norma "Tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo con carácter de urgencia". En tal sentido, el gobierno, debería haber intentado utilizar esta alternativa para demostrar que intentó agotar los recursos ordinarios. Por último, no deja de llamar la atención la relatividad de este requisito, la cual es señalada por el congresista Jorge Trelles, miembro y dirigente de la mayoría parlamentaria fujimorista (1995-2000), cuando sostuvo que en dos días se podía expedir una ley en el Congreso. “Si el carácter extraordinario se refiere a la imprevisibilidad y a la urgencia de la medida, este Congreso ha aprobado leyes en dos días. Entonces, obviamente que no es la velocidad en la gestación de la norma, porque si así fuese no habría necesidad de esa institución constitucional”88. d. Transitoriedad El TC recoge una condición que esta reconocida en la doctrina y en la legislación comparada, su temporalidad. Este es un requisito que se deduce de la propia naturaleza excepcional del DU, de lo 84 Alejandro Pérez Hualde, op. cit., pág. 67. 85 Alejandro Pérez Hualde. op. cit., pág. 70. 86 Dictamen de la Comisión de Constitución de Constitución, Leyes Orgánicas y Reglamento, recaído en los proyectos de ley presentados por Alberto Borea con el Nº 1177 y Joffre Fernández con el Nº 1934, referidos a las medidas extraordinarias de que trata el inciso 20 del artículo 211º de la Constitución Política. 87 Santolaya Machetti. El régimen constitucional de los decretos leyes. Tecnos, Madrid, 1988, pág. 112. 88 Transcripciones Magnetofónicas del Diario de los Debates de la sesión de la Comisión de Constitución del Congreso de la República, realizada el 12 de marzo de 1996. Segunda Legislatura de 1995, pág. 24. 27 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 contrario estaríamos hablando de una actividad legislativa ordinaria, y se desnaturalizaría la institución: “Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa”89. En consecuencia, una norma que no sea transitoria, o que aspire a no serlo, no se ajusta a la Constitución. Como se ha dicho, "por la naturaleza extraordinaria de estos decretos, su vigencia debe ser necesariamente temporal, justificada por la situación excepcional que motiva su dictado"90. En ese sentido, los decretos no derogan leyes emitidas por el Parlamento, sino que suspenden los efectos de estas leyes en forma temporal, mientras dura el tiempo del hecho habilitador. De lo contrario, perdería todo sentido la institución del Parlamento, y más aún, el control parlamentario de los decretos de urgencia. "Siendo el hecho que motiva el decreto de urgencia uno extraordinario, temporal y grave, una vez solucionada su causa, lógico es que la medida desaparezca. Sostener lo contrario equivaldría a permitir una potestad legislativa del gobierno, incompatible con la división de poderes"91. Este tema se discutió en el Congreso Constituyente Democrático, por congresistas como la Doctora Lourdes Flores Nano: "...los decretos de urgencia siempre deben tener un carácter temporal, y que este debe quedar claramente señalado en el texto del decreto; porque si el presidente de la República va a invadir con el Consejo de Ministros el campo de la ley, señor, pues lo debe hacer en términos muy restringidos y frente a circunstancias extremadamente graves"92. "El Presidente de la República y el Poder Ejecutivo sólo pueden invadir el campo de la ley, sólo pueden sustraer materia que corresponde al Congreso cuando las circunstancias así lo aconsejan y por breve tiempo. La temporalidad, señor, de esta medida debe quedar expresamente fijada en la norma; pero, además, señor Presidente, hay que reconocer el indiscutible derecho del Parlamento a ejercer control parlamentario posterior, vale decir, a la posibilidad de revisión de esta norma, a la posibilidad de derogatoria de esta norma, a la posibilidad de modificación de esta norma (...) Por eso, señor Presidente, la temporalidad de este decreto, que no está establecida con claridad, es una corrección indispensable en el texto constitucional"93. 89 Ibídem, pág. 21. 90 Francisco Eguiguren, op. cit., 1995, pág. 185. 91 Cantuarias Luis Felipe y Oquendo Sergio, "Decretos de Urgencia y medidas extraordinarias", en Derecho Nº 45, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre, ,1991. 92 Intervención de la Doctora Lourdes Flores Nano, en la sesión matinal del 29º A-1, del Congreso Constituyente Democrático, realizada el miércoles, 04 de agosto de 1993. 93 Ibídem. 28 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Tenemos también la intervención del Doctor Roger Cáceres en el CCD: "... en el caso, señor, de los decretos de urgencia, cuando [estos] modifiquen, derogan o suspendan leyes, señor Presidente, para esos casos la vigencia debe ser sólo de 180 días, salvo ratificación expresa del Congreso; porque qué ocurre, el Congreso da las leyes, según la Constitución, pero el Poder Ejecutivo con un decreto supremo de urgencia, puede enmendarnos la plana. Está muy bien que lo haga, pueden haber razones de urgencia que así le inspire, pero en ese caso, esa medida rectificatoria debe tener un tiempo determinado, no más de 180 días, salvo expresa ratificación del Congreso"94. Sin embargo, pese a los múltiples pedidos y solicitudes para que se señalara la naturaleza provisional y transitoria, no se acogió esta sugerencia. Se puede afirmar que la naturaleza temporal o provisional de los decretos de urgencia obedece a dos razones. La primera, a que las situaciones extraordinarias a las que responde son coyunturales y pasajeras; y, la segunda, a que la eventual continuidad de estas normas queda sujeta a la decisión o regulación posterior del Parlamento95. El carácter provisional viene dado entonces, por la exigencia de revisión ulterior por el Congreso, para que éste controle la utilización de dicha atribución presidencial, verifique el uso dado a la norma y determine su convalidación, su conversión en ley formal o su derogación96. Como señala Bernales, mediante el control parlamentario, el Congreso ejerce la función de control sobre el acto gubernamental, de tal manera que es esta evaluación y control la que consolida constitucionalmente el acto realizado por el Ejecutivo97. Sin embargo, al no haber referencia alguna a la provisionalidad en la Constitución Política y en el Reglamento del Congreso, surge un grave problema de interpretación, dependerá de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, si es que no antes de una iniciativa legislativa modificatoria de los anteriores cuerpos normativos. e. Interés nacional Resulta interesante la relación que el TC establece entre la noción de generalidad de las leyes y la exigencia constitucional de que los decretos de urgencia respondan a un interés nacional. 94 Intervención de Roger Cáceres, en la sesión matinal del 29º A-1, del Congreso Constituyente Democrático, realizada el miércoles, 04 de agosto de 1993. 95 Eguiguren, Los retos de una democracia suficiente..., , pág. 210. 96 Eguiguren, la delegación delegada...., pág. 185. 97 Enrique Bernales, Parlamento y Democracia, Constitución y Sociedad, Lima, 1990, pág. 150. 29 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Consideramos que estamos ante un esfuerzo por desarrollar aquello que el artículo 118.19 de nuestra Carta Política denomina “interés nacional”. “El principio de generalidad de las leyes que (...) puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta”98. Para el TC entonces, el DU debe de beneficiar no a un grupo de la sociedad determinado, ni a un sector o una parte del conjunto del cuerpo social, sino “...que los beneficios que depare la aplicación de la medida (…) debe alcanzar a toda la comunidad”99. De alguna manera estamos ante el “bien común”, que se traduce en beneficio de “toda la comunidad”. De esta manera, el TC comenzó a reducir el carácter indeterminado de algunos conceptos, lo que reducía el nivel de discrecionalidad al órgano político. Recordemos que este era uno de los llamados “conceptos jurídicos indeterminados”, cuya generalidad resulta difícil de entender e interpretar. La exigencia del interés nacional es un requisito que viene directamente de la Constitución de 1979. Este es el requisito que se encuentra menos claro, y por su indefinición, su desarrollo legislativo se le deja de lado. Los llamados a definir el contenido de este concepto no son nuevos, con fecha 12 de abril de 1987, el Colegio de Abogados de Lima emitió un pronunciamiento sobre el uso exagerado por parte del gobierno de los decretos supremos extraordinarios. Entre dicho pronunciamiento se decía: “2. La experiencia vivida hace recomendable que al más breve plazo el Congreso de la República dicte una ley que desarrolle los alcances del inc. 20 del artículo 211 de la Constitución, (...) Dicha norma debería contener, cuando menos, las siguientes disposiciones: (...) b. Regular con precisión (...)"los criterios para calificar el interés nacional que exige la expedición de esta norma"100. El tema también fue atendido por un proyecto del Instituto Libertad y Democracia (ILD) a propósito de este tema101. En el artículo 90 de dicho proyecto se señala que, "debe incluirse una explicación en torno (...) [al] interés nacional involucrado". 98 Ibídem, pág. 21. 99 Ibídem, pág. 21. 100 También se puede mencionar el art. 1º del proyecto contenido en el dictamen a propósito del proyecto de los diputados del Partido Popular Cristiano que fue ampliado en la Comisión de Constitución. “Artículo 1º.- Son Decretos Presidenciales de Urgencia los que para dar curso a medidas provisionales que urgen al interés nacional (...) cuando las circunstancias y necesidad no hagan posible al conocimiento, regulación, control y competencias oportunas del Congreso”. 101 Instituto Libertad y Democracia (ILD): Democratización de las decisiones de gobierno. Publicado por el diario "El Peruano" el 28 de febrero de 1990. 30 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 Es difícil saber como los congresistas y menos aún el Congreso hoy en día interpretan el concepto de interés nacional. Un documento que puede ser ilustrativo es también el informe presentado del ex congresista Jorge Trelles el 11 de febrero de 1998, en su calidad de Presidente de la Subcomisión Revisora de las Acusaciones Constitucionales, a propósito de una acusación constitucional presentada por el congresista Javier Alva Orlandini contra los Ministro de Economía y Defensa102. En dicho documento se decía que: "el interés nacional es un concepto jurídicamente indeterminado y cuyo contenido es definido políticamente. En el caso concreto el interés nacional puede ser equiparado con conceptos vinculados a un estado de derecho democrático y constitucional, así pues es posible definirlo como bienestar de la mayoría o el logro de objetivos constitucionales fundamentales". En este último caso, es interesante resaltar como el ex congresista Jorge Trelles se suscribe a la teoría de los conceptos jurídicamente indeterminados, tal como lo hace un sector de la doctrina extranjera, ya explicada. El interés nacional debería ser interpretado como un asunto que no atañe sólo a un sector de la población ni a una o dos localidades, sino como objeto de preocupación por toda la población nacional; si bien puede aparecer localizado y focalizado en una zona específica. Sin embargo, más allá de esta atingencia, nos enfrentamos a un concepto indeterminado jurídicamente, que será definido en el caso concreto y en el momento oportuno por el gobierno. En definitiva, no es un requisito que pueda ser entendido autónomamente sino al lado, y en integración, con los demás requisitos. En ese sentido cualifica y ayuda a precisar el contenido de otros conceptos como situación extraordinaria de necesidad y urgencia, etc. f. Conexidad Finalmente, el TC desarrolla el concepto de conexidad para evaluar la constitucionalidad de los DU. Para dicho órgano “[d]ebe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes”103. En la explicación de dicho concepto el TC recurre a la jurisprudencia constitucional española, cuando esta última señala que la facultad del Ejecutivo, de expedir decretos de urgencia, no le autoriza a incluir en él 102 Informe presentado del congresista Jorge Trelles el 11 de febrero de 1998, en su calidad de Presidente de la Subcomisión revisora de las acusaciones constitucionales, a propósito de una acusación constitucional presentada por el congresista Javier Alva Orlandini contra los Ministro de Economía y Defensa. 103 Ibídem, pág. 21. 31 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad”104. Lo que nos propone el TC es entonces una relación de causa efecto directa e instantánea, no diferida en el tiempo y menos aún progresiva, a tal punto que pudo haber esperado el procedimiento regular para afrontar el tramite regular en la expedición de una medida. Eso y no otra cosa es lo que propone.105 4.3. Prohibición de tocar materia tributaria Este es un elemento del test de constitucionalidad que el TC aborda tangencialmente, sin embargo, debió hacerse con más cuidado, pues constituye un componente del test de constitucionalidad. Como principio general, la materia de los decretos de urgencia no es otro que el de toda ley ordinaria. Sin embargo, aquí se hace una excepción. En este punto hay varias precisiones que hacer. En principio, se pueden adoptar básicamente dos posiciones. Una sería la más coherente con la naturaleza transitoria y temporal del decreto de urgencia: si partimos que los decretos de urgencia sólo suspenden en forma temporal los efectos de las leyes, por un tiempo sumamente breve, no habría ningún problema en que este tipo de normas aborde diferentes temas como materia tributaria, leyes orgánicas, leyes de presupuesto que no este dentro de su competencia. No obstante, sólo será admisible esta postura si los decretos tienen efectos suspensivos. La otra tesis es la que prohíbe modificar normas tributarias, como si los decretos fueran una ley ordinaria. Es importante resaltar que, desde nuestro punto de vista, el decreto de urgencia no deroga ni modifica normas, sino suspende los efectos de las leyes mientras dure la situación extraordinaria. Esta postura es más coherente con la vigencia temporal del decreto, pues al término de dicho plazo, la norma que fue suspendida recobrará su vigencia. No obstante esta acotación, el artículo 74 de la Constitución no se coloca en ninguna de las posiciones, sino que es mucho más radical y más contundente, pues, sea con efectos suspensivo o sea con efectos modificatorios, los DU no pueden abordar materia tributaria. De otro lado, la prohibición de abordar materia tributaria, no es nueva en la legislación comparada, 104 (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3). Ibídem, pág. 21. 105 Ibídem, pág. 22. 32 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 la Constitución Política Argentina, en su artículo 94º inciso 3 ha establecido, que: "Solamente cuando circunstancias excepcionales hiciera imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria...". Los tributos constituyen uno de los principales instrumentos políticos del gobierno para orientar y regular la actividad económica, razón por la cual consideramos que no debió restringirse la referencia a materia tributaria por parte de los decretos de urgencia, siempre con el carácter suspensivo antes que derogatorio de leyes. Sostener lo contrario implica, desde nuestro juicio, limitar y neutralizar la utilidad y la fuerza de este tipo de normas, más todavía cuando advertimos que las causas que generan o motivan los decretos de urgencia, en un buen porcentaje, tienen naturaleza, causa o consecuencia económica preponderante. En todo caso, lo mejor es darle facilidades al gobierno para enfrentar con éxito la situación extraordinaria e imprevisible, y al mismo tiempo asegurar un efectivo control parlamentario de los decretos de urgencia. En ese sentido, lo más recomendable está por el lado de ser permisivos en cuanto a las materias que pudieren abordar los decretos de urgencia, pero en cambio, dotar de eficacia estrictamente temporal a estas medidas, lo que pueda durar el hecho extraordinario y la intervención del Congreso para regular esa situación. Pero sólo tiene sentido ser permisivo si luego se dan todas las condiciones de control, de no haber estas facilidades últimas, no nos quedaría otro camino que restringir las materias objeto de regulación por parte de estas normas. Creemos que no se puede obstaculizar el control parlamentario, si se dan facilidades al gobierno, deben garantizarse medidas que eviten que este tipo de medidas se perennicen. 5. Aspectos controversiales 5.1. ¿Los decretos de urgencia deben tener contenido de ley? En esta parte queremos llamar la atención sobre un punto que a nuestro criterio, está generando muchas confusiones y dificultades de orden técnico en el sistema jurídico. El Poder Ejecutivo se ha acostumbrado (fundamentalmente durante la época fujimorista) a expedir actos administrativos de contenido particular y de mandato ejecutivo mediante normas con rango de ley como los decretos de urgencia. No obstante que la ley, por principio, debe ser general, impersonal y abstracta. No todos los actos administrativos del Ejecutivo tienen que ser regulados por medio de DU, y más si 33 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 estos carecen de generalidad y de contenido normativo. Casos como ciertas adquisiciones o contratación de servicios, al carecer de la generalidad propia de las disposiciones de carácter normativo, han debido ser reguladas por medio de resoluciones supremas, que poseen un mandato más ejecutivo y resolutivo106. A diferencia de las disposiciones normativas de carácter general expedidas mediante normas con rango de ley, existe un conjunto de disposiciones del Ejecutivo "que se refieren a problemas de naturaleza esencialmente individual o particular, las que junto con las disposiciones que se refieran a resolución administrativa de conflictos y a los asuntos de contratación, son normas administrativas (...) Estos decretos y resoluciones pertenecen a la función ejecutiva del órgano Ejecutivo del Estado"107. Las exoneraciones de licitación pública y otros procedimientos de control del gasto del Estado, como por ejemplo la adquisición de autos e inmuebles por parte del Estado, no justifican la utilización de decretos de urgencia, que son normas, con fuerza de ley108. Lo contrario significaría violar los principios de supraordinación como son los principios de competencia y de jerarquía109. 5.2. ¿Pueden exonerar de licitación pública?110 Una práctica que se hizo costumbre durante el gobierno fujimorista, fundamentalmente de 1995 hasta el 2000, fue la utilización -tal como decíamos en el punto anterior- de los decretos de urgencia para exonerar licitación pública. El problema con las exoneraciones de licitación pública es que son actos administrativos de contenido particular y de mandato ejecutivo. Entre los antecedentes a este supuesto encontramos el proyecto sustitutorio que se presentó a propósito de los proyectos de ley de Joffre Fernández y Alberto Borea de 1988, que ya hemos comentado. En dicho proyecto se decía que, “Artículo 3º.- Los decretos presidenciales de urgencia tienen el carácter de extraordinarios y provisionales, por medio de ellos se puede: 106.- Las "disposiciones resolutivas son aquellas que resuelven sobre peticiones, derechos, obligaciones, sanciones, contratación y similares; normas que, como hemos visto, no se integran a lo que hemos denominado el sistema legislativo por emanar de la función ejecutiva del órgano Ejecutivo del Estado. Las Disposiciones legislativas son aquellas disposiciones normativas que aplicándose a actividades o grupos específicos, tienen carácter de normas generales y, por lo tanto, ingresaron dentro de la legislación, por ser parte de la función normativa del órgano Ejecutivo del Estado. Marcial Rubio Correa. El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1988, pág. 145. 107.- Marcial Rubio Correa. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Fondo Editorial de la PUCP, 1988, pág. 142. 108 Toribio Alayza y Paz Soldán. Derecho Administrativo General y del Perú. Lima, Sanmarti y Cía., 1927, pág. 15. Citado por Marcial Rubio Correa, Sistema Jurídico. Introducción al Derecho, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1988, pág. 139. 109 Marcial Rubio Correa, op. cit., pág. 143. 110 Cuando hablamos de licitación, nos referimos no sólo a la licitación pública, si no Concursos Públicos de Precios y Concursos Públicos de Méritos y Adjudicaciones Directas. 34 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 a). Modificar la Ley Anual de Presupuesto y dictar excepciones sobre contratación con fondos públicos, siempre que en ambos casos se trate de atender situaciones de emergencia económica, urgencia y especial gravedad; La licitud de esta medida es un tanto complicada y no muy clara, pues por un lado se viola no sólo el artículo 76 de la Constitución, sino la Ley de Presupuesto que señala en que casos no se realizará licitación pública. Por otro lado, es cierto que en determinadas situaciones la naturaleza extraordinaria del hecho habilitante, y la premura y la urgencia de la intervención del Estado, autorizan a prescindir de la licitación pública. "Artículo 76.- […].La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades". No obstante ello, este no es el caso promedio, pues por lo general el gobierno recurre a estas exoneraciones en situaciones que no tienen nada que ver con el supuesto habilitante de los decretos de urgencia. En efecto, el Ejecutivo, de forma irregular, ha utilizado la institución de los decretos de urgencia con el objeto de eludir los distintos procedimientos de control del gasto del Estado, aprobados por el Congreso. Nos referimos a las licitaciones públicas, concursos públicos de precios y concursos públicos de méritos y adjudicaciones directas, reguladas a través de la Constitución, leyes y reglamentos. Consideramos que la solución está por el lado del control de razonabilidad111 y proporcionalidad, pues la infinitud de casos particulares nos sugiere, antes que la confección de un listado, el establecimiento de una serie de principios y criterios de análisis. No obstante, nos inclinamos porque la idea de fondo sea dar los instrumentos al Estado para enfrentar cualquier situación de emergencia, pero asegurar un control pronto y eficaz del Parlamento. También consideramos que el criterio de desviación de poder, es útil e idóneo para cuestionar esta utilización irregular de los decretos de urgencia, pues nos permite advertir con claridad cómo se utiliza una institución para una finalidad distinta a la del propio texto. En este caso, el control parlamentario se hace necesario e imprescindible para asegurar la trasparencia en el gasto de los recursos públicos, pues como sabemos, la ausencia de licitación hace más sencillo la comisión de conductas delictivas penales. En ese sentido, se trata de respetar el principio de jerarquía. Es decir, si tenemos en cuenta que mediante la ley de presupuesto se establecieron las prohibiciones de exoneración de licitación pública, será sólo mediante una normade 111 Este no es un criterio extraño a nuestro ordenamiento. El Ministro de Trabajo Carlos Torres y Torres Lara señaló en momento en que era interpelado en el Congreso a propósito de los Decretos Supremos 056 y 057 que “se trata de utilizar el instrumento dentro de los límites de razonabilidad y siempre al lado del Parlamento que puede detener cualquier exceso...”. Intervención del Ministro de Trabajo y Promoción Social respondiendo a la interpelación el día 20 de setiembre de 1990. 35 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 igual jerarquía (en sentido material) como se podrá derogar o suspender los efectos de la Ley de Presupuesto. Efectivamente, según el art. 77 de la Constitución "La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso". Del art. 78 al art. 80 se establece el procedimiento de aprobación de leyes de presupuesto y demás normas similares a través del Congreso. Por esta razón nos oponemos a que los decretos de urgencia exoneren de licitación pública. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que en determinadas circunstancias, sea que nos encontremos por ejemplo ante una calamidad o un hecho imprevisto, se necesite adquirir material de apoyo a los damnificados. Para estos casos, las propias leyes de presupuesto han previsto excepciones a la obligación de licitación pública. En nuestra opinión, el gobierno debe utilizar el camino de las excepciones que la propia ley de presupuesto contiene, antes que recurrir a los decretos de urgencia, pues no sólo viola la Constitución al modificar la Ley de Presupuesto por una norma distinta a la que la ley señala para hacerlo, sino porque además, se da a los DU contenido de resoluciones administrativas y no de ley, como correspondería, trastocando toda la estructura del sistema jurídico. 5.3. ¿Los decretos de urgencia pueden modificar la Ley de Presupuesto? La aprobación del presupuesto por el Parlamento, junto con los impuestos, ha sido considerada históricamente como su acto de control más importante sobre la actividad del gobierno. En ese sentido, autorizar al Poder Ejecutivo para lo que lo modifique a través de los decretos de urgencia implicaría desnaturalizar y mutilar una de sus principales funciones de representación nacional. Efectivamente, si mediante decretos de urgencia elaborados por el Poder Ejecutivo pudiera aprobarse una Ley de Presupuesto, o parte de ella, la importantísima función de control que corresponde a los Parlamentos modernos quedaría privada totalmente de contenido, sin que sirviera de paliativo alguno la intervención a posteriori de estos112. Además de esta razón de naturaleza más doctrinaria e histórica, la aprobación del presupuesto sólo puede hacerse a través de un proceso especial debidamente regulado en los artículo 78º, 79º y 80º de la Constitución Política,. En consecuencia, mal se haría intentándose modificarse por un mecanismo distinto al que se utilizó para su aprobación. En otras palabras, sólo puede ser derogada o modificada 112 Javier Salas, Los decretos – leyes en la teoría y en la práctica constitucional, En: “Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García Enterría”, Tomo I, El ordenamiento jurídico, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991, pág. 299, pág. 299. 36 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 una norma por el mismo procedimiento y por el mismo órgano que la aprobó. Sin embargo, nuestra legislación aceptó que el Poder Ejecutivo pueda modificar la Ley de Presupuesto mediante decretos de urgencia. Tal fue el caso de la Ley 25397 (La Ley de control de los actos normativos del Presidente de la República antes comentada). “Artículo 4.- Los Decretos Supremos Extraordinarios tienen vigencia temporal, expresamente señalada en su texto, por no más de 6 meses y pueden suspender los efectos de la ley cuando sea necesario dictar medidas económicas y financieras sobre los siguientes aspectos: a) Reestructurar los gastos del Gobierno Central y las empresas del Estado, establecidas en la Ley Anual de Presupuesto, siempre que las disposiciones presupuestarias impidan la aplicación de las medidas extraordinarias; (...)”. Mucho antes incluso, el documento de Alberto Borea y Joffre Fernández ya comentados, también admitía esta posibilidad: “Artículo 3º.- Los Decretos Presidenciales de Urgencia tienen el carácter de extraordinarios y provisionales, por medio de ellos se puede: a) Modificar la Ley Anual de Presupuesto y dictar excepciones sobre contratación con fondos públicos, siempre que en ambos casos se trate de atender situaciones de emergencia económica, urgencia y especial gravedad (...)” Sin embargo, no podemos dejar de admitir que los fondos públicos son un importante instrumento apara atender las situaciones extraordinarias y urgentes, sobre todo cuando estamos hablando de desastres naturales de considerables proporciones, como el Fenómeno del Niño, donde importantes sectores de la oposición exigieron reestructurar la Ley de Presupuesto para atender a todos los damnificados. En todo caso, consideramos que la única manera de conciliar la necesidad de responder en forma rápida y urgente a determinadas situaciones imprevisibles y urgentes, con la necesidad de que el Poder Ejecutivo no burle al Congreso en su función constitucional de aprobar el presupuesto, está por el lado del carácter transitorio y provisional de los decretos de urgencia, con el respectivo control parlamentario posterior. Esto significa que el DU jamás va modificar y derogar la Ley de Presupuesto, sino suspender en forma transitoria los efectos de esta, hasta que el Congreso se pronuncie legislativamente. Sin embargo, dado que nuestra Constitución y el Reglamento del Congreso no ha establecido en forma clara e inequívoca la naturaleza transitoria y provisional de los decretos de urgencia, y ante el peligro que el Poder Ejecutivo siga convirtiéndose en un “Poder Legislativo paralelo y autónomo”; 37 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 debería restringirse la modificación de la Ley de Presupuesto a través de los decretos de urgencia, tal como lo hizo la Ley 25397. 5.4. ¿Los decretos de urgencia pueden modificar leyes orgánicas? Un límite a la expedición de los decretos de urgencia lo constituye las leyes orgánicas, dado que el constituyente ha establecido un procedimiento especial (votación calificada) más exigente para la aprobación de este tipo de normas113, en el artículo 106 de nuestra Primera Carta Política. “Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”. Como señala el artículo 106 de la Constitución, las leyes orgánicas son normas que “regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución”. La importancia de estas normas se evidencia con la votación calificada que la Carta Política exige para la aprobación de la misma. La intención no es otra que evitar que este tipo de normas esté modificándose constantemente, sino sólo cuando exista un cierto consenso (que se expresará en la votación), no tan rígido como para modificar la Constitución, ni tan fácil como para aprobar una ley ordinaria. No debemos olvidar que las leyes orgánicas deben entenderse de la convergencia de dos aspectos, uno material y otro formal. En efecto, las leyes orgánicas son leyes para una reserva acotada de materias (son ”leyes materiales” con mayor rigor técnico) y son a la vez leyes sometidas, en su aprobación, a un procedimiento singular y específico114. Detrás de esta mayor dificultad para modificarlas se encuentra un criterio de rigidez normativa, que busca darle un poco de estabilidad y permanencia a las normas, y así crear una cierta estabilidad 113 Un caso similar ocurre en la Constitución con los decretos legislativo. Según el artículo 104º “ No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente”, y mas adelante el art. 101º numeral 4 señala que Son atribuciones de la Comisión Permanente: “Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República. Las demás que le asigna la Constitución y las que le señala el Reglamento del Congreso”. 114 José F. Chofre Sirvent, ¿Significado y función de las leyes orgánicas?, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 300. 38 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 jurídica, razón por la cual se suele otorgar esta condición a aquellas normas que regulan y desarrollan las instituciones básicas del Estado. Efectivamente, las exigencias para la aprobación de una ley orgánica responden a la necesidad de prolongar el consenso sobre ciertas materias que quedaron abiertas en el proceso constituyente y, además, dicha mayoría supone un reconocimiento de una determinada relación de fuerzas políticas115. En todo caso debemos de tener presente que ninguna ley orgánica ha sido “impuesta” al resto de las fuerzas políticas y a la sociedad por la exclusiva voluntad de un solo partido político116. La Constitución Española, aunque sin la claridad necesaria, también recoge en su art. 86.1 una prohibición para regular lo que denomina más que leyes orgánicas, instituciones básicas del Estado. Ciertamente, las “instituciones básicas del Estado” no se identifica totalmente con el concepto de leyes orgánicas en la legislación española117, pues las instituciones básicas constituyen sólo un elemento de la noción de ley orgánicas tal como lo entiende el propio art. 81.1 º de esta Constitución. El antecedente local al respecto, lo tenemos en el artículo 3 del proyecto de 1988 ya comentado, presentado por Joffre Fernández, y el artículo 4 del proyecto sustitutorio evacuado por la Comisión de Constitución, Reglamento y Leyes Orgánicas de esa época: “Artículo 4º. Son nulas las disposiciones de los Decretos Presidenciales de Urgencia que regulan materias relativas a los derechos fundamentales de la persona, el estatuto e independencia de los órganos del Estado, los privilegios y prerrogativas parlamentarias, la ley electoral, los regímenes que afectan a los partidos políticos legalmente reconocidos y el de la organización, atribuciones y administración de los gobiernos regionales y locales (...)”. Se aprecia pues, que los supuestos de las leyes orgánicas y de los decretos de urgencia, son totalmente distintos. En todo caso, no debemos olvidar que el campo propio y específico de los decretos de urgencia es el de la ley ordinaria, y como sabemos, no se puede a través de una ley ordinaria, modificar o derogar materia de una ley orgánica. Sin embargo, ante una situación extraordinaria, anómala, de disfuncionalidad, donde el sistema se encuentra imposibilitado de funcionar normal y regularmente, tendremos que decir que la única manera de conciliar la voluntad del constituyente, y la necesidad de responder ante una situación extraordinaria, es a través de la naturaleza transitoria de los decretos de urgencia. 115 Ibídem, pág. 318. 116 Ibídem, pág. 323. 117 Ibídem, pág. 255. “Del cotejo de estos dos conceptos constitucionales podemos apreciar la similitud existente entre ambos, y, al mismo tiempo, las diferencias que los delimitan. Cuando el legislador utiliza expresiones distintas hay que suponer que se está refiriendo a realidades distintas”. 39 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 El problema aquí, al igual que para el caso de la posibilidad de modificar la Ley de Presupuesto a través de los decretos de urgencia, es que la naturaleza transitoria no ha sido reconocida en forma expresa y clara ni en la Constitución, ni en el Reglamento del Congreso. Entonces, si reparamos que el Poder Ejecutivo se ha convertido en un “Poder Legislativo paralelo”, que legisla más rápido y sin las formalidades propias del procedimiento legislativo, más aún cuando nuestro Reglamento ha acogido el silencio legislativo positivo en su artículo 91º; tendremos que convenir que mientras no se reconozca en forma clara e inequívoca la naturaleza transitoria de los decretos de urgencia, con un plazo de caducidad, se debería de prohibir que este tipo de normas estén referidos a leyes orgánica. 6. A manera de conclusión • El fundamento del control parlamentario es la residencia de la soberanía en el pueblo, único titular del poder, del cual el Parlamento es su más idóneo representante. Los elegidos por el pueblo, al encarnar su voluntad, deben vigilar la dirección escogida por la política del Estado, con el objeto de asegurar que la dirección del gobierno corresponda a lo querido por la colectividad nacional. • El control parlamentario de los decretos de urgencia supone la verificación de que la actuación del órgano gubernamental se ha adecuado a los parámetros establecidos por el Congreso, el cual debería ubicarse dentro del marco de la Constitución y expresar la voluntad de la soberanía popular. Entre los principales fundamentos de este control tenemos, en primer lugar, la necesidad de asegurar un principio básico en el Estado de Derecho: la ley como expresión de la voluntad popular, manifestada a través de los representantes libremente elegidos por el pueblo. Esto exige que la potestad de dictar normas con rango de ley quede circunscrita al órgano que ostenta dicha representación. • El control parlamentario asegura el carácter público del procedimiento legislativo y la legitimidad del decreto de urgencia. Todo debate, actuación y decisión debe ser público para cumplir con la organización del consentimiento, y la legitimación de las decisiones. • El control parlamentario asegura el debate, la contradicción, la transacción y el consenso de la imposición del gobierno (decretos de urgencia). A diferencia del Poder Ejecutivo, el Congreso es reflejo de la sociedad, le interesa recoger y escuchar no sólo las voces dominantes, que expresan las fuerzas políticas hegemónicas o mayoritarias en un momento concreto, sino tener presentes también, aquellas que obedecen a intereses o sectores en posición subordinada. Oír también los gérmenes de renovación que expresan formaciones minoritarias que pueden devenir determinantes en el futuro. Esto a su vez permite la participación de la oposición y de las minorías en la elaboración del decreto de urgencia 40 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 47 • El control parlamentario permite y asegura el respeto a la seguridad jurídica, pues permite conocer y acceder al conjunto de la ciudadanía, al proceso de creación y producción de las normas que lo han de regir y vincular, de acuerdo a sus intereses y expectativas. Esta participación representada en el Congreso redundará en la legitimidad de la norma, aspecto que a su vez refuerza la fuerza vinculante de la misma. 41