NOVEDAD EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE

NOVEDAD EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL
SUPREMO SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA
La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 ha introducido una novedad
sobre el cambio de la guarda y custodia de los hijos menores para asignarla de forma
compartida cuando anteriormente se había atribuido a la madre.
Por primera vez el Alto Tribunal interpreta que el cambio de su propia doctrina sobre
la custodia compartida cumple el requisito exigido por el art. 775.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil para poder cambiar las medidas definitivas. Este precepto permite
a las partes solicitar el cambio de las medidas que se hubieran fijado en el
procedimiento precedente siempre “que hayan variado sustancialmente las circunstancias
tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.
La modificación jurisprudencial sobre la custodia compartida se produjo esencialmente
a partir de la sentencia de la Sala I del TS de 13 de junio de 2011. A pesar de que el art.
92.8 del Código Civil decía que excepcionalmente se puede acordar la custodia
compartida de los menores, el Supremo sienta su criterio de que “la redacción del
artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario,
habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que
los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que
ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Cambio que se justifica desde entonces por el
prioritario interés de los menores.
Hasta ahora el Supremo, al igual que las Audiencias Provinciales sin excepción, había
tomado el término legal “circunstancias” en todos los supuestos de cambio de custodia
sobre los hijos en una acepción fáctica, referida a los progenitores y a los hijos menores.
Aunque la norma no especifica circunstancias de hecho, lo cierto es que siempre fue
interpretada la mención normativa en tal sentido. La estimación de una demanda de
modificación de medidas, concretamente las atinentes a la guarda y custodia de los
hijos, pasaba por demostrar que se hubiera experimentado una variación en las
circunstancias particulares consideradas en la precedente resolución judicial.
La Sala I del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2014 ya había
aceptado la atribución de la custodia compartida, en lugar de la precedente custodia
por parte de la madre, por la circunstancia del cambio de régimen legal operado entre
tanto [reforma del art. 92 del Código Civil, por Ley 15/2005 de 8 de julio, que introdujo
en nuestro ordenamiento la guarda y custodia compartida] y por la
inconstitucionalidad del art. 92.8 reformado del mismo Código en cuanto al requisito
de informe favorable del Ministerio Fiscal como exigencia ineludible para decretar la
custodia compartida [STC 185/2012 de 17 de octubre].
En la sentencia de 13 de abril pasado el Supremo da un paso más. Justifica la
concesión de la custodia compartida en lugar de la anterior asignación de la
misma a la madre del menor, basándose como primera circunstancia en el
cambio de criterio doctrinal del propio Tribunal. Aquí no se sustenta la
alteración de la custodia de los hijos sobre un cambio legislativo sino sobre una
mutación de la doctrina interpretativa de la ley.