La custodia compartida no exime del pago de

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LA CUSTODIA COMPARTIDA NO EXIME DEL PAGO DE ALIMENTOS SI EXISTE
DESPROPORCIÓN ENTRE LOS INGRESOS DE AMBOS PROGENITORES
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, 1ª, de 11 de febrero de 2016
Rosa Milà Rafel
Centro de Estudios de Consumo
Investigadora Juan de la Cierva-Incorporación
Universidad de Castilla-La Mancha
Fecha de publicación: 4 de mayo de 2016
1. Introducción
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 (RJ 2016/249; MP:
Francisco Javier Arroyo) destaca porque, por primera vez, la Sala Primera declara que
“la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción
entre los ingresos de ambos cónyuges”, o como sucede en este caso, “cuando la
progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 CC), ya que la cuantía de
los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe pero también al
caudal o medios de quien los da” (FD 6º). Asimismo, en la sentencia comentada la Sala
Primera confirma su jurisprudencia anterior relativa a la atribución de la custodia
compartida a falta de acuerdo de los progenitores respecto a la misma, “que debería
considerarse como normal”, cuando ello sea posible, por lo que no puede exigirse un
plus de prueba para poder aplicarla (FD 5º).
2. Hechos y procedimiento
El caso resuelto por la sentencia comentada tiene origen en la crisis de una matrimonio
de Sevilla con dos hijos menores de edad. En el momento del divorcio, el marido
Marcelino, de 40 años de edad, era titular de una carpintería, mientras que la esposa
Isabel, de 39 años, no trabajaba, pues a pesar de ser auxiliar de clínica de profesión,
había dedicado la mayor parte de su tiempo a las tareas domésticas y al cuidado de los
hijos. Tras el cese de la convivencia de los cónyuges, los hijos continuaron viviendo con
la madre.
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Marcelino demandó a Isabel y solicitó que se declarara el divorcio con la adopción de
las siguientes medidas definitivas: la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar
a la esposa e hijos menores y la declaración de la guarda y custodia compartida de los
hijos. Además, en la demanda requirió que la sentencia declarara la improcedencia tanto
de una pensión de alimentos a favor de los hijos como de una pensión compensatoria a
favor de la esposa, dada su cualificación profesional y las aptitudes de la misma para
conseguir un trabajo correctamente remunerado. Los gastos extraordinarios de los
menores serían abonados por mitades por los progenitores.
Isabel contestó a la demanda y se opuso a algunas de las medidas solicitadas por
Marcelino. En particular, respecto de la guardia y custodia de los hijos, Isabel solicitó
que se le atribuyera a ella, sin perjuicio de la adopción del régimen propuesto de
estancia y permanencia con el progenitor no guardador. Respecto de la pensión de
alimentos y de la pensión compensatoria, la esposa requirió que se atribuyera al padre la
obligación de pagar 450 euros mensuales en concepto de alimentos a los hijos y de
pagar 250 euros en concepto de pensión compensatoria.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sevilla, de 13 de noviembre de
2013, estimó en parte la demanda de divorcio y adoptó con efectos definitivos las
siguientes medidas. Atribuyó el uso de la vivienda familiar a Isabel y a los hijos. Fijó la
guarda y custodia compartida. Impuso al marido la obligación de pagar una pensión
alimenticia a los hijos de 350 euros mensuales durante el plazo de dos años, tiempo que
el Juez de Primera Instancia estimó prudencial para que Isabel accediera al mercado
laboral. Transcurrido ese plazo, cada progenitor debería hacerse cargo de los alimentos
a los hijos en los períodos a su cargo. Respecto de los gastos extraordinarios, su abono
se distribuyó por mitades entre los progenitores. Por último, la sentencia impuso a
Marcelino la obligación de pagar una pensión compensatoria a Isabel de 150 euros
mensuales durante un período de dos años, si bien suspendió el inicio del cumplimiento
de tal obligación al momento en que hubieran transcurridos los dos años en los que el
marido estaba obligado a abonar la pensión de alimentos.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia de 31 de
octubre de 2014 (JUR 2015\70310; MP: Carlos Mª Piñol Rodríguez), desestimó el
recurso de apelación interpuesto por Marcelino y estimó en parte el de Isabel,
revocando la sentencia de Primera Instancia en los siguientes puntos. Por un lado,
revocó la guarda y custodia compartida, al no haber datos objetivos que constatasen que
de no acordarse la guarda y custodia compartida no se protegerían adecuadamente los
intereses de los menores. Por ello, atribuyó la guarda y custodia de los hijos a la madre,
estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas. Por otro lado, la Audiencia
mantuvo la obligación de Marcelino de pagar la pensión de alimentos a favor de los
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hijos en la cuantía prevista, si bien eliminó la limitación temporal de dos años. También
mantuvo la pensión compensatoria a favor de Isabel en la cuantía prevista, pero dejó sin
efecto el plazo de suspensión de la obligación de pago y aumentó la duración de la
misma a tres años.
Contra la sentencia de la Audiencia, Marcelino interpuso recurso extraordinario por
infracción procesal y recurso de casación. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en la
sentencia comentada de 11 de febrero de 2016 (RJ 2016\249; MP: Francisco Javier
Arroyo Fiestas), estima en parte el recurso de casación y desestima el recurso
extraordinario por infracción procesal. El TS casa la sentencia recurrida y, en su lugar,
confirma, en cuanto a la custodia compartida, la dictada por la sentencia de Primera
Instancia. Ahora bien, mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida que
determina que Marcelino debe prestar los alimentos a los hijos sin limitación temporal e
igualmente acepta que su obligación de prestar la pensión compensatoria durará tres
años.
3. Cuestiones planteadas y análisis
3.1. Interés superior del menor en la determinación del modelo de custodia
A falta de acuerdo de los progenitores respecto el modelo de custodia más
favorable para sus hijos menores de edad, corresponde a la Juez decidir la manera
de ejercerla, si de manera única o individual por uno de los progenitores (en este
caso, por la madre) o si de manera compartida por ambos progenitores1. La
decisión sobre al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad
debe adoptarse siempre “en beneficio de los hijos” (artículo 159 CC). De acuerdo
con el artículo 92.8 CC, “excepcionalmente”, aun cuando no haya acuerdo de los
progenitores, el Juez puede acordar la guarda y custodia compartida si se solicita
“a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal2, …
fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor”.
En el caso analizado, el padre de los menores solicitó la guarda y custodia compartida, que
fue estimada por el Juez de Primera Instancia. La Audiencia Provincial exigió la
1
Introducida en el Código civil español mediante modificación del artículo 92 por el artículo 1.8 de la
Ley 15/2005, de 8 de julio (BOE núm. 163, de 9.7.2005).
2
La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 (BOE núm. 274, de 14.11.2012)
declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del artículo 92.8 CC.
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acreditación que el sistema de custodia compartida era el que protegía más adecuadamente
el interés de los menores, al no haber sido solicitada por ambos progenitores (artículo 92.8
CC). Al no considerar probado este requisito básico para poder acoger la guarda y custodia
compartida, la Audiencia la revocó y atribuyó la custodia únicamente a la madre.
Recurrida la sentencia ante el Tribunal Supremo por el padre, este basó el primer motivo de
su recurso de casación en la infracción del artículo 92.8 CC, alegando la existencia de
interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, al considerar que la
sentencia habría atribuido a la madre la custodia de los hijos menores en virtud de unos
razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del
interés de los menores. El Tribunal Supremo estima el motivo.
El Tribunal Supremo aplica en el caso su jurisprudencia anterior de acuerdo con la
cual la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores debe
fundamentarse en el principio general del interés del menor3. En particular, cita la
STS, 1ª, 29.4.2013 (RJ 2013\3269; MP: Juan Antonio Xiol Ríos) que sienta como
doctrina jurisprudencial:
“que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en
el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se
deba tomar” (FD 4º de la STS comentada).
Hasta la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor4 (en adelante, LOPJM) por la Ley Orgánica
8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a
la adolescencia5, ni el artículo 92 CC ni la LOPJM determinaban qué debía
entenderse por “interés superior del menor”6. En la actualidad, y desde su
modificación en 2015, el artículo 2 LOPJM (“Interés superior del menor”), en su
apartado 2, ofrece una serie de criterios generales “a efectos de la interpretación y
aplicación en cada caso del interés superior del menor” que “se tendrán en cuenta
… sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como
de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias
concretas del supuesto”.
3
Para un análisis exhaustivo de esta jurisprudencia véase María del Carmen GETE-ALONSO Y CALDERA y
Judith SOLÉ RESINA, Custodia compartida. Derechos de los hijos y de los padres, Thomson Reuters
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pp. 151-153.
4
BOE núm. 15, de 17.1.1996.
5
BOE núm. 175, de 23.7.2015.
6
En este sentido, véase la STS, 1ª, 19.7.2013 (RJ 2013, 5002; MP: José Antonio Seijas Quintana).
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3.2. El sistema de custodia compartida, debe considerarse normal, e incluso
deseable, por lo que no cabe exigir un plus de prueba para poder aplicarlo
El Tribunal Supremo estima que la sentencia de la Audiencia infringe la
jurisprudencia del Sala sobre guarda y custodia compartida, pues exige un plus de
prueba para poder aplicarla, cuando de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de
la Sala, “el sistema de custodia compartida, salvo excepciones, debería
considerarse como normal” (FD 5º).
La SAP consideró que no procedía la custodia compartida, pues “tal y como está regulada
en el CC en el art. 92, se puede solicitar por uno de los progenitores, pero en ese supuesto
se exige que se funde en que solo de esa forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor y ese requisito que es básico para poder acoger en este supuesto la
guarda y custodia compartida, no se demuestra…al no demostrase por quien lo solicita…y
no recoger expresamente la sentencia motivos y hechos objetivos que la pudieran justificar”
(FD Único).
De acuerdo con la interpretación del artículo 92.8 CC realizada por el Tribunal
Supremo, el modelo de custodia compartida no es un modelo excepcional, sino
que es el modelo preferido (“normal e incluso deseable”/ “sistema deseable,
cuando ello sea posible”), aunque no preferente. Y ello, por los siguientes
motivos:
a) Es el modelo de custodia “que permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de
crisis, siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (FD 4º de la
STS, 1ª, 25.4.2014 (RJ 2014\2651; MP: José Antonio Seijas Quintana)).
b) Este régimen permite aproximar “al modelo de convivencia existente antes
de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad
de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de los hijos, lo que parece también lo más
beneficioso para ellos” (STS, 1ª, 2.7.2104 (RJ 2014\4250; MP: José Antonio
Seijas Quintana)).
c) Además, la custodia compartida efectivamente: “fomenta la integración del
menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de
presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la identidad de
los progenitores, y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del
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menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia” (FD 5º de la
sentencia comentada).
3.3. Criterios para determinar el régimen de custodia: no cabe entronizar “la rutina
como causa de denegación de la custodia compartida”, ni “se exige un acuerdo
sin fisuras” de los progenitores
Con anterioridad a la reforma del artículo 2 LOPJM, en defecto de criterios
legales que guiaran al Juez en su decisión de cuál era la medida de guarda más
adecuada para los intereses del menor, el Tribunal Supremo desarrolló los
siguientes criterios, que son aplicados en la sentencia comentada:
“1) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y
sus aptitudes personales; 2) Los deseos manifestados por los menores
competentes; 3) El número de hijos; 4) El cumplimento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en
sus relaciones personales; 5) El resultado de los informes exigidos
legalmente; y 6), en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una
vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se
lleva a cabo cuando los progenitores conviven” (FD 4º de la STS, 1ª,
29.4.2013 (RJ 2013\3269; MP: Juan Antonio Xiol Ríos).
La sentencia analiza, en especial, dos de los criterios mencionados: en primer
lugar, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con las menores y,
en segundo lugar, el respeto mutuo de los progenitores en sus relaciones
personales.
En relación con el primer criterio, la práctica anterior de los progenitores en el
cuidado del menor, al aplicarlo el tribunal debe tener en consideración quién fue
el cuidador principal de los menores antes de la ruptura de la convivencia. Se
presume que el sistema de custodia más adecuado para el interés general del
menor consiste en mantener como cuidador principal al progenitor que lo fue
antes de la crisis. Este criterio tiene su origen en una corriente de la literatura
jurídica de Estados Unidos de finales de los años ochenta (primacy caretaker
presumption o primary caregiver) y ha sido recogido en los ALI Principles of the
Law of Family Dissolution7. En el caso, este es el principal criterio al que la
Dolors VIÑAS MAESTRE, “Comenari al article 233-11 CCCat”, en Joan EGEA I FERNÀNDEZ, Josep
FERRER I RIBA (directores); Esther FARNÓS I AMORÓS (coordinadora), Comentari al llibre segon del Codi
civil de Catalunya: família i relacions convivencials d'ajuda mútua, Atelier, Barcelona, 2014, p. 452; y
7
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Audiencia Provincial atiende para atribuir la guarda de los menores a la madre,
considerando que “ello beneficia a la estabilidad de los menores”, principal
ventaja de este criterio.
De acuerdo con la SAP, “los menores llevan de hecho conviviendo con la madre sin que se
haya producido ningún hecho significativo en el desarrollo de la guarda y custodia,
perjudicial para los menores; atribuyéndose a la madre se mantiene la situación y ello
beneficia a la estabilidad de los menores” (FD Único).
Con todo, de acuerdo con el Tribunal Supremo, si bien este es uno de los criterios
que debe tenerse en consideración en la atribución de la guarda compartida, la
sentencia de la Audiencia “entroniza la rutina como causa de denegación de la
custodia compartida”, no respetando el interés superior de los menores (FD 5º de
la sentencia comentada). Como se examina a continuación, la sentencia de la Sala
Primera pondera este criterio con el resto para concluir que la custodia compartida
es la más adecuada al interés de los menores.
En relación con el segundo criterio, el respeto mutuo de los progenitores en sus
relaciones personales, el Tribunal Supremo exige como premisa para que se pueda
declarar la guarda y custodia compartida en interés del menor:
“que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la
adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los
progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un
crecimiento armónico de su personalidad” (FD 4º de la sentencia
comentada).
Con todo, la custodia compartida no requiere “un acuerdo sin fisuras”. Los
tribunales no deberían denegar la custodia compartida porque entre los
progenitores exista una relación conflictiva, pues esta actitud puede estar
fundamentada en la voluntad de uno de los progenitores de conseguir la custodia
individual de los hijos y es habitual en los casos de ruptura, además de que puede
tratarse de una situación temporal8. Por ello, de acuerdo con el Alto Tribunal:
Elena LAUROBA LACASA, “Comentario a la sentencia de 8 de octubre de 2009 (RJ 2009, 4606)”,
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Nº 84, 2010, p. 1504.
8
VIÑAS MAESTRE, Comenari al article 233-11 CCCat, op. cit., 2014, p. 453. En la misma línea,
LAUROBA LACASA, Comentario a la sentencia de 8 de octubre de 2009 (RJ 2009, 4606), op. cit., 2010, p.
1505, destaca que “supeditar el régimen a esa buena relación puede suponer, en la práctica, una limitación
a su atribución, porque en la ordenación de los efectos tras la crisis de pareja, los términos difícilmente
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“para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige sino una
actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas
habilidades para el diálogo que se han de suponer en los litigantes, al no
constar lo contrario” (FD 4º de la sentencia comentada).
Adicionalmente, la Sala Primera tiene en cuenta los criterios establecidos en el
actual artículo 2.2 LOPJM para valorar si la decisión tomada por la sentencia de la
Audiencia es la más acorde con el interés superior de los menores. A pesar de que
la nueva redacción del artículo “no es aplicable por su fecha a los presentes
hechos…sí es extrapolable como canon hermenéutico” (FD 5º de la sentencia
comentada). Así, concluye que de acuerdo con los criterios mencionados en el
artículo 2.2 LOPJM la medida más favorable a los intereses de los menores es la
custodia compartida de los menores, pues protegerá:
“a) … la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y
educativas como emocionales y afectivas; b)…; c)…se preservará el
mantenimiento de sus relaciones familiares...; d)…”.
Todo ello ponderado con los siguientes elementos generales que el apartado 3 del
artículo 2 LOPJM señala como relevantes a la hora de aplicar los criterios del
apartado 2:
“a) …; b) …; c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su
desarrollo; d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten
para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad,
así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación
material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo
futuro; e) …; f) …; … que la medida que se adopte en el interés superior del
menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.
3.4. La custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista
desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges
La cuestión más destacada sobre la que se pronuncia el Tribunal Supremo en la
sentencia comentada hace referencia a si la custodia compartida impide la fijación
de una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores.
son cordiales… Por eso, lo importante no es ya una relación cordial –aunque deseable–, sino que los
progenitores tengan una cierta visión común del proyecto educativo y de crianza del menor”.
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La sentencia de Primera Instancia, que acordaba la custodia compartida, fijó la
obligación del padre de pagar una pensión de alimentos para los hijos, dado que la
madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba a un plazo de dos años. La
Audiencia que modificó el sistema de custodia compartida por la custodia individual de
la madre, declaró también la obligación del padre de pagar alimentos a los hijos sin
sujetar tal obligación a un límite temporal. En su recurso de casación, el padre alega
que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de
alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la
custodia de los menores. El Tribunal Supremo desestima el motivo.
Con anterioridad a la sentencia comentada, en los casos en los que el Tribunal
Supremo se había pronunciado sobre el pago de alimentos a los hijos en régimen
de custodia compartida, había atribuido a cada progenitor la obligación de atender
directamente, con ingresos propios, los alimentos del menor cuando lo tuviera
consigo, estando obligados a abonar los gastos ordinarios y extraordinarios por
mitad9. Estos pronunciamientos presuponían la inexistencia de una desproporción
entre los ingresos de cada cónyuge. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal
Supremo, 1ª, 16.2.2015 (RJ 2015\564; MP: Francisco Javier Arroyo Fiestas)
estima que:
“Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su
propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%,
dada la igualdad de profesión y retribución, declarada en la sentencia
recurrida” (FD 7º).
En el caso analizado, por primera vez, el Tribunal Supremo declara que:
“la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista
desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso,
cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146
CC), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades
del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da”
(FD 6º).
En efecto, en la cuantificación de la obligación de cada uno de los progenitores a
prestar alimentos a sus hijos menores (artículo 154 CC) debe aplicarse la regla de
9
Entre otras, véase las SSTS, 1ª, 9.3.2016 (RJ 2016\972; MP: Francisco Javier Arroyo Fiestas);
14.10.2015 (RJ 2015\4776; MP: Francisco Javier Arroyo Fiestas); 1ª, 16.2.2015 (RJ 2015\564; MP:
Francisco Javier Arroyo Fiestas); 18.11.2014 (RJ 2014\5718; MP: José Antonio Seijas Quintana).
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la proporcionalidad prevista en el artículo 146 CC. Los gastos ordinarios de los
hijos se deben soportar de forma proporcional por ambos progenitores en función
de sus capacidades económicas. En consecuencia, la manera de ejercer la custodia
no altera la cuantía de la obligación de prestar alimentos hacia los hijos comunes.
Sin embargo, dicha la cuantía, tal como señalan María del Carmen GETE-ALONSO
Y CALDERA y Judith SOLÉ RESINA10:
“en principio, no aumenta o disminuye en función del régimen de custodia;
si la cuantía es la adecuada, el cómputo total habría de ser el mismo. Lo que
cambia, eso sí, necesariamente, es la forma en que se hace efectivo el pago”.
En la custodia individual y en la compartida, la forma en que los progenitores
satisfacen los alimentos a los hijos es distinta. En la custodia compartida, los
gastos de sustento y habitación son asumidos directamente por el progenitor con
el que convive el menor en cada momento. Otros gastos ordinarios de los hijos
pueden satisfacerse al margen de la convivencia, como la escolaridad, el vestido,
gastos médicos, etc.11 En cambio, en la custodia individual sólo uno de los
progenitores, el progenitor custodio, contribuye directamente de este modo a los
alimentos a los hijos, debiendo el progenitor no custodio contribuir a la
satisfacción de los alimentos en forma de pensión12.
Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Supremo, en la custodia compartida, el
hecho que los progenitores asuman directamente algunos de los gastos ordinarios
de los hijos durante el período que los tienen consigo en su domicilio no impide
que adicionalmente el juez pueda fijar una pensión de alimentos a cargo de uno de
ellos. Para determinar si procede o no fijar una pensión de alimentos a cargo de
uno de los progenitores, el juez debe tener en consideración dos factores: por un
lado, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores – el
cual no tiene por qué ser necesariamente idéntico– y, por el otro, los recursos
económicos de los cónyuges. Así:
10
GETE-ALONSO Y CALDERA y SOLÉ RESINA, Custodia compartida. Derechos de los hijos y de los
padres, op. cit., 2015, p. 140.
Dolors VIÑAS MAESTRE, “Comenari al article 233-10 CCCat”, en Joan EGEA I FERNÀNDEZ, Josep
FERRER I RIBA (directores); Esther FARNÓS I AMORÓS (coordinadora), Comentari al llibre segon del Codi
civil de Catalunya: família i relacions convivencials d'ajuda mútua, Atelier, Barcelona, 2014, p. 445.
11
12
GETE-ALONSO Y CALDERA y SOLÉ RESINA, Custodia compartida. Derechos de los hijos y de los
padres, op. cit., 2015, p. 140.
P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s ‖ 10
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a) Si el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores y
sus recursos económicos son similares, cada uno de los progenitores debe
satisfacer los gastos de sustento de los menores cuando los tengan bajo su
cuidado, abonando el resto de gastos ordinarios y extraordinarios por mitad.
En consecuencia, en estos casos el juez no podrá fijar una pensión
alimenticia a cargo de uno de los cónyuges.
b) Si el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores es
similar, pero existe desproporción entre los ingresos de ambos, el principio
de proporcionalidad exige una mayor aportación del cónyuge con más
recursos económicos. Por ello, en estos casos el juez podrá acordar que el
progenitor con mayor capacidad económica contribuya, además, con el pago
de una pensión para satisfacer los alimentos a los hijos13.
En el derecho civil de Cataluña, esta regla se encuentra regulada expresamente en
los artículos 237-7.114 y 233-10.315, ambos del Libro Segundo del Código Civil de
Cataluña16. Este último precepto recoge la jurisprudencia anterior del Tribunal
Suprior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Civil y Penal), que desde la sentencia
de 31.7.2008 (RJ 2009\643; MP: Carlos Ramos Rubio) declaró que:
“teniendo en cuenta que bajo la denominación equívoca de custodia
“compartida” pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de
los hijos con sus progenitores…, que supongan un reparto no
necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres
y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno
de ellos se obligue a asumir, …, no tiene nada de extraño que las situaciones
de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor
13
VIÑAS MAESTRE, Comenari al article 233-10 CCCat, op. cit., 2014, p. 446; y GETE-ALONSO Y
CALDERA y SOLÉ RESINA, Custodia compartida. Derechos de los hijos y de los padres, op. cit., 2015, p.
139.
De acuerdo con el artículo 237-9.1 del Código Civil de Cataluña: “La cuantía de los alimentos se
determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de
la persona o personas obligadas a prestarlos…”.
14
El artículo 233-10.3 del Código Civil de Cataluña establece que: “La forma de ejercer la guarda no
altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el
tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de
ellos haya asumido pagar directamente”.
15
16
Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la
familia (DOGC núm. 5686, de 5.8.2010).
P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s ‖ 11
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puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en
cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y en su caso, las diferencias
de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago (art. 267 CF),
puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas, sería
contrario a la regla arriba mencionada (art. 82.2 CF) no procurar un cierto
equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su
cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la
diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios (FD 4º)17.
Por último, en el caso analizado el Tribunal Supremo se manifiesta en contra de
limitar temporalmente la pensión de alimentos a los hijos menores:
“pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no
encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión
compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no
tiene cabida en la alimentación a los hijos, al proscribirlo el artículo 152
CC” (FD 6º)”.
17
Con posterioridad se han pronunciado en la misma línea, las SSTSJC (Sala de lo Civil y Penal)
5.9.2008 (RJ RJ 2009\1449; Enrique Anglada Fors); 31.7.2010 (RJ 2010\4016; MP: Carlos Ramos
Rubio); 3.3.2010 (RJ 2010\4016, MP: Carlos Ramos Rubio); 16.12.2011 (RJ 2012\2766; MP: Enrique
Anglada Fors); 30.5.2013 (RJ 2013\6386; MP: Juan Manuel Abril Campoy); 1.7.3013 (RJ 2013\6389;
MP: María Eugenia Alegret Burgues); 16.3.2015 (RJ 2015\1888; MP: Juan Manuel Abril Campoy);
4.5.2015 (RJ 2015\3033; MP: María Eugenia Alegret Burgues); y 14.10.2015 (RJ 2015/5553; MP: Carlos
Ramos Rubio).
P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s ‖ 12