Comentarios a la Ley 39-1999

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ÁREA DE GOBIERNO
DE FAMILIA
Y SERVICIOS SOCIALES
La Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral
cub. Monografico ley 2
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“La Ley 39/1999 para promover la conciliación
de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras, y sus implicaciones en las
empresas y plantillas”
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Presentación
La Conciliación de la vida laboral, familiar y
personal es uno de los retos más importantes de la
sociedad española a principios del siglo XXI. Los
cambios sociodemográficos, económicos y culturales
que caracterizan a las sociedades desarrolladas, así
como la creciente incorporación, la permanencia de
las mujeres en el trabajo remunerado y la mayor
implicación de los hombres en el ámbito doméstico y
de cuidados de familia, han situado esta cuestión en
un primer plano de las agendas políticas.
La ciudad de Madrid lleva tiempo apostando
decididamente por la Conciliación. Concretamente
este compromiso firme y compartido con la sociedad
madrileña se ha visto reflejado en estos últimos tres
años –entre otras actuaciones– por el proyecto de la
Iniciativa Comunitaria Equal “Madrid, Empresas y
Conciliación”, cofinanciado por el Fondo Social
Europeo y promovido desde la Dirección General de
Igualdad de Oportunidades del Área de Gobierno
de Familia y Servicios Sociales.
Así, el proyecto –iniciado en el año 2005 y
auspiciado por el Ayuntamiento de Madrid como
organismo responsable coordinador– está en plena
sintonía con el objetivo que marca nuestra estrategia
municipal de hacer de esta ciudad una de las mejores urbes europeas donde vivir y trabajar.
En “Madrid, Empresas y Conciliación”, además del Ayuntamiento de Madrid están involucradas
otras siete organizaciones del ámbito social, académico, sindical y empresarial de la localidad madrileña y que conforman su Agrupación de Desarrollo
(AD): el Consejo Municipal de las Mujeres de
Madrid, la Cámara de Comercio e Industria
de Madrid, UGT–Madrid, CC.OO., la Confederación de
Sindicatos Independientes y Sindical de Funcionarios
(CSI-CSIF),la Fundación General Universidad Autónoma
de Madrid (FGUAM) y la Fundación Universitaria San
Pablo-CEU (FUSP-CEU).
Como entidades socias en este proyecto
hemos aunado nuestros esfuerzos e invertido recur-
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sos para promover la Conciliación en el municipio de
Madrid incidiendo desde diversas ópticas, sobre
todo, en las empresas locales y también en sus recursos humanos.
las soluciones para que esta estrategia conforme las
prácticas sociales, organizacionales e institucionales
contribuyendo, así, a una mayor igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
En este sentido, la serie de monográficos
informativos y de sensibilización conforma uno de
los productos que dan cobertura a nuestro objetivo.
Su elaboración ha sido responsabilidad de la
FGUAM y FUSP-CEU, mientras que la coordinación,
edición y difusión han sido función de la Dirección
General de Igualdad de Oportunidades de este
municipio.
El contenido de la serie hace un recorrido
por distintos temas como la situación social que
demanda transformaciones organizativas y de
corresponsabilidad; las bondades y limitaciones
de la conciliación y las razones para que los cambios
necesarios se lleven a cabo; las formas flexibles de
organización de los tiempos; los servicios de apoyo a
la conciliación; la normativa reguladora y vigente en
España; el papel de hombres y mujeres, de las instituciones, de los agentes sociales y económicos.
Su propósito es acercar a diversos públicos
(universidad, instituciones públicas y privadas,
empresas, especialistas en el mundo laboral y ciudadanía en general) aquellos aspectos básicos de la
armonización de los espacios vitales (familiar, laboral, personal) que plantean debate sobre los contextos favorecedores y limitadores, así como sugieren
ideas sobre la viabilidad de las posibles iniciativas y
Nos satisface, por tanto, presentar esta colección que, a nuestro juicio, constituye una buena
muestra de los distintos puntos de vista, contextos,
intereses, protagonistas, valores y recursos que existen en torno a la confluencia y relación –a veces controvertida– entre tiempo laboral, tiempo familiar y
tiempo propio.
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Conscientes de que estamos asistiendo a
grandes avances en este campo, sabemos también
que queda un largo recorrido y no podemos olvidar
que todos y todas tenemos responsabilidad en la
consecución de los adelantos deseados. Demos,
entonces, la bienvenida a los conocimientos facilitados en esta publicación, que junto con las propuestas
aportadas, sin duda nos muestran cuáles son algunas
de las cuestiones a tener en cuenta en la agenda política, social y legislativa del futuro próximo.
Madrid, diciembre 2007
Concepción Dancausa Treviño
Delegada del Área de Gobierno de Familia y
Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid
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Edita:
Dirección General de Igualdad de Oportunidades
Área de Gobierno de Empleo y Servicios a la Ciudadanía
Ayuntamiento de Madrid
Elaborado por:
Juan Pablo Maldonado Montoya
Profesor Adjunto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad San Pablo - CEU de Madrid
Diseño y maquetación:
Ibersaf Industrial, S. L.
Depósito legal: M-23192-2007
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
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1.
PERMISOS RETRIBUIDOS POR RAZONES FAMILIARES
2.
REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES15
2.1. Lactancia
2.2. Reducción de jornada por nacimiento
de hijos prematuros u hospitalizados
2.3. Reducción de la jornada por razón
de guarda legal o cuidado de familiares
2.4. Concreción horaria y determinación
de los periodos de disfrute de la
reducción de jornada
3.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
3.1. Suspensión con prestación sustitutoria
del salario
3.2. Excedencia por cuidado de familiares
3.2.1. Excedencia por cuidado de hijo
3.2.2. Excedencia por cuidado
de otros familiares
3.2.3. Disposiciones comunes a las dos
modalidades de excedencia por
cuidado de familiares
4.
DEL CONTRATO DE TRABAJO
11
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5.
6.
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33
4.1. Despido objetivo por absentismo
33
4.2. Nulidad del despido por causas objetivas 33
4.3. Nulidad del despido distinto al justificado
por causas objetivas
36
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16
GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓN
7.
PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA
DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
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PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA
DE SEGURIDAD SOCIAL
43
6.1. Prestación económica por suspensión del
contrato por riesgos durante el embarazo
6.2. Bonificaciones en la cotización a la
Seguridad Social.
6.3. Convenios especiales
46
48
CONCLUSIONES
51
7.1. Permisos retribuidos por
razones familiares
7.2. Reducción de jornada por cuidado
de familiares
7.3. Suspensión del contrato de trabajo
7.4. Garantías frente a la extinción del trabajo
7.5. Previsiones específicas en materia
de prevención de riesgos laborales
7.6. Previsiones específicas en materia
de Seguridad Social
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Introducción
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Introducción
La Constitución Española, en su artículo 14,
que participa del grado de tutela constitucional
de los derechos fundamentales, establece que
los españoles son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por,
entre otras condiciones y circunstancias, “razón
de sexo”. Asimismo, el apartado segundo del
artículo 9 de la Constitución Española deposita
en los poderes públicos el deber de promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participación de todos los ciudadanos
en la vida política, económica, cultural y social,
lo que obvia e implícitamente incluye el ámbito
laboral. El apartado primero del artículo 39 de la
Constitución añade que “Los poderes públicos
aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. Aunque la Exposición de
Motivos de la Ley 39/1999 no lo explicite, viene
al caso recordar que el apartado segundo del
mismo artículo deposita en los padres el deber
de prestar asistencia a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
Por otro lado, diversas directivas comunitarias marcan el rumbo a seguir por los Estados
miembros de la Unión Europea. La Directiva del
Consejo 1992/85/CEE, de 19 de octubre, sobre
aplicación de medidas para promover la mejora de
la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en
periodo de lactancia, exige medidas preventivas
específicas para estas trabajadoras. La Directiva
1996/34/CEE, de 3 de junio, relativa al Acuerdo
Marco sobre el permiso parental de 14 de diciembre de 1995, celebrado por la Unión de Confederaciones de la Industria y de las Organizaciones
Empresariales de Europa (UNICE), el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) y la Confederación Europea de Sindicatos (CES), prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de
fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida laboral y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y
mujeres.
Con la Ley 39/1999, de Conciliación de la
Vida Familiar y Laboral de las Personas
Trabajadoras, el legislador español no sólo pretende cumplir con los mandatos constitucionales; además, según indica su Exposición de Motivos, habría
adaptado la legislación española a las directrices
marcadas por sendas directivas comunitarias.
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
La Ley 39/1999 introduce cambios en la
legislación laboral con el objetivo de “que
los trabajadores puedan participar de la vida
familiar, dando un nuevo paso en el camino
de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres”, tratando además “de guardar un equilibrio para favorecer los permisos
por maternidad y paternidad sin que ello
afecte negativamente a las posibilidades de
acceso al empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres”. También persigue
facilitar “que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el
mismo momento del nacimiento o de su
incorporación a la familia”.
Para conseguir sus objetivos, la Ley 39/1999
introduce cambios en distintas leyes, fundamentalmente laborales; a destacar: el Estatuto de los
Trabajadores, la Ley de Procedimiento Laboral, la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la Ley
General de la Seguridad Social. Estamos pues ante
una reforma laboral horizontal, que toca las leyes
nucleares que vertebran las relaciones laborales
en nuestro país. Además, la Disposición Adicional
Primera de la Ley 39/1999 establece que podrán
acogerse a los beneficios establecidos en dicha ley
los socios trabajadores o socios de trabajo de las
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sociedades cooperativas y trabajadores de las
sociedades laborales durante los periodos de descanso por maternidad, riesgo durante el embarazo,
adopción y acogimiento, con independencia del
régimen de afiliación de la Seguridad Social en el
que estuvieren incluidos, con las peculiaridades
propias de la relación societaria.
En estas páginas, que se ciñen a lo que
pueda repercutir en las empresas y sus plantillas,
no abordamos las previsiones específicas de la Ley
39/1999 para los colectivos comprendidos en el
ámbito de aplicación de las leyes reguladoras de la
Función Pública.
Las medidas introducidas por la Ley
39/1999 que aquí nos interesan afectan a: permisos retribuidos, reducción de jornada, suspensión del contrato de trabajo, garantías frente a la
extinción del contrato de trabajo, prevención de
riesgos laborales y protección dispensada por el
sistema de Seguridad Social. Respondiendo
estas líneas al propósito de difusión y fomento
de la aplicación de las medidas conciliatorias
introducidas por la Ley 39/1999, no entramos
apenas en valoraciones críticas, que dejamos
para trabajos de corte más académico, con
excepción de aquellas convenientes para su
mejor entendimiento.
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INTRODUCCIÓN
Por otro lado, debemos advertir que la
legislación relacionada con esta materia, la conciliación del trabajo y la vida familiar, está avanzando a pasos de gigante. De hecho, está transformando la vertebración de la relación laboral.
Al momento de redacción de estas páginas, se
encuentran en fase de tramitación parlamentaria
varios anteproyectos de ley que introducirán nue-
vas medidas conciliatorias y de igualdad entre
trabajadores de uno y otro sexo, con las modificaciones que en dicha fase se produzcan (motivo
por el que aquí no las reseñamos). El lector ha de
tener en cuenta la posibilidad de que, cuando lea
estas líneas, existan nuevas medidas conciliatorias que continúen el camino emprendido con la
Ley 39/1999.
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1. Permisos retribuidos
por razones familiares
El trabajador, previo aviso (los tribunales
admiten excepciones) y justificación, puede ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, por
diversos motivos, contemplados en el artículo 37.3
del Estatuto de los Trabajadores. Entre ellos, el
contenido en su letra b):
“Dos días por el nacimiento de hijo o por
el fallecimiento, accidente o enfermedad
graves u hospitalización de parientes
hasta segundo grado de consanguinidad o
afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al
efecto, el plazo será de cuatro días”.
A las circunstancias que afectan a parientes
del trabajador, contempladas en la anterior redacción del Estatuto de los Trabajadores, la Ley
39/1999 ha añadido el “accidente grave” y la “hospitalización”. Se extienden así los permisos retribuidos a demandas familiares que hasta la entrada
en vigor de la ley conciliatoria eran atendidas o no
en función de la autorización o no del empresario.
La Ley no especifica qué tipo de accidente, por
lo que será indistinto que el accidente del familiar
(hasta segundo grado) sea laboral, doméstico, de tráfico, etc.; todos ellos dan derecho a permiso retribuido. Lo que no resulta indiferente es la intensidad del
accidente; la Ley se refiere a “accidente grave”, aunque la gravedad no se refiere al accidente, sino a las
lesiones del accidentado, lo que habrá exigido de, al
menos, asistencia sanitaria (no necesariamente hospitalización), sin que de la mera asistencia sanitaria
quepa deducir gravedad.
Si el pariente (hasta segundo grado) ha sido
hospitalizado, es irrelevante su estado de salud o la
intensidad de sus lesiones. La circunstancias que
dan derecho al permiso retribuido es la “hospitalización”, siendo irrelevante también la causa de la
hospitalización (la hospitalización puede estar
motivada por la realización de pruebas médicas,
sin tratamiento médico alguno).
El listado de familiares cuya enfermedad u
hospitalización da derecho al permiso retribuido
es amplísima, extendiéndose, conforme a la expresión “parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad”, a: hijos, nietos, padres, abuelos, hermanos, nueras, yernos, cónyuges de nietos,
suegros, abuelos políticos, incluso hermanos políticos. Encontramos convenios colectivos que han
restringido dicha lista. Restricciones de este tipo
no deberían prosperar, pues estamos ante un míni-
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PERMISOS RETRIBUIDOS POR RAZONES FAMILIARES
mo de derecho necesario contemplado en la ley
que la negociación colectiva debe respetar en todo
caso, aunque encontramos resoluciones judiciales
que, haciendo una interpretación no muy rigorista
de los mínimos de derecho necesario, admiten restricciones en materia de permisos retribuidos
cuando el conjunto de condiciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo son más beneficiosas para el trabajador en su conjunto que las
contempladas en la ley (SSTSJ del País Vasco, de 23
de septiembre de 1992 y 20 de mayo de 1997).
Asimismo, la Ley 39/1999, da nueva redacción al artículo 26 de la Ley de 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,
para establecer, entre otras medidas, que:
“Las trabajadoras embarazadas tendrán
derecho a ausentarse del trabajo, con
derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas
de preparación al parto, previo aviso al
empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo” (art. 26.5 LPRL).
La negociación colectiva puede ampliar las
circunstancias que dan derecho a permiso retribuido.
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2. Reducción
de jornada por cuidado
de familiares
incline por la reducción de jornada (hoy es lo habitual), ésta será de media hora con independencia
de cual sea la jornada de la trabajadora (parcial o
completa). Desaparece así el diferente trato que se
le daba a la trabajadora a tiempo parcial.
2.1. Lactancia
La Ley 39/1999 ha introducido alguna modificación en el apartado cuarto del artículo 37 del
Estatuto de los Trabajadores:
“Las trabajadoras, por lactancia de un hijo
menor de nueve meses, tendrán derecho a
una hora de ausencia del trabajo, que
podrán dividir en dos fracciones. La mujer,
por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en
media hora con la misma finalidad”.
Los Tribunales vienen interpretando el derecho a reducción de jornada con cierta amplitud. En
este sentido, encontramos sentencias que entienden ajustado a derecho que en caso de parto múltiple la duración de las interrupciones o la alternativa de la reducción de jornada se multipliquen por
el número de hijos (sentencias de Juzgados de lo
Social nº 2 de Pamplona, de 8 de junio de 1999, y
nº 2 de Tarragona, de 27 de octubre de 2003).
Se protege tanto la lactancia natural como la
artificial, de tal manera que este permiso podrá ser
disfrutado indistintamente por la madre o el padre
en caso de que ambos trabajen.
La Ley 39/1999 ha sustituido la anterior posibilidad que concedía el Estatuto de sustituir el
derecho por una reducción “de la jornada normal”,
por sustituir el derecho por una reducción “de su
jornada” (de la jornada de la mujer). De esta manera, en caso de que la opción de la trabajadora se
La negociación colectiva viene estableciendo, mediante redacciones muy diversas que, a
elección del trabajador, el ejercicio de este derecho pueda alterarse por su disfrute acumulado,
dentro del periodo de lactancia. El Tribunal
Supremo ha confirmado la legalidad de dicha posibilidad (STS de 20 de junio de 2005).
Las ausencias del trabajador o la reducción
de jornada por este motivo son retribuidas, de conformidad con el artículo 5 del Convenio 103 de la
Organización Internacional del Trabajo, ratificado
por España el 20 de agosto de 1966. El empresario
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
está obligado seguir abonando a la trabajadora el
salario como si las interrupciones o reducción de
jornada no tuvieran lugar.
2.2. Reducción de jornada por nacimiento de
hijos prematuros u hospitalizados
Siguiendo la tendencia iniciada por la Ley
39/1999, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas
urgentes de reforma del mercado de trabajo para
el incremento del empleo y la mejora de su calidad, incorporó al artículo 37 del Estatuto de los
Trabajadores el apartado 4 bis:
“En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa,
deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre
tendrán derecho a reducir su jornada de
trabajo durante una hora (sin disminución
del salario). Asimismo, tendrán derecho a
reducir su jornada de trabajo hasta un
máximo de dos horas, con la disminución
proporcional del salario”.
2.3. Reducción de jornada por razón de guarda
legal o cuidado de familiares
Asimismo la Ley 39/1999 modificó el apartado quinto del artículo 37 del Estatuto de los
Trabajadores, que en la actual redacción establece:
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“Quien por razones de guarda legal tenga
a su cuidado directo algún menor de seis
años o un minusválido físico, psíquico o
sensorial que no desempeñe una actividad
retribuida, tendrá derecho a una reducción
de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al
menos, un tercio y un máximo de la mitad
de duración de aquélla”.
“Tendrá el mismo derecho quien precise
encargarse del cuidado directo de un
familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones
de edad, accidente o enfermedad no
pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida”.
“La reducción de jornada contemplada
en el presente apartado constituye un
derecho individual de los trabajadores,
hombres o mujeres. No obstante, si dos o
más trabajadores de la misma empresa
generasen este derecho por el mismo
sujeto causante, el empresario podrá
limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la
empresa”.
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REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES
La Ley 39/1999 amplía considerablemente
los supuestos que dan derecho al trabajador a
reducir su jornada de trabajo (entre un tercio y la
mitad) para atender al cuidado de familiares. Se
mantiene el derecho por razones de guarda legal
por cuidado directo de menores de seis años, así
como de minusválidos (desparece la expresión
disminuidos) físicos o psíquicos, a los que la Ley
añade los minusválidos sensoriales, es decir, los
que carecen o tienen gravemente lesionado alguno
de los sentidos.
Con base social en un contexto de envejecimiento de la población (no sólo la natalidad ha disminuido; además, la expectativa media de vida ha
aumentado considerablemente), la Ley 39/1999
introduce un nuevo supuesto, distinto al de hijos,
que da derecho a la reducción de jornada: el cuidado directo de un familiar (hasta segundo grado
de consanguinidad o afinidad) cuando en éste concurran las siguientes circunstancias:
a) Que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda “valerse por sí
mismo”, lo que no se debe interpretar
como equivalente a la “gran invalidez”
contemplada en la Ley General de la
Seguridad Social, sino que bastará que el
familiar necesite la ayuda de otras personas para realizar determinados actos de la
vida cotidiana, aunque no presente reducción relevante de sus capacidades psicofísicas.
b) Que no desempeñe actividad retribuida.
Se refiere a cualquier actividad lucrativa,
sea por cuenta propia o por cuenta ajena.
El tercer párrafo del apartado, introducido
por la Ley 39/1999, aclara que el derecho es titularidad individual de cada trabajador (hombre o
mujer), por lo que un mismo sujeto causante puede
justificar la reducción de jornada de más de un trabajador (la limitación a uno operará, por decisión
del empresario, si esos trabajadores prestan servicios en las misma empresa y el ejercicio simultáneo del derecho distorsionase el funcionamiento
de la empresa).
Pese a algún pronunciamiento judicial en contra (SSTSJ de Madrid, de 20 de julio de 1998) queremos entender que la reducción de jornada por
razón de guarda legal es compatible con la reducción de jornada por lactancia, tanto si uno lo disfruta el padre y el otro la madre, o al revés, como si
ambos son ejercidos por el mismo trabajador (manteniendo la compatibilidad, SSTSJ de Comunidad
Valenciana, de 24 de mayo de 2003, y Cataluña, de
18 de marzo de 2003 y 8 de marzo de 1999).
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
El Tribunal Supremo (SSTS de 11 de diciembre de 2001 y 15 de octubre de 1999) interpreta
que, para el supuesto de reducción de jornada por
cuidado de hijos, el cálculo de la indemnización por
despido improcedente ha de realizarse tomando
como base no el salario percibido en el momento
del despido, que es la regla general, sino el salario
correspondiente a la jornada completa. Asimismo,
algunos Tribunales (SSTSJ de Castilla La Mancha, de
15 de octubre de 2004, y Cataluña, de 6 de junio de
2003) vienen entendiendo que, también a efecto del
cálculo de la prestación por desempleo de los trabajadores que veían extinguido su contrato mientras que su jornada se encontraba reducida por cuidado de hijos debería ser calculada de la misma
manera, en función del salario que correspondería
a la jornada completa.
Algunas sentencias (STSJ de Cataluña, de 21
de marzo de 2003, AN de 28 de febrero de 2005, o
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de 6 de mayo
de 2004) han entendido que del espíritu y finalidad
pretendida por la medida conciliatoria prevista
–reducción de jornada– cabe entender que la
misma comprende el derecho del trabajador a elegir el turno de trabajo (entre los distintos existentes en la empresa) más acorde con el cumplimiento de las obligaciones familiares, en supuesto de
guarda legal de menor de seis años. También
18
encontramos alguna sentencia en sentido contrario
(STSJ de Madrid, de 22 de octubre de 2002).
2.4. Concreción horaria y determinación
de los periodos de disfrute de la reducción
de jornada
Conforme a lo establecido en el apartado
sexto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, apartado introducido por la Ley 39/1999, la concreción horaria y la determinación del periodo de
disfrute del periodo de lactancia y de la reducción
de jornada corresponderá al trabajador, dentro de su
horario ordinario de trabajo. Sin embargo, parece
aconsejable que la concreción se haga de común
acuerdo con el empresario, pues en caso de discrepancia de este último, es el trabajador el que
debe acudir ante el Juez de lo Social, disponiendo de
un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el periodo de disfrute, para presentar
demanda, que se tramitará por un procedimiento
especial, urgente y de tramitación preferente (art.
128 bis de la Ley de Procedimiento Laboral), en que,
tras el acto de la vista, se dictará sentencia irrecurrible, que concretará el horario y determinación del
periodo de disfrute de la reducción de jornada.
Entendemos que el silencio del empresario
tras la comunicación del trabajador supone la
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REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES
aceptación tácita de lo decidido por éste.
Asimismo, parece que la oposición tardía del
empresario carece de validez alguna.
También creemos que la carga de la prueba
del perjuicio de la propuesta del trabajador
corresponde al empresario, que habrá de probar
que la propuesta de aquél no es la más adecuada a
las necesidades productivas de la empresa y que la
alternativa o alternativas preferidas por el empre-
sario son ajustadas a las necesidades familiares
concretas del trabajador por, según los casos, lactancia, hijos prematuros u hospitalizados, o guarda
legal y cuidado de familiares.
El trabajador podrá reintegrarse a su jornada ordinaria en cualquier momento, debiendo preavisar al empresario con una antelación de
quince días de antelación a la fecha en que así ocurra (art. 37.6 ET).
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3. Suspensión
del contrato de trabajo
3.1. Suspensión con prestación sustitutoria
del salario
Entre las causas de suspensión del contrato
de trabajo se encuentran las racionadas en la letra
d) del apartado primero del artículo 45 del
Estatuto de los Trabajadores, que tras la Ley
39/1999 abarca “Maternidad, riesgo durante el
embarazo de la mujer trabajadora y adopción o
acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años”. De entrada, las novedades aquí
introducidas por la Ley 39/1999 son:
1. “El riesgo durante el embarazo de la
mujer trabajadora” como causa de suspensión del contrato.
2. La aclaración de “preadoptivo o permanente” para referirse al supuesto de acogimiento, que junto a maternidad y adopción venía ya siendo causa de suspensión
del contrato de trabajo, aunque sólo reducido al acogimiento preadoptivo (en realidad lo único protegido era la adopción).
Desde la Ley 39/1999 se incluye también
el acogimiento permanente; no así el acogimiento simple o transitorio, que no da
derecho a la suspensión en cuestión.
3. Elevación de la edad del menor sin discapacidad ni minusvalía adoptado o
acogido hasta los seis años (con anterioridad a la Ley 39/1999 el menor
adoptado debía ser menor de cinco
años).
El apartado cuarto del artículo 48 del
Estatuto de los Trabajadores especifica tanto la
duración de la suspensión del contrato de trabajo por dichas causas como quienes deben o
pueden disfrutarlo, mejorando los beneficios
para estos supuestos. Tras la Ley 39/1999 resulta que:
“En el supuesto de parto la suspensión
tendrá una duración de diez y seis
semanas, que se disfrutarán de forma
ininterrumpida, ampliables en el
supuesto de parto múltiple en dos
semanas más por cada hijo a partir del
segundo”.
La duración de la suspensión del contrato
en caso de parto múltiple puede superar las
dieciocho semanas máximas que la anterior
redacción establecía para estos supuestos. La
modificación legislativa es coetánea al incremento porcentual de este tipo de partos en el
seno de la sociedad española.
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
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Teniendo presentes los objetivos de la
Ley 39/1999, la Ley 12/2001 ha añadido un
nuevo párrafo al apartado cuarto del artículo
48 del Estatuto de los Trabajadores, en virtud
del cual “en los casos de parto prematuro y en
aquellos en que, por cualquier causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión, podrá
computarse, a instancia de la madre o, en su
defecto, del padre, a partir de la fecha del alta
hospitalaria, excluyéndose de dicho cómputo
las primeras seis semanas posteriores al parto,
de suspensión obligatoria del contrato de la
madre”. De esta manera, la regla general del
carácter ininterrumpido del descanso por
maternidad, encuentra su excepción en los episodios de hospitalización del menor, pues
estando atendido el menor por la institución
sanitaria no parece tan necesario el cuidado de
la madre o del padre, que sin embargo, si se
hará preciso una vez finalizada la hospitalización del menor.
“El periodo de suspensión se distribuirá
a opción de la interesada siempre que
seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto”.
Con anterioridad a la Ley 39/1999 si la
madre trabajadora fallecía la suspensión del
contrato de trabajo sólo se desplazaba al padre
por las seis semanas inmediatamente posteriores al parto. La Ley 39/1999 amplía la posibilidad hasta la totalidad de la suspensión que le
correspondiese a la madre.
“Sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto, de descanso
obligatorio para la madre, en el caso de
que el padre y la madre trabajen, ésta, al
iniciarse el periodo de descanso por
maternidad, podrá optar por que el
padre disfrute de una parte determinada
e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma
simultánea o sucesiva con el de la madre,
salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la
madre suponga un riesgo para la salud”.
En este punto, la Ley 39/1999 conserva la
anterior redacción del apartado.
La Ley 39/1999 introdujo la posibilidad de
que, en caso de que la mujer opte por que el
“En caso de fallecimiento de la madre
(se refiere a la madre trabajadora), el
padre podrá hacer uso de la totalidad o,
en su caso, de la parte que reste del
periodo de suspensión”.
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SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
marido haga uso de parte del periodo de suspensión, ambos puedan disfrutarlos simultáneamente. Con anterioridad a la Ley 39/1999 únicamente cabía el disfrute sucesivo (del padre
después de la madre), y en las últimas cuatro
semanas.
Ha de tenerse en cuenta que la
Disposición Adicional Cuarta de la Ley 39/1999
establece que “el gobierno, en el marco de sus
competencias, y de acuerdo con los agentes
sociales, impulsará campañas de sensibilización
pública al objeto de conseguir que los hombres
asuman una parte igual de responsabilidades
familiares, y de manera especial se acojan, en
mayor medida a las nuevas posibilidades” que
la ley ofrece para compartir el permiso parental.
En realidad estamos ante una declaración de
intenciones. La referencia al acuerdo con los
agentes sociales sugiere la elaboración consensuada de protocolos de buenas prácticas en, con
carácter general, materia de conciliación del
trabajo y de la vida familiar, y, en particular, del
disfrute del permiso parental.
“En los supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menores de hasta seis años, la
suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, amplia-
ble en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por
cada hijo a partir del segundo, contadas
a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la
resolución judicial por la que se constituye la adopción. La duración de la suspensión será, asimismo, de dieciséis
semanas en los supuestos de adopción o
acogimiento de menores mayores de
seis años de edad cuando se trate de
menores discapacitados o minusválidos
o que por circunstancias personales o
que por provenir del extranjero, tengan
especiales dificultades de inserción
social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. En caso de que el padre o la madre
trabajen, el periodo de suspensión se
distribuirá a opción de los interesados,
que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con periodos
ininterrumpidos y con los límites señalados”.
La Ley 39/1999 ha equiparado el periodo
de disfrute del derecho (dieciséis semanas)
para todos los supuestos de adopción y acogi-
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
miento preadoptivo o permanente, equiparando
el supuesto al del parto. Con anterioridad, en
estos casos, la suspensión sólo tenía una duración máxima de dieciséis semanas cuando el
adoptado era menor de nueve meses, y de seis
semanas cuando el adoptado era mayor de
nueve meses y menor de cinco años.
La ley conciliatoria ha introducido para los
supuestos de adopción y acogimiento la posibilidad de disfrute simultáneo por parte del
padre, en los mismos términos que los previstos
para el supuesto de parto, con excepción de los
límites por razón de riesgo para la salud de la
trabajadora que, por definición, sólo estarán
presentes en el caso de parto, pero no en los de
adopción o acogimiento. Con anterioridad a la
Ley 39/1999 sólo uno de los padres podía ejercitar el derecho.
“En los casos de disfrute simultáneo de
periodos de descanso, la suma de los
mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas o de las que correspondan
en caso de parto múltiple”.
Esta prohibición, en principio innecesaria
por obvia, parece sin embargo oportuna, dada la
dificultad de control cuando los padres o adoptantes no trabajan para el mismo empresario.
24
“Aunque no lo diga expresamente la ley, de
lo establecido en las Directivas comunitarias 1993/104/CEE y 1992/82/CEE, se desprende que el derecho a vacaciones del
trabajador no desaparece por el hecho de
que el permiso de maternidad coincida
con el periodo de vacaciones, incluso
cuando un acuerdo colectivo haya fijado el
periodo de vacaciones anuales de toda la
plantilla, sino que habrán de disfrutarse en
otro momento (en este sentido STJCE de 18
de marzo de 2004)”.
“Los periodos a los que se refiere el presente artículo podrán disfrutarse en
régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los
empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen”.
La Disposición Adicional Primera del Real
Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el
que se regulan las prestaciones económicas del
sistema de Seguridad Social por maternidad y
riesgo durante el embarazo, ha regulado dicha
posibilidad en los siguientes términos:
1. Para que pueda disfrutarse a tiempo
parcial el permiso por maternidad
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SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
será imprescindible el acuerdo previo entre el empresario y el trabajador afectado.
2.
El acuerdo podrá celebrarse tanto al
inicio del descanso correspondiente
como en un momento posterior y
podrá extenderse a todo el periodo de
descanso o a parte del mismo.
3.
Este derecho podrá ser ejercido
tanto por la madre como por el
padre y en cualquiera de los supuestos de disfrute simultáneo o sucesivo
del periodo de descanso.
4.
En el caso de parto, la madre no podrá
hacer uso de esta modalidad de permiso durante las seis semanas inmediatas posteriores al mismo, que serán
de descanso obligatorio.
5.
6.
El periodo durante el que se disfrute
el permiso se ampliará proporcionalmente en función de la jornada
de trabajo que se realice.
El disfrute del permiso en esta modalidad será ininterrumpido.
7.
Una vez acordado, sólo podrá modificarse el régimen pactado mediante nuevo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, por
iniciativa de éste y debido a causas
relacionadas con su salud o la del
menor. Cualquier presión del empresario para cambiar el sentido del
pacto está proscrita.
8.
Durante el periodo de disfrute del
permiso de maternidad a tiempo
parcial, los trabajadores no podrán
realizar horas extraordinarias,
salvo las necesarias para prevenir o
reparar siniestros y otros daños
extraordinarios y urgentes.
9.
El tiempo en el que el trabajador preste servicios parcialmente tendrá la
consideración de trabajo efectivo,
manteniéndose suspendida la relación
durante el tiempo restante.
10. No serán de aplicación a este supuesto
las reglas contenidas para el contrato a
tiempo parcial en el artículo 12 del
Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo.
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11. El permiso de maternidad a tiempo
parcial será incompatible con:
a) El disfrute simultáneo por el mismo
trabajador de los derechos previstos en el apartado 4 (reducción de
jornada por lactancia) y 4. bis
(reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros o que
deban permanecer hospitalizados)
del artículo 37 del Estatuto de los
Trabajadores.
b) La reducción de jornada por guarda legal prevista en el aparatado 5
del artículo 37 del Estatuto de los
Trabajadores.
c) El ejercicio del derecho a la excedencia por cuidado de familiares
regulado en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los
Trabajadores.
La posibilidad de disfrutar el permiso de
maternidad a tiempo parcial permite que la
trabajadora que así lo decida se reincorpore
a su puesto de trabajo inmediatamente después de las seis semanas de descanso obligatorio tras el parto, lo que puede evitar efectos
26
negativos para su carrera profesional, y que
parece muy oportuno tener presente en determinadas actividades profesionales en las que la
maternidad no es extraño que, de facto, suponga
la pérdida del tren profesional para la mujer.
En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al
país de origen del adoptado, el periodo de suspensión podrá iniciarse
hasta cuatro semanas antes de la
resolución por la que se constituye la
adopción. De esta manera, la Ley
39/1999 contempla una realidad en
auge. A estos efectos, hay que tener en
cuenta que la Ley 39/1999 (Disp. Ad. 5ª)
considera jurídicamente equiparables a
la adopción y acogimiento preadoptivo
o permanente, aquellas instituciones
jurídicas declaradas por resoluciones
judiciales o administrativas extranjeras
cuya finalidad y efectos jurídicos sean
los previstos para la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente, cualquiera que sea su denominación.
Al finalizar el periodo de descanso, el
trabajador tendrá derecho a la reincorporación en el puesto de trabajo que
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SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
tuviese con anterioridad al comienzo
del descanso (art. 48.1 ET).
En todos estos supuestos, el trabajador
tiene derecho a una prestación económica que asciende al 100 por 100 de la
base reguladora durante el tiempo de
descanso por maternidad, adopción o
acogimiento. La base reguladora se calcula igual que la que sirve de base a la
prestación económica por incapacidad
temporal, por regla general, el promedio diario de la base de cotización a la
Seguridad Social en el mes inmediatamente anterior a la suspensión del contrato de trabajo.
Son beneficiarios de dicha prestación
los trabajadores, hombres o mujeres, que
disfruten del descanso en el trabajo contemplado en el apartado cuarto del artículo 48 del
Estatuto de los Trabajadores, que cumplan los
siguientes requisitos:
a) Estar afiliados, y dados de alta o en
situación asimilada al alta a afectos
de esta prestación.
b) Haber cotizado a la Seguridad Social
al menos ciento ochenta días dentro
de los cinco años inmediatamente
anteriores al parto, decisión judicial o
administrativa correspondiente.
El RD 1335/2005, de 11 de noviembre, ha
introducido un nuevo beneficio, de tal manera
que, “en el caso de fallecimiento de la madre
durante o con posterioridad al parto, el otro progenitor tendrá derecho a la prestación económica por maternidad por todo el periodo de descanso o por la parte que quedara por disfrutar,
siempre que acredite los requisitos exigidos y
aun cuando la madre no hubiera estado incluida
en el ámbito de aplicación del sistema de
Seguridad Social”.
Continúa vigente la prestación económica
adicional por parto múltiple, encaminada a auxiliar el incremento de gastos que acompaña a
este tipo de partos. La prestación económica, a
la que la Ley 39/1999 se refiere como “subsidio
especial por cada hijo, a partir del segundo”,
será el resultado de multiplicar la base reguladora de la prestación por el número de hijos a
partir del segundo (art. 4.4 RD 1.251/2001, en
relación con el art. 2.2 D 3.158/1966), extendiéndose durante las seis semanas de descanso obligatorio.
27
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
3.2. Excedencia por cuidado de familiares
3.2.1. Excedencia por cuidado de hijo
La Ley 39/1999 conserva la excedencia
por cuidado de hijo tal como con anterioridad
se recogía en el apartado tercero del artículo 46
del Estatuto de los Trabajadores (añadiendo el
supuesto de acogimiento y computando el
periodo de disfrute en caso de adopción y acogimiento, no desde el nacimiento, como antes
ocurría, sino desde la fecha de la resolución
judicial o administrativa):
“Los trabajadores tendrán derecho a
un periodo de excedencia de duración no
superior a tres años para tender al cuidado
de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o, en los supuestos de acogimiento, tanto permanente
como preadoptivo, a contar desde la fecha
de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.”
3.2.2. Excedencia por cuidado de otros
familiares
A la excedencia por cuidado de hijos, la
Ley 39/1999 añadió, también en el apartado tercero del artículo 46 del Estatuto de los
Trabajadores, la posibilidad de excedencia del
trabajador por cuidado de otros familiares (que
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la Disposición Adicional Primera de la Ley
51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad,
modificó para sumar el supuesto de cuidado de
familiares discapacitados):
También tendrán derecho a un
periodo de excedencia, de duración no
superior a un año, salvo que se establezca
una duración superior por negociación
colectiva, los trabajadores para atender
al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad,
cuando se cumplan dos requisitos:
a) Que por razones de edad, accidente,
enfermedad o discapacidad no pueda
valerse por sí mismo.
b) No desempeñe actividad retribuida (este
requisito se exige, debe quedar claro, como
se deduce de la Exposición de Motivos de
la Ley 39/1999, al familiar a cuidar).
3.2.3. Disposiciones comunes a las dos
modalidades de excedencia por cuidado de
familiares
Tanto la excedencia por cuidado de hijos
como de otros familiares tiene el siguiente régimen jurídico (art. 46.3 ET):
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1. La excedencia por cuidado de familiares constituye un derecho individual de los trabajadores, sean hombres o mujeres.
2. Si dos o más trabajadores de la misma
empresa generasen este derecho por el
mismo sujeto causante, el empresario
podrá limitar su ejercicio simultáneo
por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
3. Cuando un nuevo sujeto causante diera
derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al
que, en su caso, viniera disfrutando.
4. El periodo en el que el trabajador
permanezca en situación de excedencia por cuidado de familiares será
computable a efectos de antigüedad.
5. El trabajador que permanezca en
excedencia por cuidado de familiares tendrá derecho a la asistencia a
cursos de formación profesional, a
cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especial-
mente con ocasión de su reincorporación.
Se ha de entender que el trabajador en
excedencia es libre para acudir o no a
dichos cursos.
6. Durante el primer año el trabajador
tendrá derecho a la reser va de su
puesto de trabajo. Transcurrido dicho
plazo, la reser va quedará referida a
un puesto de trabajo del mismo
grupo profesional o categoría equivalente.
No obstante, cuando el trabajador
forme parte de una familia que tenga
reconocida oficialmente la condición
de familia numerosa, la reserva de su
puesto de trabajo se extenderá hasta
un máximo de 15 meses cuando se
trate de una familia numerosa de
categoría general, y hasta un máximo
de 18 meses si se trata de categoría
especial (este párrafo ha sido añadido
por la Disp. Ad. 1ª de la Ley 40/2003, de
18 de noviembre, de Protección a las
Familias Numerosas).
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7. Según establece la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1251/2001,
de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo (nueva
redacción dada por RD 1335/2005, de 11
de noviembre), tendrá la consideración de situación asimilada a la de
alta a los efectos de las prestaciones
de Seguridad Social, salvo en lo que
respecta a incapacidad temporal y
maternidad, el periodo de tiempo que el
trabajador permanezca en excedencia
por cuidado de hijo, de menor acogido o
de otros familiares, de acuerdo con la
legislación que resulte de aplicación,
que exceda del periodo considerado de
cotización efectiva en el artículo 180 del
Texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social (es decir, que exceda
del primer año de excedencia).
8. Según establece el artículo 4 de la Ley
4/1995, de 23 de marzo, de regulación
del permiso parental y por maternidad,
a efecto de prestaciones por desempleo es situación asimilada al alta la
excedencia no superior a tres años
para atender al cuidado de cada hijo.
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4. Garantías
frente a la extinción
del contrato de trabajo
En sede de extinción de contratos, la Ley
39/1999 refuerza las garantías relacionadas con la
maternidad. En materia de despido por causas
objetivas, se reformó el despido objetivo por
absentismo [art. 52 c) ET] y la nulidad del despido
por causas objetivas (art. 53.4 ET). En materia de
despido disciplinario, también se reformó la nulidad del despido (art. 55.5 ET).
4.1. Despido objetivo por absentismo
Entre las causas de despido objetivo, que
permiten el despido del trabajador con derecho a
percibir una indemnización equivalente al salario
de 20 días por cada año de servicio, prorrateándose por meses los periodos al año y con un máximo
de 12 mensualidades, se encuentra el absentismo
[art. 52 d) ET], esto es:
Por faltas de asistencia al trabajo aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el
20 por 100 de las jornadas hábiles en dos
meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un perio-
do de doce meses, siempre que el índice
de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los
mismos periodos de tiempo.
A tales efectos (despido por absentismo)
no se computan las ausencias debidas a maternidad, ni (supuestos introducidos por la Ley
39/1999) riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, pacto o lactancia.
Tampoco computan las debidas a huelga legal,
accidente de trabajo, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, ni cuando la baja
haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos. A tales supuestos, la Disposición
Adicional Séptima de la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre, de Medidas de protección contra
la Violencia de Género, ha añadido las ausencias
motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los
servicios sociales de atención o servicios de salud,
según proceda.
4.2. Nulidad del despido por causas objetivas
Las medidas encaminadas a evitar la discriminación directa en el trabajo por razón de género, categoría a la que pertenecen las anteriores disposiciones introducidas por la Ley 39/1999, serían
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
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infructuosas —incluso contraproducentes— si
paralelamente no se proscriben discriminaciones
indirectas. En el ámbito de la relación laboral, el
frente de actuación contra la discriminación indirecta pasa, junto a otras materias en las que aún es
necesario avanzar (promoción profesional fundamentalmente), por evitar y disuadir el despido de
las trabajadoras y trabajadores con motivo de
aquellas circunstancias que se pretenden proteger.
Junto al supuesto genérico de nulidad del
despido por causas objetivas, contemplado en el
apartado cuarto del artículo 53 del Estatuto de los
Trabajadores (cuando el empresario no cumpliese
los requisitos formales que establece dicho artículo del Estatuto de los Trabajadores o cuando la
decisión extintiva del empresario tuviera como
móvil alguna de las causas de discriminación
prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien
se hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador, la decisión extintiva será nula), la
Ley 39/1999 ha incorporado algunas circunstancias
que, específicamente, generan la nulidad del despido:
a) El despido por causas objetivas de los
trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embara-
34
zo, adopción o acogimiento al que se
refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, o
la notificada en una fecha tal que el plazo
de preaviso finalice dentro de dicho
periodo.
b) El despido por causas objetivas de las
trabajadoras embarazadas, desde la
fecha de inicio del embarazo hasta el
comienzo del periodo de suspensión a
que se refiere la letra a) (suspensión del
contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento), y el de los trabajadores que
hayan solicitado uno de los permisos a
los que se refieren los apartados 4 y 5 del
artículo 37 del Estatuto de los
Trabajadores (por lactancia o por guarda
legal), o estén disfrutando de ellos, o
hayan solicitado la excedencia prevista
en el apartado 3 del artículo 46 de la
misma (excedencia por cuidado de hijos y
otros familiares).
En realidad, la Ley 39/1999 introduce, para
cuando el despido por causas objetivas ocurra
en estas circunstancias, la presunción, de que el
despido es discriminatorio y por lo tanto nulo: lo
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GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓN DEEL CONTRATO DE TRABAJO
establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo que, en ambos casos, se declare
la procedencia de la declaración extintiva por
motivos no relacionados con el embarazo o
con el ejercicio de derecho a los permisos y
excedencias señalados, sin que ni siquiera sea
necesario que el trabajador aporte indicios
racionales de discriminación para producir la
inversión de la carga de la prueba, como ocurría
con anterioridad a la Ley 39/1999. De esta forma,
se simplifica la prueba para el trabajador discriminado.
Concurriendo dichas circunstancias, desaparece la posibilidad que normalmente el empresario tendría de extinguir el contrato de trabajo por
la vía del despido por causas objetivas inciertas
pagando la indemnización fijada legalmente para
el despido improcedente (por regla general, el
equivalente a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, hasta un máximo de 42 mensualidades), pues la posibilidad de dicha calificación
desaparece. Concurriendo las circunstancias indicadas el despido sólo podrá ser calificado de procedente o nulo. La calificación de nulidad implica
la reincorporación del trabajador, sin que el
empresario pueda optar por la extinción indemnizada.
Algunos Tribunales han entendido que es
indiferente que el empresario tenga o no conocimiento del embarazo de la trabajadora; otros sí lo
tienen en cuenta para apreciar o no la existencia de
discriminación.
Cuando el despido tenga origen en motivos
discriminatorios por hechos que no están expresamente contemplados entre las circunstancias relacionadas en el artículo 53.4 a) o b) del Estatuto de
los Trabajadores (no se recogen expresamente las
siguientes circunstancias: trabajador que asiste a
cursos de técnicas de preparación al parto, trabajador que disfruta de permiso retribuido por nacimiento de hijo; trabajadora en situación de riesgo
durante la lactancia; trabajadores que hayan suspendido su contrato de trabajo por adopción o acogimiento preadoptivo o permanente de un menor
mayor de seis años con dificultades de adaptación
social o familiar debido a sus especiales circunstancias; trabajadores que disfruten de permiso
retribuido por accidente grave u hospitalización de
familiares hasta segundo grado; faltas de asistencia
al trabajo justificadas pero intermitentes por adopción o acogimiento preadoptivo o permanente, por
atención de menor de seis años, de minusválidos
que tenga bajo su guarda legal o de parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que estén impedidos; etc.), el despido deberá
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
ser declarado nulo cuando, tras haber demostrado
el trabajador la existencia de indicios racionales
de discriminación en el despido, el empresario no
logre demostrar que el despido se presenta sin
conexión alguna con dichos motivos. Dicha advertencia reza, especialmente por lo que se refiere a la
extinción del contrato de trabajo una vez finalizado
el descanso por maternidad, que habrá de ser
declarado como despido nulo si está motivado por
la maternidad o por el disfrute del descanso por
maternidad (en este sentido, tras permiso parental,
STSJ de Castilla y León,Valladolid, de 24 de julio de
2000).
En consonancia con la reforma del Estatuto
de los Trabajadores, con el mismo alcance y sentido, la Ley 39/1999 modificó el apartado segundo
del artículo 122 de la Ley de Procedimiento
Laboral.
4.3. Nulidad del despido distinto al justificado
por causas objetivas
Por el mismo motivo que en los despidos por
causas objetivas, junto al supuesto genérico de
nulidad del despido disciplinario, contemplado
en el aparatado quinto del artículo 55 del Estatuto
de los Trabajadores: “será nulo el despido que
tenga por móvil algunas de las causas de discrimi-
36
nación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o
bien se produzca con violación de los derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador”, la Ley 39/1999 ha incorporado algunas circunstancias que generan la nulidad del despido:
a) El despido disciplinario de los trabajadores durante el periodo de suspensión
del contrato de trabajo por maternidad,
riesgo durante el embarazo, adopción o
acogimiento al que se refiere la letra d)
del apartado 1 del artículo 45 del Estatuto
de los Trabajadores, o el notificado en una
fecha tal que el plazo de preaviso finalice
dentro de dicho periodo.
b) El despido disciplinario de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
periodo de suspensión a que se refiere la
letra a) (suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el
embarazo, adopción o acogimiento), y el
de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 del
Estatuto de los Trabajadores (por lactancia o por guarda legal), o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la
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GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓN DEEL CONTRATO DE TRABAJO
excedencia prevista en el apartado 3
del artículo 46 de la misma (excedencia
por cuidado de hijos y otros familiares).
calificación desaparece. Concurriendo las circunstancias indicadas, el despido sólo podrá ser calificado procedente o nulo.
Al igual que ocurre con el despido por causas objetivas, la Ley 39/199 introduce, para cuando
el despido disciplinario tenga lugar en las anteriores circunstancias, la presunción de que el despido
es discriminatorio y, por lo tanto, nulo: lo establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo
que, en ambos casos, se declare la procedencia
del despido por motivos no relacionados con el
embarazo o con el ejercicio de derecho a los
permisos y excedencias señalados. Concurriendo dichas circunstancias, desparece la posibilidad
que normalmente el empresario tendría de extinguir el contrato de trabajo por la vía del despido
improcedente imputando al trabajador incumplimientos inciertos o de difícil o imposible prueba,
pagando la indemnización correspondiente al despido improcedente, pues la posibilidad de dicha
Las mismas consideraciones que, respecto
del despido por causas objetivas hemos hecho en
el apartado anterior y que damos aquí por reproducidas, son aplicables al despido disciplinario.
Como el tratamiento legal del despido disciplinario se extiende a cualquier desistimiento unilateral del contrato de trabajo por parte del empresario distinto al despido por causas objetivas, las
anteriores previsiones son de aplicación a cualquier despido distinto a este último.
En consonancia con la reforma del Estatuto de
los Trabajadores, con el mismo alcance y sentido, la
Ley 39/1999 también modificó el apartado segundo
del artículo 108 de la Ley de Procedimiento
Laboral.
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5. Previsiones
específicas en materia
de prevención de
riesgos laborales
La Ley 39/1999 también proyectó su actuación en materia de Seguridad y Salud en el
Trabajo, modificando el artículo 26 de la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales, que versa sobre Protección de
la Maternidad. Desde entonces el régimen de prevención específica de las trabajadoras (y del feto o
el recién nacido) en relación con la maternidad es
el siguiente:
1. La evaluación de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, que el
empresario debe realizar en todo caso,
deberá comprender la determinación
de la naturaleza, el grado y la duración
de la exposición de las trabajadoras en
situación de embarazo o parto reciente
a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo
específico. Obviamente, este deber (y los
restantes que a continuación se relacionan) es exigible al empresario sólo desde
que tiene conocimiento del embarazo de
la trabajadora o del reciente parto.
2. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad o la salud,
o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la
exposición a dicho riesgo a través de
una adaptación de las condiciones o del
tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando
resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. Las
medidas a adoptar por el empresario no
exigen –entendemos– reducción del tiempo de trabajo, ni descansos adicionales a
los contemplados por la ley, la negociación colectiva o el contrato individual. Sí
exigen disponer la posibilidad de que la
trabajadora pueda descansar en posición
horizontal en condiciones adecuadas
(Anexo V RD 486/1997).
3. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase
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LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN
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posible o, a pesar de tal adaptación, las
condiciones de un puesto de trabajo
pudieran influir negativamente en la salud
de la trabajadora embarazada o del feto, y
así lo certifiquen los Servicios Médicos
del Instituto nacional de la Seguridad
Social o de las Mutuas, con el informe del
médico del Servicio Nacional de la Salud
que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto
de trabajo o función diferente y compatible con sus estado. El empresario
deberá determinar, previa consulta con
los representantes de los trabajadores, la
relación de los puestos de trabajo exentos
de riesgos a estos efectos.
4. El cambio de puesto o función se llevará a
cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de
movilidad funcional y tendrán efectos
hasta el momento en que el estado de
salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El traslado es temporal, sin que exista consolidación en el nuevo puesto de trabajo.
5. En el supuesto de que, aun aplicando las
reglas señaladas en el párrafo anterior, no
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existiese puesto de trabajo o función
compatible, la trabajadora podrá ser
destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al
conjunto de retribuciones de su puesto de
origen.
6. Si dicho cambio de puesto no resultara
técnica u objetivamente posible, o no
pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el
paso de la trabajadora afectada a la
situación de suspensión del contrato
por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 d) del
Estatuto de los Trabajadores, “durante el
periodo necesario para la protección de
su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a
su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado”.
7. Lo dispuesto en los apartados primero y
segundo del artículo 26 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, sobre
evolución de riesgos y adaptación y, en su
caso, cambio de puesto de trabajo, es también de aplicación durante el periodo
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PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
de lactancia, si las condiciones de trabajo
pudieran influir negativamente en la salud
de la mujer o del hijo y así lo certificase el
médico que, en el régimen de Seguridad
Social aplicable, asista facultativamente a
la trabajadora. Así, durante el periodo de
lactancia de la trabajadora, el empresario
sigue teniendo el deber legal y la obligación contractual de tomar en consideración los riesgos específicos para la madre
o para el hijo, exactamente igual que
durante el embarazo, lo que alcanza la exigencia de adaptación y, en su caso, cambio
del puesto de trabajo; pero no la suspen-
sión del contrato por riesgos durante el
embarazo, que sólo se prevé para la embarazada, pero no la lactante, que de ser
necesario, podrá ser declarada en situación de incapacidad temporal.
8. Las trabajadoras embarazadas tendrán
derecho a ausentarse del trabajo, con
derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas
de preparación al parto, previo aviso al
empresario y justificación de la necesidad
de su realización dentro de la jornada de
trabajo.
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6. Previsiones
específicas en materia
de Seguridad Social
6.1. Prestación económica por suspensión
del contrato por riesgos durante el embarazo
Para que algunas de las anteriores medidas
conciliatorias, introducidas por la Ley 39/1999, fuesen posibles, se hizo necesario que ésta también
modificase el Texto Refundido de la Ley General
de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio. En esencia,
dichas modificaciones se deben a la introducción
del riesgo durante el embarazo como causa de suspensión del contrato de trabajo que, por sí sola, sin
ir acompañada de protección económica paralela,
sería pura ficción. Además, el artículo 14.5 de la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales impide
que el coste de las medidas de seguridad y salud
en el trabajo recaigan en modo alguno sobre los
trabajadores.
Junto a la introducción de la nueva causa de
suspensión del contrato de trabajo, la Ley 39/1999
introduce como nueva contingencia protegida
por el sistema de Seguridad Social, la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante
el embarazo [para ello fue necesario modificar los
artículos 38.1 c), 106.4, 133 bis, 134, 135 y 136 de la
LGSS], cuyo régimen jurídico es el siguiente:
1. La situación protegida es el periodo de
suspensión del contrato de trabajo en
los supuestos en que, debiendo la mujer
trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado,
en los términos previstos en el artículo 26,
apartado tercero, de la Ley 31/1995, de 8
de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales, dicho cambio de puesto no
resulte técnica u objetivamente posible, o
no pueda razonablemente exigirse por
motivos justificados. Ha de advertirse que
la situación protegida deriva de un riesgo
específico para la salud de la trabajadora
embarazada o del feto; si el riesgo es
genérico, la vía de suspensión y correlativa protección sería la de la incapacidad
temporal.
2. Son beneficiarias de la protección,
tanto las trabajadoras por cuenta ajena,
cualquiera que sea el régimen de
Seguridad Social (el general o uno especial) en el que estén encuadradas, como
las trabajadoras por cuenta propia,
cualquiera que sea el régimen especial
de la Seguridad Social al que pertenez-
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can, siempre que, además de encontrarse
en la situación protegida, cumplan los
siguientes requisitos (art. 16.1 RD
1.251/2001):
a) Encontrarse afiliada a la Seguridad
Social y dada de alta.
b) Haber cotizado durante al menos
ciento ochenta días en los cinco años
inmediatamente anteriores al hecho
causante (la suspensión del contrato).
A diferencia de la prestación por maternidad, la protección por riesgos durante el
embarazo no es transferible al padre trabajador.
3. La protección consiste en una prestación
económica sustitutiva del salario que la trabajadora deja de percibir durante el tiempo
que dure la suspensión del contrato de trabajo. La prestación económica a percibir
supone el 75 por 100 de la base de cotización a la Seguridad Social por riesgos
comunes del mes inmediatamente anterior
a la suspensión del contrato. En este sentido,
la protección no alcanza la de la maternidad
(100 por 100); más bien, es similar a la dis-
44
pensada para la incapacidad temporal (75
por 100) aunque, a diferencia de esta última,
la prestación comienza a devengarse, como
ocurre en la suspensión por maternidad, al
comienzo de la suspensión.
A efecto del cálculo de la prestación económica, presentan peculiaridades los
siguientes supuestos:
a) Las trabajadoras contratadas a tiempo
parcial. “Cuando, por interrupción de
la actividad, asuma la Entidad gestora
o, en su caso, Entidad colaboradora el
pago de la prestación, se calculará de
nuevo la base reguladora de ésta. A
dicho fin, la base reguladora diaria de
la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización
acreditadas en la empresa durante los
tres meses inmediatamente anteriores
a la fecha del hecho causante entre el
número de días naturales comprendidos en dicho periodo. De ser menor la
antigüedad del trabajador en la
empresa, la base reguladora de la
prestación será el resultado de dividir
la suma de las bases de cotización
acreditadas entre el número de días
naturales a que éstas correspondan”
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PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
[art. 4.1 b) RD 1131/2002, de 31 de
octubre].
b) Las trabajadoras pluriempleadas
(trabajan por cuenta ajena para más
de un empresario) o en situación de
pluriactividad (aquellas encuadradas en más de un régimen de la
Seguridad Social). Se han de tener
en cuenta las siguientes peculiaridades:
embarazo se declarase en una o en
alguna de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en
todas, en el cálculo de la base
reguladora del subsidio sólo se
tomarán las bases de cotización en
las empresas donde se produce la
suspensión del contrato de trabajo,
aplicando, a estos efectos, el límite
que corresponda a la fracción o
fracciones del tope máximo que
aquellas tengan asignado” [art.
17.2 b) RD 1251/2001, de 16 de
noviembre].
“Cuando la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declare en
todas las actividades que realice
simultáneamente la trabajadora,
para la determinación de la base
reguladora del subsidio se computarán todas sus bases de cotización en las distintas empresas,
siendo de aplicación a la base
reguladora así determinada el
tope máximo establecido a efectos de cotización” [art. 17.2 a) RD
1251/2001, de 16 de noviembre].
4. La obligación de cotización a la Seguridad
Social no desaparece durante la suspensión del contrato de trabajo por riesgos
durante el embarazo (106.4 LGSS). El
empresario continúa estando obligado a
cotizar a la Seguridad Social por la trabajadora, debiendo ingresar la cuota patronal junto con la de los restantes trabajadores. El Instituto Nacional de la Seguridad
Social detraerá de la prestación económica la cuota obrera.
“Si la suspensión del contrato de
trabajo por riesgo durante el
5. La gestión de la prestación económica
corresponde,al igual que la prestación eco-
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nómica por maternidad, al Instituto
Nacional de la Seguridad Social, que
abona directamente aquella a la trabajadora. A diferencia de la prestación económica por incapacidad temporal, el empresario no adelanta el importe de la prestación.
6.2. Bonificaciones en la cotización
a la Seguridad Social
Las medidas conciliatorias introducidas
por la Ley 39/1999 consistentes en suspensión
del contrato de trabajo podrían convertirse en un
auténtico boomerang contra las mujeres trabajadoras si su disfrute implicase mayor costo para
el empresario. A fin de evitar tales efectos, la Ley
39/1999 también introdujo bonificaciones en las
cuotas de Seguridad Social por los trabajadores
interinos contratados para sustituir a los trabajadores durante los periodos de suspensión del
contrato de trabajo por maternidad, adopción y
acogimiento, y riesgos durante el embarazo.
La bonificación alcanza al 100 por 100 en las
cuotas empresariales (art. 1 RD 11/1998, de 4 de
septiembre). Se compensa así la obligación que el
empresario tiene de seguir cotizando por los trabajadores durante el periodo de suspensión del
contrato de trabajo por dichos motivos.
46
Dan derecho a dicha bonificación (art. 1 RD
11/1998):
a) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para
sustituir a trabajadoras que tengan suspendido su contrato de trabajo por riesgo
durante el embarazo y hasta que:
Se inicie la correspondiente suspensión
del contrato de trabajo por maternidad
biológica
Desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto
anterior o a otro compatible con su estado.
b) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para
sustituir a trabajadores y trabajadoras que
tengan suspendido su contrato de trabajo
durante los periodos de descanso por
maternidad, adopción o acogimiento preadoptivo o permanente, en los términos
establecidos en el número 4 del artículo 48
del Estatuto de los Trabajadores. La duración máxima de la bonificación coincidirá
con la del periodo de descanso a que se
refiere el apartado 4 del artículo 48 del
Estatuto de los Trabajadores. En el caso de
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PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
que el trabajador no agote el periodo de
descanso a que tuviese derecho, los beneficios se extinguirán en el momento de su
incorporación a la empresa.
c) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para
sustituir a trabajadores autónomos, socios
trabajadores o socios de trabajo de las
sociedades cooperativas, en los supuestos
de riesgo durante el embarazo, periodos
de descanso por maternidad, adopción y
acogimiento preadoptivo o permanente. Su
régimen es el mismo que en los anteriores
supuestos.
Si tenemos en cuenta que a partir del Real
Decreto Ley 5/2001 (Disp. Ad. 2ª) el empresario no
está obligado a cotizar (bonificación del 100 por
100 en las cuotas empresariales de la Seguridad
Social, incluidas las de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales y en las aportaciones
empresariales de las cuotas de recaudación conjunta) por el trabajador con contrato de trabajo
suspendido por maternidad, adopción y acogimiento (no incluye la situación de baja por riesgo
durante el embarazo) siempre que la baja suponga
la contratación interina de un trabajador desempleado y mientras que, estando de baja por mater-
nidad, adopción o acogimiento el trabajador titular, se mantenga dicha contratación interina, la
situación, que en el pasado era sumamente gravosa para el empresario, es ahora hasta ventajosa, por
lo que a las cuotas de Seguridad Social se refiere.
Las bonificaciones por contratación de trabajadores interinos no son de aplicación en los
siguientes casos:
a) Contrataciones de interinidad que se suscriban con el cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo
grado inclusive del empresario, o de
aquellos que sean miembros de órganos
de administración de las empresas que
revistan forma jurídica de sociedad.
b) Contratos celebrados por las Administraciones públicas y los organismos autónomos.
c) Contratos de puesta a disposición.
A las bonificaciones por contratación de
trabajadores interinos hay que sumar la introducida por el Real Decreto-Ley 2/2003, de Medidas
de Reforma Económica (Disp. Final 2ª), que fomenta la reincorporación de las trabajadoras tras la
maternidad o excedencia por cuidados de hijos:
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Los contratos de trabajo, de carácter
indefinido o de duración determinada o temporales, de las mujeres trabajadoras que sean
suspendidos por maternidad y por excedencia
por cuidado de hijo, así como la transformación
de los contratos de duración determinada o
temporales en indefinidos, darán derecho a las
bonificaciones previstas en esta disposición
cuando se produzca la reincorporación efectiva
de la mujer al trabajo en los dos años siguientes a la fecha del parto. En la actualidad la bonificación es del 100 por 100 en la cuota durante
los doce meses siguientes a la reincorporación
efectiva de la mujer al trabajo tras el periodo
de suspensión del contrato por maternidad o
por excedencia por cuidado de hijo
6.3. Convenios especiales
La Disposición Adicional Segunda de la Ley
39/1999 concedió el plazo de un año para que la
legislación sobre convenios especiales se adaptase a sus previsiones. La Orden del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales 2.865/2003, de 13 de
octubre, aunque con cierto retraso, viene a responder a tal exigencia. Con anterioridad, desde 1991
48
ya existía la posibilidad de suscribir convenio
especial por el periodo de excedencia por cuidado de hijos.
De la Orden 2.856/2003, destacamos aquí
el artículo 21 de la Orden ministerial, que prevé
que los trabajadores y trabajdoras por cuenta
ajena o asimilados que, conforme a los apartados 5 y 4 bis del artículo 37 del Estatuto de los
Trabajadores, o la legislación específica que
regule su prestación de servicios y en razón del
cuidado directo de un menor de seis años, de un
minusválido físico, psíquico o sensorial, o de un
familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí
mismo, o en los casos de nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto,
reduzcan su jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, podrán suscribir la modalidad de convenio especial
regulada en dicho artículo, a fin de mantener
las bases de cotización con anterioridad a la
reducción de la jornada, con algunas particularidades contenidas en el mismo.
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7. Conclusiones
El conjunto de medidas encaminadas a que
los trabajadores puedan compatibilizar su vida
laboral con la familiar –en cuya génesis está el
ideal de igualdad efectiva entre hombres y mujeres– vienen ampliándose incesantemente a partir
de la Ley 39/1999, para promover la conciliación
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
Las medidas conciliatorias previstas legalmente a partir de la Ley 39/1999, que se han de
sumar a las hasta entonces contempladas en el
Estatuto de los Trabajadores, son de muy distinto
tipo; recapitulando:
7.1. Permisos retribuidos por razones familiares
a) Dos días por el nacimiento de hijo o por el
fallecimiento, accidente o enfermedad
graves u hospitalización de parientes
hasta segundo grado de consanguinidad
o afinidad (cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al
efecto, el plazo será de cuatro días).
b) Las trabajadoras embarazadas tendrán
derecho a ausentarse del trabajo, con
derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas
de preparación al parto.
7.2. Reducción de jornada por cuidado
de familiares
a) Las trabajadoras, por lactancia de un hijo
menor de nueve meses, tendrán derecho a
una hora de ausencia del trabajo, que
podrán dividir en dos fracciones (la
mujer, por su voluntad, podrá sustituir este
derecho por una reducción de su jornada
en media hora con la misma finalidad).
b) En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban
permanecer hospitalizados a continuación
del parto, la madre o el padre tendrán
derecho a reducir su jornada de trabajo
durante una hora, sin disminución del
salario. Asimismo, tendrán derecho a
reducir su jornada de trabajo hasta un
máximo de dos horas, con la disminución
proporcional del salario.
c) Quien por razones de guarda legal tenga
a su cuidado directo algún menor de seis
años o un minusválido físico, psíquico o
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sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una
reducción de la jornada de trabajo, con la
disminución proporcional del salario
entre, al menos, un tercio y un máximo de
la mitad de duración de aquella. Tendrá el
mismo derecho quien precise encargarse
del cuidado directo de un familiar, hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí
mismo, y que no desempeñe actividad
retribuida.
7.3. Suspensión del contrato de trabajo
a) En el supuesto de parto la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas,
que se disfrutarán de forma ininterrumpida, ampliables en el supuesto de parto
múltiple en dos semanas más por cada
hijo a partir del segundo. En los casos de
parto prematuro y en aquellos en que, por
cualquier causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del
parto, el periodo de suspensión podrá
computarse, a instancia de la madre o, en
su defecto, del padre, a partir de la fecha
del alta hospitalaria, excluyéndose de
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dicho cómputo las primeras seis semanas
posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.
Estos periodos de descanso podrán disfrutarse en régimen de jornada completa
o a tiempo parcial, previo acuerdo entre
los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos reglamentariamente
establecidos.
En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el periodo de
suspensión podrá iniciarse hasta cuatro
semanas antes de la resolución por la que
se constituye la adopción.
En todos estos supuestos, el trabajador
tiene derecho a una prestación económica
que asciende al 100 por 100 de la base
reguladora durante el tiempo de descanso
por maternidad, adopción o acogimiento.
b) Excedencia por cuidado de familiares:
Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años
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CONCLUSIONES
para atender al cuidado de cada hijo,
tanto cuando lo sea por naturaleza
como por adopción, o en los supuestos
de acogimiento, tanto permanente
como preadoptivo, a contar desde la
fecha de nacimiento, o, en su caso, de la
resolución judicial o administrativa.
También tendrán derecho a un periodo
de excedencia, de duración no superior
a un año, salvo que se establezca una
duración superior por negociación
colectiva, los trabajadores para atender
al cuidado de un familiar, hasta el
segundo grado de consanguinidad o
afinidad, cuando se cumplan determinados requisitos.
7.4. Garantías frente a la extinción del contrato
de trabajo
a) A efectos del despido por absentismo no
se computan las ausencias debidas a
maternidad, ni riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, pacto o lactancia.
b) Junto a los supuestos genéricos de nulidad del despido disciplinario y del despido por causas objetivas, generan la
nulidad del despido (salvo que se declare la procedencia de la declaración extintiva por motivos no relacionados con el
embarazo o con el ejercicio de derecho a
los permisos y excedencias aquí mencionados):
El despido disciplinario y el despido
por causas objetivas de los trabajadores durante el periodo de suspensión
del contrato de trabajo por maternidad,
riesgo durante el embarazo, adopción o
acogimiento, el notificado en una fecha
tal que el plazo de preaviso finalice
dentro de dicho periodo.
El despido disciplinario y el despido
por causas objetivas por causas objetivas de las trabajadoras embarazadas,
desde la fecha de inicio del embarazo
hasta el comienzo del periodo del contrato de trabajo por maternidad, riesgo
durante el embarazo, adopción o acogimiento, y el de los trabajadores que
hayan solicitado uno de los permisos
por lactancia o por guarda legal, o estén
disfrutando de ellos, o hayan solicitado
la excedencia por cuidado de hijos y
otros familiares.
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7.5. Previsiones específicas en materia
de prevención de riesgos laborales
La evaluación de riesgos para la seguridad
y salud de los trabajadores, que el empresario
debe realizar en todo caso, deberá comprender
la determinación de la naturaleza, el grado y la
duración de la exposición de las trabajadoras en
situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que
puedan influir negativamente en la salud de las
trabajadoras o del feto, en cualquier actividad
susceptible de presentar un riesgo específico. Si
los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad o salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las
citadas trabajadoras, el empresario adoptará las
medidas necesarias para evitar la exposición a
dicho riesgo, a través de una adaptación de las
condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.
Asimismo, las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho
a remuneración, para la realización de exámenes
prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo.
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7.6. Previsiones específicas en materia
de Seguridad Social
a) Prestación económica por suspensión del
contrato por riesgos durante el embarazo.
La Ley 39/1999 introdujo como nueva contingencia protegida por el sistema de
Seguridad Social, la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo. La situación protegida es el periodo de
suspensión del contrato de trabajo en los
supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por
otro compatible con su estado, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente
exigirse por motivos justificados. Son beneficiarias de la protección tanto las trabajadoras por cuenta ajena como las trabajadoras por cuenta propia, siempre que,
además de encontrase en la situación protegida, cumplan determinados requisitos.
b) Bonificaciones en la cotización a la
Seguridad Social.
A fin de evitar tales efectos, la Ley 39/1999
también introdujo bonificaciones en las
cuotas de Seguridad Social por los traba-
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CONCLUSIONES
jadores interinos contratados para sustituir a los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo
por maternidad, adopción y acogimiento,
y riesgos durante el embarazo.
A las bonificaciones por contratación de
trabajadores interinos hay que sumar la
que fomenta la reincorporación de las trabajadoras tras la maternidad o excedencia
por cuidados de hijos: los contratos de trabajo, de carácter indefinido o de duración
determinada o temporales, de las mujeres
trabajadoras que sean suspendidos por
maternidad y por excedencia por cuidado
de hijo, así como la transformación de los
contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, darán derecho a
las bonificaciones previstas en esta disposición cuando se produzca la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo en los
dos años siguientes a la fecha del parto.
c) Convenios especiales: los trabajadores
por cuenta ajena o asimilados que reduzcan su jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, podrán
suscribir la modalidad de convenio
especial, a fin de mantener las bases de
cotización con anterioridad a la reducción de la jornada, con algunas particularidades contenidas en el mismo.
* * *
Todas estas medidas tienen carácter de
mínimo; pudiendo ser mejoradas por la negociación colectiva, que en este punto está llamada a cumplir un papel de suma importancia, o por pacto individual. Habrá, pues, que
tener en cuenta lo previsto en los convenios
colectivos –y en los pactos de empresa– y, en su
caso, en los contratos de trabajo.
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ÁREA DE GOBIERNO
DE FAMILIA
Y SERVICIOS SOCIALES
La Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral
cub. Monografico ley 2
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“La Ley 39/1999 para promover la conciliación
de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras, y sus implicaciones en las
empresas y plantillas”