La mejora, el Proyecto de Código Civil y la XIII

07/ 08/ 2004
Citar Lexis Nº 0003/007987
Género: Doctrina
La mejora, el Proyecto de Código Civil y la XIII Conferencia Nacional de Abogados (Jujuy, 6/8
Título:
abril de 2000)
Autor: Medina, Graciela − Ferrer, Francisco A. M.
Fuente: JA 2000−IV−921
SUCESIONES − 13) Legítima hereditaria − b) Herederos legitimarios − Porciones y cuotas
20003647.txt
SUMARIO: I. La mejora: concepto y antecedentes.− II. Fundamentos.− III. Derecho comparado.− IV. La
doctrina argentina.− V. El Proyecto de Código Civil de 1999: a) Los principios generales del proyecto; b) La
recepción de los principios generales en materia sucesoria.− VI. La XIII Conferencia Nacional de Abogados
(Jujuy, abril de 2000).− VII. Conclusión
I. LA MEJORA: CONCEPTO Y ANTECEDENTES
La mejora es una institución del derecho español cuyo origen se remonta al siglo VII, y constituye una
original y hábil combinación del sistema de legítimas con la concesión al testador de la facultad de favorecer,
a su arbitrio, a determinados descendientes (1).
En el derecho común español actual, la legítima de los descendientes del causante asciende a dos tercios de la
herencia (art. 808 inc. 1 Cód. español). En consecuencia, la herencia se divide en tres tercios: uno de libre
disposición, con el cual el de cuius puede favorecer a quien quiera; y los otros dos de legítima, pero haciendo
esta distinción: un tercio es de legítima estricta o corta, que se divide igualitariamente entre los descendientes,
y el otro de mejora, con el cual el testador no puede beneficiar a extraños, pero sí mejorar a hijos y
descendientes conforme a su libre determinación (arts. 808, inc. 2 y 823 Cód. español).
Por consiguiente, la mejora es una parte de la legítima de los descendientes, que el causante destina a uno o a
varios de ellos, quienes, además de su legítima estricta, reciben esta mejora como ventaja respecto de los
demás legitimarios.
La legítima estricta o corta, por lo tanto, está compuesta por un tercio, más la parte del otro tercio que
eventualmente no ha sido empleada en mejorar, pues ambos tercios componen la porción legítima, que en
conjunto se denomina legítima amplia o larga. Es decir, en la medida en que el causante no use de la facultad
de mejorar que le concede la ley, no surge la mejora en la vida jurídica y queda con su prístino carácter de
legítima.
La mejora es, en suma, una tercera porción que ocupa un lugar intermedio entre la cuota de legítima y la
disponible. Participa a un tiempo del régimen jurídico de la sucesión forzosa y de la sucesión voluntaria. De la
primera, en cuanto es parte de la legítima de los descendientes; de la segunda, en cuanto viene ordenada por la
voluntad del causante. Por eso se dice que es un poder del testador: la facultad de mejorar.
El tercio de libre disposición no es nunca mejora en sentido técnico, aunque se emplee en aumentar la cuota
1
hereditaria de unos descendientes en perjuicio de otros. Los descendientes que reciben el tercio libre no están
"mejorados", y la asignación que se les hace a costa de dicho tercio, carece de consecuencias respecto de la
disposición que también pueda hacer el testador del tercio de mejora (2).
El causante puede efectuar la mejora a través de un acto inter vivos (donación) o bien mortis causa
(testamento), siendo esta última forma la más común. La mejora debe constar de modo expreso (arts. 825 y
828).
La mejora es gravable: los bienes que se dejan a un descendiente en concepto de mejora pueden ser gravados
a favor de otro descendiente (arts. 824 y 782).
II. FUNDAMENTOS
Los autores consideran que el sistema de mejora constituye una equilibrada aleación de los principios de la
libertad de testar y de la sucesión forzosa (3). De tal modo, se permite a los padres corregir la injusticia que en
muchos casos podría entrañar la absoluta igualdad en la distribución de la herencia (4).
Se reconoce y acentúa la autonomía privada del causante, creador del patrimonio que se transmite, con lo cual
se garantiza el derecho del propietario a disponer de ellos con mayor libertad para después de su muerte, sin
desproteger a la familia.
Se perfecciona, en realidad, el amparo patrimonial de la familia, posibilitando al progenitor evaluar la
situación de cada descendiente, por ser quien está en mejores condiciones de hacerlo con justicia. Así tendrá
facultad de adjudicar el tercio de mejora o parte del mismo, por ejemplo, a quien lo cuidó durante su
enfermedad, a quien lo ayudó a formar el patrimonio, al descendiente que más lo necesita, al incapaz o al más
idóneo para conservar y desarrollar los bienes productivos. Con esta combinación de la libertad de testar y los
derechos de legítima de los hijos, se favorece la solidaridad familiar y el interés de la comunidad.
Cabe recordar que "el legislador no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y virtudes, las
desigualdades y las necesidades de los hijos" (5). "Sólo los padres conocen el carácter de cada hijo, sus
debilidades, sus inclinaciones y sus aptitudes, su grado de capacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los
reveses de la fortuna, las desigualdades naturales que separan a uno de otros hijos... Podrán los padres
equivocarse, pero el error es en ellos meramente posible, y en todo caso no sucederá sino por excepción y
accidente; el legislador al contrario, no puede acertar nunca, el error es congénito y natural a su regla, yerra
porque no puede menos que errar" (6).
Una de las justificaciones al sistema de legítimas igualitarias y elevadas reside en el principio de igualdad;
como los hijos son iguales deben recibir partes iguales. Este razonamiento es falaz, ya que la igualdad
matemática de la legítima es puramente cuantitativa, sin matices cualitativos. Para repartir entre diversos
individuos de una familia una herencia con verdadera justicia, hay que tomar en cuenta una serie de factores
complejos, que presuponen el conocimiento íntimo de las cuestiones del hogar, que la ley con un criterio
matemático nunca puede contemplar (7).
Por ello consideramos acertada la institución de la mejora, la que de incorporarse al Código Civil resultaría un
excelente complemento del fideicomiso testamentario.
III. DERECHO COMPARADO
Además del Derecho español, la mejora se encuentra legislada en los Códigos de Puerto Rico (art. 737),
Colombia (art. 1242 párr. 3º), Chile (art. 1184 párr. 3º).
2
A su vez, cabe destacar que diversas legislaciones directamente han eliminado el sistema de legítimas,
limitándose a conceder alimentos: los Códigos Civiles guatemalteco de 1964 (art. 936), del Distrito federal
mexicano de 1928 (art. 1368 y ss.), hondureño (art. 1147 y 1150), salvadoreño (art. 1141), nicaragüense (arts.
1197 y 1150), costarricense (art. 595), panameño (art. 778) y el de Quebec de 1994.
IV. LA DOCTRINA ARGENTINA
Nuestros autores en forma unánime han criticado el porcentaje excesivo que el Código otorga a la legítima de
los hijos y descendientes, que asciende a los cuatro quintos de la herencia (art. 3593 ), proponiendo reducirla a
dos tercios (8). En igual sentido los proyectos de reforma del Código Civil: el de Bibiloni (arts. 3163 y 3164)
y el de 1936 (art. 2010).
Mientras que en el anteproyecto de Llambías se seguía el modelo francés y se establecían legítimas móviles
de acuerdo a la cantidad de hijos del causante. La legítima era de la mitad si existía un solo descendiente, de
dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor número de ellos.
Los Congresos y Jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices se inclinaron por un
otorgamiento de una mayor libertad de testar.
En una posición extrema, se propició la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso Notarial Argentino
celebrado en Buenos Aires en 1917. En él se formularon reflexiones sobre la frecuencia con que los notarios
han observado los casos de "personas que protestan contra la ley, porque no les permite disponer más
libremente sus bienes y sobre la verdadera solución que estaría, no en reducir las legítimas, sino en declarar la
amplia facultad de testar" (9).
En posición intermedia se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán
en 1967, donde se propició un prudente aumento de la porción disponible y una correlativa disminución de la
porción legítima.
Pero, además, la doctrina comenzó a reclamar la introducción de la mejora española en nuestro Derecho Civil,
con lo que se lograría una ampliación de la libertad de disponer del causante, acotada al círculo de sus
descendientes. Quien primero lo propició fue José L. Pérez Lasala (10), y lo siguió Roberto M. López Cabana
(11), siendo este criterio consagrado por sucesivos e importantes congresos de Derecho Civil, donde se
impuso por amplísima mayoría. Así, las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983;
Comisión 6, recomendación II); las Jornadas de Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. María J. Méndez
Costa (Sta. Fe, 1990, Comisión 3, recomendación III); las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Tucumán, 1993) (12).
V. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1999
a) Los principios generales del Proyecto
En oportunidad de reunirse en Arequipa las comisiones reformadoras de los códigos de Perú, la Argentina,
Bolivia y Puerto Rico, la comisión reformadora argentina declaró que el proyecto de Código Civil de 1999 se
encontraba inspirado en los siguientes principios (13).
a) Adecuación a la Constitución de cada Estado y a la eventual pertenencia a comunidades de integración;
b) La recepción y regulación de los derechos humanos, de modo que el código siga siendo la fuente más
próxima y efectiva de la protección de la persona;
3
c) La protección de los débiles y el respeto de la autonomía de la voluntad en las relaciones entre sujetos con
equivalente poder de negociación;
d) Reformular los principios de la contratación, los procesos de informatización y de circulación de los bienes,
para adecuarlos a necesidades modernas y para contemplar instituciones comunes al desarrollo económico de
los pueblos, con herramientas dinámicas y actualizadas, todo ello en un marco de equidad;
e) El reconocimiento de las nuevas formas de propiedad;
f) El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad civil;
g) El fortalecimiento de la familia;
h) El respeto por las minorías;
i) El reconocimiento de la identidad cultural de las poblaciones indígenas;
j) El facilitamiento, a través de la legislación interna, de la integración regional.
b) La recepción de los principios generales en materia sucesoria
En materia sucesoria resulta necesario equilibrar el principio de autonomía de la voluntad con el principio de
fortalecimiento y protección de la familia.
Tradicionalmente se ha enseñado que el derecho de familia es un derecho imperativo y que las partes no
pueden renunciar a sus derechos y deberes familiares, mientras que el derecho civil económico es un derecho
de autonomía. En este último por la autonomía de la voluntad y la soberanía del derecho de propiedad los
particulares son libres de gestionar su patrimonio.
El derecho de sucesiones por ser un derecho interdependiente del derecho de familia y del derecho patrimonial
tiene que mantener un equilibrio entre las reglas imperativas y las reglas de la autonomía, así no puede existir
una absoluta voluntad de testar (expresión de la soberanía del derecho de propiedad), ni tampoco un sistema
de legítimas total (en nombre de la solidaridad familiar y de la igualdad).
En el ámbito del derecho sucesorio el equilibrio se logra mediante una disminución de las legítimas y un
fortalecimiento de institutos que permitan una mayor solidaridad familiar con el más débil, como el
fideicomiso testamentario, la mejora y el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.
El Proyecto que en estos momentos se encuentra a estudio de la Comisión de Legislación General de la
Cámara de Diputados de la Nación reduce la legítima de los descendientes a dos tercios (art. 2395 ), con lo
que sigue la recomendación de la prácticamente unánime doctrina argentina, y significa una importante y
plausible reforma del régimen de Vélez, que debe ser valorada positivamente. Pero no receptó el instituto de
la mejora.
VI. LA XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS (Jujuy, abril de 2000)
El motivo convocante de esta trascendente conferencia de la abogacía organizada de todo el país, fue
precisamente el análisis del Proyecto de Código Civil de 1999.
Intervinimos en la Comisión 3 de Derecho de Familia y Sucesiones, y observamos que el Proyecto no
contempla la mejora a favor de los descendientes. En función de ello, y del predominante criterio doctrinario,
4
presentamos una ponencia proponiendo introducir en el sistema legitimario el instituto de la mejora,
permitiendo que de la porción legítima de los descendientes, que el Proyecto fija en dos tercios (art. 2395 ), el
ascendiente pueda disponer de un tercio en concepto de mejora para beneficiar al legitimario que libremente
determine. La propuesta fue aceptada unánimemente, contando incluso con la significativa aprobación de la
Dra. María J. Méndez Costa, integrante de la Comisión redactora del Proyecto, quien se encontraba
participando de la sesión.
VII. CONCLUSIÓN
Creemos que el legislador no puede desconocer la recurrente recomendación de congresos y jornadas, y ahora
de la Conferencia Nacional de Abogados, que declaró, con la elocuencia que significa el unánime criterio de
los participantes, la conveniencia de incorporar a nuestro derecho sucesorio el instituto de la mejora
castellana. Confiamos en que el legislador no dejará pasar esta oportunidad.
Sugerimos como texto a adoptar el siguiente:
De la mejora
1. Mejora a los descendientes. El padre o la madre pueden disponer en concepto de mejora a favor de alguno o
algunos de sus hijos o descendientes, de una de las dos terceras partes de la porción legítima de los
descendientes.
2. Donación al legitimario. La donación hecha por el causante a un legitimario no se reputa mejora, si el
donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. La mejora hecha por donación es
revocable.
3. Legado. El legado hecho por el testador a uno de los legitimarios sólo se reputa mejora si el testador ha
declarado que esta es su voluntad, o si excede de la parte disponible.
4. Mejora en un bien determinado. La mejora puede señalarse en un bien determinado. Si el valor de ésta
excede de la porción legítima más el tercio destinado a la mejora, el mejorado debe a los demás herederos
legitimarios la diferencia en dinero.
NOTAS:
(1) Puig Brutau, J., "Fundamentos de Derecho Civil", t. V−3º, 1991, Barcelona, p. 32. Sobre el origen
histórico, evolución y situación actual de la institución de la mejora, véase el amplio desarrollo de Vallet de
Goytisolo, J., "Panorama del derecho de sucesiones", t. I, 1982, Madrid, n. 329 y ss.
(2) Véase, en general, sobre la mejora: Lacruz Berdejo−Sancho Rebullida, "Elementos de Derecho Civil", t.
V: "Derecho de sucesiones", 1981, Barcelona, n. 358 y ss.; Roca Sastre, R. M., "Anotaciones a Kipp: Derecho
de sucesiones", trad. de Pérez González y Alguer, t. I, 1976, Barcelona, p. 172 y ss.; Díez Picazo−Gullon,
"Sistema de Derecho Civil", vol. IV, 1978, Madrid, p. 676 y ss.
(3) Bonet, Ramón F., "Compendio de Derecho Civil", t. V: "Derecho de sucesiones", 1965, Madrid, p. 564;
Castan Tobeñas, J., "Derecho Civil Español, común y foral", t. VI−2º, 1973, Madrid, p. 468; Díez
Picazo−Gullon, "Sistema de Derecho Civil", t. IV, p. 677.
(4) Pérez Lasala, J. L., "La mejora del tercio, como medio para posibilitar una distribución más equitativa de
la herencia entre los hijos", en LL 1991−B−821.
5
(5) García Goyena, citado por Pérez Lasala en ob. cit., t. II, p. 750.
(6) Costa, Joaquín, "La libertad de testar y las legítimas", 1983, Madrid, p 522.
(7) Pérez Lasala, José Luis, "Derecho de sucesiones", t. II, p. 750.
(8) Por todos: Alterini−López Cabana, "La porción legítima a favor de los hijos. Su excesiva extensión", en
LL 1983−D−1064.
(9) Citado por López Cabana, Roberto, "La porción disponible del causante con hijos" en "Sucesiones − libro
de homenaje a la Dra. Méndez Costa", 1991, Ed. Rubinzal−Culzoni, p. 186.
(10) Pérez Lasala, J. L., "Derecho de sucesiones", t. II, 1981, n. 632 y 636.
(11) López Cabana, R. M., "La porción disponible del causante con hijos", en "Sucesiones − libro de
homenaje a la Dra. María J. Méndez Costa", 1991, p. 183 y ss.
(12) En contra se manifestó Belluscio, A. C., "La posible introducción de la mejora en el Derecho Argentino",
ED 156−858, quien sigue la solitaria opinión en la doctrina española de Puig Peña, F., "Tratado de Derecho
Civil español", t. V−II, 1963, Madrid, p. 480 y ss.
(13) Estos principios básicos fueron enumerados por las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de la
Argentina, Bolivia, Perú y Puerto Rico, reunidas en el marco del II Congreso Internacional de Derecho Civil
denominado "Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Perú y la Argentina" y
"Quince años del Código Civil Peruano y su Proceso de Reforma" en la ciudad de Arequipa, Perú, realizado
entre el 4 y 7 de agosto de 1999, en lo que ha sido dado en llamar el Acta de Arequipa.
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