El Derecho Civil Vasco del siglo XXI. De la ley de 2015 a sus futuros
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EL DERECHO CIVIL VASCO DEL SIGLO XXI De la Ley de 2015 a sus desarrollos futuros Euskalerriaren Adiskideen Elkartea Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País VITORIA-GASTEIZ, 2016 TXOSTEN ETA AGIRIAK BILDUMA. MAIOR SAILA COLECCIÓN INFORMES Y DOCUMENTOS. SERIE MAIOR Un registro bibliográfico de esta obra puede consultarse en el cátalogo de la biblioteca del Parlamento Vasco: http://www.parlamento.euskadi.net/pfrm_cm_catc.html Edita: © Eusko Legebil­tzarra / Parlamento Vasco Imprime: Composiciones RALI, S.A. Costa, 12-14, 7.a – 48010 BILBAO ISBN:978-84-939774-4-3 D.L.:BI 332-2016 EL DERECHO CIVIL VASCO DEL SIGLO XXI De la Ley de 2015 a sus desarrollos futuros Jornadas celebradas en Bilbao los días 2 y 3 de noviembre de 2015 ÍNDICE ÍNDICE Inaugurazio-hitzaldiak / Discursos de inauguración . . . . . . . . . . . . . 13 PANEL 1 El contexto histórico y jurisprudencial de la Ley de Derecho Civil Vasco de 2015 La codificación contemporánea del Derecho vizcaíno hasta la compilación de 1959 Gregorio MONREAL ZIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 La Metodología: prácticas y principios del análisis de documentos. Derecho Civil Foral (ss. XVII-XIX) Itziar MONASTERIO ASPIRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 La Jurisprudencia: 25 años del Tribunal Superior de Justicia en materia de Derecho Civil Vasco Antonio GARCÍA MARTÍNEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 PANEL 2 El asentamiento institucional y material del Derecho Civil Vasco Autogobierno y Derecho Civil Vasco: el rol del Parlamento Vasco Josu OSÉS ABANDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Ámbito material y personal y normas conflictuales José Luis IRIARTE ÁNGEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 PANEL 3 Europa y el Derecho Civil Vasco: ¿amenaza u oportunidad? El nuevo Derecho Privado Europeo y sus repercusiones en el Derecho Civil Vasco Juan José ÁLVAREZ RUBIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 9 ÍNDICE La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, y el Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio: los confictos de leyes y el certificado sucesorio Alfonso RENTERÍA AROCENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 PANEL 4 Los principios e instituciones del Derecho Civil Vasco La función social de la propiedad y los principios patrimoniales del Derecho Civil Vasco Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 El futuro de la institución troncal José Miguel GOROSTIZA VICENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 El reglamento de sucesiones y los conflictos de leyes internos Nerea MAGALLÓN ELÓSEGUI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 PANEL 5 El Derecho sucesorio (I) La sucesión mortis causa en general en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco y los testamentos en particular Andrés Mª URRUTIA BADIOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 El fenómeno sucesorio en Araba José Jaime TAPIA PARREÑO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 El fenómeno sucesorio en Gipuzkoa: una perspectiva de futuro Luis ELICEGUI MENDIZABAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 PANEL 6 El Derecho sucesorio (II) La sucesión forzosa: planteamiento general Gorka GALICIA AIZPURUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 10 ÍNDICE El apartamiento y el cálculo de la legítima en la Ley de Derecho Civil Vasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 PANEL 7 Matrimonio y parejas de hecho El régimen económico matrimonial en la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco. La comunicación foral de bienes Óscar MONJE BALMASEDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 Las parejas de hecho tras la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco Alkain ORIBE MENDIZABAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 La tributación en IRPF de la liquidación de la sociedad foral de comunicación de bienes por causa de divorcio Jokin BABAZE AIZPURUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 Perspectiva desde la multidisciplinaridad de la configuración foral vasca: aspectos tributarios Susana SERRANO GAZTELUURRUTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 PANEL 8 Las “otras” instituciones civiles vascas Las otras instituciones civiles vascas. La custodia compartida Gontzal AIZPURUA ONDARO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 La casación civil Francisco de Borja IRIARTE ÁNGEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 PANEL 9 Las comisiones de Derecho civil Las comisiones de Derecho civil. La experiencia aragonesa Jesús DELGADO ECHEVERRÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 11 ÍNDICE ANEXOS 5/2015 Legea, ekainaren 25ekoa, Euskal Zuzenbide Zibilari buruzkoa / Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco . . . . . . . . . . . . . 643 Fotografías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771 12 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN Fernando SALAZAR RODRÍGUEZ DE MENDAROZQUETA Euskalerriaren Adiskideen Elkartearen zuzendaria / Director de la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País Juan Luis IBARRA ROBLES Euskal Autonomi Erkidegoko Auzitegi Nagusiaren lehendakaria / Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Bakartxo TEJERIA OTERMIN Eusko Legebitlzarraren lehendakaria / Presidenta del Parlamento Vasco Iñigo URKULLU RENTERIA Eusko Jaurlaritzaren lehendakaria / Presidente del Gobierno Vasco Lehendakari, Presidenta del Parlamento, Presidente del Tribunal Superior de Justicia, amigos y amigas. Lehendakaria, Legebiltzarreko presidentea, Justizia Auzitegi Nagusiko presidentea, adiskideok. Seguramente alguien podría preguntarse cuál es el fundamento de la intervención de la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País en el proceso de esta aventura que ha llevado a la formalización de la Ley Civil Vasca. Segurutik baten batek galdetuko du zein izan den Euskal Herriaren Adiskideen Elkarteak Euskal Lege Zibilaren formalizazioarekin bukatu den abentura edo prozesuan eduki duen esku hartzearen arrazoia. Bien saben mis Amigos y compañeros de la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País que nuestros estatutos en su artículo primero, con una antigüedad de 250 años, proclaman que esta Sociedad “tiene como finalidad corregir y pulir las costumbres y estrechar más la unión entre los Vascos. A tal fin, promoverá toda actividad, estudio e investigación que contribuya al progreso económico, social y cultural del País, continuando con las tradicionales sobre su lengua, sus leyes, usos y costumbres y su historia”. Bada, badakite Euskal Herriaren Adiskideen Elkarteko nire adiskide eta lagunek ezen gure estatutuek, lehen artikuluan, zeinak 250 urteko antzinatasuna duen, aldarrikatzen dutela elkarte honek “helburutzat daukala zuzentzea eta leuntzea euskal herritarren ohiturak eta gehiago estutzea beraien arteko batasuna. Hartarako, Euskal Herriaren aurrerapen ekonomiko, sozial eta kulturalerako lagungarri izango den jarduera, azterlan eta ikerketa oro sustatuko du, albora utzi gabe orain arte izan dituen aktibitate tradizionalak, bere hizkuntzari, legeei, usadio eta ohiturei eta historiari buruzkoak”. Por tanto dentro de los fines de la Bascongada está precisamente llevar a cabo cualquier actividad que sea en beneficio de nuestras leyes. Beraz, Adiskideen Elkartearen helburuen artean dago, hain zuzen, gure legeen onurarako den jarduera oro bultzatzea. Siguiendo este precepto de nuestros estatutos firmábamos con fecha 9 de diciembre de 2014, un convenio con el Parlamento Vasco, que fijaba como finalidad llevar a cabo y establecer la colaboración entre ambas insti- Gure estatutuen agindu horri jarraituz, 2014ko abenduaren 9ko datarekin hitzarmen bat sinatu genuen Eusko Legebiltzarrarekin, non helburutzat jartzen zen bi instituzioen artean lankidetza sortzea eta garatzea Foru 15 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN tuciones en materia de Derecho Civil Foral. En concreto se acordaba, de conformidad con su texto, que quienes tenemos de alguna manera relación con esta materia que es el Derecho Civil, deberíamos llevar a cabo el desarrollo, la divulgación y el estudio de la Ley que lo regula implicando a todos los operadores jurídicos como son la Academia Vasca de Derecho, los Colegios de Abogados, Registradores, Notarios, Universidades, etc. Zuzenbide Zibilari dagokionez. Zehazki, hitzartu zen, testuaren arabera, ezen gai horrekin, Zuzenbide Zibilarekin, nolabait harremana geneukanok hura erregulatzen duen legea garatu, ezagutarazi eta aztertu behar genuela, hartan inplikatuz jardule juridiko guztiak: Zuzenbidearen Euskal Akademia, abokatuen, erregistratzaileen eta notarioen elkargoak, unibertsitateak, eta abar. El convenio incluía desarrollar las materias del Derecho Civil Vasco que es el motivo que nos ha llevado a la organización de estas Jornadas que hoy nos reúnen. Hitzarmenean jasotzen zen Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko gaiak garatzea, eta hori da gaur bildu gaituzten jardunaldi hauek antolatzera eraman gaituen arrazoia. Hemos de contemplar también qué actividad ha tenido la Sociedad Bascongada en todo este proceso que ha concluido con la aprobación de la Ley. Kontuan izan behar dugu ere zer jarduera eduki duen Adiskideen Elkarteak legearen onespenarekin bukatu den prozesu guzti honetan. Dentro del texto de este convenio se hace mención y referencia cómo ya en el año 1978 se organizaba en Bizkaia la Semana de Derecho Foral; después se inició el Congreso de Derecho Vasco celebrado en San Sebastián en el año 1982, con la creación de un Seminario dedicado al estudio de Derecho Civil y en 1988 se creó la Sección de Derecho Civil de la Bascongada, organizándose la Jornada sobre conflictos de leyes en el desarrollo civil vasco y en el año 2000 la Bascongada elaboro un anteproyecto de Ley de reforma en el marco de un Hitzarmen horren testuaren barruan, aipatzen zen nola jada 1978an antolatu zen Bizkaian Foru Zuzenbideari buruzko Astea; geroago hasi zen Euskal Zuzenbideari buruzko Kongresua, 1982an Donostian egin zena, eta hartan mintegi bat sortu zen Zuzenbide Zibilaren azterketarako, eta 1988an Adiskideen Elkarteko Zuzenbide Zibileko Atala sortu zen, eta Euskal Garapen Zibileko lege-gatazkei buruzko jardunaldia antolatu zen, eta 2000n Adiskideen Elkarteak erreformako lege-aurreproiektu bat egin zuen, izaera berdin- 16 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN Convenio de naturaleza similar y este concertado con el Gobierno Vasco y las tres Diputaciones Forales. tsuko hitzarmen baten esparruan, hura Eusko Jaurlaritzarekin eta hiru foru-aldundiekin itunduta. En aquella ocasión tuve la suerte y el honor de acompañar a Don Adrián Celaya a presentar este anteproyecto en el año 2000 ante el Gobierno Vasco. Orduko hartan suertea eta ohorea izan nuen Adrian Celayari laguntzeko aurreproiektu hura 2000n Eusko Jaurlaritzan aurkeztera. En el año 2002 se celebró en Hondarribia una Asamblea deliberante; se acordó por unanimidad crear la Academia Vasca de Derecho que se constituyó con personalidad jurídica propia el 9 de junio de 2003. 2002an batzar erabakitzaile bat egin zen Hondarribian; aho batez ebatzi zen Zuzenbidearen Euskal Akademia sortzea, zeina nortasun juridiko propioarekin eratu zen 2003ko ekainaren 9an. A partir de ahí la Academia Vasca de Derecho con gran fuerza y vigor tiró de este proyecto que estamos hoy precisamente exponiendo. Hortik aurrera, Zuzenbidearen Euskal Akademiak indar eta kemen handiz bultzatu zuen gaur egun azaltzen ari garen proiektu hau. En 2008 se suscribió el Convenio de Colaboración con el Parlamento Vasco y las Juntas Generales de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa para llevar a cabo una investigación por espacio de tres años en el Derecho Civil histórico contractual, completado y prorrogado posteriormente. 2008an lankidetza-hitzarmena sustatu zen Eusko Legebiltzarrarekin eta Araba, Bizkai eta Gipuzkoako batzar nagusiekin, hiru urtean zehar ikerketa bat egiteko Zuzenbide Zibil historiko kontraktualaren arloan, eta hitzarmen hori osatu eta luzatu egin zen geroago. Por tanto no ha sido por suerte la presencia de la Bascongada y su participación en este proyecto sino que vino trabajando de una forma concienzuda. Beraz, ez da suerte hutsa izan Adiskideen Elkarteak proiektu honetan parte hartzea, baizik eta gaia lantzen egon zen lehenagotik arreta handiz. Por supuesto, en el texto de este Convenio y en un párrafo de la exposición de motivos, se hace constar el reconocimiento a la labor desarrolla- Noski, hitzarmen honen testuan eta zioen azalpenaren paragrafo batean jasoarazten da ikertzaile eta jardule juridikoek egindako lanaren 17 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN da por los investigadores y operadores jurídicos, destacando la mención expresa a Don Adrián Celaya Ibarra. errekonozimendua, arreta berezia eginez Adrian Celaya Ibarrari. Así lo dice el texto que otorga el Parlamento Vasco mencionando a Don Adrián y sus colaboradores que trabajan incluso en contextos históricos de especial dificultad habiendo posibilitado la supervivencia de las Instituciones iusprivativas vascas. Halaxe dio Eusko Legebiltzarrak emandako testuak, non aipatzen diren Adrian Celaya eta bere lankideak, zeinek lan egin zuten are zailtasun bereziko testuinguru historikoetan ere, hala posible eginez euskal instituzio uispribatiboen biziraupena. El motor por tanto de todo este movimiento que termina en la ley que acaba de entrar en vigor no fue otro que Don Adrián Celaya. Beraz, indarrean sartu berri den legean bukatzen den mugimendu guzti honen motorea Adrian Celaya izan zen. Con esta perspectiva, no podemos obviar que a Alaveses y Guipuzcoanos nos resultaban más difíciles de entender y más alejadas, determinadas figuras jurídicas procedentes del Derecho Foral Vizcaíno, pero llegamos a comprender que la creación de un cuerpo jurídico común, vistiéndolo y completándolo con tales normas, nos llevaba a conseguir una uniformidad en la vecindad civil, un punto de conexión entre los Vascos y una mayor libertad de los ciudadanos y ciudadanas para la elección de los instrumentos jurídicos reguladores de las relaciones privadas, tal como relata el propio texto del convenio. Ikuspegi honekin, ezin dugu ahaztu arabarrei eta gipuzkoarrei ulertzen zailagoak eta urrutiagokoak egiten zitzaizkigula Bizkaiko Foru Zuzenbidetik datozen figura juridiko batzuk, baina azkenean ulertu genuen ezen gorputz juridiko erkide bat sortzeak, arau horiekin jantziz eta osatuz, eramaten gintuela uniformitate bat lortzera auzotasun zibilean, konexio-puntu bat izatera euskaldunen artean eta herritarrek askatasun handiagoa edukitzera harreman pribatuak erregulatzeko tresna juridikoak hautatzeko orduan, hitzarmenaren testuak berak kontatzen duenez. Por tanto, no existía otra pretensión sino consensuar una mayor libertad especialmente en la disposición de los bienes al testar que había tenido y tiene su máximo exponente en el Fuero de Ayala. Beraz, asmoa bat eta bakarra zen: askatasun handiagoa bat adostea, bereziki testamentua egiterakoan ondasunez xedatzeari dagokionez, zeinak adierazpen gorena eduki baitzuen eta baitauka Aiarako Foruan. 18 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN Todo ello lleva en definitiva a que las viejas leyes no sean anacrónicas ni antiguallas jurídicas sino que tengan una absoluta adecuación a los tiempos presentes, con un afán de perdurabilidad y modernidad en un contexto europeizante. Horrekin guztiarekin lortzen da, azkenean, lege zaharrak anokroniko edo zaharkin juridiko ez izatea, baizik eta gaur egunera erabat egokituta egotea, iraupen eta modernitate asmoarekin, testuinguru europarrarazle batean. Para concluir, hacer mención al anagrama de estas Jornadas que viene a identificar todo aquello que signifique desarrollo, apoyo y estudio de esta ley de Derecho Civil Vasco en el futuro y en cuyo pie se identifican las tres manos unidas que significan Álava, Bizkaia y Gipuzkoa en el Irurak Bat que se conformó hace 250 años por los fundadores de la Bascongada y de la que surge el árbol y las ramas que remedan a las que corresponden al Parlamento Vasco, obra del amigo de la Bascongada Basterretxea, del que nacen sus frutos entre los que se encuentran la presente ley. Amaitzeko, jardunaldi hauen anagrama aipatu nahi dut. Hartan identifikatzen dira Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko lege honek etorkizunean izan beharreko garapena, babesa eta azterketa, eta azpian dituen hiru esku elkartuetan, Araba, Bizkaia eta Gipuzkoa irudikatzen dituztenak, identifikatzen dira duela 250 urte Adiskideen Elkartearen fundatzaileek eratu zuten Irurak Bat hartan, eta beratik sortzen den arbolak eta adarrek Eusko Legebiltzarrari dagozkionak imitatzen dituzte; haien egilea Basterretxea izan zen, Adiskideen Elkartearen adiskidea, hartatik sortzen direlarik bere fruituak, zeinen artean dagoen lege hau. Agradeciendo su presencia y especialmente al Lehendakari y en la seguridad de que estas Jornadas serán igualmente fructíferas y comienzan unos trabajos que enriquecerán el conocimiento y puesta en práctica de nuestras normas propias. Eskerrak ematen dizkizuet hemen izateagatik, bereziki lehendakariari, eta ziur nago jardunaldi hauek emankorrak izango direla, bai eta abiapuntu bat ere gure arau propioen ezagutza eta praktikan jartzea aberastuko duten lanentzat. Fernando Salazar Rodríguez de Mendarozqueta Euskalerriaren Adiskideen Elkartearen zuzendaria Director de la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País 19 Lehendakari jauna, Eusko Legebiltzarreko lehendakari andrea, autoridades y congresistas. Lehendakari jauna, Eusko Legebiltzarreko presidente andrea, agintariak eta kongresu honetara etorriak. Deseo trasladar al Parlamento Vasco un testimonio de gratitud por razón de la aprobación de la ya promulgada Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. Nire esker ona adierazi nahi diot Eusko Legebiltzarrari jada aldarrikatua izan den Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko ekainaren 25eko 5/2015 Legea onesteagatik. Mi gratitud, así mismo, al magistrado D. Adrián Celaya Ibarra, allá donde esté, cuya dolorida ausencia nos acompaña en estas jornadas que tanto deben a su saber y a su condición de hombre de bien. Nire esker ona, era berean, Adrian Celaya Ibarra magistraturari, non ere dagoen. Haren absentzia mingarria sentitzen dugu jardunaldi hauetan, zeinek hainbeste zor baitiete haren jakintzari eta hura zen pertsona zintzoari. Desde la entrada en vigor de esta Ley, ocurrida el pasado 3 de octubre, la condición de ciudadanía del País Vasco que instituye el artículo 7 del Estatuto de Gernika se ha visto enriquecida, en términos de patrimonio jurídico, con el estatus de la vecindad civil vasca común que confiere la nueva Ley del Parlamento Vasco 5/2015 a todas las personas que gocen de la condición de vecindad administrativa en cualquiera de los municipios integrados en el territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Lege hau pasa den urriaren 3an indarrean sartu zenetik, euskal herritartasuna, Gernikako Estatutuaren 7. artikuluak eratzen duena, aberastu egin da, ondare juridiko gisa, euskal auzotasun zibil komunaren estatusarekin, zeina Eusko Legebiltzarraren 5/2015 Lege berriak pertsona guztiei ematen baitie baldin eta auzotasun administratiboa badute Euskal Autonomia Erkidegoko lurralde barruko udalerrietako edozeinetan. Constituye un hito de señalado carácter histórico el establecimiento por el Parlamento Vasco de este estatus enriquecido de vecindad civil cuya titularidad se reconoce, en plena igualdad, a las ciudadanas y los Mugarri historiko nabarmena da Eusko Legebiltzarrak auzotasun zibilaren estatus aberastu hau ezartzea, zeinen titulartasuna aitortzen baitzaie, berdintasun osoz, euskal herritarrei. Gernikako Estatutuak, bestalde, eus- 21 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN ciudadanos de nuestro País Vasco a quienes el Estatuto de Gernika nos atribuye, también, la común condición política de vascos. kal herritarraren izaera politiko komuna esleitu zigun jada. La vecindad civil común para todos los vecinos de la Comunidad Autónoma del País Vasco se presenta como una legítima expresión de potestad, dimanante de la competencia conferida al Parlamento Vasco, en el marco de la Disposición Adicional Primera de la Constitución, por el artículo 10.5 del Estatuto de Gernika. Euskal Autonomia Erkidegoko auzokide guztientzako auzotasun zibil komun hori ahal-adierazpen zilegi gisa aurkezten da, ahal horren jatorria delarik Gernikako Estatutuaren 10.5 artikuluak, Konstituzioaren lehenengo xedapen gehigarriaren markoan, Eusko Legebiltzarrari emandako eskumena. Se trata de un ejercicio de la potestad legislativa dirigido al desarrollo del Derecho civil propio y enderezado en la línea de principio comprometida, en similar dicción, por el artículo 9 de cada uno de ambos textos del bloque de la constitucionalidad. Una línea de principio que apodera al Parlamento Vasco para promover las condiciones y remover los obstáculos en orden a que, en su ámbito de jurisdicción, la libertad y la igualdad jurídica sean reales y efectivas. Legegintza-ahal horren ariketa bat egin da, zuzenbide zibil propioa garatzera zuzendua eta konstituzionaltasun-multzoko bi testu horietako bakoitzaren 9. artikuluak, antzeko idazkerarekin, konprometitutako printzipio-ildotik bideratua. Printzipio-ildo horrek ahaldundu egiten du Eusko Legebiltzarra baldintzak sustatzeko eta oztopoak ezabatzeko, amorez eta bere jurisdikzio-eremuan askatasuna eta berdintasun juridikoa errealak eta efektiboak izan daitezen. Este objetivo ya fue reconocido por el Parlamento Vasco en la exposición de motivos de la Ley 3/1992 al señalar como propósito, en el ejercicio de la competencia legislativa propia, el de “lograr un Derecho Civil (Vasco) moderno y socialmente avanzado”; sin embargo, en aquella circunstancia histórica, el legislador Helburu hori errekonozitu zuen jada Eusko Legebiltzarrak 3/1992 Legearen zioen azalpenean, non asmo gisa adierazi baitzuen, legegintza-eskumen propioaren ariketa gisa, “(Euskal) Zuzenbide Zibil moderno eta sozialki aurreratu bat lortzea”; alabaina, zirkunstantzia historiko hartan, legegileak atzeratu egin behar izan 22 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN hubo de aplazar el ejercicio de la atribución de desarrollo de “los rasgos comunes del Derecho Civil vasco” para centrarse en el propósito inmediato de garantizar la “conservación” de cada uno de los tres regímenes forales civiles primigenios. Siendo así que, atendiendo a este parámetro de mera conservación, el ámbito territorial de aplicación del Derecho Civil Foral del País Vasco no alcanzaba, en Bizkaia, a la parte no aforada de las trece villas, ni a la ciudad de Orduña, ni al término municipal de Bilbao; en Álava el ámbito territorial se limitaba a los cuatro términos municipales de aplicación del Fuero de Ayala; y, en Gipuzkoa, el ámbito funcional de su Fuero Civil venía estrictamente determinado por la titularidad del caserío. zuen “Euskal Zuzenbide Zibilaren ezaugarri komunak” garatzeko eskuduntzaren ariketa, berehala zentratu ahal izateko asmo batean: jatorrizko hiru erregimen foral zibiletako bakoitzaren “kontserbazioa” bermatzea. Halatan non, kontserbazio hutseko helburu horri men eginez, Euskal Herriko Zuzenbide Zibil Foralaren aplikaziorako lurralde-eremua ez baitzen iristen, Bizkaian, hamahiru hiribilduen parte ez-aforatura, ezta Urduñako hirira, ezta Bilboko udal-barrutira; Araban, Aiarako Foruaren aplikazioko lau udal-barrutietara mugatzen zen lurralde-eremua; eta Gipuzkoan, baserriaren titulartasunak zehazten zuen, hertsiki, bere Foru Zibilaren eremu funtzionala. Ya solo por esta razón nuclear de ampliación general del ámbito territorial y subjetivo de aplicación del Derecho civil propio, comparto plenamente el significado que se sigue del título bajo el que se desarrollan estas jornadas: la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, al derogar, por ampliación, la anterior Ley 3/1992, del Derecho Civil Foral del País Vasco, ha abierto la puerta, de manera franca, al nacimiento y desarrollo del Derecho Civil Vasco del siglo XXI. Jada funtsezko arrazoi horregatik soilik, alegia, zuzenbide zibil propioaren aplikazioko lurralde-eremuaren eta eremu subjektiboaren handitzeagatik, erabat ados nago jardunaldi hauen tituluak biltzen duen esanahiarekin: Eusko Legebiltzarraren 5/2015 Legeak, indargabetzean, handitzeagatik, Euskal Herriko Zuzenbide Zibil Foralari buruzko 3/1992 aurreko Legea, atea ireki dio, zabal-zabal, XXI. mendeko Euskal Zuzenbide Zibilaren jaiotzari eta garapenari. Los nueve paneles de reflexión y debate que van a desarrollarse en Kongresu honetan landuko diren gogoeta eta eztabaidako bederatzi 23 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN este congreso, a buen seguro nos van a deparar importantes propuestas para la mejor aplicación del riquísimo contenido normativo de la Ley 5/2015; sin duda nos aportarán, también, atendibles consideraciones prospectivas en pos del objetivo de proseguir el camino emprendido mediante nuevas iniciativas de desarrollos legislativos futuros de nuestro Derecho Civil. Será un placer comprobarlo. panelek ziur asko proposamen garrantzitsuak aurkeztuko dizkigute 5/2015 Legearen eduki normatibo oso aberats hori hobeto aplikatzeko; eskainiko dizkigute, orobat, kontuan hartu beharreko kontsiderazio prospektiboak, hasitako bidea jarraitu ahal izateko aldera gure Zuzenbide Zibilaren etorkizuneko legegintza-garapenezko ekimen berrien bitartez. Atsegin handiz hartuko dugu hori hala dela ikustea. Quiero agradecer muy sinceramente a los organizadores de este congreso que se nos haya brindado la oportunidad de participar activamente en sus sesiones a los magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y de la Audiencia Provincial de Álava. Biziki esker nahi diet kongresu honen antolatzaileei, bere saioetan aktiboki parte hartzeko aukera eman digutelako Euskadiko Justizia Auzitegi Nagusiko eta Arabako Probintzia Auzitegiko Arlo Zibileko Salako magistratuei. Trataremos de contribuir al resultado académico mediante la presentación de tres ponencias: la primera, correspondiente al Panel 1, referida a la jurisprudencia emanada de la Sala Civil de nuestro Tribunal Superior de Justicia, en su función de tribunal de casación en materia de Derecho Civil Foral y especial del País Vasco; esta ponencia será presentada por el magistrado D. Antonio García, actuando como moderadora del Panel la magistrada Dª Nekane Bolado; la segunda ponencia, en el marco del Panel 5, a cargo del magistrado D. Jaime Tapia que reflexionará en una perspectiva de futuro Saiatuko gara gure ekarpen akademikoa egiten hiru ponentzia aurkeztuz: lehenengoa, 1. panelari dagokiona, gure Justizia Auzitegi Nagusiko Arlo Zibileko Salatik eratorritako jurisprudentziari buruzkoa, Euskal Herriko Zuzenbide Zibil Foral eta Bereziaren arloan kasazio-epaitegi gisa duen funtzioan; ponentzia hori Antonio Garcia magistratuak aurkeztuko du, eta paneleko moderatzaile-lanak Nekane Bolado magistratuak egingo ditu; bigarren ponentzia, 5. panelean sartuta dagoena, Jaime Tapia magistratuak eramango du, zeinak gogoeta egingo baitu Arabako oinordetza-fenomenoari buruz 24 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN sobre el fenómeno sucesorio en Araba; y la tercera ponencia, en el marco del Panel 8, correrá a cargo del magistrado D. Borja Iriarte que formulará una propuesta referida a la conveniencia de una futura iniciativa de regulación por el Parlamento Vasco de los aspectos de derecho especial del recurso de casación en materia de Derecho Civil Vasco; singularmente, del aspecto referido al establecimiento de la cuantía mínima del proceso a efectos de determinar el carácter recurrible de las sentencias en grado casacional; y, en su caso, al establecimiento de criterios objetivos específicos para la determinación del interés casacional. etorkizuneko ikuspegi batetik; eta hirugarren ponentzia, 8. panelean kokatua, Borja Iriarte magistratuak eskainiko du, zeinak proposatuko baitu komeni dela Eusko Legebiltzarrak etorkizunean ekimena hartzea Euskal Zuzenbide Zibilaren arloan kasazio-errekurtsoaren zuzenbide bereziko alderdiak erregulatzeko; bereziki, epaiak kasazio mailan errekurrigarriak izatea ebazte aldera prozesuaren gutxieneko zenbateko bat ezartzeari dagokionez; eta kasua bada, kasazio-interesa ebazteko irizpide objektibo espezifikoak ezartzeari dagokionez. Permítanme señalar que esta eventual iniciativa legislativa facilitaría el acceso casacional a la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia; acceso que resulta imprescindible para que se alcance una jurisprudencia dinámica y de amplio espectro que aporte eficacia a la garantía de tutela judicial y seguridad jurídica a las relaciones jurídicas establecidas en aplicación y al amparo del Derecho Civil propio del País Vasco. Nire ustez balizko legegintza-ekimen horrek erraztu egingo luke Justizia Auzitegi Nagusiko Arlo Zibileko Salarako kasazio-irispidea; irispide hori ezinbestekoa baita jurisprudentzia dinamikoa eta espektro zabaleko lortzeko, eraginkortasuna emango diona babes judizialaren bermeari, bai eta segurtasun juridikoa Euskal Herriko Zuzenbide Zibil propiaren aplikazioan eta babesean eratutako harreman juridikoei. La perfección de esta función casacional atribuida al Tribunal Superior de Justicia mediante normas de derecho procesal especial del País Vasco, permitirá a nuestra Sala de lo Civil hacer real y efectiva la misión de guardar y hacer guardar la Ley Justizia Auzitegi Nagusiari esleitutako kasazio-funtzio hori Euskal Herriko zuzenbide prozesal bereziaren arauen bitartez hobetuz gero, gure Arlo Zibileko Salari ahalbidetuko lioke erreala eta efektiboa egitea 5/2015 Legea gordetzeko eta gor- 25 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN 5/2015 que el Lehendakari, en la fórmula de promulgación con la que concluye su publicación oficial, nos encomienda como institución jurisdiccional también integrante e integrada en el sistema institucional del País Vasco. dearazteko misioa, eginkizun hori ezartzen baitigu lehendakariak, legearen argitalpen ofizialaren bukaeran erabiltzen duen promulgazio-formulan, Euskal Herriko sistema instituzionalaren osagai den eta hartan integratuta dagoen instituzio jurisdikzional gisa. En mi condición de Presidente de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia ofrezco y comprometo a la Presidenta del Parlamento Vasco y a la futura Comisión de Derecho civil vasco la leal colaboración de la judicatura en el objetivo común de contribuir con los demás poderes públicos al mejor desarrollo futuro del Derecho Civil Vasco del siglo XXI. Justizia Auzitegi Nagusiko Arlo Zibileko Salako presidente naizen aldetik, eskaintzen diot eta konprometitzen diot Eusko Legebiltzarreko presidenteari eta Euskal Zuzenbide Zibileko etorkizuneko Batzordeari judikaturaren lankidetza leiala, helburu komuna baitugu gainerako botere publikoekin batera laguntzea XXI. mendeko Euskal Zuzenbide Zibilaren etorkizuneko garapen ahalik onenerako. Muchas gracias por escucharme Eskerrik asko arretaz entzuteagatik. Juan Luis Ibarra Robles Euskal Autonomi Erkidegoko Auzitegi Nagusiaren lehendakaria Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 26 Corresponde al Parlamento la labor de legislar. Y legisla para las personas. Un buen ejemplo de ello es la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, motivo de estas jornadas organizadas por la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País en colaboración con el Parlamento dentro del marco de colaboración que mantenemos ambas instituciones. Legebiltzarraren eginkizuna legeak egitea da, eta legeak pertsonentzat egiten ditu. Horren adibide on bat da ekainaren 25eko 5/2015 Legea, Euskal Zuzenbide Zibilari buruzkoa. Lege horixe dugu hizpide, Euskalerriaren Adiskideen Elkarteak eta Legebiltzarrak antolatu ditugun jardunaldi honetan. Tanto por sus antecedentes como por su forma de elaboración y por su contenido –aspectos todos ellos que irán desgranando los ponentes durante estos dos días–, es evidente que nos hallamos ante una ley importante y necesaria. Kontuan hartzen baditugu legearen aurrekariak, legea elaboratzeko modua eta legearen edukia –kontu horiek guztiak jorratuko dituzte xeheki txostengileek bi egun hauetan zehar–, argi dago garrantzitsu eta beharrezkoa den lege baten aurrean gaudela. Con esta Ley se extiende y actualiza el patrimonio legado por nuestra historia. Se vivifica el derecho foral, se transforma y adapta al futuro. Llegar aquí se lo debemos a mucha gente y, en gran medida, a Adrián Celaya Ibarra. Quiero rendir un recuerdo al padre del derecho civil, nos ha dejado pero ha podido ver en vida el fruto de sus muchos años de trabajo. Como le expresamos el pasado mes de julio al entregarle el texto de la Ley, “Katea ez da eten, de la vieja fuente sigue manando agua fresca, siempre nueva”. Lege honekin hedatu eta eguneratu egiten da gure historiak utzi digun ondarea. Biziberritu egiten da zuzenbide zibil forala, aldatu eta etorkizunera egokitu. Honaino iristea jende askori zor diogu, eta neurri handi batean utzi berri gaituen Adrian Celaya Ibarra jaunari. Gogora ekarri nahi dut Zuzenbide Zibilaren aita; joan zaigu, baina bizirik zela ikusi ahal izan zuen urte askotako bere lanaren fruitua. Pasa den uztailean legearen testua entregatu genionean esan genuen bezala, “katea ez da eten, iturri zaharrari ur freskoa, beti berria, dario gaurko egunean ere”. Estas jornadas que ahora iniciamos tienen el doble objetivo de pre- Hastera goazen jardunaldi hauek bi helburu dituzte: batetik lege be- 27 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN sentar al público interesado las virtualidades de la nueva Ley y servir de base para el futuro desarrollo del derecho civil, en tanto que esta Ley es el punto de partida y no la meta. De cara a su desarrollo, la misma Ley instituye la Comisión de Derecho Civil Vasco con la misión de desarrollar una labor continuada de investigación, evaluación y asesoramiento al Parlamento y Gobierno vascos. rriaren birtualtasunak publiko interesatuari aurkeztea eta bestalde, zuzenbide zibilaren etorkizuneko garapenerako oinarri bat jartzea. Zeren lege hau abiapuntua baita, eta ez helmuga. Legea garatze aldera, Legeak berak sortu du Euskal Zuzenbide Zibilaren Batzordea, eginkizuntzat ezarririk ikerketa, ebaluazio eta aholkularitza lan etengabea egitea Eusko Jaurlaritzarentzat eta Eusko Legebiltzarrarentzat. La Ley mantiene vivo y desarrolla el legado del Derecho tradicional y consuetudinario, con la vista puesta en el mundo de hoy y en el país actual. Manteniendo, al tiempo, el carácter solidario del derecho de propiedad en nuestras viejas leyes y la afirmación categórica de la libertad civil. Euskal Zuzenbide Zibilaren Legeak bere baitan du zuzenbide tradizional eta ohiturazkoaren ondarea bizirik mantentzea eta aprobetxatzea, begiak egungo munduan eta egungo Euskal Herrian jarrita. Aldi berean eutsi egin dio jabetza-eskubideak gure lege zaharretan eduki duen izaera solidarioari eta askatasun zibilaren berrespen kategorikoari. Igualmente, su elaboración ha sido ejemplar. Ha sido esta una proposición de ley trabajada en ponencia y comisión, que ha contado, además, con la participación de los sectores sociales implicados. Quiero citar expresamente a la abogacía, registradores y notarías, y al mundo universitario, cuya colaboración pongo de relieve en nombre de la institución que presido, manifestando –estoy segura– la opinión de todos los grupos parlamentarios. Les recuerdo, a este respecto, el amplísimo acuerdo que se dio en la Cámara a la Era berean ereduzkoa izan da legearen elaborazioa ere. Lege-proposamenaren figura baliatu da, ponentzian eta batzordean landu da eta, gainera, inplikatutako sektore sozialen parte-hartzea eduki du. Espresuki aipatu nahi ditut abokatuak, erregistratzaileak eta notarioak, bai eta unibertsitate-mundua ere: horien laguntza nabarmendu nahi dut zuzentzen dudan instituzioaren izenean, eta ziur nago iritzi berekoak direla talde parlamentario guztiak ere. Hori dela eta, gogora ekarri nahi dizuet legea garatu eta onesteko orduan 28 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN hora de desarrollar y aprobar la Ley. Es de justicia destacar ese consenso y darle el valor que tiene. Legebiltzarrean egon den akordio zabal baino zabalagoa. Justua da adostasun hori nabarmentzea eta daukan balio ematea. Debo insistir en que el destinatario fundamental del nuevo texto legal son las ciudadanas y los ciudadanos, quienes en uso de la libertad civil, tradicional base del derecho civil vasco, cuentan a partir de ahora con un amplio abanico de posibilidades para la ordenación de sus relaciones de derecho privado. Errepikatu behar dut lege honen protagonista nagusiak herritarrak direla. Euskal zuzenbide foralaren oinarri tradizionala baliatuz, askatasun zibila baliatuz, aukera-sorta zabal bat izango baitute aurrerantzean zuzenbide pribatuko beren harremanak antolatu ahal izateko. Sobre la base de la vecindad civil vasca y la libertad civil, se recoge el contenido tradicional y se abre la puerta a un auténtico Derecho Civil Vasco, aplicable en el conjunto de la Comunidad Autónoma de Euskadi, al que podemos acogernos todas y todos los ciudadanos. Un derecho civil para el siglo XXI. Euskal auzotasun zibilaren eta askatasun zibilaren zutabeen gainean, legeak eduki tradizionala jaso eta atea zabaltzen dio benetako Euskal Zuzenbide Zibil bati. XXI. menderako zuzenbide zibil bat da, aplikagarria Euskal Autonomia Erkidego osoan, eta hau baliatu ahal izango dugu, borondatezko aukera eginez gero, herritar guztiek. Debo destacar que la puesta en práctica efectiva de la Ley supone la consecución de dos hitos históricos: Azpimarratu nahi nuke legea benetan praktikan jartzeak dakarren bi mugarri historikoak: Por una parte, la ampliación, voluntariamente asumida, de los ámbitos tradicionales del ordenamiento civil vasco a toda la población de la Comunidad Autónoma de Euskadi en base a la vecindad civil vasca. Eso trae como resultado jurídico-positivo la profunda renovación del ordenamiento civil vasco, hasta ahora tradicionalmente dividido en un “archipié- Euskal zuzenbide zibilaren eremu tradizionala Euskal Autonomia Erkidegoko populazio osora hedatzea. Horren ondorio juridiko-positiboa da sakonetik berritzen dela euskal ordenamendu zibila, orain arte tradizionalki “eremuen artxipelago” batean banatuta egon dena, arau eta ohitura ezberdinekin. Legea pasa den urriaren 3an indarrean sartu denetik, he- 29 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN lago zonal” de diferentes normas y costumbres. Desde la entrada en vigor de la Ley, el pasado 3 de octubre, contamos con un ordenamiento jurídico al servicio del conjunto de la ciudadanía del país. rritar guztien zerbitzuko ordenamendu juridiko bat daukagu. Por otro lado, se consigue actualizar, unificar e incorporar instrumentos que ya veníamos utilizando habitualmente –tales como los relativos a Sucesiones y Derecho de familia–. Y se incorporan, además, otros más novedosos como la custodia compartida o la casación civil, instituciones –toda ellas– que serán estudiadas en profundidad en estas jornadas. Beste alde batetik, lortu da orain arte erabili izan ohi ditugun tresna batzuk bere baitan sartzea, eguneratuta eta bateratuta. Hala nola, oinordetzei eta familia-zuzenbideari buruzkoak. Eta legean dira, berebat, beste tresna berriago batzuk ere; bi aipatzearren: zaintza partekatua eta kasazio zibila. Instituzio horiek guztiak sakon aztertuak izango dira jardunaldi hauetan. Estamos, por tanto, en el umbral de un nuevo camino que, como hasta ahora, queremos recorrer conjuntamente. Estas jornadas son un paso más en esa vía. Beraz, ibilbide berri baten hasieran gaude, eta bide hori, orain arte bezala, denok batera egin nahi dugu. Jardunaldi hauek pauso bat gehiago dira bide horretan. Bakartxo Tejeria Otermin Eusko Legebiltzarreko lehendakaria / Presidenta del Parlamento Vasco 30 Herri Agintariok, jaun andreok, egunon. Herri Agintariok, jaun andreok, egunon. Agradezco a la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País y al Parlamento Vasco la organización de estas Jornadas. Nos permiten presentar en sociedad la nueva Ley de Derecho Civil Vasco y reconocer todas las aportaciones recibidas. Nos permite además reconocer y agradecer todas las aportaciones recibidas para la redacción de esta Ley. Estas Jornadas son además una invitación a profundizar en el estudio y difusión del Derecho Civil Vasco. Eskerrak eman nahi dizkiet Euskalerriaren Adiskideen Elkarteari eta Eusko Legebiltzarrari Jardunaldi hau antolatzeagatik. Une egokian etorri da, aukera ematen digulako Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko Lege berria aurkezteko. Aukera ematen digu, baita ere, Legea idazteko jaso ditugun ekarpen guztiak aitortzeko eta eskertzeko. Jardunaldia gonbidapen bat da, nolabait, Euskal Zuzenbide Zibilaren ikerketan eta zabalkundean sakontzeko. Hoy me van a permitir recordar a tres grandes juristas: Jesús Galíndez, Martínez de Irujo y el lehendakari Jesús María Leizaola. Pertenecían a una generación que tuvo una concepción clave en relación al Derecho Civil Foral Vasco. Conformaron la “escuela vasca del derecho”, una corriente de pensamiento que apostaba por un Derecho de aplicación a todo el Territorio basado en el respeto a las instituciones contenidas en los Fueros. Un Derecho capaz de dar respuesta a los problemas actuales mediante un proceso de actualización de los Fueros. Gaur, hiru legelari handi ekarri nahi nituzke gogora: Jesús Galíndez, Martínez de Irujo eta Jesús María Leizaola lehendakaria. Haien belaunaldiak Euskal Foru Zuzenbide Zibilaren gaineko ikuskera giltzarria izan zuen. “Zuzenbidearen Euskal Eskola” sortu zuten, lurralde osoan aplikatu beharreko Zuzenbide baten alde egin zuena, Foruetan agertzen ziren instituzioekiko errespetuan oinarrituta. Foruak eguneratuz gaur egungo arazoei erantzuna emateko gai izan daitekeen Zuzenbidea. Tengo en mi mano un ejemplar del libro “El Derecho Vasco” de Jesús Galíndez, a quien recordamos este año en el centenario de su nacimiento. En palabras de Galíndez “sería Eskuan daukat Jesús Galíndezen El Derecho Vasco liburuaren ale bat. Haren jaiotzaren mendeurrena gogoratzen ari gara aurten. Galíndezen esanetan, “zentzugabea izango litza- 31 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN absurdo que los vascos quisiéramos regirnos en pleno siglo XX por las leyes que redactaron nuestros antepasados hace cinco siglos. En ellas hay mucho que persiste y persistirá pero también hay mucho de muerto y anticuado. La labor que nos toca realizar a nuestra generación es tamizar el pasado, extraer lo esencial y eterno, para fundirlo con aquello que de bueno aprendamos en otros países, en el crisol de nuestra libertad recobrada”. teke XX. mendeko euskaldunok geure burua gobernatu nahi izatea duela bost mende gure arbasoek idatzi zituzten legeen bitartez. Lege horietan, gauza askok iraun dute, eta iraungo dute; baina beste asko hilda daude, zaharkituta. Gure belaunaldikooi dagokigu iragana galbahetik pasatzea, mamia eta betierekoa ateratzea, eta beste herrialdeetatik ikasitakoarekin urtzea, berreskuratutako gure askatasunaren arragoan”. Esta nueva Ley ha hecho realidad esta aspiración. El legislador ha sabido encontrar un común denominador que nos permite hablar de un auténtico Derecho Civil Vasco, mediante el reconocimiento de la vecindad civil. Un Derecho Vasco moderno a la par que respetuoso con nuestro pasado, porque las instituciones de las que nos dotamos hace siglos siguen teniendo plena vigencia y son herramientas útiles. Lege berri honek posible egin du nahikunde hori. Legegileak asmatu du benetako Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko ezaugarri komunak bilatzen, auzotasun zibilaren aitorpenaren bidez. Euskal Zuzenbide modernoa, baina aldi berean iragana errespetatzen duena, zeren eta duela mende batzuk geure burua gobernatzeko sorturiko erakunde haiek indarrean jarraitzen baitute gaur egun, bete-betean. Retomo a Jesús Galíndez para abordar otra cuestión de actualidad: “El vocablo “fuero” en castellano, viene a significar, además de ley o disposición, algo así como privilegio, franquicia o excepción; y en tal sentido ha sido empleado en la Historia del Derecho español. En Derecho Vasco no hay tal cosa; no se trata de privilegios, de excepciones; por el contrario es la norma general”. Jesús Galíndezen hitzak baliatzen ditut, berriz ere: “Fuero hitzaren esanahia, gaztelaniaz, ez da legea edo araua bakarrik; beste esanahi bat ere badu: gutxi gorabehera, pribilejioa, frankizia edo salbuespena aditzera eman nahi du, eta horrela erabili izan da Espainiako Zuzenbidearen Historian. Euskal Zuzenbidean ez dago horrelakorik; ez dago pribilejiorik edo salbuespenik; aitzitik, arau orokorra da”. 32 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN El Fuero o Derechos Históricos, el Concierto Económico, no son privilegios. Las sentencias del Tribunal Constitucional declaran que el Concierto y el Cupo son un pacto entre Administraciones y que “el núcleo esencial de la garantía institucional de la foralidad… reside en su carácter paccionado”. Ese carácter paccionado es “en términos de doctrina constitucional, el núcleo identificable de la institución, el mínimo sin el que desaparecería la misma imagen de la foralidad”. Forua edo Eskubide Historikoak, Kontzertu Ekonomikoa, ez dira pribilejioak. Konstituzio Auzitegiaren epaiek diote Kontzertua eta Kupoa administrazioen arteko itun bat direla, eta “foralitatearen berme instituzionalaren oinarrizko muina… itundua izatean datzala”. Konstituzio-doktrinaren esanetan, itundua izate hori da “instituzioaren muin identifikagarria, eta, hura gabe, foralitatearen irudia bera desagertu egingo litzateke”. Nos corresponde hacer pedagogía y defender nuestro Concierto Económico. Es un régimen fiscal y financiero singular, un Derecho Histórico con continuidad hasta nuestros días, pactado o paccionado, amparado por la Constitución y reconocido por el Tribunal Europeo de Luxemburgo. El Concierto no es un privilegio, supone la asunción de un riesgo unilateral, es solidario y eficaz para el bienestar de la ciudadanía. Pedagogia egitea da gure eginkizuna, eta gure Kontzertu Ekonomikoa defendatzea. Araubide fiskal eta finantzario berezia da, gaur egunera arte iraun duen Eskubide Historikoa, itundua edo hitzartua, Konstituzioak babesten duena eta Luxenburgoko Europako Auzitegiak aitortzen duena. Kontzertua ez da pribilejio bat; aldebakarreko arrisku bat hartzea dakar; solidarioa da, onuragarria, herritarren ongizateari begira. La nueva Ley de Derecho Civil Vasco aprobada por este Parlamento ha sabido mirar hacia el pasado con la vista puesta en el futuro. Ha sabido actualizar instituciones nacidas de los usos y costumbres hace siglos. Ha sabido convertirlas en instrumentos capaces de solventar los problemas que enfrenta una sociedad moderna. Utilizando la metáfora de la trainera: avanzamos hacia el futuro mirando Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko Legea aurrera pausu bat da. Legebiltzarrak onartu duen testuak jakin du iraganeko ikuspegia jasotzen, baina begirada etorkizunean jarrita. Jakin du duela mende batzuetako ohitura eta usadioetatik jaiotako erakundeak eguneratzen. Eta gizarte moderno batek dituen arazoak konpontzeko tresna bihurtu ditu. Traineruaren irudia erabiliz, esango nuke etorkizunerantz 33 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN al pasado. Lo hacemos desde el consenso, remando juntos. goazela iraganari begira. Adostasuna abiapuntua dugula, arraunean elkarrekin. Esta metáfora de la trainera me permite recordar a un gran aficionado a este deporte, socio de Kaiku, Adrián Celaya Ibarra. No se encuentra físicamente entre nosotros, pero su presencia puede palparse. Hoy recordamos su visión y capacidad de trabajo. También su humanidad y humildad. Supo ganarse el respeto y la admiración del mundo jurídico y del político. Supo concitar el acuerdo. El texto aprobado es fruto de esa capacidad para tejer consensos. Traineruaren metafora horrek balio dit kirol horretako zale handi bat gogora ekartzeko, Kaikuren bazkide zen Adrián Celaya Ibarra. Gaur ez dago gure artean, baina haren presentzia sentitu egiten da. Adrianen lanerako ikuspegia eta gaitasuna gogoratu nahi ditugu. Haren gizatasuna eta umiltasuna. Mundu juridikoaren errespetua eta miresmena irabazi zituen. Mundu politikoarenak ere bai. Adostasuna eta akordioa bilatzen jakin zuen. Onartu dugun testua akordioak lortzeko gaitasun horren erakusgarria da. Supo trabajar y concitar el acuerdo. Su referencia es un modelo, en este momento en el que en lugar de ofrecer soluciones políticas se plantea un frente en el Estado. Esta no es la dirección correcta, ante una realidad política que está pidiendo acercamiento y diálogo, reconocimiento mutuo y bilateralidad, respeto a la realidad plurinacional del Estado y altura de miras para alcanzar pactos y garantizar su cumplimiento. Adostasuna eta akordioa bilatzen eta lortzen jakin zuen. Eredu bat da gaur egun, noiz eta, soluziobideak eskaini beharrean, Estatuan aurrez aurreko fronte bat planteatzen den garaiotan. Hori ez da bidea. Errealitate politikoak hurbiltasuna eta elkarrizketa eskatzen baititu, elkarren onespena eta aldebikotasuna, Estatuaren plurinazionaltasuna errespetatzea, eta ikuspegi zabala izatea itunak lortzeko eta betearazten direla bermatzeko. Estas Jornadas se inician con un recuerdo a Adrián Celaya, quien puso el Derecho Civil Foral Vasco en el lugar que le correspondía. Persona sabia. Amable. Cercana. Humilde. Jardunaldiaren hasiera honetan Adrián Celaya gogoratu nahi dugu, behar zuen tokian jarri baitzuen Euskal Foru Zuzenbide Zibila. Pertsona jakintsua. Adeitsua. Hurbila. Apala. 34 INAUGURAZIO HITZALDIAK / DISCURSOS DE INAUGURACIÓN Conciliadora. Sin duda el mejor homenaje y tributo a Adrián Celaya es tratar de tejer consensos y acuerdos. Esta es nuestra voluntad compartida y la nueva Ley de Derecho Civil Vasco es un ejemplo y una referencia. Su espíritu conciliador es un referente para quienes nos dedicamos a la Política. Es, desde luego, un referente personal para mí. Adostasun-bilatzailea. Horixe da Adriani egin diezaiokegun omenaldi eta sari ederrena: kontsentsuak lotzea, akordioak eskuratzea. Horixe da gure borondate partekatua. Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko Lege berria horren adibide eta erreferentzia da. Adrián Celayaren kontsentsu izpiritua eredua behar du Politikan gabiltzanontzat. Bada niretzat erreferentea. Sirvan estas palabras de recuerdo y sincero homenaje a Adrián Celaya, con cuyo recuerdo inauguramos estas Jornadas de Derecho Civil Vasco. Izan daitezela hitz hauek Adrián Celaya gogoratzeko eta omentzeko ordain zintzo eta egiazko bat. Haren oroimenez, eman diezaiogun hasiera Euskal Zuzenbide Zibiliari buruzko Jardunaldi honi. Gracias a todos. Eskerrik asko denoi. Iñigo Urkullu Renteria Eusko Jaurlaritzaren lehendakaria / Presidente del Gobierno Vasco 35 PANEL 1 EL CONTEXTO HISTÓRICO Y JURISPRUDENCIAL DE LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO DE 2015 LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO VIZCAÍNO HASTA LA COMPILACIÓN DE 1959 Gregorio MONREAL ZIA Catedrático de Historia del Derecho Rector de la UPV / EHU (1981-1985) LABURPENA Hitzaldian azalpen labur bat egingo da Baskonia mendebaldeko lurraldeetako Zuzenbide Zibil propioari dagokionez kodifikazioa hasi aurretik zegoen egoerari buruz. Bizkaikoa eta mugako arabar inguruetakoa, Aiarakoa; ahaztu gabe Gipuzkoako posizio berezia ere. Aipamen labur bat egingo zaio bilduma historikoen bilketa-teknikari. Zuzenbide autoktonoaren XIX. mendeko azken hereneko kodifikazioaz den bezainbatean, hitzaldian azalduko du nola sartu ziren kide foralistak Kodifikazio Batzorde Orokorrean, nabarmenaraziz Manual de Lecanda bizkaitarraren memoria. Kontatuko da zer-nolako oihartzuna izan zuten infantzoigoaren ondasun higiezinek Kode Zibil espainiarraren 10. artikuluan. Lurralde-eranskinak sortzeko aurreikuspenari dagokionez, zeina jasotzen baitzuen Kode Zibilak, adieraziko da zer-nolako blokeoa eduki zuen, bai eta Bilboko Abokatuen Elkargoak proposatutako ekimen miresgarria ere, eraman zuena foru-gaia multzotan ordenatua izatera. Hitz egingo da, orobat, foru-literatura zibilistikoak Bizkaian orduan eduki zuen bultzadaz. RESUMEN La exposición dará una pincelada acerca del estado del Derecho civil propio de los territorios de la Vasconia occidental antes del despegue codificador de Bizkaia y de las zonas alavesas limítrofes, de Ayala, y sin olvidar la peculiar posición de Gipuzkoa. Se hará una somera referencia a la técnica recopiladora de los cuerpos históricos. En cuanto a la codificación del Derecho autóctono en el último tercio del siglo XIX, la exposición dará cuenta de la entrada de vocales foralistas en la Comisión General de Codificación, destacando la Memoria del vizcaíno Manuel de Lecanda. Se señalará el eco que tuvieron los bienes raíces del Infanzonazgo en el artículo 10 del Código Civil español. En lo que respecta a la previsión de creación de Apéndices territoriales que contenía el Código Civil, se señalará el bloqueo de que fue objeto, y la admirable iniciativa del Colegio de Abogados de Bilbao de 1890 que abocó a la ordenación por bloques de la materia foral. También del impulso que recibió entonces la literatura foral civilística en Bizkaia. ABSTRACT The presentation will provide a snapshot of the state of the Civil Law of the territories or western Vasconia prior to the codifying work of Bizkaia and of the neighbouring areas of Alava, and without forgetting the specific position of Gipuzkoa. A cursory reference will be made to the compiling technique of the historical corpuses. 41 Gregorio MONREAL ZIA As regards the codification of the indigenous Law in the last third of the 19th century, the presentation will consider the entry of Foralist (supporters of the Basque laws and self-government) members in the General Codification Commission, with respect mention being made of Manuel de Lecanda from Bizkaia. Reference will be made to the impact that the property of the Infanzonazgo (landed nobility) had on Article 10 of the Spanish Civil Code. As regards the Civil Code’s envisaged creation of territorial appendices, the move to block them will be indicated, along with the admirable initiative of the Bilbao Law Association in 1890 which led to the charter aspects being organised in blocks. And mention will also be made of the boost then given to civil provincial literature in Bizkaia. 42 LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO VIZCAÍNO … En esta exposición telegráfica, en extremo reduccionista, sobre la codificación del Derecho propio voy a abordar los siguiente puntos: los antecedentes inmediatos, el Apéndice de 1900, el retraso hasta 1928 del Informe del Colegio de Abogados, el giro legislativo de la II República y la Compilación de 1959. De la codificación civil vizcaína tuve oportunidad de ocuparme hace un par de años en un artículo extenso1. 1. Dos apuntes iniciales. Bizkaia y parte de Álava disponían de un cuerpo de Derecho confirmado en 1527 y editado hasta en siete ocasiones en la Edad Moderna. Caracterizaba al Fuero, a juicio de Alonso Martínez, el lenguaje sencillo y claro y la ausencia de vaguedades e incertidumbres. Además estaba legalmente autorizado2. Un segundo y conocido rasgo a anotar es la persistencia de la dualidad legislativa proveniente del Medievo que constituyó el obstáculo mayor a la hora de afrontar la codificación. 2. El estímulo para que la sociedad apreciara el ordenamiento privado vino de fuera y tardíamente. En concreto, en los años sesenta y setenta del siglo XIX de la obra del filósofo social normando Fréderic Le Play que estaba marcando las nuevas tendencias en la Sociología y en el Derecho europeos3. Entre nosotros caló hondo su idea del gran interés de la familia troncal pirenaica. Resulta que, frente a la codificación napoleónica inspirada por el racionalismo ilustrado, existía un Derecho vivo que se ajustaba mejor a las necesidades de la sociedad. Fue decisiva en ese sentido la Memoria más bien débil que elaboró Antonio de Trueba para la Exposición Universal de Paris de 18674. No solo dio una proyección europea al Derecho propio, también tuvo un efecto de autoestima en Vasconia. Por aquellos días alcanzó un gran eco el pronunciamiento del polifa MONREAL ZIA, Gregorio, Codificación civil y Legislación foral de Bizkaia, Anuario de de Historia del Derecho Español, LXXXIII (2013) pp. 185-251. 1 ALONSO MARTÍNEZ, Manuel. [1827-1891]1884.El Código Civil en sus relaciones con las legislaciones forales (1884-1885). Madrid: Pedro Núñez, 1884-1885, p. 421. 2 LE PLAY, Frédéric, L´organisation de la famille, sélon le vrai modèle signalé par l´histoire de toutes les races et de tous les temps. Paris: Téqui. 1871, XXVIII-318 pp. 3 TRUEBA, Antonio de. [1819-1889] 1870. Bosquejo de la organización social de Vizcaya. Memoria realizada por…, Archivero y Cronista del Señorío, por encargo de la Diputación General de Vizcaya. Bilbao: Juan E. Delmas [176 ps.]. Publicada también en La Gran Enciclopedia Vasca, 3. Bilbao: 1969-1969, pp. 350-366 y 463-467. 4 43 Gregorio MONREAL ZIA cético Ángel Allende Salazar contra la estatolatría y a favor del self-government en el campo de las relaciones privadas5. 3. Una vez concluida la Guerra Carlista, el Ministro de Justicia, el donostiarra Fermín de Lasala, relanzó el proceso codificador general. En efecto, en 1880 reorganizó la Comisión General de Codificación en la que incorporó a reputados letrados foralistas que debían redactar una Memoria para recoger los principios e instituciones relevantes de Derecho foral. En el caso vizcaíno el encargo recayó en Manuel de Lecanda, Decano del Colegio de Abogados de Bilbao. En un texto de seis páginas, Lecanda excluyó un buen número de leyes y títulos de Fuero. Abogó por mantener la comunicación de bienes entre los cónyuges, el usufructo del supérstite sin hijos, la reserva de los bienes dotales o donados. Consideró fundamental la libertad de testar cuando se ejercita dentro de los herederos legítimos. También el poder testatorio para elegir heredero. No sabemos el impacto que tuvo la Memoria en Bizkaia6. De hecho los autores posteriores apenas la citan. Del debate en 1882 de esta Memoria en la Comisión General de Codificación, Alonso Martínez sacó la conclusión de que las tres instituciones nucleares del Derecho de Bizkaia eran la troncalidad en sus varias expresiones, la libertad de testar y la comunicación de bienes entre los cónyuges cuando tienen descendencia7. 4. Siendo de sobra conocido, omitimos la descripción del proceso codificador del Derecho castellano, convertido en común, que culminó en 1889. Solamente destacaremos dos puntos que nos afectan. En primer lugar, que merced a las intervenciones de los parlamentarios vizcaínos se consiguió añadir el inciso sobre el estatuto de los bienes sitos en el Infanzonazgo al artículo 10 del texto definitivo del Código Civil8. En segundo lugar que se mantuvo el artº 7 de la Ley de Bases de 1888 que establecía el procedimiento a seguir, tras la aprobación del Código, para compilar los Derechos civiles territoriales. Le tocaba al Gobierno presentar a ALLENDE SALAZAR, Ángel, El dualismo en la legislación de Vizcaya, en Revista de Legislación y Jurisprudencia. Tomo 54, Enero 1879. Defiende las soluciones de la escuela que él llamaba descentralizadora. 5 LECANDA MENDIETA, Manuel de, Legislación foral de España: derecho civil vigente en Vizcaya, precedido de la memoria sobre las instituciones civiles de aquel país. Madrid: Pedro Núñez,1888 [272 pp]. 6 ALONSO MARTÍNEZ, Manuel. [1827-1891]1884. El Código Civil…, p. 35. 7 11 y 10 de marzo de 1989, Diario de Sesiones de Cortes. Congreso, pp. 1504-1508 y 1826. 8 44 LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO VIZCAÍNO … las Cortes un proyecto de ley con el Derecho de cada territorio. Lo informarían previamente las Diputaciones y los Colegios de Abogados de las capitales de provincia. Se oiría también a la Comisión General del Codificación9. Recordemos los pasos propios de este procedimiento que estuvo vigente durante setenta años. 5. En efecto, en octubre de 1889, cinco meses después de aprobado el Código, llegó a la Diputación vizcaína la petición de los informes. En una multitudinaria y memorable reunión, la Junta General del Colegio de Abogados acordó poner manos a la obra nombrando la Comisión que debía presentar un estudio a dicha Junta10. La Comisión preparó una propuesta de división o clasificación de la materia foral en ocho bloques o temas. De cada uno de ellos se ocuparon unas Subcomisiones para determinar lo conservable o desechable. A decir de De la Plaza, las Comisiones que se formaron estaban compuestas por letrados peritísimos. Desgraciadamente solo han sobrevivido los estudios que llevaron a cabo el mismo De la Plaza y Chalbaud11. 6. La falta de interés del Gobierno central en completar la codificación paralizó el proceso compilador en los distintos territorios y también la iniciativa en curso de la Diputación de Bizkaia y del Colegio de Abogados de Bilbao. Pero los juristas no compartían la atonía gubernamental. A los trabajos ya citados hay que añadir a Ramón de Hormaeche, autor del primer tratado de Derecho civil vizcaíno12. Y al mismo Miguel de Unamuno, que con 32 años, elaboró un trabajo de etnografía jurídica describiendo las costumbres realmente practicadas en el Señorío13. Diario de Sesiones de Cortes. Senado. Apéndice 5º al número 117. 9 José Ramón URQUIJO GOITIA ha dado cuenta del papel desempeñado por esta corporación en la elaboración del Apéndice y de la Compilación en El Colegio de Abogados de Bilbao y la actualización de la leyes forales, en Semana de Derecho Foral/Foru Legedi Astea, Bilbao: Boletín de la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País, 1982, pp. 91-159. 10 PLAZA SALAZAR, Carlos de la, 1895 Territorios sometidos al Fuero de Vizcaya en lo civil dentro y fuera del Señorío de aquel nombre. Bilbao: Imprenta de Echevarría. 1895.- 1899. Territorios sometidos al Fuero de Vizcaya en lo civil dentro y fuera del Señorío de aquel nombre. Bilbao: Impr. Andrés P.-Cardenal.-tomo 1º: 2ª edic.; tomo 2º: documentos, 1899. 11 12 HORMAECHE, Ramón de, Leyes civiles de Vizcaya. Bilbao: José de Astuy. 1891 [334 pp]. 2002. Leyes civiles de Vizcaya.Pamplona, Analecta D. L. [edic. facsímil]. UNAMUNO, Miguel de, “Vizcaya”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 88 (1896) 42-71 (también en Joaquín Costa. Derecho consuetudinario y economía popular de España. II, Zaragoza: Guara editorial, 1981, pp. 49-79). 13 45 Gregorio MONREAL ZIA Había comenzado la breve y brillante edad de oro de la literatura civilística vizcaína de finales de los 90 y en el inicio del siglo XIX. Como es sabido, los tres nombres claves fueron Nicolás Vicario14, Luis Chalbaud15 y Ramón de Jado16. 7. El año de 1889 fue decisivo para las codificaciones forales. El ministro de Justicia, el catalán Durán i Bas, imbuido de la doctrina de la Escuela Histórica alemana, se propuso llevar adelante el proceso introduciendo un cambio importante en el procedimiento. Consciente de la reserva e incluso de la resistencia de los territorios a aceptar que órganos centrales elaboraran las compilaciones, confió la responsabilidad a unas Comisiones especiales formadas por letrados del país. Ellos formarían los proyectos de ley sobre el Derecho foral, aunque sin marginar a las Diputaciones y a los Colegios de Abogados, y manteniendo la audiencia a la Comisión General de Codificación, en la que, por cierto, también se integraría el vocal previsto en 1888. Impuso plazos de trabajo relativamente cortos17. 8. En aplicación de la norma, el Gobierno nombró a una Comisión para Bizkaia y Álava compuesta por tres letrados designados por la Diputación, VICARIO Y DE LA PEÑA, Nicolás. 1901. Derecho consuetudinario de Vizcaya. Memoria que obtuvo el segundo premio en el primer concurso especial sobre Derecho consuetudinario y popular abierto por la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas para el año de 1897 escrita por Dr. D. Nicolás Vicario de la Peña, Registrador de la Propiedad de Ramales (Santander). Madrid: Asilo de Huérfanos del Sagrado Corazón de Jesús. [349 ps,]. Derecho consuetudinario de Vizcaya: observaciones al proyecto de Apéndice del Código Civil para Vizcaya y Álava. Comentarios a las observaciones del señor Vicario y cuidado de la edición, Itziar Monasterio Aspiri. Bilbao: Univesidad de Deusto, Instituto de Estudios Vascos, Sección de Derecho Civil. 1995 [554 pp]. 14 15 CHALBAUD Y ERRAZQUIN, Luis. 1898. La troncalidad en el Fuero de Vizcaya: sucesión troncal, llamamientos en las sucesiones onerosas. Bilbao: Sebastián Amorrortu [137 pp]. 2005. La troncalidad en el Fuero de Vizcaya(1898)/Luis Chalbaud y Errazquin.. Introducción de Javier Chalbaud. Bilbao: Diputación Foral de Bizkaia-Academia Vasca de Derecho. Edic. facsímil, XIX-137 pp. Cita en pp. 6-7, 9 y 10. 16 17 JADO Y VENTADES, Rodrigo de. [1866-1922]. 1900. Derecho civil de Vizcaya: comentarios a las leyes del Fuero de Vizcaya con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de la Dirección de los Registros civil, de la Propiedad y del Notariado. Bilbao: Casa de Misericordia. [537 ps.]. 2004. Derecho civil de Vizcaya: 2ª edición (1923). Introducción y edición Adrián Celaya Ibarra. Diputación Foral de Bizkaia: Academia Vasca de Derecho. Loiu: Elkar [Edic. facsímil]. Real decreto dictando disposiciones relativas á la Comisión general de Codificación. Gaceta de Madrid, nº 108, de 18/04/1899, pp. 193-194, y Gaceta de Madrid, nº 115, de 25/04/1899, pp. 285-286. 46 LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO VIZCAÍNO … dos más por la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados y otro por el Colegio Notarial de Burgos. Formarían también parte de dicha Comisión tres alaveses, nombrados por las instituciones alavesas, que actuarían en un segundo tiempo, después de que el grueso de la Comisión tuviera compuesta la ponencia18. Es realmente admirable lo que ocurrió en Bilbao entre los meses de junio y diciembre de 1899. Prestemos cierta atención a lo ocurrido porque de esta Comisión salió el texto que condicionó la evolución del Derecho hasta los años sesenta del siglo pasado. La Comisión especial celebró en el citado período 21 sesiones, dirigidas al principio por el veterano Manuel de Lecanda, ya enfermo, pronto sustituido por Aureliano de Galarza. El protagonista primordial fue, sin embargo, Carlos de la Plaza, jurista riojano afincado en la Villa que gozaba de mucho prestigio. Él se ocupó de redactar las resoluciones que se iban adoptando, afinando al tiempo su formulación técnica. La Comisión tomó en consideración muchas propuestas suyas, alguna trascendental como la vigencia territorial de las normas. Y quedó a su cargo resolver las cuestiones menores que habían quedado sin consensuar, así como la ordenación sistemática del corpus. La Comisión tuvo que pronunciarse respecto de cuestiones de relieve. Solo haremos un apunte, meramente enumerativo, de algunas cuestiones nucleares. Los comisionados dejaron de lado, en primer lugar, el Derecho público, derogado o en suspenso tras las leyes abolitorias de Fueros de 25 de octubre de 1839 y 21 de julio de 1876. La reforma de los Fueros nunca se llegó a ejecutar. Y en segundo lugar, prescindieron de instituciones civiles tradicionales que se consideraron obsoletas o poco útiles en aquel momento. Por ahí se pudo ir la mano ante la presión hegemónica del Derecho común. Sin duda la cuestión de mayor calado fue la dualidad legislativa. Era ya conocida la propuesta que tenía elaborada De la Plaza, y la Comisión aceptó sin más su nomenclator de los pueblos de Bizkaia con expresión de la ley que rige en cada uno. También asumió las tres reglas o pautas de actuación para resolver el problema de la vigencia efectiva de las normas en algunos municipios. Nos referimos a los supuestos de anexión parcial de un pueblo por otro, de la anexión total por desaparición de uno de los municipios y de la Gaceta de Madrid, nº 138, de 18/05/1899, p. 569. 18 47 Gregorio MONREAL ZIA anexión total por fusión. Al aplicarlas creyeron haber llegado a lo que llamaron “sencillísima disposición”, es decir, la territorialidad del Derecho foral con la excepción de los trece municipios con Derecho castellano. Sin dificultad alguna acordaron modernizar el procedimiento para el cambio de estatus dado que no era aplicable la Concordia de 1630 tras la reciente suspensión gubernativa de la Junta General. Viniendo al fondo del Derecho, la Comisión tomó decisiones respecto de las ventas de bienes raíces, actualizando el llamamiento a los parientes y otros extremos. Llegó a una fórmula transaccional en la comunicación de bienes entre esposos salvando las discrepancias en cuanto al momento en que se establece la comunicación y debatiendo su naturaleza, pues algunos señalaban la oposición de esta institución con el principio de troncalidad. Acordaron además limitar la comunicación, en cuanto a los inmuebles, a los bienes raíces situados en los términos municipales sujetos a ley foral. Y respecto al estatuto real de los bienes de Tierra Llana afectaría tanto a los vecinos de villa como a los extranjeros, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Civil. Fueron objeto de debate las formas del testamento de hermandad pero acogieron con unanimidad y entusiasmo el testamento por comisario. En la sucesión abintestato la Comisión discutió largamente el derecho de representación en la línea ascendente19. De la Plaza ordenó en XV Títulos los 128 artículos del Apéndice. Siguió el criterio del Colegio de Abogados de hacía diez años, al atenerse básicamente a la división en ocho temas de la materia foral. A algunas instituciones les dedicó un solo título: así, al ámbito de vigencia territorial, a la troncalidad, la comunicación foral de bienes, los bienes objeto de dotación, o el derecho de retracto de los tronqueros. Dos títulos a la regulación de los bienes troncales en la sucesión intestada y en las donaciones, y hasta seis a los testamentos y a la libertad de testar. El trabajo de los miembros alaveses se insertó en un Título único. Regiría el Apéndice en Llodio y Aramayona, y se estatuía la singular libertad absoluta de testar del Valle de Ayala20. Al fijar el texto del Apéndice, la Comisión había cumplido la exigencia más importante de la Ley de Durán i Bas. Sus miembros quisieron que las Actas de MONREAL ZIA, Gregorio, Codificación civil…, pp. 215-222. 19 Ibidem…, pp. 222-223. 20 48 LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO VIZCAÍNO … los debates constituyeran una especie de Exposición de Motivos del Apéndice. Seis meses más tarde, la Diputación aprobó el texto y acordó imprimir 1000 ejemplares. 9. El éxito había sido redondo pero las cosas se torcieron pronto ya que el paso siguiente, el favorable informe preceptivo del Colegio de Abogados, se demoró 28 años. Es una anomalía chocante que requiere una explicación. Prescindiendo ahora del examen de las causas generales de ralentización de la codificación en todos los territorios, en el caso vizcaíno la demora tiene una connotación personal. Nos referimos a la intervención de Gregorio Balparda, un joven letrado que acababa de obtener el grado de doctor. Pronto fue alcalde de Bilbao y se erigió en intelectual orgánico de la clase dirigente de Bizkaia. Debelador de nacionalistas y neoforalistas murió en 1936 asesinado en circunstancias trágicas. Dada la incidencia que tuvieron, necesitamos hacer un comentario del texto de las tres conferencias que, acerca del Apéndice, dictó Balparda en la Academia bilbaína de Derecho en 1903. Un sector del Colegio de Abogados de la villa retuvo durante varias décadas lo dicho por Balparda en la declaración terminante final de su opúsculo. Sentenció que “debe a todo trance evitarse que, sin radicalísimas reformas, el Proyecto de Apéndice formulado… llegue a ser ley”. Afirmación a tener muy en cuenta ya que Balparda, por su posición política, se convirtió en una especie de poder fáctico. Los motivos que expuso Balparda para disentir del Apéndice eran muchos. A empezar por aspectos formales: discrepaba del orden seguido, ya que prefería la sistemática del Código Civil. Además argüía que el Apéndice contenía demasiados títulos, su redacción era imprecisa y encontraba fallos en la formulación técnica. En cuanto al fondo destacamos solamente algunos puntos del minucioso examen a que Balparda sometió al Apéndice, aquellos que condicionaron más el proceso posterior. A su juicio, la transmisión íntegra del caserío procede del carácter familiar de la propiedad, no de la libertad de testar. Y si se acepta la condición individual de la propiedad, no tiene sentido en el contexto socioeconómico actual mantener la troncalidad en las transmisiones a título oneroso. Discrepaba del alcance que se da a la troncalidad. Por otra parte, entendía que no era correcto asimilar el retracto foral al gentilicio del Código Civil. Balparda prefería el Fuero al Apéndice en cuanto al tratamiento que daban a los herederos legitimarios en la sucesión testada. Encontraba que el Apéndice 49 Gregorio MONREAL ZIA era poco generoso con el cónyuge viudo y, a la altura de 1900, inadmisible privar de la condición de herederos forzosos a los hijos naturales reconocidos. Tampoco estaba conforme con el testamento conjunto de marido y mujer y encontraba excesiva la amplitud del testamento por comisario. Lamentó la desaparición del testamento hil-buruko. El régimen de bienes en el matrimonio fue objeto de severas reservas por parte de Balparda. Bastaría, dice, la presunción de que en Bizkaia rige la comunicación de bienes, sin la obligatoriedad que impone el Apéndice. Debería reconocerse la libertad de disponer del régimen de bienes en las Capitulaciones matrimoniales. Por otra parte, no estaba de acuerdo con la solución al problema del momento de comienzo de la comunicación21. 10. Gregorio Balparda debilito la fe de los colegiados en el valor del proyecto y dio alas a los que no simpatizaban con la existencia del Derecho foral. Pudo constatarse en 1908 y en 1910 que en el Colegio de Abogados había consenso en cuanto a la necesidad de sacar adelante un Apéndice en las Cortes, pero no respecto del texto elaborado por la Comisión. En 1913 se llegó a nombrar una nueva Comisión para informar sobre solo algunos artículos del Apéndice. A pesar del carácter positivo del Informe, Balparda, con creciente peso en la vida pública, volvió a terciar para desautorizar la iniciativa. El intento de desbloqueo más importante de la década se debió al Ministerio de Justicia. En 1916 ordenó a las Diputaciones de Bizkaia y Álava y a los Colegios de Abogados que evacuaran los informes preceptivos sobre el Apéndice. La Comisión nombrada por los letrados bilbaínos no dio a conocer su informe, en vivo contraste con el comportamiento de la Diputación alavesa que reiteró su adhesión entusiasta al Apéndice de 1900 y pidió al Gobierno que lo presentara a las Cortes. 11. Era evidente que una minoría del Colegio de Abogados era capaz de bloquear la emisión del Informe preceptivo pero en medios vizcaínos y entre los letrados era vehemente el deseo de remozar, aclarar y sistematizar las leyes civiles. Obviamente el punto muerto en que se hallaba el proceso no era achacable al Gobierno central o a las Cortes. El desbloqueo de la situación provino 21 BALPARDA Y DE LAS HERRERÍAS, Gregorio, El Fuero de Vizcaya en lo civil, estudio crítico del proyecto de Apéndice al Código Civil; Bilbao: Imprenta de la Casa de Misericordia, 1903. Una exposición sobre el conjunto de sus argumentos en MONREAL ZIA, Gregorio, La Codificación civil…, pp. 223-227. 50 LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO VIZCAÍNO … de la hegemonía absoluta de la derecha durante la Dictadura de Primo de Rivera. La Diputación Foral fue sustituida por una Comisión Provincial nombrada por aquel régimen. Al promulgarse el Apéndice aragonés, pidió esta al Colegio de Abogados que nombrara una Comisión para que emitiera el Informe requerido y por tanto tiempo demorado. En diciembre de 1927 quedó constituida la Comisión especial compuesta por seis personas más bien afines a lo que suponía el régimen del Dictador. Hicieron entrega a la Junta de Gobierno del Colegio el Informe que prescribía la Ley y, a la vista de las observaciones recibidas, redactaron un nuevo proyecto que, en realidad no fue tal22. Los nombrados aceptaron sin reserva alguna el Apéndice de 1900 por valorar la profundidad y el escrúpulo del trabajo, y la feliz combinación entre tradición y adaptación a las condiciones del nuevo tiempo. Entendían que, tras la revisión que hacían ahora, el nuevo proyecto y el de 1900 eran en lo esencial una y misma cosa. Las escasas innovaciones que introdujeron, reflejan la voluntad de atender algunas de las deficiencias que había denunciado Gregorio Balparda. Aunque nada se explicita, es posible que hubiera mediado un acuerdo discreto y previo con él. La Comisión especial del Colegio mantuvo aquellas instituciones tradicionales que tenían una razón de ser. Así, recuperó el carácter de bien troncal de las sepulturas y confirió la condición de tronquero a los hijos naturales y legitimados por concesión real. Recuperó también el testamento hil-buruko y mantuvieron el apartamiento en el caso de los hijos y descendientes. En cuanto a la comunicación de bienes se presumía su existencia salvo que las capitulaciones matrimoniales acordaran otra cosa. Hay de nuevo un eco balpardiano en la mejora del tratamiento del cónyuge viudo. Y cambiaron el rótulo del título “De la compraventa y la permuta” por el de “Transmisiones a título oneroso”, por entender que la compraventa era el medio fundamental de transmisión de la propiedad y que el principio de troncalidad debiera procurar que los bienes no fueran a parar a manos extrañas a la familia23. Respecto de los distintos intentos de emisión de un informe favorable en MONREAL ZIA, Gregorio, La Codificación civil…, pp. 228-230. 22 23 Proyecto de Apéndice al Código Civil que comprende las disposiciones aplicables de Vizcaya y Álava. Por la Comisión Especial de Derecho Foral de Vizcaya y Álava, reformado por la del I. Colegio de Abogados de Bilbao en cuanto a las de Vizcaya, Bilbao: Impr. de Casa Dochao, 1928 (28 pp.), y de nuevo el año siguiente: Informe del Ilustre Colegio de Abogados de Bilbao sobre el Proyecto de Apéndice del Código Civil redactado por la Comisión especial 51 Gregorio MONREAL ZIA 12. Aun con tres décadas de retraso el Informe positivo era una realidad. Sin embargo llegaba tarde porque la Dictadura primorriverista estaba ya en crisis y no cabía pensar en llevar el proyecto a las Cortes. La emergente II República situó la cuestión del Derecho foral en un marco muy distinto al atribuir a las regiones autónomas la capacidad legislativa en materia civil. Los problemas que surgieron ahora eran de otra índole. Para empezar existía la duda razonable de si habría o no autonomía, cuestión incierta por la desconfianza republicana hacia un País Vasco provisto de mayorías políticas distintas a las del Estado. Después, otro problema permanente y específico de Vasconia, el del ámbito de la nueva región autónoma, si de tres provincias o de cuatro. En tercer lugar, la cuestión también singular y lacerante de la diversidad de situaciones en los territorios en cuanto al Derecho privado, que aumentaría con la inclusión de Navarra, dotada de un ordenamiento privado completo. Y en parte como consecuencia de lo anterior, el del sujeto al que tocaba ejercer la competencia legislativa. Con arreglo a la Constitución republicana la competencia correspondía a la región autónoma, sin mayores precisiones, aunque cabía deducir de los Estatutos de Autonomía que tocaba al Parlamento general de la nueva entidad. Y dicho esto hay que poner de relieve la amplitud de la competencia legislativa en materia civil, ya presente en el primer Estatuto, el proyecto de la Sociedad de Estudios Vascos24. El último, el que alcanzó el 6 de octubre de 1936 el rango de ley de la República, reconoció al País Vasco la competencia exclusiva de la legislación civil en general y de ejecución directa de la misma, incluso en materias hasta entonces regidas por el Derecho foral, escrito o consuetudinario25. El triunfo de los sublevados en la guerra civil se llevó por delante en 1937 el Estatuto y los Conciertos. No sabemos qué hubiera ocurrido de haberse utilizado las oportunidades que ofrecía el marco legal republicano. Cabe imaginar de Codificación de Vizcaya. 1929. Proyecto de Apéndice al Código Civil que comprende las disposiciones aplicables de Vizcaya y Álava. Por la Comisión Especial de Derecho Foral de Vizcaya y Álava, reformado por la del I. Colegio de Abogados de Bilbao en cuanto a las de Vizcaya. Bilbao: Impr. Casa Dochao, 1929 (47 pp). Una exposición sumaria sobre el proceso en MONREAL ZIA, Gregorio, La Codificación Civil…, pp. 230-233. 24 En El libro blanco del Gobierno Vasco. París: Editorial Entrega, 1956, pp. 7-15. El texto del proyecto en el Diario de Sesiones de las Cortes de la República española, nº 13, Apéndice 3, del día 29 de diciembre de 1933. 25 52 LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO VIZCAÍNO … un recorrido similar al que se ha seguido tras la aprobación de la Constitución de 1978 y del Estatuto de Gernika. 13. Tras la guerra civil, en la década de los cuarenta, y merced a un impulso de recuperación procedente de Aragón, se celebró en 1946 el Congreso dedicado al Derecho civil26. Allí se convino en relanzar la elaboración de las Compilaciones con la pretensión de llegar al final a un Derecho civil único. En los dos años siguientes, sendos Decretos y Órdenes ministeriales, recuperaron el procedimiento de 1888 y 1889 para crear unas Comisiones de juristas de las regiones forales27. Serían nombrados por el Gobierno a partir de listas elaboradas en origen por distintas instituciones. En el caso vizcaíno dos de los nueve nombrados –Plácido Careaga y Darío de Areitio– habían formado parte de la Comisión de 1928, en tanto que eran de nueva designación los seis alaveses28. Unos y otros se decantaron de inmediato por aceptar como propio el proyecto de 1928, lo que equivalía decir el de 1900 que, como el Guadiana, reaparecía siempre en los momentos decisivos. El proceso se aceleró con la llegada al Ministerio de Justicia en 1951 del vizcaíno Antonio Iturmendi. Con una tenacidad propia de sus ancestros navarros, y con la autoridad que daba su proximidad al general Franco, el nuevo ministro, imbuido de planteamientos tradicionalistas y foralistas, abordó con resolución la tarea codificadora. Colocó muy en primer lugar la Compilación de Bizkaia, cuya paternidad espiritual le corresponde, y no sería excesivo bautizarla como la Compilación de Iturmendi. Pero también otras a las que dio preferencia en su programa legislativo, como las de Cataluña, Baleares y Galicia. Al reestructurar en Secciones la Comisión General de Codificación, incluyó en la primera, dedicada al Derecho civil, a vocales permanentes a título de especialistas de Derecho foral. Así nombró al vizcaíno Germán Chacartegui y 26 LACRUZ BERDEJO, José Luis, El Congreso Nacional de Derecho Civil, Anuario de Derecho Civil, I (1948), pp. 145-155. Orden Ministerial de 24 de junio de 1947, Boletín Oficial del Estado nº 180, de 29 de junio de 1947, p. 3642 y de 10 de febrero de 1948, nº 56, de 25 de febrero de 1948, pp. 739740. 27 Además de los citados, fueron nombrados Fernando Echegaray, Miguel Loredo, Nazario de Oleaga, José María de Migoya, César de Olaortúa, Luis Pérez Ordoño y Mario de Zubiaga. Por la Comisión alavesa, Antonio Echave-Sustaeta Peciña y Antonio Echave-Sustaeta Pedroso, José Luis de la Peña, Pedro Ortiz, Ignacio Íñiguez y Gregorio Altube. 28 53 Gregorio MONREAL ZIA al alavés Ramiro Gómez Casas, hombres de su confianza y probablemente afines al ideario político de Iturmendi29. En la gestación de la Compilación de Bizkaia hubo dos fases. La primera se desarrolló dentro de dicha Sección primera, entre enero y marzo de 1954. En un momento dado los debates quedaron en suspenso, probablemente abortados por el Ministro Iturmendi, disconforme por el sesgo que tomó la discusión. Los ponentes emplearon duros argumentos contrarios al Derecho foral, poniendo de manifiesto una mentalidad estrechamente jacobina, en la que también estaban presentes los prejuicios de juristas adscritos a la dogmática civilista al uso30. Solamente acordaron 17 preceptos. Lo cierto es que, al terminar el año el Ministerio nombró unas Secciones especiales dentro de la Sección primera para ocuparse de las Compilaciones de Bizkaia y de Cataluña. Iturmendi se tomó muy en serio el tema y designó presidente de dichas secciones a José Castán Tobeñas, Presidente del Tribunal Supremo. Hacía décadas que este brillaba en el mundo académico por un manual significativamente titulado Derecho civil español, civil y foral, aunque el rótulo tenía ya cierta tradición Y tras esta reforma organizativa, el trabajo quedó interrumpido durante dos años, sin que conozcamos el motivo. Las tres sesiones habidas en la segunda fase del proceso, se celebraron entre abril y diciembre de 1956. Entonces se hizo patente el buen hacer y la autoridad de Castán, la persona más adecuada para ejecutar los designios del Ministro. La Sección especial partió del Proyecto de 1928, desautorizando lo hecho en la primera fase. Sobre dicho texto, el ponente Cimiano y Chacartegui presentaron un Anteproyecto completo. El debate no tuvo estridencias. La Exposición de Motivos la redactó Marcelino Cabanas, Secretario de la Sección y letrado del Ministerio de Justicia. Pese a que el texto de la Exposición fue calificado de perfecto, Chacartegui, haciéndose eco probablemente de sugerencias del entorno de Iturmendi, introdujo alguna modificación de carácter patriótico, posiblemente para facilitar el paso del proyecto por el pleno de la Comisión General de Codificación y por las Cortes o tal vez para rentabilizar el resultado frente al nacionalismo vasco, clandestino pero expectante. En la intención ministerial el Apéndice sería una muestra de la autenticidad del foralismo tradicionalista. La Exposición puso el acento en el mérito de haber resuelto la imprecisión de la base territorial de apli29 MONREAL ZIA, Gregorio, La Codificación Civil…, pp. 237-238. 30 Ibidem…, pp. 239-240. 54 LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO VIZCAÍNO … cación del Fuero al prescribir su aplicación hasta el perímetro de la concentración urbana de las doce villas no aforadas, así como la extensión del Derecho común a las explotaciones industriales y a los terrenos afectados por planes de urbanización. También destacó que la Compilación había hecho suya la doctrina de Chalbaud y Balparda de que el Fuero persigue la concentración patrimonial31. El texto de la Compilación de 1959 supuso un cambio profundo respecto del proyecto de 1900 y de 1928, tanto en cuanto al contenido, por la poda de instituciones y preceptos que realiza, como de estructura. Los quince títulos anteriores habían quedado reducidos a ocho y los 135 preceptos a 63. Tan pronto como el Anteproyecto entró en el Ministerio de Justicia, Antonio Iturmendi se hizo cargo de la tramitación, pasándolo el 3 de octubre de 1957 por el Consejo de Ministros y remitiéndolo después a la Comisión de Justicia de las Cortes, que apenas modificó nada. El dictamen de la Comisión tardó un año en elevarse al Pleno de las Cortes, quizás debido a circunstancias políticas desfavorables. El Ministro aprovechó el debate en la Cámara para ponderar su propio protagonismo en el impulso y en el resultado de la Compilación. Significativamente, el texto se publicó el día de San Ignacio32. La prensa del régimen destacó la labor de Iturmendi como experto foralista y como ministro responsable. Pasado un año, llegó el turno a la Compilación catalana, a la balear en 1961, y a la gallega en 1963. Ministros de Justicia también tradicionalistas se ocuparon de las posteriores compilaciones aragonesa y navarra. Ibidem…, pp. 241-245. 31 Ley 42/1959, de 30 de julio de 1959, suscrita por Francisco Franco en el Palacio de Ayete de San Sebastián, Boletín Oficial del Estado nº 182, de 31 de julio de 1959, pp. 1035810363. Vid. también CELAYA IBARRA, Adrián, La Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava, Introducción y notas de…, Durango: Leopoldo Zugaza, 1976. 32 55 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS. DERECHO CIVIL FORAL (SS. XVII-XIX) Itziar MONASTERIO ASPIRI Profesora de Derecho Civil Universidad de Deusto LABURPENA Euskal Zuzenbide Zibilaren funtsezko ezaugarria da zuzenbide bizia dela, une historiko bakoitzean aldatzen joan dena, uneko beharrizan sozialei erantzuna emate aldera. Iraganean, lurralde historikoen foru-zuzenbide zibil hori jaso zen, edo foru legal batean, lurraldeko batzar nagusiek onetsita (XIV-XVI mendeetan), edo ohiturazko foru jatorrizkoan. Zientifikoki egiaztatu da ezen Euskal Zuzenbide Zibil klasikoaren printzipioek eta instituzio zibilek hiru lurralde historikoak elkarlotu zituztela, eta horrela finkatuta gelditu da Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko 5/2005 Legearen eta etorkizuneko garapen-lege zibilen zimentarri juridiko komuna. Azpimarratzen dut ezen Euskal Zuzenbide Zibilaren printzipio juridikoak edo zutabeak, une honetan aktualitate handia dutenak, honako hauek direla: askatasun zibila, zeinaren kariaz arauak esku-emaileak direla uste baita; askatasun zibila ordorengotzaren eta kontratuen arloan; gizonen eta emakumeen gaitasunaren berdintasuna eta parekaketa; humanismoa eta defentsa gabeko pertsonaren defentsa; solidaritatea eta jabetzaren zentzu soziala. Ikertutako instituzio zibilei dagokienez, zuzenbide zibil klasikoa (XII-XIX mendeak) ikertzeko proiektu globala bi hamarkadatan zehar gauzatu da, bata bestearen ondorengo eta denboran mailakatutako faseetan. Ikertutako instituzioak arlo hauetakoak dira: pertsonaren eta familiaren zuzenbide zibila, obligazio eta kontratuen zuzenbidea, eta ondorengotza-zuzenbidea. Ikertzeke gelditu den bakarra da ondasun, jabetza eta gainerako eskubide errealen zuzenbidea. Azkenik, oinordetza-itunek indarreko legean dituzten ezaugarriak aztertuko ditut. Instituzio hori debekatuta dago eite erromanistako sistemetan –Kode Zibil espainiarrean–, eta ondorioz ezezaguna da legelarien aldetik. Bere egungo erregulazioaren inspirazio-iturria euskal zuzenbide zibil historikoa da, eta ondorioz haren aipamena egingo dut. Nire esku-hartzeak ikuspegi bibentzial eta praktikoa izango du, eta espero dut interesgarri izatea abokatu eta legelarientzat, zeren aukera emango baitu interpretazio zuzen eta harmoniko bat egiteko ondorengotza-itunen hiru modalitateei eta Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko 5/2005 Legean indarrean dagoen erregulazioari dagokienez. RESUMEN La característica esencial del Derecho Civil Vasco es la de ser un Derecho vivo, que ha ido modificándose en cada momento histórico, a fin de dar respuesta adecuada a las necesidades sociales del momento. En el pasado, este Derecho Civil Foral de los TT. HH. fue recogido, bien en un Fuero legal, aprobado por las Juntas Generales del Territorio (ss. XIV-XVI), o en el originario Fuero consuetudinario. Destaco que los principios jurídicos o pilares del Derecho Civil Vasco, de notoria actualidad en este momento son: la libertad civil, en virtud de la cual se presume el carácter dispositivo de las normas; libertad civil en materia sucesoria y contractual; igualdad y 59 Itziar MONASTERIO ASPIRI equiparación de la capacidad hombre-mujer; humanismo y defensa de la persona indefensa; solidaridad y sentido social de la propiedad. En lo que respecta a las instituciones civiles investigadas añado, el Proyecto Global de investigación del Derecho Civil Clásico (ss. XVII-XIX) se ha desarrollado a lo largo de dos décadas, en fases sucesivas, escalonadas en el tiempo. Añado, las instituciones investigadas pertenecen a las áreas del Derecho civil de la persona y familia; Derecho de obligaciones y contratos; Derecho sucesorio, quedando tan sólo pendiente de investigar el Derecho de bienes, propiedad y demás derechos reales. Concluiré mi exposición con el análisis de los pactos sucesorios en la Ley vigente. Se trata de una institución prohibida en los sistemas de corte romanista –en el Código Civil español– y por tanto, desconocida por los juristas. La fuente de su regulación actual se inspira en el Derecho Civil Vasco histórico, por lo que haré referencia a ello. Mi exposición tendrá una vertiente vivencial y práctica que confío interesará a los abogados y juristas en general, puesto que posibilitará una interpretación correcta y armónica de las tres modalidades de pactos sucesorios y su regulación vigente en la Ley Civil 5/2015 del País Vasco. ABSTRACT The essential characteristic of Basque Civil Law is that of being a living law, which has been amended throughout history in order to provide an appropriate response of the social needs of the time. In the past, this Chartered Civil Law of the Basque Provinces was contained either in a legal code, approved by General Assemblies of the Province (14th-16th centuries) or in the original customary code. I note that the legal principles or pillars of Basque Civil Law, which are highly topical at the moment are: civil liberty, by virtue of which the dispositive nature of the legal norms is assumed; civil liberty in contractual and succession matters; equal footing and equality between men and women; humanism and defence of the helpless person; solidarity and social sense of property. As regards the researched civil institutions as well, the Classic Civil Law Global Research Project (17th-19th centuries) was conducted over two decades, in successive phases, and staggered over a period of time. Furthermore, the researched institutions belong to the areas of Civil Law regarding the individual; law of obligations and contracts; inheritance law, and the only one pending is the law of goods, property and other rights en rem. I will end my paper by analysing the agreements as to succession in current legislation. It is an institution forbidden in legal systems belonging to the civil law tradition –in the Spanish Civil Code– and is, therefore, unknown to jurists. The source of its current regulation is inspired in historical Basque Civil Law and I will therefore refer to it. My paper will have a practical and experience-based aspect that I trust will interest lawyers and jurists in general, as it will enable a harmonious and correct interpretation of the three types of agreements as to succession and their current regulation in the Civil Law of the Basque Country Act 5/2015. 60 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … SUMARIO: 1. Derecho Foral originario: Derecho consuetudinario, Derecho vivo en continua renovación. 2. Evolución Histórica del Derecho Civil Foral en los tres TT. HH. 3. Proyecto Global de Investigación (ss. XVII-XIX). Hipótesis de Trabajo. 4. Instituciones del Derecho consuetudinario que ensamblaron los tres TT. HH. 5. Principios jurídicos, fuente de inspiración del Derecho Civil Vasco. 6. Los pactos sucesorios históricos, precedente de la Institución en la Ley 5/2015. 7. Conclusiones. Dedico mis primeras palabras a la memoria de D. Adrián Celaya Ibarra. Rememoro aquella primera generación de mujeres en la Universidad de Deusto, generación de la que formé parte, y las clases de Derecho Internacional Privado impartidas por el Prof. Celaya. Los conflictos de leyes interregionales –materia de su Tesis Doctoral– fueron objeto de varias lecciones magistrales. Debo confesar que escuchándole y sintiendo la pasión que ponía al explicar esta materia nació mi vocación foralista, vocación que fue incentivada los años que, a su lado, compartí docencia. Más tarde, al hacer la elección del tema de mi Tesis Doctoral, elegí la disposición en vida de la herencia mediante pacto sucesorio, mediante el estudio de los documentos notariales históricos. A partir de ese momento tracé el propósito de sacar a la luz el Derecho Civil Clásico del País Vasco, acudiendo para ello a las fuentes jurídicas documentales. En toda esta tarea, tanto yo como el excelente equipo que dirijo, constituido por juristas e historiadores, hemos trabajado intensamente con un claro objetivo en el tiempo: que esta investigación, junto a otras, sirviera para dejar asentados los cimientos jurídicos comunes a los tres TT. HH. y a la Ley Civil 5/2015 del País Vasco, elaborada por el Parlamento Vasco, en respuesta a la necesidades de la sociedad actual y en presencia del Derecho Civil Europeo1. 1. DERECHO FORAL ORIGINARIO: DERECHO CONSUETUDINARIO, DERECHO VIVO EN CONTINUA RENOVACIÓN No cabe duda que la característica esencial del originario Derecho Civil Vasco reside en su carácter consuetudinario. Se trata de un sistema jurídico-civil nacido del El equipo actual está constituido por las juristas Dra. Irati Basoredo Otzerinjauregui y Dra. Saioa Artiach Camacho y asimismo por el historiador Doctorando Juan Carlos Mora Afán. Si bien debo agradecer su contribución en el pasado a antiguos miembros personalidades hoy, del mundo de la política y ejercicio de la abogacía. 1 61 Itziar MONASTERIO ASPIRI uso y la costumbre, costumbre que fue evolucionando en el tiempo al ritmo que lo hicieron las necesidades sociales; es, por tanto, un Derecho en continua renovación, Derecho vivo que da respuesta y cobertura jurídica a las cambiantes necesidades sociales. Derecho al que los notarios –verdaderos artífices del Derecho civil vasco– articularon jurídicamente, al tiempo que los jueces lo interpretaron “con sotileza y no con rigor de Derecho, al tratarse de Fueros de Albedrío”2. Derecho vivo, por tanto, que se adapta y responde a las necesidades emergentes, a las que cada Territorio dio respuesta, bien recogiéndolo en un Fuero de corte legal, aprobado en Juntas Generales –dando con ello certeza a la costumbre– o, en otros casos, manteniendo el originario Fuero consuetudinario. El Prof. Lalinde Abadía reconoce “a la costumbre como fuente jurídica primaria en los Territorios Forales”; sistemas jurídicos, muchos de ellos encuadrables en los de corte pirenaico; que en principios e instituciones presentan semejanzas con los sistemas de corte anglosajón y diferencias con los de corte romano. En síntesis: el legado histórico de nuestra cultura jurídico-civil vasca reside en tratarse de un sistema civil vivo, que se renueva tan pronto surjan nuevas necesidades sociales a las que atiende. Este origen consuetudinario de nuestro Derecho queda recogido en el Preámbulo de las leyes de los Fueros legales vascos donde dicen: “que habían de Fuero uso y costumbre y recogían en ley”. El Derecho Civil consuetudinario, gestado en la Edad Media y comienzos de la Moderna, quedó recogido en los Fueros legales aprobados, por las respectivas Juntas Generales de cada Territorio Histórico3. En el pasado, la costumbre tuvo tal arraigo en los territorios forales, que el Fuero Nuevo de Navarra, aprobado por Ley 1/1973, de 1 de marzo, en su Ley 2 sitúa a la costumbre como primera fuente del Derecho navarro. Fuero Viejo 1452, 214, en el futuro F V. Bajo el epígrafe De los Patronazgos de los monasterios é de los derechos de ellos a quien pertenecen é por quien deben ser juzgados […] por cuanto en dicho Condado no se guardaba en los pleitos orden de derecho, nin había probanzas, nin se guardaba en los pleitos otras solemnidades é sotilezas de derecho, nin había probanzas, nin se guardaban en los juicios otras probanzas é sotilezas del derecho é que los dichos alcaldes e veedor juzgaban los dichos pleitos, según el fuero de albedrio […] 2 Bizkaia, Fueros territoriales: F V. 105; Fuero Nuevo de Vizcaya 1526, 20.11, 20.13, en el fututo F N. En idénticos términos se recogen en los Fueros locales de Bizkaia: Fuero de Durango s. XIV, Fuero de Albedrío de las Encartaciones 1503, 3.23. Álava, Fuero de Ayala (1373) y Aumento del Fuero (1469), en el futuro F A.¸ Gipuzkoa, Fueros locales. Foru Agirien Bilduma/ Colección de textos Forales/Bizkaiko Foru Legeria/Legislación foral de Bizkaia, T. I., Bilbao 1991: Bizkaiko Foru Aldundia, Diputación Foral de Bizkaia. Este volumen contiene todos los Fueros y leyes históricas de Bizkaia y de la Tierra de Ayala. 3 62 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL FORAL EN LOS TRES TT. HH. Centraré el comentario, haciendo referencia a los textos legales, principios e instituciones comunes, pertenecientes al ámbito sucesorio en los tres TT. HH. Araba Históricamente estuvo regida por tres legislaciones civiles: el Fuero de Ayala en la Tierra de Ayala; el Fuero de Vizcaya en Llodio y Aramayona y las Leyes de Castilla o el Código Civil, según la etapa histórica, en el resto del TH. Ayala. Existió un Fuero escrito, recopilado por primera vez en 1373 y aumentado en 1469. El Fuero de 1373 proclama el principio de libertad absoluta de testar en el Capítulo XXVIII: “Otrosi todo hombre o muger estando en su memoria pueda mandar todo lo suio o parte dello a quienquisiese por Dios, o por su alma o por servicio que le fizo”4. La libertad de testar queda configurada sin limitación alguna, ya que en este capítulo nada dicen sobre la necesidad del apartamiento simbólico de los herederos forzosos no elegidos; apartamiento con cosa cierta exigido a los hijos naturales, en el supuesto de que concurrieren con los hijos de legítimo matrimonio. Al comentar el Fuero de 1373 refiere Galindez: “El texto es un poco confuso y no ofrece la claridad y rotundidad con que se expresará el mismo principio en 1487, pero no cabe duda alguna acerca de su alcance debiendo completarse su contenido recogiendo datos sueltos expresados en otros artículos”5. En 1487, los vecinos de Ayala renunciaron al Fuero antiguo y demás usos y costumbres, tal y como declara la “Carta de privilegio y confirmación de la Escritura Inserta de Iguala y Avenencia entre la Tierra de Ayala y Don Pedro de Ayala, de 1487”, sometiéndose a las Leyes de Castilla, excepto en materia sucesoria, quedando redactado el principio de libertad en estos términos: […] en El Fuero ha sido consultado en la reedición de la tesis doctoral de De Uriarte Lebario, en: De Uriarte Lebario, L. M. y De Oriol y Urquijo, A. M., El Fuero de Ayala. [Reed.]. Vitoria-Gasteiz: Diputación Foral de Álava, 1974, pp. 121-165. El trabajo de tesis fue publicado en 1912: De Uriarte Lebario, L. M., El Fuero de Ayala. Madrid: Imprenta de los Hijos de M. G. Hernández, 1912, pp. 187-216. 4 De Galindez, J., La Tierra de Ayala y su Fuero. Ekin: Buenos Aires, 1957, pp. 139-140. 5 63 Itziar MONASTERIO ASPIRI cuanto a las herencias e sucesiones de los bienes de cualesquier vecinos de la dicha tierra, que puedan testar e mandar por testamento o manda o donación de todos sus bienes o de parte dellos a quien quisieran, apartando sus fijos e parientes con poco o con mucho, como quisieren o por bien tuvieren […]6. Es importante subrayar que el antiguo Fuero de Ayala, recoge la reversión troncal de los bienes raíces donados con motivo del matrimonio. Capítulo LXXVI: “Otrosi qualquier hombre o mujer que casare a su fixo o fixa, e le da en casamiento casas o heredades u otros bienes, si por aventura muere el uno de ellos sin aber fixos que tornen las tales casas y heredades e bienes al Padre o la Madre que los tales bienes le dio y había dado en casamiento. E si este que así muere dejare algunos huérfanos y herederos de aquella mujer o de aquel hombre que tales bienes le dieron en casamiento e murieren antes que sean de hedad que tornen los tales bienes a los Abuelos que los obieron dado y eso mesmo sea de otras labores qualesquiera que ficieren en el Solar de uno o del otro, segun dice el título segundo antes de este”. Este Fuero no recogió en su integridad el Derecho civil consuetudinario de la Tierra, por el contrario, mantuvo la aplicación de la costumbre. Las restantes comarcas de Álava: La Rioja alavesa, Estribaciones del Gorbea, Laudio/Llodio, los Valles alaveses, la Llanada alavesa y la Montaña alavesa, quedaron regidos por el Ordenamiento de Alcalá de 1348, a partir de la integración de las Provincias vascongadas en la Corona de Castilla. Por último, Llodio y Aramayona, desde antiguo, estuvo regido por el Fuero de Vizcaya. Gipuzkoa Según la doctrina del País, una de las costumbres más antiguas y arraigadas consistía en mantener indiviso el caserío guipuzcoano, mediante su disposición a favor de un sucesor único7. Esta costumbre foral guipuzcoana junto a otras comple De Uriarte Lebario, L. M. y De Oriol y Urquijo, A. M., El Fuero de Ayala. [Reed.]. Vitoria-Gasteiz: Diputación Foral de Álava, 1974, pp. 158-159. 6 Navajas L aporte, A., La ordenación consuetudinaria del caserío en Guipúzcoa. Donostia-San Sebastián: Sociedad Guipuzcoana de Ediciones y Publicaciones, 1975; Urrutikoetxea, J., En una mesa y compañía: caserío y familia campesina en la crisis de la “Sociedad tradicional”. 7 64 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … mentarias, pertenecientes, todas ellas, al ámbito sucesorio, no pudieron ser recogidas en el Fuero escrito de Gipuzkoa. Se trataban de prácticas consuetudinarias respetadas por el poder público, que se mantuvieron vigentes, pese a la integración de las Provincias vascongadas en la Corona de Castilla y, por consiguiente, la entrada en vigor –en toda Gipuzkoa– del Ordenamiento de Alcalá en 1348. A finales del siglo XV y comienzos del XVI, tuvo lugar la fijación de la ordenación jurídico-administrativa de la Provincia. Se configuró la Junta de Procuradores, que adquirió el carácter de órgano legislativo propio, subordinado a la autoridad real; en el ámbito del Derecho privado elaboraron las Ordenanzas de pastos y arbolado e intentaron, con peor fortuna, la redacción de diversas Ordenanzas relativas: 1. A la transmisión a uno de los hijos del caserío familiar; 2. modificación –en la provincia– de la aplicación de la Pragmática de 5 de noviembre de 1523, que prohibía mejorar a la mujer; 3. la plasmación de la reversión troncal en texto legal, al tratarse de una institución consuetudinaria arraigada desde tiempo inmemorial en toda Gipuzkoa. A mediados del siglo XVI, en materia civil surgió la pugna entre la ley formalmente vigente, que era la de Castilla, y la costumbre de la Tierra, siendo muchas las gestiones –sin éxito– llevadas a cabo por las Juntas Generales y la Diputación, a fin de armonizarlas. Durante los siglos XVII y XVIII se recopilaron las Ordenanzas aprobadas por las Juntas de este Territorio y en 1704 recibió su aprobación la “Nueva Recopilación de los Fueros de Guipuzcoa”. A la que se agregó, en 1758, el “Suplemento de los Fueros, Privilegios y Ordenanzas”, sin que prosperara la aspiración de las Juntas de recoger en Fueros escritos las normas civiles relativas a la transmisión indivisa del patrimonio familiar y demás complementarias. En el pasado, la doctrina civil guipuzcoana ha estado dividida al enjuiciar esta realidad. Había quien entendía que en Gipuzkoa en el ámbito sucesorio8 sólo estuvo vigente el Derecho castellano y afirmaba que se aplicaba el sistema de legítimas –legalmente así estaba dispuesto–, y quien mantuvo que de facto, Irún, 1766-1845. Donostia-San Sebastián: Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Deusto, 1992. Obsérvese que mi comentario se ciñe a leyes civiles del ámbito sucesorio, si bien hay que reconocer que en otros ámbitos relativos al Derecho civil guipuzcoano existieron Fueros civiles locales que los regularon. 8 65 Itziar MONASTERIO ASPIRI junto a esta legalidad, estuvo vigente el Derecho consuetudinario foral, cuyo principio sucesorio era la libertad de testar y su aplicación práctica, la transmisión indivisa del patrimonio familiar. Recordemos una cita de Alonso Martínez, jurista que lideró el proceso codificador español, cuyo juicio al respecto ha de considerarse imparcial: “Debo confesar que los procedimientos que emplean los guipuzcoanos, al disponer de la casa a favor de un hijo, no se ajustan completamente al patrón del Derecho; de suerte que examinando las cosas a fondo, lo que allí se ve es que de hecho prevalecen las costumbres sobre la ley escrita; y si no surgen de tal estado de cosas, graves conflictos, es porque no hay ninguna reclamación, si no que antes bien, se cuenta con la aquiescencia universal […]” y añade: “El hecho aparentemente anómalo de la uniformidad de la vida civil, bajo el imperio de legislaciones antitéticas, encierra una gran enseñanza: la de que las costumbres influyen en la sociedad mucho más poderosamente que las leyes”9. En Gipuzkoa, al igual que en el resto de las Comarcas de Araba y en las villas de Bizkaia era habitual la disposición en vida del patrimonio familiar productivo. Examinada la documentación notarial, constatamos el sentido cautelar de los notarios, preocupados ante todo por dar a los negocios jurídicos la seguridad y fuerza que reclama su eficacia, dotan, para ello, de una apariencia ajustada a la legalidad vigente la realidad que, en un estudio sistemático de las escrituras, constituye una constante exigencia de los otorgantes, acorde a la costumbre de Gipuzkoa de mantener indiviso el patrimonio agrícola familiar –bajo la cobertura jurídica del ordenamiento positivo vigente– en cada momento histórico. Al igual que en Bizkaia y Araba, me reitero al considerar que los verdaderos artífices del Derecho civil guipuzcoano fueron los escribanos públicos, quienes instrumentalizaron la voluntad de los otorgantes. Bizkaia El Derecho sucesorio, inspirado en los usos y costumbres del Territorio Histórico de Bizkaia, se ha conservado por escrito desde 1452, año en el que las Juntas Generales de Guernica aprobaron el Fuero Viejo de Vizcaya. El texto foral escrito más antiguo trataba de mantener cierto equilibrio entre Alonso M artínez, M. El Código Civil en sus relaciones con las legislaciones forales. Madrid: 1947, pp. 98 y 119. 9 66 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … la libertad para distribuir el patrimonio familiar a favor de uno o de varios hijos y la vinculación de los bienes troncales a la familia de origen. La libertad de testar quedó recogida en estos términos: “que habían de Fuero uso y costumbre y se recoge en ley […] que cualquier home ó mujer que hobiese fijos legitimos de legitimo matrimonio, pueda dar, assi en vida como en artículo de la muerte, á uno de los sus fijos é fijas todos sus bienes muebles y raíces, dando é apartando con algun tanto de tierra […] e si fijos non hobiese á los nietos […] é si fijos legítimos nin nietos […] non hobiese á los naturales […]”10. En 1526, entendieron los vizcaínos que había costumbres recogidas en el Fuero Viejo que estaban en desuso, en tanto que otras nuevas no estaban incorporadas al Fuero legal por lo que presentaron a las Juntas Generales de Guernica para su aprobación el Fuero Nuevo de Vizcaya. Fuero que recogía la libertad de testar empleando una fórmula que amplía la libertad de testar respecto al Fuero Viejo, al admitir la disposición de la herencia a favor del nieto sobreviviendo hijos: “[…] que qualquier hombre, ó mujer, que oviere hijos de legitimo matrimonio, pueda dar, assi en vida, como en el articulo de la muerte á uno de sus hijos, ó hijas legitimos, ó á nieto, y descendiente legitimo, que haya seydo fallecido, todos sus bienes, muebles, y rayces, apartando […] con algún tanto de tierra […] e si fijos non hobiese á los nietos […] é si fijos legítimos nin nietos […] non hobiese á los naturales […] empero fijos de manceba non puedan heredar con los fijos de legitimo matrimonio”11. El Fuero Nuevo introdujo otra novedad adicional que incide en la libertad de testar. Por influencia de la tradición legal castellana, se impuso la prohibición de disponer de los bienes raíces habiendo parientes tronqueros dentro del cuarto grado y la reserva de una cuota de los 4/5 de la herencia a favor de los herederos forzosos en línea recta. Reservas que queda reguladas, entre otras leyes, en la que va precedida de este epígrafe “A quien, y de que bienes se puede hacer donación, ó manda”: […] que home alguno, ni mujer no pueda facer donación, ni otra manda, ó disposición á estraño, habiendo decendientes, ó acendientes legitimos, ó parientes profincos de traviesa del tronco dentro del quarto grado de bienes rayces algunos. Pero de lo mueble pueda disponer á su voluntad, como quisiere. Con que habiendo decendientes, ó acendientes legitimos, no exceda del F V. 105 10 F N. 20, 11 11 67 Itziar MONASTERIO ASPIRI quinto de sus bienes. Y que de la raíz pueda disponer, fasta el quinto por su alma, aunque haya los tales herederos legitimos, ó profincos”12. Como ha quedado expuesto los Fueros Viejo y Nuevo de Vizcaya de 1452 y 1526 introdujeron la facultad de disposición de la herencia en vida o en testamento a favor de uno de los hijos o hijas: “que habían de fuero, uso y costumbre que qualquier home ó mujer […] pueda dar, asi en vida como en el articulo de la muerte, á uno de los sus fijos é fijas todos los bienes muebles y rayces”13. A la luz de los Fueros escritos (ss. XIV-XV) la disposición en vida de la herencia, quedaba articulada en la escritura de donación al hijo/hija por razón de matrimonio14, o en escritura de donación universal de bienes a favor del hijo o hija legítimo o del nieto –descendiente del hijo o hija fallecido–15. Estableciendo que el hombre o la mujer que tuviere Casas, Ferrerías o Moliendas u otros heredamientos y deseare donarla a un hijo debía hacerlo en escritura ante escribano público, nombrándolas por su nombre e indicando los linderos, mientras que si la donación era de la Casa y pertenecidos bastaba el que se la nombrara en la escritura16. Ambos Fueros de Vizcaya regularon detalladamente la donación de la Casa con la carga de los alimentos y exequias fúnebres de los donantes17. En los tres TT. HH. la costumbre foral, atenta al cambio de las necesidades sociales, fue evolucionando en el tiempo, no así los Fueros escritos. A la luz de la investigación desarrollada, sobre Actas históricas de las Juntas Generales de Guernica, puede afirmarse que a partir de la aprobación del Fuero Nuevo de Vizcaya de 1526, las Juntas Generales no legislaron en materia civil18, dando 12 F N. 20.18 F V. 105 13 F V. 109, 137, 183, 184; F N. 20.03, 23.01, 23.02, 23.03 14 15 F N. 20.11 16 17 F N. 20.12. Obsérvese que en el s. XVI el patrimonio familiar objeto de donación no se limitaba al patrimonio agrícola sino que en algunos casos abarcaba la ferrería, la molienda u otros patrimonios familiares productivos. F N. 20.17, 23.01-03, 34-22. F V. 113, 183. LARREA SAGARMÍNAGA, M. A., MIEZA MIEG, R. Legislación Foral del Señorío de Vizcaya (1528-1877) / Registro de los actos legislativos dispuestos por las Juntas del Señorío, sus Regimientos y Diputaciones Generales, Bilbao 1992: Diputación Foral de Bizkaia y Universidad de Deusto. 18 68 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … lugar a un silencio legal que se prolongó a lo largo de cuatro siglos, es decir, hasta el 30 de junio de 1959, fecha en la que se aprobó la Compilación de Vizcaya y Álava por las Cortes españolas. 3. PROYECTO GLOBAL DE INVESTIGACIÓN (SS. XVII-XIX). HIPÓTESIS DE TRABAJO Presentamos el Proyecto Global de Investigación, relativo al estudio del Derecho Civil Clásico en los tres TT. HH. (ss. XVII-XIX) acudiendo a los documentos, a la Asamblea Extraordinaria y Deliberante de la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País, celebrada en Hondarribia, días 29/30 de noviembre y 1 de diciembre de 2002. Ante esta Asamblea D. Adrián Celaya presentó a la Sociedad el importante Proyecto de creación de la Academia Vasca de Derecho, –Academia Vasca que se ha desarrollado con notorio éxito–. Por mi parte presenté el Proyecto Global como uno de los retos de la RSBAP ante el Tercer Milenio19. Es decir, la investigación que ya habíamos iniciado años atrás, quedó institucionalizada el año 2002 como objetivo global a desarrollar, de forma escalonada en el tiempo, por un equipo de investigadores de RSBAP. A nuestro entender, la investigación del Derecho civil histórico da respuesta a las peculiaridades existentes en el sistema civil vasco, peculiaridades, que determinaron la redacción del Estatuto Vasco de Autonomía, y dieron lugar a que éste difiriera de los restantes Estatutos20. La referencia expresa de la competencia atribuida al Parlamento Vasco para legislar sobre el Derecho “escrito” como “el consuetudinario propio de los TT. HH. que integran el País Vasco”, y asimismo para la “fijación del ámbito territorial de vigencia de la ley civil”. Ambas notas –la referencia expresa al Derecho consuetudinario y la fijación del ámbito territorial de vigencia de la ley civil–, marcan la diferencia existente entre el desarrollo legislativo futuro del Derecho Civil Vasco y el de los restantes territorios forales. Actas de la Asamblea Extraordinaria y Deliberante de la Sociedad Bascongada de los Amigos del País, Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País, 2003. 19 Estatuto de Autonomía del País Vasco aprobado por L. O. 3/1979, de 18 de diciembre. Competencia del País Vasco, art. 10.5: ”Conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los Territorios Históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia”. 20 69 Itziar MONASTERIO ASPIRI Quienes redactaron el Estatuto vasco fueron conscientes de que no debían olvidar la referencia expresa al Derecho consuetudinario, puesto que con ello daban cobertura al Derecho gestado en Gipuzkoa y Álava, que no fue recogido en un Fuero legal y asimismo al Derecho consuetudinario gestado en Bizkaia durante los cuatro siglos de silencio legal (F N. 1526 hasta la aprobación de la Compilación de Vizcaya y Álava 1959). Dadas las particularidades citadas consideramos necesario y de máximo interés la investigación orientada a recuperar el Derecho Civil Vasco de corte consuetudinario, Derecho gestado en los tres Territorios en el momento histórico de plenitud foral y máximo desarrollo de sus instituciones civiles (ss. XVII-XIX). En síntesis, los argumentos que justifican nuestro proyecto son los siguientes: a)Salva la laguna de conocimiento de lo que fuera el sistema civil vasco de Gipuzkoa, Araba y Bizkaia (1525-1959). b)Posibilita el que se extraiga el sustrato jurídico de “principios e instituciones comunes que históricamente ensamblaron a los tres territorios”. c)Permite fijar los cimientos jurídicos comunes a la Ley Civil del País Vasco y sus leyes futuras de desarrollo. d)Sirve para dimensionar el sistema civil vasco en su etapa de plenitud Foral y máximo desarrollo. e)Favorece una política legislativa expansiva por parte del Parlamento Vasco dada la presencia de instituciones y principios históricos que en alguna medida servirían “como instituciones conexas” y asidero jurídico a su regulación actual y futuros desarrollos. f)Desde la vertiente académica, resulta incuestionable la importancia del conocimiento del Derecho Civil Clásico, de los principios inspiradores e instituciones civiles vascas. La Junta de la RSBAP aprobó la realización del Proyecto Global de Investigación, creando al efecto una comisión sectorial que lo llevara a cabo, dando con ello vía abierta a su ejecución21. Refiere el Catedrático Delgado Echeverría, “Los archivos notariales –y junto con ellos, los que conservan las sentencias de los Alcaldes del Fuero y los de la 21 Actas de la Asamblea, ob. cit., 126. 70 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … Sala de Vizcaya de la Chancillería de Valladolid– son la principal fuente, hasta hoy apenas explorada, para el conocimiento de lo que fue el Derecho civil de Vizcaya en la época foral. Más importante esta fuente que para Derechos como el aragonés, el catalán y el navarro, en que las instituciones civiles siguieron evolucionando en los siglos XVI y XVII (en Navarra, hasta mucho más tarde) por obra del legislador propio y, sobre todo, en que foristas y juristas produjeron durante siglos importante doctrina […]”22. Hipótesis de investigación: acreditar la existencia de un Derecho Civil Foral Clásico, inspirado en principios jurídicos propios, dotado de instituciones civiles forales. Instituciones civiles que se mantuvieron vigentes en Bizkaia, Araba y Gipuzkoa hasta la entrada en vigor del Código Civil español (1889). Objetivo General: integrar el sistema civil clásico, perteneciente a la etapa histórica de plenitud foral (ss. XVII-XIX), acudiendo para ello a las fuentes jurídicas documentales. Objetivos Específicos y Objetivos Operativos: Fraccionar por áreas el sistema civil; constituir un equipo multidisciplinar de investigadores; trazar la metodología a seguir en la elección y transcripción de los documentos (Método CESIC); localizar los documentos, seleccionar e incorporarlos a la Base de datos APEX; analizar histórica y jurídicamente los documentos (Método Prof. Lacruz); inducir los principios del sistema civil consuetudinario; rescatar del olvido las instituciones civiles y analizar las funciones que desempeñaron. 4. INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO QUE ENSAMBLARON LOS TRES TT. HH. Derecho sucesorio: Pactos sucesorios: pacto de institución sucesoria, pacto de renuncia a la herencia futura y pacto de disposición de la herencia de un tercero. Testamentos: por comisario, mancomunado, conjunto o de hermandad, testamento ilburuko. Poderes testatorios y Alkar poderoso. Usufructo poderoso. DELGADO ECHEVERRIA, J., Prólogo de la Tesis MONASTERIO ASPIRI, I., Los pactos sucesorios en el Derecho vizcaíno, Foru Legeria / Legislación foral de Bizkaia, T. IV, Bilbao 1994: Bizkaiko Foru Aldundia, Diputación Foral de Bizkaia. 22 71 Itziar MONASTERIO ASPIRI Derecho contractual: Contratos: Sociedades civiles, Mutuas y Cofradías; arrendamientos rústicos; seguros mutuos; compraventa; fianza. Contratos agropecuarios: admetría de ganado y aparcería de terrenos. Derecho de bienes: Derecho de Propiedad. Clasificación de los bienes: inmuebles o raíces, muebles etc. Bienes troncales. Garantía inmobiliaria: censos conservativo, reservativo y enfitéutico. Ondartxileguis. Propiedades comunales. Servidumbres varias Derecho de persona y familia: Minoría de edad: representación del menor. Tutela y curatela de los menores. Emancipación judicial del menor con 18 años. Capacidad de obrar. Comunicación de bienes en el matrimonio. Capacidad de la mujer casada. Dote. Arras. Régimen familiar pactado en Capitulaciones Matrimoniales. El estudio de los documentos notariales (ss. XVII-XIX) del País Vasco nos ha dado la oportunidad: de observar la evolución de las instituciones civiles pertenecientes a los tres TT. HH –en el tiempo y en el espacio– es decir, a lo largo de tres siglos y respectivas comarcas; oportunidad de analizar histórica y jurídicamente las instituciones civiles; calificar su naturaleza jurídica, primero a la luz de las categorías del pasado y sobre esta base, en una segunda calificación a la luz de las categorías jurídicas actuales. En el desarrollo de este análisis histórico-jurídico de los documentos hemos seguido la metodología trazada por el Catedrático Lacruz Berdejo23.. He presentado un cuadro de las instituciones civiles examinadas a lo largo de dos décadas con un equipo multidisciplinar de investigadores, instituciones que detallo así como la Colección de libros donde se encuentran los documentos transcritos24. En esta ocasión me ocuparé de analizar los pactos suce LACRUZ BERDEJO, J. L., “Metodología del Derecho privado de Aragón”, ADA., 1945, 107-135. 23 24 Foru Jurisprudentzia Zibilaren Bilduma (ss. XVII-XIX)-Colección de Jurisprudencia Civil Foral (ss. XVII-XIX) Vitoria/Gasteiz: Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco: Monasterio Aspiri, I. (Dir.), Aurrekoetxea Aurrekoetxea, Xabier †; Arzanegi Bareño, F. y Puig Zuluaga, J. Selección de Procesos Civiles ante los Tribunales Forales de Bizkaia (1635-1834). T. I, 2002; Monasterio Aspiri, I. (Dir.), Aurrekoetxea Aurrekoetxea, Xabier † y Gorostiza Vicente, J. M. Gobierno y bienes de los menores de edad en los Procesos Civiles ante los Tribunales Históricos de Bizkaia (1642-1902). T.II, Vols. 1 y 2, 2004 y 2005; Monasterio Aspiri, I. (Dir.), Gorostiza Vicente, J. M. y Artiach Camacho, S. Contratos sobre bienes con ocasión del matrimonio, dote y pacto sucesorio (1641-1785) y (1788-1857), T.III, Vols. 1 y 2, 2005 y 2007. 72 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … sorios de disposición de la herencia, pactos de renuncia a la herencia futura y pactos de disposición de la herencia de un tercero, con el consentimiento de éste en Araba, Gipuzkoa y Bizkaia. Monasterio Aspiri, I. (Dir.), Artiach Camacho, S., Cartujo Sanz, L. y Gorostiza Vicente, J. M. Régimen económico de Comunicación Foral de bienes (1687-1859)y (1862-1870), T. IV, Vols. 1 y 2, Vitoria/Gasteiz: Eusko Jaurlaritzaren Argitalpen Zerbitzu Nagusia/Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Monasterio Aspiri, I. (Dir.), Artiach Camacho, S., Cartujo Sanz, L. y Gorostiza Vicente, J. M., Régimen económico de Comunicación Foral de bienes (1687-1859) y (1862-1870), T. IV, Vol. 1 y 2, 2009; Monasterio Aspiri, I. (Dir.), Aurrekoetxea, Xabier †; Zuazolazigorraga Epelde, A. y Artiach Camacho, S. Vecindad Vizcaína (1630-1830). Selección de Procesos sobre Sociedades Civiles (1782-1886). T.V. 2009. Foru Agirien Bilduma/Colección de Textos Forales Bilbo: Bizkaiko Foru Aldundia / Diputación Foral de Bizkaia, Eusko Ikaskuntzen Institutua-Zuzenbide Zibilaren Atala-Deustuko Unibertsitatea: Monasterio Aspiri, I. (Dir.), Goikoetxea Oleaga, L., M artínez de Bedoya Buxéns, C. y Aizpurua Ondaro, G. Bizkaiko Foru Legeria/Legislación Foral de Bizkaia, V. 1, 1991. En la preparación de este volumen se siguió el consejo y metodología trazada por el Catedrático D. J. Delgado Echeverría; Monasterio Aspiri, I. Los pactos sucesorios en el Derecho vizcaíno. Con prólogo de J. Delgado Echeverría. Foru Agirien Bilduma/Colección de Textos forales, Vol. IV. 1994; Vicario y De la Peña, N. Derecho consuetudinario de Vizcaya. Observaciones al Proyecto de Apéndice del Código Civil para Vizcaya y Álava. Comentarios a la obra e Introducción de Monasterio Aspiri. Foru Agirien Bilduma/Colección de Textos forales, Vol. V. Bilbao: Bizkaiko Foru Aldundia/Diputación Foral de Bizkaia, Eusko Ikaskuntzen Institutua-Zuzenbide Zibilaren AtalaDeustuko Unibertsitatea/Instituto de Estudios vascos-Sección de Derecho Civil-Universidad de Deusto, 1995, reproducción facsímil de la edición: Madrid, Imprenta del Asilo de Huérfanos del Sagrado Corazón de Jesús, 1901. M artínez de Bedoya Buxéns, C. La situación del cónyuge viudo en el Derecho civil foral de Bizkaia. Con prólogo de J. Delgado Echeverría. Foru Agirien Bilduma/Colección de Textos forales, Vol. IX. Bilbao: Bizkaiko Foru Aldundia/Diputación Foral de Bizkaia, Eusko Ikaskuntzen Institutua-Zuzenbide Zibilaren Atala-Deustuko Unibertsitatea/Instituto de Estudios vascos-Sección de Derecho Civil-Universidad de Deusto, 1998. Artiach Camacho, S. Aspectos sustantivos y procesales del contrato de arrendamiento rústico en el Derecho civil de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa de los siglos XVI a XIX: un medio para la gestión del patrimonio de la persona. Oñati: Instituto Vasco de Administración Pública/Herri-Ardularitzaren Euskal Erakundea, 2014. Tesis que obtuvo el Premio «Jesús María Leizaola» 2013. Monasterio Aspiri, I. (Dir.), Goikoetxea Oleaga, L., M artínez de Bedoya Buxéns, C. y Aizpurua Ondaro, G. En la preparación de este volumen se siguió el consejo y metodología trazada por el Catedrático D. J. Delgado Echeverría, G. Bizkaiko Foru Legeria/Legislación Foral de Bizkaia. Foru Agirien Bilduma/Colección de Textos forales, Vol. I. Bilbao: Bizkaiko Foru Aldundia/Diputación Foral de Bizkaia, Eusko Ikaskuntzen Institutua-Zuzenbide Zibilaren Atala-Deustuko Unibertsitatea/Instituto de Estudios vascos-Sección de Derecho Civil-Universidad de Deusto, 1991. 73 Itziar MONASTERIO ASPIRI 5. PRINCIPIOS JURÍDICOS, FUENTE DE INSPIRACIÓN DEL DERECHO CIVIL VASCO En el siguiente cuadro se resumen los principios jurídicos fuente de inspiración del Derecho Civil Vasco: 6. LOS PACTOS SUCESORIOS HISTÓRICOS, PRECEDENTE DE LA INSTITUCIÓN EN LA LEY 5/2015 Analizaré en este trabajo los pactos sucesorios de disposición de la herencia, de renuncia a la herencia futura y asimismo, el pacto de disposición de la herencia de un tercero (con consentimiento de éste) en Araba, Gipuzkoa y Bizkaia. El soporte documental en el que figuran en un 80% de los pactos sucesorios es la escritura de capitulaciones matrimoniales y el 20% restante en escritura de donación. En el pasado (ss. XVII-XIX) la finalidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales era dejar constancia de “los conciertos que se hacen mediante escritura pública entre las personas que están tratadas de casar para ajustar el matrimonio, en ellas suele expresarse los bienes que trae cada uno de los contrayentes, y el derecho que estos se traspasan recíprocamente, ya sobre 74 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … los mismos bienes, ya sobre los que puedan adquirir después durante el consorcio […]”25. Es unánime la doctrina al reconocer que las legislaciones forales, en esta materia, se rigen por el principio de libertad civil y reconocen que en el instrumentum nupcial caben cualesquiera negocios de los que pueden constar en escritura pública, es decir, negocios familiares y sucesorios cuyo contenido no es matrimonial26. Comparecen ante el escribano público el novio acompañado de sus padres y la novia acompañada, asimismo de los suyos. Los otorgantes de la escritura de Capitulaciones Matrimoniales son los hijos contrayentes, quienes comparecen a fin de dejar constancia de los bienes que aporta cada uno al matrimonio. Adicionalmente, en el instrumentum capitular, se recogen la disposición de bienes que hacen los padres a favor del hijo contrayente y a continuación la disposición de bienes de los padres a favor de la contrayente. Destaco que del estudio de varios centenares de capitulaciones matrimoniales otorgadas en los tres TT. HH. se desprende que a la comparecencia ante el escribano público, ha precedido un meditado “pacto o acuerdo de familia”, primero en el seno de cada una de las dos familias y sin duda, más tarde, entre los padres del novio y de la novia. A la luz de las escrituras de capitulaciones matrimoniales se desprende que en el País Vasco tuvo máxima importancia la elección del hijo/hija que iba a suceder en la Casa. De ello dependía el auge de toda la familia, dado que quien era instituido sucesor en el patrimonio familiar, asumía la obligación de hacerlo rentar y con ello, el poder atender fraccionada y escalonadamente en el tiempo las obligaciones que le habían impuesto con el nombramiento, obligaciones dirigidas a la atención de los padres, la dotación económica de los hermanos; las necesidades de la familia y levantamiento de las cargas, que gravitaban sobre la Casa. Por tanto los padres sopesaban minuciosamente las cualidades y virtudes de sus hijos a fin de llevar a cabo una acertada elección del hijo/hija más idóneo 25 26 ESCRICHE, J., Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1847, T. 1, 498; LALINDE ABADÍA, J., Capitulaciones y donaciones matrimoniales en el Derecho catalán, 1965, 21. L ACRUZ BERDEJO, J. L., Derecho de Familia I, Barcelona 1978, 3 ed. 151. 75 Itziar MONASTERIO ASPIRI para el cargo27. La rectitud de conducta, competencia profesional y laboriosidad para hacer rentar el patrimonio familiar productivo, a fin de que manteniéndolo unido y optimizando su rendimiento, el hijo sucesor, en solitario o bien junto a sus padres, pudiera atender, las necesidades de los restantes miembros de la familia. Los padres, de ambos contrayentes hecha la elección del hijo/hija futuro sucesor en la Casa, y consensuadas con éste las condiciones, cargas y obligaciones que debía asumir, acuden al escribano público a fin de formalizar jurídicamente el acuerdo familiar previamente consensuado. Vamos a examinar los pactos sucesorios de designación en bienes, pactos de renuncia a la herencia futura y pactos de disposición de la herencia de un tercero, con consentimiento de éste. En Gipuzkoa y en las restantes comarcas de Araba, excluida la Tierra de Ayala, son múltiples las capitulaciones matrimoniales en las que al pacto sucesorio de disposición de bienes le acompaña el pacto de renuncia a la legítima futura y asimismo el pacto de disposición de la herencia de un tercero. Antes de entrar a su estudio, destaco que es el principio de libertad civil la fuente de inspiración de los pactos sucesorios: primero, para consensuar libremente, en el seno de la familia, acuerdos sobre la herencia o, en ocasiones, con ajenos a ella; segundo, para formalizar libremente mediante acuerdo con el instituido la disposición de los bienes de la herencia; libertad para disponer, tanto a título particular como universal por pacto sucesorio; libertad para pactar la renuncia a la herencia futura y condiciones, y por último, libertad para disponer la herencia futura de un tercero, con consentimiento de éste. La escritura de Capitulaciones Matrimoniales Histórica se compone de capítulos estructurados como sigue: otorgantes; bienes; título de disposición de los bienes; apartamiento de los hijos no elegidos (Ayala y Bizkaia); reservas, cargas y condiciones impuestas al instituido; pacto de reversión de los bienes: supuestos; La lectura de las escrituras que contienen poderes testatorios, o testamentos conjuntos nos dan a conocer que los poderdantes o causantes no teniendo elementos suficientes para saber cuál de los hijos sería más idóneo para el cargo de sucesor, dada la juventud de los mismos, por lo que los padres se conferían poder recíproco a fin de que el supérstite hiciera la elección. Estos poderes en los tres TT. HH. por cláusula inserta en los mismos no tenían plazo de ejercicio. 27 76 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … aceptación de los bienes por parte del instituido y asunción de las obligaciones que le han sido impuestas; cláusulas notariales de cierre y garantía. En el 90% de los pactos sucesorios, pertenecientes a los tres TT. HH., los otorgantes del pacto sucesorio de disposición sucesoria son los padres, por una parte, y el hijo/hija contrayente, por otra. Tratándose del padre o madre viuda, es habitual que actúe en nombre propio y en uso de poder o alkar poderoso que le fue conferido por su difunto cónyuge, asimismo como usufructuario poderoso, en la Tierra de Ayala. Los padres, al disponer de los bienes por pacto sucesorio, actúan y se obligan “de mancomun e insolidum”, obligación que asume la mujer en paridad con su marido, renunciando a las leyes del Derecho supletorio28 que la protegen. La hija, en un porcentaje del 40% es instituida sucesora en la Casa mediante pacto sucesorio. En un número representativo de escrituras figura como instituyente el hermano sucesor en la Casa. Sucesor a quien los padres instituyentes le habían impuesto la obligación de dotar a sus hermanos cuando contrajeran matrimonio o se establecieran. En un 20% de las escrituras se formaliza el pacto sucesorio en escritura de donación o de cesión de bienes, esta última en la Comarca de la Rioja Alavesa en Araba; se trata de personas mayores que no se encuentran en condiciones de trabajar en el campo y disponen a título de donación a favor del hijo, de un pariente, del usufructuario de los bienes, amigo o vecino que le ha asistido o asiste al donante, a quien le impone la obligación de continuar asistiéndole mientras viva. Destaco que la disposición de bienes mediante pacto sucesorio formalizado en los tres TT. HH. a favor del hijo/hija atendiendo al matrimonio que va a celebrar y a favor de los hijos que hubiere en el mismo, está sujeta a una serie de reservas, cargas y condiciones, a cuyo cumplimiento se obliga el instituido. Con estas cargas y reservas, los padres instituyentes se aseguran la atención de sus propias necesidades y la de los restantes miembros de la familia. Todas las escrituras de capitulaciones matrimoniales o de donación en las que se dispone el patrimonio familiar por pacto sucesorio, las obligaciones que asume el instituido se recogen en cláusulas o capítulos numerados y son las siguientes: Senadoconsulto Veleyano, Toro, Partidas. 28 77 Itziar MONASTERIO ASPIRI – Comunidad de vida y trabajo entre la joven pareja y los padres instituyentes. – Trabajar conjuntamente en la labranza, en régimen de media ganancia. – Vestir, calzar y asistir a los instituyentes en salud y enfermedad. – Abonar las exequias fúnebres de los instituyentes. – Dotar económicamente a las hermanas y hermanos. – Abonar una renta anual de alimentos a los instituyentes, caso de disolución de la comunidad de vida o cuando los instituyentes ya no pudieran o quisieran labrar. – Levantar las cargas que gravaban el patrimonio transmitido. Reservas que fijan los instituyentes en las capitulaciones matrimoniales a partir del s. XVIII: – Reserva de usufructo vitalicio generado con el patrimonio transmitido o su mitad (40% de las escrituras); – Reserva de la propiedad de algunos bienes para sí mismos o para atender las dotaciones de sus restantes hijos; – Derecho a habitación y uso de cocina en la Casa familiar para sí (por lo general, para el caso de disolución de la comunidad de vida y trabajo) y en algunos casos para sus otros hijos. La aceptación de los bienes y asunción de obligaciones que le han sido impuestas al instituido, cierra el pacto que con ello queda perfeccionado el pacto sucesorio. Araba En Araba, además de la documentación perteneciente a la Tierra de Ayala, hemos extraído documentación notarial de las restantes comarcas: La Rioja alavesa, Las Estribaciones del Gorbea, Llodio, Los Valles alaveses, la Llanada alavesa y la Montaña alavesa. La vigencia en este territorio de tres legislaciones diferentes nos permite comparar el contenido de los pactos sucesorios de la Tierra de Ayala, sujetos al Fuero de Ayala –máximo exponente de la libertad absoluta de testar–, con los pertenecientes a otras comarcas alavesas donde estuvieron vigentes bien las 78 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … leyes de Castilla29 o el Fuero de Bizkaia30. Legalidad de Castilla o Bizkaia que en el ámbito sucesorio respectivamente establecen, –la legítima individual obligatoria a favor de los herederos forzosos o bien, la legítima colectiva y libertad de elección de heredero en la línea recta descendente–. Tierra de Ayala Como ha quedado indicado en los tres TT. HH. era habitual que tuviera lugar la designación del hijo/hija, en vida de los padres, quedando formalizado el pacto sucesorio de institución de sucesor en la Casa en la escritura de capitulaciones, otorgada con motivo del matrimonio del hijo elegido. Con menor frecuencia, se disponía en vida en escritura pública de donación. En estos casos, la donación tenía lugar cuando los padres, por su avanzada edad, estaban imposibilitados para labrar las tierras y gobernar el patrimonio familiar; en tales casos disponían a favor del hijo/hija elegido y le imponían la obligación de trabajar en la explotación del patrimonio familiar y de vivir en régimen de comunidad de vida y trabajo con los padres. Me he ocupado anteriormente de los otorgantes del pacto sucesorio en los tres TT. HH. En Araba hemos podido constatar que la disposición en vida en escritura pública de esponsales o en capitulaciones matrimoniales se hacía tanto a favor del hijo, como a favor de la hija, siendo un 35% de las escrituras en las que resulta elegida la mujer y el 15% ambos, es decir que tanto el contrayente como la contrayente fueron designados sucesores. El título empleando en la formalización del pacto sucesorio de designación, es la “manda” en la documentación más antigua (s. XVII), mientras que en la 2ª mitad del s. XVIII y comienzo de la 1ª mitad del s. XIX los títulos empleados fueron la “dotación y manda”, “sucesor”, “donación y manda”. Mediante el empleo del título de “donación, buena, pura, perfecta, acabada e irrevocable, que el derecho llama inter-vivos”, la disposición de bienes tiene eficacia de presente, si bien se trata de una eficacia claudicante, que puede ser revocada por incumplimiento de cargas y quedar resuelta por cumplimiento de 29 La Rioja alavesa, las Estribaciones del Gorbea, los Valles alaveses, la Llanada alavesa y la Montaña alavesa. 30 Llodio y Aramayona. 79 Itziar MONASTERIO ASPIRI la condición resolutoria de falta de descendencia, operando en este último supuesto la reversión de los bienes al tronco de procedencia, reversión de la que trato más adelante. Obsérvese que la manda es un título sucesorio, en el que la eficacia de la disposición de bienes se pospone a la muerte de quien dispuso, en tanto que “donación, buena, pura, perfecta, acabada e irrevocable, que el derecho llamaba inter-vivos” asegura su eficacia de presente. En Ayala al pacto sucesorio de disposición de bienes le sigue el apartamiento simbólico de los hijos no elegidos –con un árbol con su tierra y una teja– a fin de que no puedan pretender ningún derecho por razón de las legítimas paterna y materna. Incluso son numerosas las escrituras en las que se aparta al hijo elegido, con lo ya recibido por pacto sucesorio, a fin de que –en razón a las legítimas paterna y materna– no pueda pretender derecho alguno sobre los bienes reservados por los padres. Los principios de libertad de testar y de indivisión del patrimonio familiar, son principios pilares en el Fuero y costumbre de Ayala, cuyo cumplimiento queda atendido –al igual que en el Derecho navarro– mediante el apartamiento simbólico de los hijos. A la luz de los documentos, es frecuente que los padres apartaran al resto de los hijos del derecho que pudieran pretender a los bienes dispuestos, con una legítima simbólica o con una cantidad de dinero. El pago de esta cantidad, era asumido por el padre o en muchos casos por el hermano sucesor en la Casa, a quien se le impuso esta carga cuando se le designó para el cargo. En Ayala la designación en vida de la herencia se otorga con menor frecuencia en escritura pública de donación. En estos casos, la donación tiene lugar cuando los padres instituyentes, por su avanzada edad, estuvieran imposibilitados para labrar las tierras y gobernar el patrimonio familiar, por lo que disponen a favor del hijo/hija al objeto de vincular un colaborador para el trabajo y la explotación del patrimonio familiar. Cláusula de reversión. El antiguo Fuero de Ayala de 1373, reguló la reversión de bienes llevados al matrimonio poniendo con ello de manifiesto que regía desde antiguo el principio de “troncalidad” sobre los bienes raíces sitos en la Tierra de Ayala. El capítulo LXXVI dispone: “Cuando el matrimonio se disolvía por muerte de uno de los contrayentes y no había sucesión o ésta no alcanzaba la edad de testar, el Fuero de Ayala ordenaba que las casas, heredades u otros 80 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … bienes que habían sido dados por los padres a los contrayentes, retornaran al padre o madre de quien procedían, es decir al tronco del que descendían”. Resto de comarcas de Araba En Araba, además del pacto de disposición de bienes, la Casa en más ocasiones tienen lugar los pactos de renuncia a la legítima o herencia futura de los padres en vida de los mismos recogidos en la escritura de capitulaciones del hijo instituido sucesor en la Casa y asimismo los pactos de disposición de la herencia de un tercero con consentimiento de éste. Concurren ante el escribano público los padres de ambos contrayentes y éstos, viniendo acompañados de un hermano del contrayente. Llegado su turno el hermano del contrayente manifiesta que con lo que ha recibido de los padres allí presentes “se daba por contento y satisfecho y dando las gracias a éstos renunciaba a lo que por herencia de los mismos a su muerte pudiera corresponderle”, otorgando carta de pago de lo recibido. Además del pacto de institución y de renuncia tiene lugar pactos de disposición de la herencia de un tercero –sucesión no abierta– pacto que requiere el consentimiento del tercero, caso de no tenerlo, la Doctrina considera este pacto ilícito. A la luz de los documentos, los otorgantes de esta modalidad de pacto son hermanos, el tercero es su padre, allí presente a fin de prestar consentimiento. El hermano instituyente, con consentimiento expreso de su padre, dispone a favor de su hermano la legítima o herencia futura que pudiera corresponderle a la muerte de su padre. Del mismo modo en este acto el hermano instituido hace entrega de una cantidad económica a fin de que su hermano pueda atender una urgencia. Esta modalidad de pacto lo veremos con más detalle en Gipuzkoa. Los títulos de disposición de bienes más utilizados son la “donación” y la “mejora del tercio y quinto”, aunque también está presente la “manda”. En la Rioja alavesa, la disposición en vida de la herencia se lleva a cabo a título de “cesión”. Gipuzkoa Según la doctrina guipuzcoana, una de las costumbres más antiguas y arraigadas en Gipuzkoa consistía en mantener indiviso el caserío mediante su 81 Itziar MONASTERIO ASPIRI disposición a favor de un sucesor único31. Esta costumbre foral guipuzcoana junto a otras complementarias, pertenecientes todas ellas al ámbito del Derecho civil, no se recogió en un Fuero escrito. Se trataba de prácticas consuetudinarias respetadas por el poder público, que se mantuvieron vigentes, pese a la integración de las Provincias vascongadas en la Corona de Castilla y, por consiguiente, entrada en vigor –en toda Gipuzkoa– del Ordenamiento de Alcalá de 1348. En la documentación notarial de este territorio, constatamos el sentido cautelar del notario, preocupado ante todo por dar a los negocios jurídicos en que interviene la seguridad y fuerza que reclama su eficacia, dotando de una apariencia ajustada a la legalidad vigente la realidad que, en un estudio sistemático de las escrituras, constituye una constante exigencia de los otorgantes, al tratarse de una costumbre generada por la sociedad guipuzcoana, costumbre a la que se acogen y a cuyo cumplimiento se sujetan. De todo ello se deduce que al interpretar los documentos notariales no debe polarizarse la atención, y menos de forma exclusiva, en la forma jurídica empleada –apariencia ajustada a la legalidad– sino que es necesario examinar lo que en sí encierra el negocio, llevar a cabo un examen del conjunto de la operación negocial en la búsqueda de la voluntad, de lo realmente querido por los otorgantes, y así, desvelar cuáles son las finalidades que se tratan de alcanzar al formalizar la escritura. El soporte documental en el que se recogen las disposiciones en vida de la herencia son: la “escritura pública de esponsales y/capitulaciones matrimoniales”, asimismo denominada “contrato matrimonial”, la “escritura pública de donación”, la “carta de pago y renuncia a la legítima”, el “poder para testar” conferido recíprocamente entre cónyuges. A fin de evitar repeticiones a partir de ahora iré detallando las diferencias sobre lo ya expuesto: Navajas L aporte, A., La ordenación consuetudinaria del caserío en Guipúzcoa. Donostia-San Sebastián: Sociedad Guipuzcoana de Ediciones y Publicaciones, 1975; Urrutikoetxea, J., En una mesa y compañía: caserío y familia campesina en la crisis de la “Sociedad tradicional”. Irún, 1766-1845. Donostia-San Sebastián: Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Deusto, 1992. 31 82 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … Otorgantes. La disposición de bienes tiene lugar entre miembros de la familia. Es frecuente sean entre padres instituyentes e hijos instituidos; asimismo en segundo lugar otorga como instituyente el hermano designado sucesor en la Casa. No difiere sobre lo ya expuesto en Ayala, la actuación en uso del poder testatorio conferido por su cónyuge por parte del padre o de la madre viuda; asimismo ambos progenitores se obligan mancomunada y solidariamente al disponer de los bienes. En 60% de las escrituras públicas examinadas se dispone por pacto sucesorio a favor del varón. Puede interpretarse que ello se debe a la existencia de la prohibición castellana de mejorar a la mujer. Títulos de disposición. El título más frecuente era la “mejora de un tercio y quinto”. Asimismo, se utilizaban la “donación inter-vivos” del patrimonio dispuesto y a título de “sucesor” tratándose de patrimonios vinculados o de “heredero” cuando se dispone de la totalidad de los bienes. La disposición de bienes a título de mejora quedó reformulada en la Ley XVII de Toro, ley que amplió el ámbito en el ejercicio de la libertad de testar en Castilla, estableciendo la posibilidad de asignar el tercio de mejora legitimaría mediante contrato inter-vivos. En tal supuesto, si se hubiere entregado la posesión de la cosa y se había mejorado por casamiento, el tercio de mejora dispuesto era irrevocable: […] el padre o la madre mejorare a alguno de sus hijos […] por contrato inter-vivos y oviere entregado la posesión de la cosa, ó cosas en el tercio contenidas […] si se hubiere dispuesto por causa onerosa con otro tercero así como por vía de casamiento […] que en estos casos no se puede revocar la mejora32. El porcentaje de escrituras en las que se dispone a título de mejora de tercio y quinto de todos sus bienes, entre ellos la casa, tanto en propiedad como en régimen de inquilinato, es el 43%. Este acto de liberalidad quedaba modalizado con reservas, cargas y condiciones a cuyo cumplimiento se obligó quien recibió la mejora. Cláusulas que han sido detalladas al tratar de Ayala en Araba. Reservas, comunidad de vida, cargas y aceptación. Me remito íntegramente a la relación de cláusulas modalizadoras del pacto sucesorio de disposición de bienes en la Tierra de Ayala. De forma añadida Gipuzkoa y Bizkaia presentan Toro XVII (NR. 10, 6, 1). 32 83 Itziar MONASTERIO ASPIRI total semejanza en el pacto de disposición de bienes buscando mediante el empleo de título de donación inter-vivos su eficacia de presente. Como particularidad, cuando se otorga pacto de disposición de la casa arrendada es frecuente se le impusiera la carga del pago de la mitad de la renta. Se perfecciona el pacto mediante la aceptación y asunción de las cargas por el instituido. Troncalidad: cláusula de reversión al tronco. He tomado como muestra la cláusula de reversión de bienes muy frecuente en las escrituras que contienen pacto sucesorio de disposición de bienes: “Siguiendo la costumbre inmemorial que se observa en esta Muy Noble y Muy Leal Provincia de Guipuzcoa ponen por condición expresa que si lo que Dios, Nuestro Señor, no permita, se disolviere el matrimonio que se trata después de efectuado sin hijos, o teniéndolos falleciesen estos antes de llegar a la edad de poder testar, o pasados ab intestato, y también cualesquiera de los futuros contrayentes sin más disposición que la presente, en tal caso cada cosa vuelva al respectivo tronco de donde sale, o a aquellas personas que legalmente puedan y deban heredarles, a excepción de treinta ducados de vellón en que uno al otro se heredan desde ahora para entonces, a pesar de cuanto en contrario dispone la ley sesta de Toro, de cuya dispositiva fuerza y efectos han sido instruidos por mi el escribano, mediante conformidad de los respectivos padres”33. Pacto de renuncia a las legítimas y Pacto de disposición de la herencia de un 3º. Es frecuente en la documentación de Gipuzkoa que los hijos, en vida de los padres, renuncien a la legitima que pudiera corresponderles a su muerte, quedándose satisfechos con la cantidad recibida de manos del hijo designado sucesor en la Casa: “quedándose contentos con lo recibido de mano del hermano sucesor en la casa, renunciaban a los derechos legitimarios paterno y materno que pudiera corresponderle en la misma”. Obsérvese que renuncia a lo que por legítima futura pudiera corresponderle en la Casa. En la cláusula que transcribimos a continuación, dispusieron lo que por legítima paterna y materna pudiera corresponderles en una casa en villa; se apartaron y renunciaron a la legítima, dispusieron todo ello a favor del hermano 33 AGG-GAO PT 3236, F. 1075 rº – 1077 vº (1848). NAVAJAS LAPORTE, A., La ordenación consuetudinaria del caserío en Guipúzcoa, Donostia, 1975. 84 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … instituido: […] dijeron que como hijos legítimos […] en conformidad de lo que dicho es, dijeron que hacían e hicieron donación pura, mera, perfecta y no revocable, según que el derecho permite hacer entre vivos, a su hermano, de toda legítima parte y herencia paterna y materna que les pertenecía y podía y debía pertenecer en la dicha casa y huerta por herencia del dicho su padre y por la futura sucesión de la dicha su madre […] Y se apartaron de todo el derecho y acción y recurso que por la dicha razón […] les pertenecían[…] en la dicha casa y huerta y los demás bienes que hubiesen quedado del dicho su padre y quedaren de la dicha su madre. Y todo ello, cedieron y traspasaron y renunciaron en el dicho[…] su hermano, para que en todo ello sucediera.Y prometieron de no pedir ni demandar mas cosa alguna al dicho […] ni a sus bienes por la dicha razón […]34. Bizkaia Asimismo, en este Territorio Histórico era costumbre inmemorial que los padres dispusieran en vida del patrimonio familiar productivo a favor del hijo/hija, buscando con ello el relevo generacional, renovación de conocimientos, fortaleza y laboriosidad en la explotación del mismo, en beneficio, siempre, de toda la familia. De idéntica manera a lo ya expuesto en Araba y Gipuzkoa, los padres, tras meditado examen de la situación de los miembros de la familia, elegían al hijo/ hija que había de sucederles en la jefatura de la Casa, en el trabajo y gestión del patrimonio, y consensuadas con el hijo las cargas y condiciones que conllevaba el asumir el cargo, perfeccionaban en escritura pública el pacto sucesorio. El patrimonio familiar dispuesto respondía a la economía del momento siendo el conjunto del caserío con su molino o la ferrería, serrería, herrería, etc. Nada hay que añadir, a lo ya expuesto, en relación a quienes eran los otorgantes del pacto sucesorio, carácter de su actuación, cláusulas y condiciones a cuyo cumplimiento se obligaba el instituido. De la lectura de la documentación analizada, podemos afirmar la paridad entre mujer y hombre, puesto que la disposición del patrimonio familiar en vida era pactada, indistintamente, con la hija o el hijo. Archivo Zavala. Transmision de bienes, 1.18. (1603). 34 85 Itziar MONASTERIO ASPIRI Apartamiento simbólico. Era requisito necesario para la validez de la designación de uno de los hijos que los padres apartaran a los demás con una legítima simbólica. No quiere ello decir que quedaran excluidos de la herencia de los padres sino que con respecto a los bienes que el padre dispone a favor de uno, los restantes hijos no pueden alegar sobre ellos ningún derecho. El Fuero, por tanto, reconocía una legítima a los herederos forzosos y dicha legítima era colectiva. Hemos constatado del examen de documentos pertenecientes a una familia que todos los hijos recibían bienes, si bien la naturaleza y cuantía quedaba a la discrecionalidad de los padres. El apartamiento en Bizkaia, a diferencia de la Tierra de Ayala solía llevarse a acabo respecto a los restantes hijos y se trataba de un apartamiento simbólico. Reservas, comunidad de vida y cargas. A fin de no incurrir en repetición me limito a señalar que las cargas que imponen los padres al disponer del patrimonio familiar productivo son las mismas que se han señalado al hablar de Araba y Gipuzkoa. Destaco que en Bizkaia la constitución de la comunidad de vida y trabajo o sociedad entre ambos matrimonios queda más detallada, al ser habitual en los documentos de Bizkaia; se detallan las obligaciones que asumen los miembros y asimismo los derechos y asimismo se hace previsión de la posible disolución de esta comunidad o sociedad y sus consecuencias. A partir de la 2ª mitad del s. XVIII los instituyentes se reservan la mitad del usufructo de patrimonio dispuesto y en otros escrituras constituyen comunidad de vida y trabajo entre ambos matrimonios. Aceptación, reversión pactada y alkar poderoso. En la escritura de capitulaciones matrimoniales y de donación se recogía expresamente la aceptación por parte del instituido, obligándose, al mismo tiempo, al cumplimiento de las cargas y reservas impuestas por los instituyentes. La cláusula de reversión pactada figura en el 65% de las escrituras transcritas. Es decir mediante pacto se incorporan dos causas adicionales en las que opera la reversión de bienes dispuestos por pacto sucesorio. Estas dos causas adicionales son que los hijos habidos en el matrimonio del instituido fallezcan antes de alcanzar la edad de testar, o finalmente, que habiendo alcanzado esta edad no testaren. Recordemos que el Fuero establece la reversión de bienes al tronco en el supuesto de que por muerte de uno se disuelva el matrimonio del instituido sin que dejare descendencia. El alkar poderoso recíproco entre los futuros contrayentes queda recogido en la escritura de capitulaciones en estos térmi- 86 LA METODOLOGÍA: PRÁCTICAS Y PRINCIPIOS DEL ANÁLISIS DE DOCUMENTOS … nos ”[…]dieron poder recíprocamente el uno a la otra y la otra al otro y facultad amplia, sin limitación alguna, prorrogando todo el tiempo necesario aunque pase lo dispuesto por leyes del reino y fuero de este dicho Señorío de Vizcaia, para que pueda hacer y haga elección y nombramiento de heredero y sucesor de la dicha casería de Goicobecoa y sus pertenecidos, con todos los demás bienes muebles y raízes que tuvieren en quien mejor le pareciere entre sus hijos e hijas”35. Los resultados de mi tesis doctoral sobre los pactos sucesorios, valorados por la Comisión de juristas, encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley 3/1992, consideró oportuno incorporar los pactos sucesorios al texto legal36, y del mismo modo, ha estimado la incorporación de dos modalidades adicionales de pactos sucesorios a la Ley 5/2015, de 25 de junio de Derecho Civil Vasco. En lo que respecta a Gipuzkoa, la Tesis doctoral del Prof. Navajas Laporte acreditó la existencia de los pactos sucesorios en la transmisión en vida del caserío guipuzcoano37; punto de partida para que tuviera lugar la regulación de los pactos sucesorios, junto a otras instituciones, en la Ley 3/1999 del Parlamento Vasco y asimismo en la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco. En Álava, del mismo modo, fue la Tesis del Dr. Uriarte Lebario quien sacó a la luz el Fuero de Ayala, así como el reconocimiento de la libertad absoluta de testar y la facultad de dar o mandar en vida38. 7. CONCLUSIONES Los resultados científicos del trabajo desarrollado en equipo sobre documentos notariales y judiciales del País Vasco, tesis doctorales defendidas y las publicaciones en Foru Jurisprudentzia Zibilaren Bilduma (ss. XVII-XIX) – Colección de Jurisprudencia Civil Foral (ss. XVII-XIX): 35 AHFB-BAHF N0403/0029 (1761). 36 37 MONASTERIO ASPIRI, I., Los pactos sucesorios ob. cit prólogo de DELGADO ECHEVERRIA, J., Foru Agirien Bilduma/Colección de textos Forales / Bizkaiko Foru Legeria/Legislación foral de Bizkaia, T. IV, Bilbao: Bizkaiko Foru Aldundia, Diputación Foral de Bizkaia 1994. NAVAJAS LAPORTE, A., La ordenación consuetudinaria del caserío en Guipúzcoa, Donostia, 1975. 38 URIARTE LEBARIO, L., El Fuero de Ayala, Madrid, 1912. 87 Itziar MONASTERIO ASPIRI 1.Han contribuido a desvelar los cimientos jurídicos forales, que ensamblaron históricamente a los tres Territorios Históricos, cimientos en los que se asienta la Ley Civil del País Vasco 5/2015, de 25 de junio. 2.Permiten conocer, más a fondo, los principios jurídicos o pilares sobre los que se asientan nuestras instituciones civiles, reguladas hoy, en la Ley que les presentamos. 3.Posibilitan, continuar en un futuro próximo, su desarrollo legislativo por parte del Parlamento Vasco, en respuesta a las necesidades de la sociedad actual y al amparo de los principio de libertad y solidaridad que caracterizan al Derecho Civil Vasco. 88 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA EN MATERIA DE DERECHO CIVIL VASCO Antonio GARCÍA MARTÍNEZ Magistrado Tribunal Superior de Justicia del País Vasco LABURPENA Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko ekainaren 25eko 5/2015 Legeak jurisprudentziari izendatzen dio Euskal Zuzenbide Zibilaren interpretazio depuratzeko eta manuak integratzeko eginkizuna. Legeak ezartzen du jurisprudentziatzat ulertu behar dela Euskal Herrian jurisdikzioa duten epaile eta auzitegiek ematen dituzten ebazpen arrazoituek euskal zuzenbide zibilaren aplikazioan behin eta berriz ezartzen duten doktrina. Eta azkenik, Justizia Auzitegi Nagusiko Zibil arloko Salari izendatzen dio epaile eta auzitegietatik eratorritako doktrina bateratzeko funtzioa. Hori aldaketa argi bat da garrantzi material dudagabekoa, egungo legeak modu garrantzitsuan aldatzen baitu aurreko legearen ikuspuntua eta sakonki iraultzen ez bakarrik erreferentziazko marko kontzeptual edo generikoa, baizik eta baita printzipio inspiratzaileak ere. 5/2015 Legeak jurisprudentziaren ikuspegi modernoago, pragmatikoago eta errealitateari egokituago bat islatzen du, 3/1992 Legeak zeukana baino. RESUMEN La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco, atribuye a la jurisprudencia la función de depurar la interpretación e integrar los preceptos del Derecho civil vasco. Establece que ha de ser entendida como la doctrina reiterada que en la aplicación del Derecho civil vasco establezcan las resoluciones motivadas que dicten los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco. Y, finalmente, encarga a la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia la función de unificar la doctrina que de aquellos emane. Lo anterior representa un cambio de trascendencia material innegable, al modificarse significativamente por la ley actual el punto de vista de la precedente y alterarse profundamente no solo el marco conceptual o genérico de referencia, sino también los principios inspiradores. La Ley 5/2015 incorpora una visión de la jurisprudencia más moderna, pragmática y ajustada a la realidad que la que tenía la Ley 3/1992. ABSTRACT The Basque Civil Law Act 5/2015, of 25 June, attributes the role of streamlining the interpreting and integrating the precepts of Basque Civil Law to jurisprudence. It establishes that it has be to taken to be the reiterated doctrine established by the reasoned rulings issued by the courts and tribunals with jurisdiction in the Basque Country in the application of Basque Civil Law. And, finally, the Civil Chamber of the High Court of Justice is tasked with unifying the ensuing doctrine. The above represents a change of undeniable material significance, as the current legislation significantly modifies the perspective of the previous one and as it profoundly alters not only the benchmark generic or conceptual framework, but also the inspiring principles. Act 5/2015 incorporates an approach to the jurisprudence that is more modern, pragmatic and more in line with the reality than was the case of Act 3/1992. 91 Antonio GARCÍA MARTÍNEZ 1. Buenos días a todos y muchas gracias por su asistencia. Mis primeras palabras tienen que ser de agradecimiento a los organizadores de estas jornadas: el Parlamento Vasco y la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País. Los miembros de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco les estamos profunda y sinceramente agradecidos por la invitación y esperamos poder contribuir al propósito que impulsa y anima este gran encuentro entre juristas: generar debate y conocimiento sobre la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco, en vigor desde el pasado 3 de octubre. Quiero también, antes de dar comienzo a mi exposición, recordar con profundo afecto y sincera admiración, la figura de D. Adrián Celaya Ibarra, por su contribución extraordinaria al conocimiento y promoción del Derecho foral y su ejercicio profesional excelente en las múltiples facetas, incluida la judicial, en las que sobresalió como jurista. Los estudiosos del Derecho civil vasco tenemos contraída con él una deuda de gratitud imperecedera. El título que, como pueden ver en el programa, anuncia mi conferencia, es: “La Jurisprudencia: 25 años del Tribunal Superior de Justicia en materia de Derecho civil vasco”. En primer lugar, analizaré la jurisprudencia y el tratamiento que a la misma se dispensa por la Ley 5/2015. Y después, repasaré muy someramente cuánto, en lo referido al Derecho civil vasco, han dado de sí esos 25 años de vida del Tribunal Superior de Justicia. 2. En la primera edición de “La estructura de las revoluciones científicas”, Thomas S. Khun empleó de forma original el término paradigma para referirse a las estructuras conceptuales generales que dominaban los periodos de ciencia normal, caracterizados, a su juicio, por el hecho de que una comunidad de científicos que trabaja en un determinado ámbito comparte ciertos presupuestos generalmente de muy diversa índole (teóricos, metodológicos, ideológicos y otros) que son justamente los que les permiten ir haciendo ciencia, por así decir, en su cotidianidad. Durante estos periodos de ciencia normal es habitual que surjan dudas o se produzcan anomalías que, no obstante, se resuelven dentro del paradigma vigente. Pero otras veces parte de la comunidad científica comienza a dudar se- 92 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA … riamente de la pertinencia del paradigma seguido, siendo entonces cuando puede estallar una revolución científica. Si algunos miembros de la comunidad científica desplazan radicalmente sus puntos de vista abandonando las generalizaciones simbólicas aceptadas hasta la fecha y proponen principios completamente nuevos e incompatibles con los anteriores, lo que conlleva frecuentemente la aceptación de nuevos modelos como guías de la investigación y quizás también nuevos valores, articulando un sistema conceptual de más aptitud explicativa y de mayor utilidad que acaba siendo asumido y aceptado de forma general por la comunidad de científicos, se habrá producido un cambio de paradigma. Asumiendo la posibilidad de trasladar al ámbito del Derecho el modelo teórico que acabo de comentar, articulado en el campo de la filosofía de la ciencia, estaría dispuesto a admitir que se discutiera o negara la afirmación de que la Ley del Derecho civil vasco actualmente en vigor ha cambiado el paradigma que en materia de jurisprudencia acogía su predecesora. Sin embargo, me costaría aceptar que se pudiera cuestionar dicha afirmación si, más allá de su sentido filosófico original, atribuimos a la expresión cambio de paradigma el significado lingüístico coloquial que ha sido acuñado para referir un cambio de importancia significativa y trascendencia sustancial indudable. Veamos. 3. La Ley 5/2015 dedica a la jurisprudencia, al igual que hacía la 3/1992, un único artículo, el 2, incluido, en ambos casos, dentro del conjunto normativo dedicado al tratamiento de las fuentes, antes del Derecho foral y ahora del Derecho civil vasco. El artículo 2 de la Ley 3/1992 establecía, en un único párrafo, cito literalmente: “La jurisprudencia complementará el Derecho Civil Foral con la doctrina reiterada que establezca la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco al interpretar y aplicar aquél”. El artículo 2 de la Ley actualmente en vigor, la 5/2015, señala, por su parte, en tres apartados, y vuelvo a citar literalmente: 93 Antonio GARCÍA MARTÍNEZ “1. La jurisprudencia depurará la interpretación e integrará los preceptos del Derecho civil vasco. 2. Por jurisprudencia, a los efectos del Derecho civil vasco, se ha de entender la doctrina reiterada que en su aplicación establezcan las resoluciones motivadas de los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco. 3. La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco será la encargada de unificar la doctrina que de éstos emane, a través de los recursos pertinentes que en cada momento establezca la legislación procesal”. El art. 2 de la Ley 3/1992 era una mera réplica del art. 1.6 del Código Civil, si bien que referido, lógicamente, al Derecho civil foral, en vez de al Derecho civil común y al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en vez de al Tribunal Supremo. Sin embargo, el art. 2 de la actual ley de Derecho civil vasco está muy lejos de constituir un simple clon de los dos primeros. – Para el art. 2 de la ley anterior la jurisprudencia tenía como función la de complementar el Derecho civil foral. De forma diferente, para el art. 2 de la ley actual su función es depurar la interpretación e integrar los preceptos del Derecho civil vasco. – En el art. 2 de la ley anterior la jurisprudencia se identificaba con la doctrina reiterada establecida por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco al interpretar y aplicar el Derecho civil foral. Mientras que conforme al art. 2 de la ley actual por jurisprudencia se ha de entender la doctrina reiterada que en su aplicación establezcan las resoluciones motivadas de los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco. – Finalmente, el art. 2 de la ley anterior silenciaba el papel de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia como órgano encargado de la unificación de doctrina. Contrariamente, el art. 2 de la ley actual lo menciona expresamente. No se trata solo por tanto de que las diferencias de redacción, que por lo demás saltan a la vista, nos permitan hablar sin dificultad de modificación formal ostensible. Es que dichas diferencias implican además, y esto es lo que verdaderamente cuenta, un cambio de trascendencia material innegable, al modificarse significativamente por la ley actual el punto de vista de la precedente y alterarse profundamente, no solo el marco conceptual o genérico de referencia, sino también los principios inspiradores. 94 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA … Lo que me lleva a conjeturar una pronta y correlativa modificación tanto de teorías como de prácticas en la idea de que dicha alteración exigirá actualizar y reajustar, el tiempo nos irá diciendo con más precisión en qué medida, el marco de interpretación que tenemos previamente asumido. El marco desde el cual, no lo olvidemos, elaboramos nuestras teorías, desarrollamos nuestros discursos y decidimos nuestros cursos de acción. Considero por lo demás, y expondré las razones a continuación, que la Ley 5/2015 incorpora una visión de la jurisprudencia más moderna, pragmática y ajustada a la realidad que la que tenía la Ley 3/1992. Y también, que en dicha materia la reforma debe considerarse oportuna y de gran altura. 4. El abandono por la Ley 5/2015 de la caracterización de la jurisprudencia como complemento del Derecho civil foral y la atribución a la misma de una función de depuración interpretativa e integración de los preceptos del Derecho civil vasco, constituye un cambio de enfoque que desplaza la atención, a mi juicio con gran acierto, de la cuestión sobre el carácter de la jurisprudencia y su consideración como fuente o no de Derecho, hacia lo central y verdaderamente distintivo de la jurisdicción: el juicio jurisdiccional en el marco de la interpretaciónaplicación del Derecho y su naturaleza compleja e inevitablemente problemática. A estas alturas, nadie se atrevería a sostener con un mínimo de rigor que el juez es la boca de la ley y la aplicación de las normas una mera operación silogística y de lógica deductiva que simplemente correlaciona los hechos del caso susceptibles de subsunción en la hipótesis normativa con la consecuencia jurídica al efecto establecida, y todo ello de forma mecánica, acrítica y desproblematizada, y sin margen de apreciación alguno para el juzgador, que opera como un autómata, en la idea de que no hay interpretación o de que habiéndola, el intérprete no pone nada. La actividad de decir el Derecho puede ser reconstruida, siguiendo a Marina Gascón Abellán, como un razonamiento en el que, a partir de unos hechos acreditados y de una norma que asigna una consecuencia jurídica a esos hechos se concluye con una decisión sobre los mismos. De lo que se sigue que al aplicar el Derecho los jueces nos enfrentamos a problemas: – Fácticos o empíricos (los problemas de la quaestio facti): de prueba o acreditación de los hechos de los que depende la decisión judicial y que constituyen el meollo del juicio de hecho que a tal efecto hay que realizar. 95 Antonio GARCÍA MARTÍNEZ – Y jurídicos o normativos (los problemas de la quaestio iuris): consistentes en esclarecer qué dice el Derecho para unos determinados hechos o, más exactamente, en identificar la normativa aplicable e interpretarla, lo que puede generar no pocas dificultades por motivos de ambigüedad semántica o sintáctica o de vaguedad del lenguaje, por razones de calificación normativa de los hechos y de subsunción de los hechos del caso bajo el supuesto de hecho de la norma, por la existencia de lagunas y antinomias o por la necesidad de tener que decidir sobre la aplicación de una norma que determina en el caso una solución que consideramos injusta o, incluso, extremadamente injusta. A todo cuanto aún se suma, por un lado, el papel supranormativo de la Constitución, que impone al juez una relectura crítica del resto del ordenamiento a partir de ella y que, además, contiene muchas normas de textura abierta y fuerte impregnación moral, lo que incrementa la dificultad. Y por otro, como señala Perfecto Andrés Ibáñez, el propio reforzamiento del principio de independencia judicial lo que conlleva la ampliación del papel del juez como institución de garantía. Es claro, que todas estas razones impiden caracterizar el juicio jurisdiccional como un proceso mecanizado y al juez como un simple autómata sin margen de apreciación ni poder discrecional alguno. Aparte lo anterior, no albergo duda, y ello también lo considero un acierto, de que la Ley 5/2015 asume que la jurisprudencia no es fuente de Derecho y que tiene por función alcanzar, en el proceso de interpretación y aplicación que lo concreta en cada caso, su traducción más correcta, en aras, y recojo las palabras de su propia Exposición de Motivos, de “… las necesidades de seguridad jurídica y certidumbre sobre el alcance e interpretación de las normas aplicables”, y también, añado ahora yo por mi cuenta, de los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y a la tutela judicial efectiva. En este sentido, creo que estarán de acuerdo conmigo en que hemos consumido demasiadas energías y dedicado excesivo tiempo, si no para nada, si para poco, discutiendo si la jurisprudencia es o no fuente de Derecho. Ello, probablemente, por la propensión teórica y doctrinaria de muchos juristas a consecuencia de los procesos y metodologías de culturización que han seguido. Y también, por qué no decirlo, por la proclividad a acentuar lo categorial en detrimento de lo funcional, cuando de poder o poderes también se 96 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA … trata. Con lo que quiero significar que probablemente hayamos confundido la importancia de las preguntas e incurrido en un cierto esencialismo al atribuir demasiada trascendencia a la cuestión de qué calidad o importancia tiene o debe tener la jurisprudencia (ya nos coloquemos en un plano descriptivo o prescriptivo) y no tanta a la cuestión de qué es lo que hace y cómo o qué debe hacer y de qué forma (en función de la posición descriptiva o prescriptiva que asumamos). Que la jurisprudencia no crea el Derecho civil vasco, sino que obra y se desarrolla a partir de él es algo deducible sin esfuerzo del contenido de los arts. 1 y 2 de la nueva Ley. Del 1, dedicado a las fuentes jurídicas, porque al establecer las que constituyen el Derecho civil vasco (disposiciones de la ley, costumbre y principios generales que lo inspiran) no menciona entre ellas a la jurisprudencia. Y del 2, porque disponer que la jurisprudencia depura la interpretación e integra los preceptos del Derecho civil vasco y que por la misma se entiende la doctrina reiterada establecida en su aplicación conlleva asumir, necesariamente, que la jurisprudencia opera sobre las fuentes y se crea a partir de ellas. Siempre he sostenido que la jurisprudencia no es ni debe ser fuente del Derecho. Los sistemas constitucionales contemporáneos responden al principio de legitimación democrática de la ley y establecen modelos de participación política, fundamentalmente, de naturaleza representativa. Esto significa que la soberanía nacional reside en el pueblo, pero que excluido el método de democracia directa como criterio general de actuación política debido a la práctica imposibilidad de articularla en sociedades de amplia extensión geográfica y demográfica, se recurre a sistemas de democracia indirecta o representativa, en los que los ciudadanos eligen libremente en elecciones periódicas y por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto a los miembros de las asambleas legislativas que ejercerán, como representantes del pueblo, la potestad legislativa y tendrán encomendada, por lo tanto, la elaboración de la ley, que es concebida como la expresión máxima de la voluntad popular. Nuestro sistema constitucional responde a este modelo, del que son muestra principal los arts. 1, 23 y 66 CE. Y en él es manifiesto, dado que los jueces no son legisladores, que no cabe hablar de la ley de los jueces, salvo quiebra del sistema de equilibrio y división de poderes que define al Estado constitucional y democrático de Derecho. 97 Antonio GARCÍA MARTÍNEZ No es solo, como señala Andrés Ibáñez, que el juez carezca de legitimación constitucional y de habilitación legal para emanar normas jurídicas de carácter general y que, en tal sentido, su actividad, la jurisdiccional, no sea, fuente de Derecho. Hay más. En términos constitucionales resulta manifiesto, dado el contenido del art. 117.1 CE, que la relación entre el juez y la ley no es de creación, sino de sometimiento. Los jueces estamos sometidos, aunque únicamente, al imperio de la ley. 5. También tiene honda significación, como ya antes anticipé, el cambio de conceptuación de la jurisprudencia, identificada hasta ahora con la doctrina reiterada establecida por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco al interpretar y aplicar el Derecho civil foral, y que ha de ser entendida, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley, como la doctrina reiterada que en la aplicación del Derecho civil vasco establezcan las resoluciones motivadas que dicten los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco. Aparte el cambio de la expresión Derecho foral, más tradicional y especificativa, por la de Derecho civil vasco, más moderna y abarcadora. Aparte la exclusiva vinculación de la jurisprudencia en el art. 2 de la ley actual con la doctrina reiterada establecida en la aplicación del mismo, sin mencionar la interpretación, a la que también aludía el artículo 2 de la ley anterior, con lo que entiendo se pretende remarcar simplemente que la interpretación tiene que haber constituido razón determinante, y no meramente incidental, de la decisión concretamente adoptada. Considerar que la ley ha querido, al relacionar la jurisprudencia únicamente con la aplicación del Derecho, separarla de su interpretación, no tendría ningún sentido. No se trata solo de que las normas objeto de aplicación, como ha subrayado Giovanni Tarello, deban considerarse “más bien el resultado que el presupuesto de las actividades, en sentido amplio, interpretativas”. Es que, ni siquiera desde el más radical paleopositivismo, si se asume que leer significa, conforme especifica la tercera acepción del diccionario de la RAE, “entender o interpretar un texto de determinado modo”, se puede evitar aceptar que cuando el juez lee cualquier norma con la exclusiva voluntad de aplicarla “pronunciando las palabras de la ley” está, sea o no consciente de ello, interpretándola. Aparte lo anterior, decía, lo más importante del cambio operado por la Ley 5/2015 en la conceptuación de la jurisprudencia es que la misma ya no cons- 98 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA … tituye monopolio del órgano que en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco ocupa el vértice, en el orden civil, de la organización judicial: la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia. Para la ley actual la jurisprudencia es cosa de todos los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco siempre, claro está, que se trate de doctrina reiterada relativa a la aplicación del Derecho civil vasco y establecida, y esto también creo que merece una mención muy destacada, en las resoluciones motivadas, recalco, resoluciones motivadas, dictadas en el ejercicio de la función jurisdiccional. Este cambio constituye también un gran acierto, al menos por dos razones. La primera, porque supone asumir que la práctica del Derecho judicial constituye una actividad que debe desarrollarse por el conjunto de tribunales en cooperación y diálogo permanente y que esta forma de proceder y actuar abunda en beneficio de los mejores hallazgos, pues a partir del conjunto de análisis, reflexiones y perspectivas resultado de las aportaciones de cada uno y su posible contrastación, depuración, matización y potencial combinatorio, en definitiva, de un proceso de deliberación enriquecido, se está en disposición de alcanzar conclusiones de más calidad epistemológica y mayor legitimidad democrática. Y la segunda, porque rompe con una visión estrecha, tradicional y en cierta medida autoritaria de concebir la jurisprudencia y el juicio jurisdiccional, que definía el papel de los diferentes órganos judiciales, sobre la base de los principios de jerarquía y autoridad. En este sentido es claro, desde mi punto de vista, que la Ley 5/2015 está inspirada en una filosofía, si se me permite decirlo así, más horizontal que vertical, y mucho más preocupada de la fortaleza argumental de la fuente, por eso enfatizaba con anterioridad la alusión a las resoluciones motivadas, que de la categoría del órgano y el lugar que este ocupa dentro de la organización judicial. 6. La última novedad es la atribución expresa a la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, que la ley anterior silenciaba, de la función de unificar la doctrina que, en materia de Derecho civil vasco, emane de los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco, a través de los recursos pertinentes que en cada momento establezca la legislación procesal. 99 Antonio GARCÍA MARTÍNEZ No parece discutible que la contradicción de las resoluciones judiciales, como realidad existente y que no podemos negar, es considerada, de forma muy generalizada, como una grave patología. Los barómetros sobre la justicia que se han venido realizando por el CGPJ demuestran que, para la mayoría de los encuestados, de los problemas que aquejan a la justicia los tres más graves son los relativos a su independencia, a su lentitud y a su impredictibilidad. Las quejas sobre la disparidad de criterios judiciales y las reclamaciones de mayor uniformidad y seguridad jurídica formuladas por Abogados y Procuradores son, como bien sabemos también, continuas y recurrentes. Y tampoco nos resultan desconocidas en relación con esta cuestión las advertencias y llamadas de atención procedentes del mundo de la economía y de la empresa. La envergadura del problema e importancia de la cuestión son tales que no hay propuesta de reforma y mejora de la justicia que no se ocupe de ella y plantee la necesidad de incrementar la certeza, la seguridad jurídica y, en definitiva, la predictibilidad de las resoluciones judiciales. La certidumbre y predictibilidad son condiciones de posibilidad de la seguridad jurídica y esta un principio de naturaleza constitucional que no solo hay que concordar con los de igualdad ante la ley y tutela judicial efectiva, sino que guarda estrechas relaciones con la autonomía personal y por consiguiente con la dignidad de la persona, con la práctica social que es el Derecho, con el rol del juez, y con el crecimiento, el desarrollo y la riqueza económica. Reconozco, y no es la primera vez que lo hago públicamente, que mi visión del Derecho y la jurisdicción es humilde ante todo. Lo que predica Daniel Innerarity de la política: “Que es fundamentalmente un aprendizaje de la decepción”, creo que también se puede predicar, salvando las distancias, del Derecho y los jueces. Nada les perjudica más que la desmesura y el exceso en lo que se les puede pedir y lo que de ellos cabe esperar. Puede que mi planteamiento les parezca menor, conformista o incluso conservador o antiguo, pero cada vez estoy más persuadido de que el papel, no único, pero sí principal del Derecho es proporcionar el suelo mínimamente firme que todos necesitamos para definir y llevar adelante nuestros proyectos, programas y planes de vida, cosa cuya dificultad y complicación va en aumento en 100 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA … un mundo como el de hoy a cada instante más plural, cambiante, incierto y vertiginoso, por razón, principalmente, de la irrupción e imparable extensión de las nuevas tecnologías y de la globalización y mundialización de la información, la comunicación y la economía. Como señala Francisco Javier Laporta San Miguel no se trata de que nuestra vida esté sometida a un plan, ni de que ese plan disponga todas las decisiones que vayamos a tomar. Se trata de subrayar la idea de que nuestras actividades no son esporádicas e inconexas sino que vienen previstas en diversas programaciones más o menos generales: desde el orden de nuestro día de hoy hasta lo que supone crear una familia estable o realizar una vocación profesional. La sola imaginación de un ser humano que actúa únicamente a tenor del esquema estímulo-respuesta en función de las incitaciones que a él dirige su ambiente, es incompatible con la idea de ser persona, por muy libre en el sentido de libertad negativa que sea su actuar. Para que una vida humana personal se desenvuelva autónomamente desarrollando un plan de vida personal, se necesita contar con un grado razonable de predictibilidad. Por otro lado, como también señala Laporta San Miguel, el Derecho es una convención existente como práctica social, y una convención no es más que un conjunto de expectativas mutuas o entrelazadas, es decir, una predicción masiva sobre las conductas de los demás, por lo que la predictibilidad no es solo un rasgo contingente de la práctica social que es el Derecho, sino una condición determinante de su existencia. El juez, por su parte, no puede obviar, salvo irresponsabilidad, los problemas derivados de la aplicación contradictoria o injustificadamente desigual del Derecho y debe forjar una conciencia comprometida con la unidad e integridad del ordenamiento jurídico y coadyuvar a su mantenimiento y preservación. Puede que la creencia en la dispersión y contradicción de pronunciamientos judiciales no sea de tanta gravedad como ordinariamente se percibe y considera por la ciudadanía. Pero se ajuste a la realidad o no, lo que sí es realmente indudable es que dicha percepción existe y constituye una opinión instalada firmemente en el imaginario colectivo. Por lo que ha de ser tenida en cuenta para orientar nuestros cambios o, en otro caso, reforzar nuestras explicaciones. 101 Antonio GARCÍA MARTÍNEZ Lo principal en todo caso es no olvidar que la afirmación del Derecho y la legitimidad de la institución judicial entre la ciudadanía no son viables sin credibilidad y confianza. Y he dicho legitimidad, aun consciente de que no es lo mismo que legitimación, porque en esta cuestión se confunden y entremezclan en el sentido de que las decisiones contradictorias son percibidas como puros actos de voluntad y no como resultados racionales derivados de la ley a la que los jueces estamos sometidos y de cuyo respeto y aplicación deriva nuestra legitimidad de ejercicio, lo que repercute muy perjudicialmente en nuestra legitimación, entendida, si se me permite expresarlo así, como la opinión positiva o el juicio de confianza afirmativa que del ejercicio jurisdiccional y la jurisdicción como institución tiene la ciudadanía. Por otro lado, es también claro, como decía, que la precedibilidad del Derecho constituye un factor de la máxima importancia para el crecimiento y el desarrollo económico. Resultando innegables las vinculaciones existentes entre seguridad jurídica y riqueza, inversión y riesgo país. El compromiso de la Ley 5/2015 con los principios de seguridad jurídica y certeza del Derecho es explícito, como atestigua su Exposición de Motivos al disponer, en su ordinal segundo, que sin apartarse sustancialmente del esquema de fuentes propio y vigente, aborda la cuestión de las fuentes del Derecho civil vasco (aclaro que es la rúbrica del capítulo primero del título preliminar comprensivo de los arts. 1 a 4 y por lo tanto del 2 dedicado a la jurisprudencia) para, y vuelvo a citar literalmente, repitiendo algo que ya mencioné en un momento anterior de mi exposición, “responder a las necesidades de seguridad jurídica y certidumbre sobre el alcance e interpretación de las normas aplicables, desde una perspectiva adaptada a los tiempos actuales y a la legislación procesal y planta existentes”, lo que sin duda está remitiendo directamente a la jurisprudencia regulada en el art. 2 y, más específicamente, a su tercer apartado en el que se trata de la unificación de doctrina, que aparece de esta forma como el instrumento principal para satisfacer las necesidades de seguridad jurídica y certeza del Derecho. Correspondiendo la función unificadora, que a diferencia de la jurisprudencia no puede ser cosa de todos los jueces y tribunales, sino por necesidad de uno solo, al que sugiere la más elemental de las lógicas: el cimero y legalmente habilitado para decir la última palabra. Cuando se trata del Derecho civil vasco: la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, que, a tenor de los arts. 152 CE y 34 EAPV, culmina la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma y extiende su competencia sobre toda ella. 102 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA … Estableciendo finalmente la ley que la labor de unificar la doctrina será llevada a cabo “a través de los recursos pertinentes que en cada momento establezca la legislación procesal”, lo que a día de hoy significa a través del recurso de casación, aunque esto no constituye una condición necesaria, lo que explica la redacción abierta que se le ha dado a la norma. Procederé a cerrar este punto con una última reflexión. El protagonismo de la función de unificación de la jurisprudencia no priva de sentido la función nomofiláctica que sigue correspondiendo al recurso de casación. Es cierto que la función nomofiláctica ha perdido el peso que tradicionalmente ha tenido a consecuencia, sobre todo, del retroceso del positivismo legalista y de la incidencia de todos los jueces en la interpretación de la ley y de su generalizada participación, como ya he explicado, en la elaboración de la jurisprudencia. Y es cierto también que el predominio de la función unificadora se debe en gran medida a la visión más moderna que se tiene de la casación, que exige vincular la unificación en la interpretación de la norma, que es presupuesto para la consecución de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho, con la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Sin embargo, entre la nomofilasia y la unificación existe una relación de mutua contribución. Dicho de forma muy resumida: la función nomofiláctica proporciona de ordinario, en relación con la norma afectada, pautas jurídicas que contribuyen a la uniformidad interpretativa. Y la función unificadora al resolver cuál de las interpretaciones en pugna debe predominar contribuye también a la integridad de la norma y la certeza del Derecho. 7. Para finalizar mi exposición daré cuenta someramente, como anuncié al iniciarla, de lo que han dado de sí, en relación con el Derecho civil vasco, los veinticinco años de vida de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia. En todo ese tiempo han sido dictadas cuarenta y tres sentencias. De ellas, cuarenta y dos en materia de derecho civil foral y una en materia de derecho de las cooperativas. La primera sentencia fue dictada el 31 de octubre de 1990. La última recayó el 9 de septiembre de 2015. 103 Antonio GARCÍA MARTÍNEZ En once ocasiones se ha declarado haber lugar al recurso de casación. En treinta y dos, por lo tanto, se ha declarado no haber lugar. El 22 de julio de 1999 recae la primera sentencia resolviendo un recurso de casación por infracción de preceptos de la Ley 3/1992. La relación de sentencias dictadas es la que figura continuación: 1. STPV 9/9/2015: TRONCALIDAD, INEFICACIA LEGADO. Infracción arts. 19, 21, 22 y 55.2 LDCF. Declara haber lugar. 2.STSPV 18/3/2013: SUCESIÓN TESTADA. PRELEGADO. Infracción art. 37 LDCF. Declara no haber lugar. 3.STSPV 22/2/2012: (Relacionar con ATSJPV de 10/12/2004 y ATS de 1 de marzo de 2011): COOPERATIVAS. APORTACIONES. Declara no haber lugar (Voto particular). 4.STSPV 3/2/2011: SUCESIONES. DONACIONES COLACIONABLES. Infracción arts. 54, 55, 62 y 65 LDCF. Declara haber lugar. 5.SSTSPV 26/11/2009 (2): 5.1. SUCESIÓN TESTADA. NULIDAD DE DONACIONES. Infracción arts. 104 y 55 en relación con el 9.8 LDCF. Declara haber lugar. 5.2. RECURSO DE CASACIÓN. Causa de inadmisión que se convierte en causa de desestimación. Declara no haber lugar. 6.STSPV 9/1/2008: COSTAS PROCESALES. TASACIÓN DE COSTAS. 7. STSPV 15/5/2007: SUCESIÓN TESTADA. NULIDAD DE TESTAMENTO. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Infracción de los arts. 74 en relación con el 4 y 75 y 77 en relación con el 79 y el 80 LDCF. Declara no haber lugar. 8.STSPV 4/4/2005: RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO. Infracción de los arts. 93.3 LDCF en relación con el 1401 y 1402 CCv y 1091, 1125.1, 1258, 1317 CCv y 359.1 LEC en relación con el art. 24.1 CE. Declara haber lugar. 9. STSPV 21/1/2005: ENAJENACIÓN DE BIENES TRONCALES. SACA FORAL. Infracción de los arts. 52, 53 y 54 Compilación 59 y 8.2 y 34 LH. Llamamientos a los parientes tronqueros. Declara no haber lugar. 104 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA … 10. STSPV 7/1/2005: SUCESIÓN FORZOSA. Infracción del art. 54.3 LDCF en relación con el art. 888 CCv. Declara no haber lugar. 11. STSPV 2/6/2004: ENAJENACIÓN DE BIENES TRONCALES. SACA FORAL. Infracción de los arts. 112, 116 y 123 LDCV. Declara haber lugar. 12. STSPV 3/5/2004: RECURSO DE CASACIÓN. SUCESIÓN TESTAMENTARIA. PODER TESTATORIO. Infracción art. 48.2 LDCF. Declara no haber lugar. 13. STSPV 15/3/2004: PARIENTES TRONQUEROS. SACA FORAL. Infracción del art. 123 LDCF. Declara no haber lugar. 14. STSPV 9/10/2003: TRONCALIDAD. ENAJENACIÓN DE BIENES TRONCALES. SACA FORAL. Infracción del art. 123 LDCF. Declara no haber lugar. 15. STSPV 24/12/2002: RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO. COMUNIDAD FORAL DE BIENES. Infracción arts. 42 y 43 Compilación 1959. Declara no haber lugar. 16. STSPV 2/5/2002: INTERPRETACIÓN. SUCESIÓN TESTADA. Facultad del testador de distribuir libremente la herencia forzosa entre varios herederos forzosos y apartar a uno solo de ellos. Infracción art. 23.1 Compilación 1959. Declara no haber lugar. 17. STSPV 23/1/2001: TESTAMENTO POR COMISARIO. FUENTES DEL DERECHO CIVIL DE BIZKAIA. Interpretación de la DT 2ª y del art. 44 de la LDCF. Declara no haber lugar. 18. STSPV 7/12/2000: SACA FORAL. INTERPRETACIÓN ART. 114.2. Infracción arts. 112 en relación con 17.1, 2 y 3 y 19, 114 y 123 LDCF. Declara haber lugar. 19. STSPV 21/3/2000: SACA FORAL. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN: DIES A QUO. Infracción del art. 124.2 LDCF. Declara no haber lugar. 20. STSPV 26/2/2000: SACA FORAL. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. EJERCICIO DE LA ACCIÓN. Infracción del art. 123 LDCF. Declara no haber lugar. 105 Antonio GARCÍA MARTÍNEZ 21. STSPV 7/7/1999: COMUNICACIÓN FORAL DE BIENES. SUCESIÓN HEREDITARIA, PARTICIÓN. Infracción del art. 45 Compilación 1959. Declara no haber lugar. 22. STSPV 1/7/1999: ENAJENACIÓN DE BIENES TRONCALES. SACA FORAL. CONTRATOS INTERPRETACIÓN. RECURSO DE CASACIÓN NATURALEZA, INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Infracción art. 123 LDCF. Declara no haber lugar. 23. STSPV 22/6/1999: PODER TESTATORIO. SENTENCIA: COSA JUZGADA, INCONGRUENCIA, MOTIVACIÓN. Infracción por inaplicación de la DT 2ª LDCF. Declara no haber lugar. 24. STSPV 29/7/1998: TRONCALIDAD. ENAJENACIÓN DE BIENES TRONCALES. PRUEBA: TESTIGOS. RECURSO DE CASACIÓN: ALCANCE. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 25. STSPV 30/3/1998: Tasación de costas. Impugnación. 26. STSPV 17/9/1996: FORMAS DE LOS TESTAMENTOS. TRONCALIDAD. RECURSO DE CASACIÓN. Compilación 1959. Declara haber lugar. 27. STSPV 7/9/1995: RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO. ENAJENACIÓN DE BIENES TRONCALES. LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. RECURSO DE CASACIÓN. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 28. STSPV 27/2/1995: TRONCALIDAD, RECURSO DE CASACIÓN. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 29. STSPV 17/1/1995: SUCESIÓN TESTADA. SUCESIÓN HEREDITARIA. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. RECURSO DE CASACIÓN. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 30. STSPV 12/4/1994: COMUNICACIÓN FORAL DE BIENES. FUENTES DEL DERECHO CIVIL DE BIZKAIA. PODER TESTATORIO. ACTOS PROPIOS. Compilación 1959. Declara haber lugar. 31. STSPV 16/6/1993: COMUNICACIÓN FORAL DE BIENES. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL: GANANCIALES. TERCERÍA DE DOMINIO. Compilación de 1959. Declara no haber lugar. 106 LA JURISPRUDENCIA: 25 AÑOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA … 32. STSPV 14/6/1993: RECURSO DE CASACIÓN. Desestimación por razón de la cuantía. Declara no haber lugar. 33. STSPV 23/11/1992: SACA FORAL. DESDOBLAMIENTO DE LA ACCIÓN. Compilación de 1959. Declara haber lugar en parte. 34. STSPV 11/9/1992: SACA FORAL: REQUISITOS, CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. TRONCALIDAD. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 35. STSPV 10/9/1992: PARIENTES TRONQUEROS. SUCESIÓN HEREDITARIA. Compilación 1959. Declara haber lugar. 36. STSPV 9/7/1992: RECURSO DE CASACIÓN. Falta de respeto a los hechos probados. Declara no haber lugar. 37. STSPV 30/12/1991: SUCESIÓN HEREDITARIA. Fuero nuevo. Declara no haber lugar. 38. STSPV 17/12/1991: COMPRAVENTA DE COSA AJENA. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 39. STSPV 21/6/1991: RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. COMPRAVENTA NULIDAD. Compilación 1959. Declara haber lugar. 40. STSPV 12/4/1991: RECURSO DE CASACIÓN. LEGITIMACIÓN. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 41. STSPV 28/2/1991: RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN FORAL DE BIENES. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 42. STSPV 12/11/1990: LEGÍTIMA. ENAJENACIÓN BIENES TRONCALES. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 43. SSTSPV 31/10/1990 (2): 43.1. TESTAMENTO. Libertad de testar. Troncalidad. Compilación 1959. Declara no haber lugar. 43.2. TESTAMENTO. Libertad de testar. Compilación 1959. Declara no haber lugar. Muchas gracias por su atención. 107 PANEL 2 EL ASENTAMIENTO INSTITUCIONAL Y MATERIAL DEL DERECHO CIVIL VASCO AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO Josu OSÉS ABANDO Letrado del Parlamento Vasco LABURPENA 1. Ponentzia honen asmoa da agerian uztea Euskal Zuzenbide Zibilaren eboluzioa paraleloan gertatu dela, ez kasualitatez, Eusko Legebiltzarra haren kontserbazio, garapen eta aldaketarako egoitza zalantzagabe gisa instituzionalki berretsia izatearekin. – Aitzindaritza fasean ebatzi behar izan zen, alde batetik, zuzenbide horren hedapen material eta territoriala ordenamendu konstituzional eta estatutarioaren barruan, eta, aldi berean, Eusko Legebiltzarrak zentralitate politiko eta instituzionala hartzea gai horretan. Aldi hori 3/1992 Legearekin burutu zen. – Bigarren faseak ia bi hamarkadako hutsune legislatibo bat bete zuen, eta 2013ko azaroaren 28ko ebazpen parlamentarioarekin hasi zen, zeinak Legebiltzarraren autokonpromiso bat ezarri zuen indarreko legeak berriztatzeko eta etorkizuneko legegintza-politika bat ezartzeko. Akordio politiko hori ekainaren 25eko 5/2015 Legean gauzatu da juridikoki, zeinari buruz azaltzen baitira bere sorreraren ildo nagusiak eta bere printzipio garrantzitsuenak. 2. Lege berriak eguneratu egin ditu orain arteko instituzioak (bereziki oinordetza arloan), eta horrez gainera etorkizuneko legegintza-politika bat ireki du, zeinaren oinarria izango baita lankidetza etengabean aritzea Eusko Legebiltzarra eta Eusko Jaurlaritza jardule juridikoekin, aurreikusita dagoen Euskal Zuzenbide Zibilaren Batzordean ofizializatuko dena. RESUMEN 1. Esta ponencia pretende poner de manifiesto que la evolución del Derecho civil vasco (DCV) ha transcurrido, de forma no casual, en paralelo con la confirmación institucional del Parlamento Vasco como sede al fin indiscutida para la conservación, desarrollo y modificación de aquel. Pueden trazarse dos etapas en el devenir de la actualización del DCV: – Una fase pionera en la que se tuvo que dilucidar su ámbito de expansión material y territorial dentro del ordenamiento constitucional y estatutario, y, simultáneamente, la asunción por la Cámara vasca de la centralidad política e institucional en la materia. Este período culminó con la Ley 3/1992. – La segunda fase colmó un vacío legislativo de casi dos décadas a partir de la resolución parlamentaria de 28.11.2013, la cual trazó un autocompromiso del Parlamento para la renovación de las leyes vigentes así como el establecimiento de una política legislativa de futuro. Este acuerdo político ha tenido su plasmación jurídica en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de la que se describen las líneas básicas de su génesis y principios fundamentales. 113 Josu OSÉS ABANDO 2. La nueva ley, además de actualizar las instituciones existentes (especialmente en materia sucesoria), abre una política legislativa de futuro basada en el mantenimiento de una colaboración permanente entre Parlamento y Gobierno Vascos con los operadores civiles oficializada en la prevista Comisión de Derecho civil vasco. ABSTRACT 1. This paper seeks to show that the evolution of Basque Civil Law (DCV) has taken place, not by accident, in parallel with the institutional confirmation of the Basque Parliament as the unchallenged place to preserve, develop and amend that law. Two stages can be made out in the course of the updating of DCV: – A ground-breaking phase when its sphere of territorial and material expansion had to be elucidated within the statutory and constitutional legal system, and, simultaneously, the assumption by the Basque Parliament of the institutional and political centrality. This period ended with Act 3/1992. – The second phased ended with a two-decade legal vacuum from the parliamentary resolution of 28.11.2013, which charted a self-commitment by Parliament to renew the legislation in force, along with establishing a legislative policy for future. This political agreement found its legal embodiment in the Act 5/2015, of 25 June, which sets out the basic lines of its genesis and fundamental principles. 2. The new law, apart from updating the existing institutions (particularly regarding inheritance), marks the start of a forward-looking legislative policy based on ongoing cooperation remaining place between the Basque Government and Parliament, and the civilian operators formalised in the planned Basque Civil Law Commission. 114 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO Adrian maixu eta lagun, agindua bete! (g.b.) SUMARIO: I. EL NUEVO ESCENARIO INSTITUCIONAL Y LOS INTERROGANTES CLAVES. 1. El escenario institucional 2. Los interrogantes pendientes. II. LA FASE PIONERA: LA DECANTACIÓN DE LOS INTERROGANTES Y LAS PRIMERAS LEYES 1. La progresiva definición del concepto “desarrollo de los derechos civiles” y su repercusión en el DCV. 2. La cuestión de la instancia y procedimiento legislativos para el desarrollo del DCV. 3. Los resultados parlamentarios: ponencias y primeras leyes. III. LA CONSOLIDACIÓN DEL D.C.V.(I): LA RESOLUCIÓN DE 28.1.2013 COMO HOJA DE RUTA LEGISLATIVA Y COMPROMISO DEL PARLAMENTO VASCO. IV. LA CONSOLIDACIÓN DEL D.C.V.(II): LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO 1. La tramitación parlamentaria de la Ley 5/2015 y el consenso político. 2. Principios básicos de la Ley 5/2015. V. LAS PERSPECTIVAS DE FUTURO: HACIA UNA POLÍTICA LEGISLATIVA DEL DCV. 1. Balance positivo pero provisional. 2. La Comisión de Derecho civil vasco. I. EL NUEVO ESCENARIO INSTITUCIONAL Y LOS INTERROGANTES CLAVES 1. El escenario institucional Nuestro DCV partía en su etapa contemporánea de la Compilación de 19591 unánimemente calificada de insatisfactoria y limitada. Aunque pretendía en apariencia actualizar las venerables instituciones del Fuero vizcaíno, puede decirse que apenas abordó solventemente aspecto básico alguno. De tal forma que los restos del árbol foral que sufrieron menor desventura por las presiones centralizadoras del siglo XIX, es decir la rama privada declarada vigente por el Código Civil (si bien con el amenazador inciso “por ahora”), permanecían yermos, anclados en su origen medieval, con improbables visos de aplicabilidad y bajo la amenaza convertirse en un fantasma jurídico heredado del pasado condenado a extinguirse como un resabio arcaico confinado a reductos rurales. La Constitución (art. 149.1.18) y el Estatuto de Autonomía (art. 10.5) insertaron las nuevas posibilidades vivificantes de supervivencia en el marco del autogobierno adjudicando al nuevo poder político vasco la competencia de “conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los Territorios Históricos que integran el País Vasco” y, de manera particularizada, “la fijación del ámbito territorial de su vigencia”. Ley 32/1959, de 30 de julio, sobre compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava (BOE de 31.7.1959). 1 115 Josu OSÉS ABANDO Los primeros tiempos del autogobierno fueron indudablemente presididos por la primacía del Dº Público y la actividad parlamentaria, con toda lógica, se encaminó legislativamente a dotar de una pronta regulación al nuevo entramado institucional: Ley de Gobierno (1981), Reglamento del propio Parlamento (1983), Ley de Territorios Históricos (1984), creación del Ararteko (1985) y del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (1988), etc. 2. Los interrogantes pendientes El desarrollo del DCV exigía la previa dilucidación de dos condicionantes previos mutuamente interrelacionados. Enunciados de forma telegráfica, pueden ser descritos en los términos siguientes: – ¿Hasta dónde se puede legislar en materia de derechos civiles forales y especiales? ¿Debe atenerse su contenido futuro al establecido en las compilaciones o puede conllevar alguna prolongación más allá? El tema se complicaba gradualmente ante la existencia de derechos civiles consuetudinarios no compilados así como por las diferentes regulaciones estatutarias2. – ¿Quién y cómo debe pilotar y legislar la nueva etapa del DCV? Y, unido a ello, ¿cabe pensarse en una transición de un Derecho civil foral a un Derecho civil vasco? Este condicionante es de índole rigurosamente intracomunitaria vasca y derivada, como puede suponerse, de su origen territorial (más bien microterritorial dada su estanqueidad zonal). En la medida en que estos decisivos puntos de partida fueron objeto de una progresiva definición pudo el DCV una vía cabal de renovación normativa. II. L A FASE PIONERA: LA DECANTACIÓN DE LOS INTERROGANTES Y LAS PRIMERAS LEYES 1. La progresiva definición del concepto “desarrollo de los derechos civiles” y su repercusión en el DCV En cuanto a la virtualidad del ámbito material de todos los derechos civiles forales o especiales para acometer su actualización, pendiente del tiempo de Los preceptos estatutarios respectivos son: Cataluña, art. 129; Galicia: art. 27.4; Asturias: art. 16; Murcia: art. 8; C. Valenciana: art. 49.2; Aragón: arts. 71.2 y 75.10; Navarra: arts. 44.20 y 48. Extremadura: art. 9.4; Baleares: art. 30.27 y Castilla y León: art. 70.1.5. 2 116 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO las compilaciones, las grandes dudas que pendían se fueron despejando en la interpretación que paso a paso fue edificando el Tribunal Constitucional. En efecto, visto desde la perspectiva que da una dilatada experiencia ante el alto tribunal desarrollada, como es el caso de quien esto escribe, mayoritariamente en el ámbito del Derecho Público y la defensa de las competencias estatutarias, no deja de llamar la atención la amplitud de miras con el que el TC ha ido desplegando esta doctrina en torno a unos ejes que, de forma resumidísima, sintetizamos en los términos que siguen: – El art. 149.1.8 CE, además de atribuir al Estado una competencia exclusiva sobre la legislación civil, también introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política que no consiste en la “intangibilidad o supralegalidad” de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos existían a la entrada en vigor de la Constitución, puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su conservación, modificación y desarrollo. – En esta línea, el Derecho civil autonómico no se limita a las instituciones recogidas en las diferentes compilaciones, sino que va más allá y acoge al Derecho consuetudinario no escrito. Tal es el caso, por ejemplo, de la Comunidad Valenciana, según se recoge en la capital STC 21/1992. – Exige el TC una obvia nota de historicidad para poder conceptuar una institución civil como incardinable dentro de lo que podríamos llamar Derecho civil fuera del Código Civil. Es decir, hay que probar su existencia real a través de medios tales como expedientes notariales, etc. A partir de este punto de partida tienen pleno encaje las diferentes leyes actualizadoras siempre que, como es constitucionalmente preceptivo, respeten las competencias exclusivas estatales en las materias que correspondan en cada ámbito, y, aún en este caso, manteniendo una visión integradora (valga como mero ejemplo, el ámbito competencial de la legislación procesal)3. La jurisprudencia del TC sobre los derechos civiles forales o especiales se puede resumir en las siguientes sentencias clasificadas por CCAA. 3 – Cataluña: STC 31/2010 de 28 junio. Reforma del Estatuto de Autonomía y Dº Civil catalán (art. 129); STC 21/2012 de 16 febrero. Acción de división de cosa común en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio; STC 4/2014 de 16 enero. Registros públicos. 117 Josu OSÉS ABANDO 2. La cuestión de la instancia y procedimiento legislativos para el desarrollo del DCV Se había ido sedimentando progresivamente la idea de que el Parlamento era la única sede legisladora competente ante la evidencia de que la sustitución de la Compilación solo podría operar mediante una norma con rango de ley formal. Sin embargo, las reminiscencias forales-zonales permanecían en torno al origen y autoría de los correspondientes textos legislativos; en otras palabras, reconocimiento legislativo sí, ma non troppo. Traducido esto a términos procedimentales: ¿debía esperar el Parlamento a que las instancias forales (Juntas Generales) aprobaran en su seno y presentaran a la Cámara dichos textos? ¿O podía surgir directamente en sede parlamentaria (ya que los sucesivos ejecutivos han mantenido hasta la actualidad una actitud de cautelosa expectativa)? Como veremos a continuación este interrogante planeó de forma clara en el caso de las leyes 3/1992 y 3/1999, originándose yuxtaposición de iniciativas y dilaciones temporales derivadas de algunas vicisitudes en el procedimiento. 3. Los resultados parlamentarios: ponencias y primeras leyes La evidencia del predominio de la actividad legislativa en materias de Derecho Público no impidió que ya en la I y II legislaturas del Parlamento se suscitasen acciones encaminadas al estudio del DCV. – C. Valenciana: STC 121/1992 de 28 septiembre. Arrendamientos rústicos. – Navarra: STC 207/1999 de 11 noviembre. Derecho de tanteo y retracto y de adquisición preferente; STC 93/2013 de 23 abril. Igualdad jurídica de las parejas estables. – Galicia: STC 182/1992 de 16 noviembre. Arrendamientos rústicos; STC 127/1999 de 1 julio. Montes vecinales en mano común; STC 47/2004 de 25 marzo. Legislación procesal; STC 171/2012 de 4 octubre. Usufructo voluntario de viudedad. – Aragón: STC 88/1993 de 12 marzo. Equiparación de hijos adoptivos. – Baleares: STC 156/1993 de 6 mayo. Aplicación a residentes. Respecto al País Vasco, no ha habido STCs directamente afectantes al DCV, dado el desistimiento del recurrente tanto en el caso de la Ley 3/1992 (Auto 355/1993) como en el de la Ley 3/2003, reguladora de las uniones de hecho (Auto 514/2004). 118 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO La primera iniciativa tramitada en el Parlamento fue la proposición no de ley sobre actualización del Derecho Foral Vasco, presentada por Euskadiko Ezkerra4 el 17 de junio de 1982 y aprobado el texto definitivo por acuerdo entre el proponente y el grupo Nacionalistas Vascos. Su texto solicitaba del Gobierno la remisión de un proyecto de ley de creación de una comisión de Derecho civil foral antes del 30 de septiembre. La respuesta del Gobierno a esta demanda parlamentaria se produjo a través de una comunicación del Consejero de Presidencia y, simultáneamente, ilustre civilista, Xabier Caño, con alegando tres razones para solicitar una prórroga del plazo establecido: “la controversia existente sobre los problemas interpretativos sobre la extensión material y territorial; la mutua interacción entre lo normativo y las variables culturales y socio-económicas que exige su previa descripción y cualificación y, por último, la falta de resortes institucionales y científicos del Derecho que permitan con inmediatez un trabajo de la complejidad técnica y transcendencia social como el presente”. Ante este estado de cosas el Gobierno optó por impulsar lo que resultó el Primer Congreso de Derecho Vasco: La actualización del Derecho Civil, organizado en diciembre de ese año por el Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco con la colaboración de la Secretaría de Justicia y Desarrollo Legislativo del Gobierno Vasco (editado en 1983 por el propio Gobierno Vasco). Obvio es señalar que no se produjo la constitución de la comisión pedida por la Cámara, pero puede el lector constatar la pronta detección de los problemas de fondo. Prosiguiendo con el relato histórico de la actividad parlamentaria y dentro de los límites del presente trabajo, baste con mencionar el dato histórico de la constitución de ponencias en 1983, 1986 y 2006. Respecto a las dos primeras nos limitamos a constatar que su fracaso se debió tanto a los condicionantes comentados como al estado aún no suficientemente cristalizado y uniforme de la doctrina civilista vasca, tal como ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada5. Registrada el 17.2.1982 y publicada en el Boletín Oficial del Parlamento Vasco nº c-42 de la I legislatura (aparece en la versión en castellano bajo la autoría errónea del grupo Socialistas Vascos). Curiosamente, no se publicó el texto definitivo; se puede consultar con el nº de expediente 01\11\02\01\0034 en la web parlamentaria. 4 Para una profundización de las circunstancias de esta etapa nos remitimos a los trabajos de J. Gil Rodríguez, Del Derecho Foral al Derecho Civil Vasco. Jado: Boletín de la Academia Vasca 5 119 Josu OSÉS ABANDO En cuanto a la ponencia de 2006 sí debe subrayarse su nacimiento, catorce años más tarde de la Ley 3/1992, con el decidido propósito de abordar la reforma de esta. Tras seis sesiones en junio de 2007 y marzo y mayo de 2008 en las que 18 comparecientes mostraron a los parlamentarios todo el muestrario de posiciones existentes, el fin de la VIII legislatura impidió desgraciadamente el inicio de la fase decisoria6. Si nos centramos en los productos parlamentarios por antonomasia, es decir las leyes, el elenco normativo originado en este primer tracto del DCV fue el siguiente: – La primera de ellas, la Ley 6/1988, de 18 de marzo, de modificación parcial del Derecho civil foral. Sin pretender en ningún caso minusvalorar la importancia de lo regulado (la posibilidad de mutación del régimen económico matrimonial y la equiparación a efectos sucesorios de todos los hijos con independencia de su filiación) y de su carácter de primera ley aprobada por el legislador vasco 462 años después del Fuero Nuevo vizcaíno, hay que reconocer que no surgió tanto de un impulso interno como de la amenaza externa de “datos recientes que obligan materialmente a no demorar en evitación de que la misma se materialice por la vía indirecta de las resoluciones judiciales”, tal como la misma exposición de motivos reconoce sin ambages. De la misma forma, se asume que se “requiere un proceso de investigación y reflexión sobre el sistema y principios inspiradores de las diferentes instituciones civiles, su acomodación a la realidad social actual y el ámbito territorial en que hayan de regir, que, aunque ya ha sido iniciado por el Parlamento Vasco en una primera fase sobre el derecho foral vizcaíno, aún habrá de demorarse en razón a la complejidad de la materia”. Aportemos como último dato que esta ley tuvo su origen en una proposición de ley conjunta presentada por todos los grupos parlamentarios y su tramitación urgente, derivadas ambas circunstancias de la de Derecho, 21 (2011) y G. Monreal Zia, Codificación civil y legislación foral de Bizkaia, Anuario de Historia del Derecho Español, 83, (2013). Describo los pormenores de esta ponencia –y de las primeras leyes– en J. Osés Abando. Parlamento Vasco y Derecho Civil Foral: balance y perspectivas, Jado: Boletín de la Academia Vasca de Derecho, 21 (2011). Destaco que “su consulta es ya un hito obligado para entender en qué estadio se encuentra nuestro DCF y la reactivación –inexorable a nuestro entender y, esperamos, próxima– de las cuestión en sede parlamentaria deberá partir de lo plasmado, por escrito y oralmente, ante dicha ponencia” (p. 34). 6 120 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO perentoriedad de la reforma para evitar los previsibles efectos anulatorios de decisiones judiciales. – El segundo paquete legislativo de esta época está compuesto por las leyes 3/1992, de 1 de julio, del Derecho civil foral del País Vasco y su derivada la Ley 3/1999, de 26 de noviembre, de modificación de la Ley del Derecho civil del País Vasco, en lo relativo al Fuero civil de Gipuzkoa. Se puede mantener con total propiedad que, por fin, se consiguieron en estas leyes unos textos que merecen verdaderamente el nombre de reforma del DCV. A esas alturas del discurso político vasco estaba ya bastante consolidada la titularidad parlamentaria en la materia, pero aún así persistían rastros de los factores condicionantes a los que hemos hecho repetida referencia más arriba. Así, la primigenia iniciativa legislativa de las Juntas Generales de Bizkaia es presentada el 9 de abril de 1991 y quedan los trabajos parlamentarios en estado de latencia durante un año hasta la recepción del texto homólogo alavés. Gipuzkoa, por su parte, declinó esta posibilidad aunque hizo lo propio en abril de 1999 (resultando la Ley 3/1996, de 26 de noviembre que, a diferencia de la 3/1992, se aprobaría por unanimidad). Es igualmente significativa la aprobación en comisión (20.5.1992, ya en paralelo al debate de las dos proposiciones de procedencia foral) de la proposición no de ley, presentada por el Grupo Nacionalistas Vascos, por la que se acordó solicitar de las comisiones forales redactoras la presentación de un texto refundido en el que se contuvieran unas fuentes del Derecho comunes para los Fueros civiles de Álava y Bizkaia, y de otro texto en el que se contemple la situación y incorporación de Gipuzkoa. Realizado oportunamente el texto unificado, fue así adoptado para la redacción definitiva de la ley, de cuyo análisis de contenido dispensamos al lector por haber sido asimismo abordado por los autores, sin perjuicio de remarcar dos extremos importantes: a)Las Leyes 3/1992 y 3/19997 mantienen el esquema territorial anterior – denominado con toda propiedad archipiélago jurídico del DCV–. Esta última, por cierto, constituye el primer texto que habla de Derecho Civil Vasco sin el adjetivo foral. 7 121 Josu OSÉS ABANDO b)La primera fue objeto del Recurso de Inconstitucionalidad 2685/1992, interpuesto por el Presidente del Gobierno central contra los arts. 6, 10 a 14, 30, 94, 102.2, 123.2 y 3 y 132. Consultado el Consejo de Estado emitió el Dictamen 1537/19928, de 13.7.1993, que ha constituido otro hito fundamental que supuso al tener la decisiva capacidad de desmontar el recurso (retirado a continuación) pero incorporando una perspectiva más general y propicia para las posibilidades de desarrollo del DCV. En concreto, el dictamen avaló la tesis de la posible extensión del DCV a zonas en las que no hubiera regido nunca con anterioridad en base a que “en lo que hace al ámbito territorial del Derecho Foral, la expresión constitucional se refiere no al concreto ámbito territorial de una institución foral, sino a la totalidad del territorio autonómico”, ya que lo que se pretende por la Ley vasca es “una racionalización y una ordenación más lógica del hecho de la convivencia territorial de dos legislaciones civiles”. De forma paradójica, la tesis expansiva del DCV recibió así el nihil obstat operativo del supremo órgano consultivo estatal, aunque tardó 23 años en recibir el espaldarazo definitivo por el Parlamento Vasco. Se puso fin a esta fase primaria con un balance positivo pero limitado: afianzada la legitimidad parlamentaria, sí, pero pendiente la eterna disyuntiva del alcance material y espacial de la siempre abierta reforma del DCV9. III. L A CONSOLIDACIÓN DEL DCV (I): LA RESOLUCIÓN DE 28.1.2013 COMO HOJA DE RUTA LEGISLATIVA Y COMPROMISO DEL PARLAMENTO VASCO Eran patentes el desánimo y frustración que persistía en los grupos parlamentarios con el fracaso de la ponencia de 2006-2008. Sin contar tampoco con Accesible en la página web de Forulege en la ubicación: http://www.forulege.com/dokumentuak/Dictamen_Consejo_Estado_Ley_3_1992_1_julio_Derecho_civil_foral.pdf 8 El Parlamento Vasco aprobó una tercera ley, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las uniones de hecho, cuyo anclaje con el DCV no derivó de su materialidad sino del Recurso de Inconstitucionalidad 5174/2003 (también posteriormente desistido), para cuyas alegaciones los Servicios Jurídicos de la Cámara vasca alegaron in extenso la legitimidad competencial basada en el DCV. 9 122 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO una visión unánime y compartida por todos los sectores profesionales y territoriales, la actual X legislatura vio, no obstante, cómo se volvía a suscitar la reforma del DCV. Debe tenerse en cuenta que el silencio institucional no impidió que se sucediesen congresos, jornadas y actos similares dedicados a su estudio, las cuales fueron impregnando a los representantes políticos de la necesidad de acometer sin más demoras lo que reclamaban con insistencia los operadores jurídicos del país desde la práctica diaria. Como reflejo de esta impresión soterrada, y fruto muy posiblemente también de conversaciones mantenidas tanto con dichos operadores como entre los mismos grupos, se suscitó el retorno de la acción parlamentaria mediante la presentación de una proposición no de ley relativa a la actualización del Derecho civil vasco suscrita por el Grupo Parlamentario Socialistas Vascos el 16.1.2013. Merced a una enmienda transaccional del Grupo Nacionalistas Vascos se aprobó el texto en la sesión plenaria el 21.2.2013 (con la única abstención de UPyD). El tenor literal del texto determina que “El Parlamento Vasco acuerda la constitución en el seno de la Comisión de Instituciones, Seguridad y Justicia de una ponencia para que en el plazo de 6 meses comparezcan en ella los principales expertos en la materia, con el objetivo de que antes de que termine este mismo año se active el procedimiento reglamentario oportuno para aprobar la reforma del Derecho civil vasco”. Se observa una clara intención finalista encaminada a la oportuna reforma legislativa, tras un proceso pre-normativo de 6 meses dedicado a ser, una vez más, el foro de atención a las ideas y sugerencias de la comunidad jurídica. Constituida el 12.3.2013, los grupos consensuaron las comparecencias que tendrían lugar teniendo muy en cuenta que no partían de la nada, pues persistía buena parte del interés de lo escuchado y debatido en la ponencia de 2006. De hecho únicamente se celebraron dos sesiones informativas10, a cuyo término En la sesión de 4.6.2013 comparecieron Andrés Urrutia (vicepresidente de la Academia Vasca de Derecho)), Mario Martínez de Butrón (decano del Colegio Notarial del País Vasco), Nazario Oleaga (decano del Colegio de Abogados de Bizkaia y vicepresidente del Consejo General de la Abogacía), Germán Barbier (decano territorial del País Vasco del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantil ) y María Gomeza Villa (notaria de Llodio). En la sesión de 14.6.2013. los miembros del departamento de Derecho Civil de la UPV/EHU (campus de San Sebastián) Jacinto Gil, Leire Imaz y Gorka Galicia. 10 123 Josu OSÉS ABANDO los integrantes de la ponencia se dieron un tiempo de reflexión y simultáneamente se encargó al letrado la elaboración de una propuesta de texto de resolución. Remitida esta a los grupos el 20 de septiembre, debatida y enriquecida con varias aportaciones de los grupos, resultó aprobado el informe en la última reunión de la ponencia (4 de noviembre) e inmediatamente sometido a dictamen de comisión (12 de noviembre) y, por último, deviniendo en resolución de pleno (28 de noviembre, otra vez con la única abstención del Grupo Mixto-UPyD y apoyo de los restantes grupos). El contenido aprobado carece de valor jurídico vinculante, lo cual no empaña lo más mínimo su significado político de mandato al propio Parlamento con las siguientes orientaciones a seguir: a)Se propone el establecimiento de una hoja de ruta que articule una política legislativa para trasladar el vetusto DCV a la categoría de ordenamiento jurídico del siglo XXI. b)El Parlamento se autoconvoca para la elaboración de una proposición de ley de origen exclusivamente parlamentario, esto es sin abdicar lo más mínimo del protagonismo que le corresponde. c)Se reconoce al DCV como acervo iusprivatista del Pueblo Vasco, conservado históricamente por el esfuerzo de los diversos operadores jurídicos y por la sociedad vasca. d)Se asume y respeta el acervo jurídico en euskera y se destaca la necesidad de actualización de este léxico jurídico. e)Se recalca el reconocimiento de la labor legislativa producida aunque también se insiste en el carácter provisional y en las leyes de partida de la década de los años 90. f)De entre las diferentes alternativas posibles –algunas de ellas expuestas en las comparecencias–, se opta por un método de trabajo bien concreto con un objetivo diáfano: la aprobación de una ley como núcleo general básico vertebrador del DCV, basada en la vecindad civil, abierta a la extensión a nuevos contenidos, yendo decididamente a la superación del archipiélago jurídico y mediante la interlocución directa e inmediata con profesionales y expertos. La puesta en práctica de la resolución se realizó en contactos tendentes al ahormamiento de textos a través de un trabajo discreto pero intenso mantenido entre los grupos con remisiones de textos para su consideración compartida. 124 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO Se produce una nueva ronda de consultas formales con petición de documentos en diciembre de ese año girada a la UPV-EHU, a la Academia Vasca de Derecho, a la asociación Babestu Bizitza y a Dña. Pilar Zubiarrain. En esta petición informaba el presidente de la comisión de que “el plan inmediato de trabajo implica la recogida de aportaciones (…) para acordar los grupos la iniciativa legislativa que, con el más amplio consenso posible, pueda desembocar la nueva ley del Derecho civil vasco”. Los textos recibidos fueron pasados a todos los citados y, finalmente, el 18.6.2014 se dio término a esta etapa inicial dedicada con carácter oficial a las consultas externas. Los meses siguientes fueron invertidos en acercar posturas entre los grupos de cara a la fase propiamente legislativa. IV. L A CONSOLIDACIÓN DEL DCV (II): LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO 1. La tramitación parlamentaria de la Ley 5/2015 y el consenso político El cumplimiento de la hoja de ruta aprobada como documento pre-legislativo tenía forzosamente que culminar con la presentación de una proposición de ley. La duda estribaba en el tiempo y el grado de acuerdo necesarios para ello. Es necesario advertir que el camino previo recorrido que hemos descrito sumariamente limó gran parte de las potenciales disensiones de fondo que hubieran podido aflorar entre las fuerzas políticas. Por eso no es de extrañar que finalmente el 10.3.2015 ingresase con registro de entrada nº 28201 el documento de 120 páginas firmado por los portavoces de los Grupos Nacionalistas Vascos, Socialistas Vascos y Popular Vasco con el texto bilingüe de los 158 artículos y disposiciones que integran la “Proposición de Ley de Derecho civil vasco”. En cumplimiento de los pasos previstos en el Reglamento del Parlamento Vasco, el siguiente trámite consistió en la recepción del criterio favorable del Gobierno Vasco, tal como prevé el art. 148.2 del Reglamento como facultad para la expresión de su criterio, en el plazo de quince días, sobre su conformidad o no con la admisión a trámite de una proposición de ley11. La otra posibilidad reglamentaria prevista al efecto sería la necesidad del visto bueno gubernamental en relación con la eventual repercusión del texto presentado en los ingresos del 11 125 Josu OSÉS ABANDO Era previsible, desde luego, que el ejecutivo no pusiera obstáculos a una iniciativa suscrita por el partido que le da sustento parlamentario, y así queda claramente reflejado en el primer párrafo del criterio favorable. No obstante, razona el escrito12 los tres motivos que fundamentan su aquiescencia y sobre los que consideramos de interés su breve resumen. El Gobierno proclama preliminarmente su firme compromiso con la conservación, modificación y desarrollo del DCV como “elemento básico de expresión de nuestro autogobierno”13. A continuación “se valora muy positivamente el amplio consenso suscitado a lo largo de todo el laborioso y nada fácil proceso (…) y el propio hecho, que no suele ser habitual, de que aparezca suscrita conjuntamente por tres grupos parlamentarios de la Cámara”. En cuanto al contenido se señala su carácter “profundo y ponderado” a partir los cuales se mantiene el legado de nuestro Derecho pero con la vista puesta en el derecho aplicable en los ámbitos vasco, estatal y comunitario, con vocación de vigencia en toda la CAPV. La proposición fue tomada en consideración por unanimidad de los 74 parlamentarios y parlamentarias presentes en el pleno de 23 de abril de 2015. A partir de ese momento se sucedieron los demás pasos con la formulación únicamente de 5 enmiendas por el grupo EH Bildu, de las cuales dos fueron transaccionadas (al párrafo noveno del apartado I de la exposición de motivos y a la disposición adicional 1ª) y las restantes fueron desechadas en comisión y en pleno. ejercicio en curso. Y en este caso no hay ninguna repercusión presupuestaria ya que la Comisión de Derecho Civil Vasco tiene expresamente carácter no remunerado con arreglo al apartado 2 de la disposición adicional 1ª. 12 Recibido el 1 de abril en el Registro General del Parlamento mediante oficio de certificación del acuerdo del Consejo de Gobierno celebrado el día anterior. El texto está disponible en: http://www.parlamento.euskadi.net/irud/10/00/029017.pdf Debe señalarse que, como indicaremos después, corresponde al Gobierno la concreción reglamentaria de los aspectos generales de la Comisión de Derecho Civil Vasco regulados en esta Ley. 13 126 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO No fue necesaria la habitual constitución de una ponencia para el estudio de las enmiendas, pasándose directamente al debate en la Comisión de Instituciones, Seguridad y Justicia donde se aprobó el dictamen (9 de junio) sin novedades. Por último, el dictamen fue elevado a pleno (25 de junio) para su definitiva e inalterada aprobación: rechazadas las tres enmiendas mantenidas (nº 1, 3 y 4, a la exposición de motivos, art. 1 y art. 22, respectivamente) con el único voto a favor del grupo proponente, el resto de artículos no enmendados fueron aprobados con los votos a favor de los grupos firmantes de la iniciativa original (Nacionalistas Vascos, Socialistas Vascos y Popular Vasco: 52 votos) y la abstención del Grupo EH-Bildu (20 votos) y Mixto-UPyD (1voto). En consecuencia, la Ley 5/2015 resultó aprobada sin ningún voto en contra14. Publicada en el Boletín Oficial del País Vasco con fecha 3 de julio, entró en vigor el 3 de octubre, en cumplimiento de la vacatio legis de tres meses. Resta por añadir como corolario de esta crónica del devenir procedimental de la Ley el anuncio de un posible recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno central contra el art. 117. La tacha estriba en que la sucesión intestada difiere el caudal relicto a la Administración general de la CAPV (quien, a su vez, la redistribuirá por tercios a la diputación y municipio de residencia del causante y a sí misma), en vez de a la Administración central (en cumplimiento de los arts. 956 de Código Civil y 20 de la Ley 33/2003 de Patrimonio del Estado, recientemente reformado este último por la disposición adicional 8ª de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria). Además de la patente incongruencia literal de la impugnación con la disposición adicional 24ª de la misma Ley de Patrimonio –que prevé expresamente la sucesión abintestato a favor de las diputaciones forales vascas–, lo preocupante para el DCV reside en la argumentación: se admite este mecanismo para Bizkaia pero no para los otros dos territorios por tratarse de una extensión indebida de lo que, históricamente, solo se recogía en el Fuero vizcaíno. Señala el escrito del Ministerio de Administraciones Públicas (de fecha 15 de septiembre y publicado en los boletines del Estado y del País Vasco de 30.10.2015) que el art. 117 de la Ley vasca 5/2015 “contraviene lo dispuesto por el legislador estatal en el art. 956 del Código Civil (…) Tomaron la palabra para la defensa de la posición de cada grupo, por este orden, Julen Arzuaga Gumuzio (GP EH Bildu), Antonio Damborenea Basterrechea (GP Popular), Miren Gallastegui Oyarzábal (GP Socialistas Vascos) y Juan Antonio Arieta-Araunabeña Ibarzabal (GP Nacionalistas Vascos). 14 127 Josu OSÉS ABANDO en cuanto que no se desarrolla sino que se amplía el ámbito territorial de la norma foral que solo se aplicaba a los que tuvieran la vecindad civil del Fuero de Bizkaia”. No hay que insistir en que se podría haber retornado de prosperar esta interpretación, a las dudas e incertidumbres solventadas con paz jurídica hace más de 20 años en el proceso anteriormente expuesto, extensión del DCV a todo el territorio vasco versus petrificación territorial. Señalemos que se trata de la apertura pre-litigiosa de negociaciones entre ambas administraciones para solventar esta discrepancia a través del cauce de cooperación previsto en el art. 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y que ha desembocado venturosamente en acuerdo de no impugnación publicado en los boletines oficiales de fecha 25.1.2016. 2. Principios básicos de la Ley 5/2015 La nueva ley consagra una serie de enunciados básicos en su exposición de motivos que concretan la voluntas legislatoris15. De forma inevitablemente prolija tratándose de una ley con la importancia de la presente, la exposición de motivos16 se extiende a lo largo de seis apartados en el desbroce de las claves de la norma: – Superación de los condicionantes anteriores: “Esta ley ha podido elaborarse con plena libertad y sin plantearse las dudas competenciales en las que se desenvolvió la de 1992”. En efecto, el origen de la ley es pura y exclusivamente parlamentario, estando dotada desde un principio del protagonismo de los grupos sin más mediación gubernamental que la reglamentariamente exigida del criterio (favorable) respecto a su toma en consideración, tal como hemos detallado más arriba, y sin cruces de iniciativas territoriales fragmentarias. 15 En lo que sigue resumo los argumentos expresados en J. Osés Abando, Iter legislativo y exposición de motivos, en Urrutia, A. (dir.) La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. Comentarios breves, texto de la ley, antecedentes legislativos y formulario notarial. Madrid: Academia Vasca de Derecho – Dykinson, 2015. 16 Término consolidado en perjuicio del tradicional y más acertado técnicamente preámbulo, en regla de técnica legislativa. 128 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO – Ámbito territorial de la ley. El legislador vasco en esta ocasión ha tenido muy en cuenta como vector clave la necesidad de un texto legal de alcance suprazonal mediante la utilización decidida de la competencia estatutaria de fijación de los límites de aplicación. De esta manera queda solventada, esperemos que de forma definitiva, la dilucidación del establecimiento del ámbito espacial de aplicación. – Carácter histórico de la Ley: el legislador asume conscientemente el compromiso de pasar del Derecho civil foral al DCV. Carácter histórico. Sin dar una acepción mítica a esta expresión, pero con la satisfactoria vocación de tener bien claro el crucial paso dado sin parangón desde el venerable Fuero Viejo del XVI. – Ámbito material de la ley: en cuanto al segundo de los interrogantes a que hemos hecho repetida referencia y que ha pendido en todos estos años, el margen para el desarrollo del DCV, la opción legislativo-material elegida puede sin duda calificarse de prudente. Se actualizan resueltamente en la ley algunas de las instituciones prototípicas (la legítima, por ejemplo) más que incidir en la instauración de aspectos totalmente novedosos –eso sí, sin cerrar ningún camino de nueva andadura que pueda transitarse en el futuro–. – Coexistencia con el Código Civil y con la nueva normativa civil de procedencia comunitaria (certificado sucesorio, por ejemplo). – Carácter abierto –en el sentido de básico, no exhaustivo– del camino institucional trazado de desarrollo, con vocación a ir más allá. “Ahora debemos extender y profundizar en nuestro Derecho civil, al igual que lo han hecho en otras comunidades autónomas17, y conseguir en un plazo temporal apropiado una formulación lo más completa posible del Derecho civil vasco” (último párrafo del apartado I). – Compatibilidad y equilibrio de la aplicación a toda la CAPV, vía vecindad civil vasca, con las especificidades zonales (troncalidad, Ayala). 17 Tan solo resta Navarra, como comunidad con compilación, por proceder a la actualización de su Derecho propio. Esperando que a no tardar mucho se proceda a tal labor, a ello habrá contribuido el muy reciente Simposio Hacia la codificación del Derecho Civil de Navarra, organizado por los profesores Monreal Zia y Jimeno Aranguren y el Parlamento de Navarra (programa: http://www.fedhav.eu/node/5837) y cuyas aportaciones serán publicadas en Iura Vasconiae, revista de la Fundación para el estudio del Derecho histórico y autonómico de Vasconia. 129 Josu OSÉS ABANDO V. LAS PERSPECTIVAS DE FUTURO: HACIA UNA POLÍTICA LEGISLATIVA DEL DCV 1. Balance positivo pero provisional El balance que podemos establecer del proceso que ha dado lugar a la Ley 5/2015 es indudablemente muy positivo. Y basamos esta afirmación no en inútiles autocomplacencias sino en las siguientes evidencias: – Procedimiento participativo. No hay precedentes dentro de los anales parlamentarios de una ley que haya contado con una participación tan intensa de los operadores jurídicos y en tracto tan intenso y extenso como el detallado. Posiblemente nadie puede decir que se trata de una ley suya al 100 % y, por eso mismo, creemos que nadie podrá alegar que no ha tenido ocasión de expresar una opinión significativa18. – Perspectiva estratégica y de apertura. Se puede proclamar con propiedad que la Ley no cierra ni petrifica nada. Conscientes de que, como insistía Adrián Celaya (por ejemplo en su intervención en el Congreso de Derecho Civil Vasco de 1982) en la necesidad de investigar entre legajos, escarbar costumbres y hacer resurgir aquellas normas y costumbres que nuestros antepasados fueron destilando en el tiempo, el camino transitará en los ritmos acompasados que las nuevas realidades exijan de las instituciones civiles vascas. – El Parlamento Vasco ha asumido su rol sin complejos; la Ley 5/2015 marca el comienzo de un proceso institucional y compartido que, sin prisas ni pausas, profundiza en el proceso de construcción del DCV del siglo XXI. Para lo cual va a ser capital la puesta en marcha y los trabajos de la Comisión de Derecho civil vasco. 2. La Comisión de Derecho civil vasco Insistimos en que la mutua retroalimentación ha sido uno de los valores añadidos más importantes del proceso legislativo culminado. Esta interrelación a que aludíamos más arriba debe preservarse y, en la medida en que se logre su Así lo atestiguan las muestras de agradecimiento dirigidos al presidente de la comisión que figuran en los archivos de la Cámara. 18 130 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO continuidad, posibilitará que los avances de la doctrina científica se plasmen en la concreción de nuevos ámbitos a legislar y de reforma de lo ya legislado. La disposición adicional 1ª de la Ley crea La Comisión de Derecho civil vasco como órgano consultivo encargado de institucionalizar la exitosa colaboración entre los operadores del mundo jurídico vasco y las instituciones. La gran relevancia que está llamado a desempeñar este órgano nuevo nos lleva a desbrozar los puntos de mayor relevancia de su regulación inicial (a expensas de su desarrollo reglamentario): – Motor permanente del desarrollo del DCV, entendido como un proceso asumido por las instituciones más allá de las meritorias, pero aisladas, iniciativas de tipo más puntual que han ido desarrollando durante estas décadas organismos privados. Es indudable que sin estos eventos (impulsados por la RSBAP, AVD, etc.) junto con iniciativas provenientes del mundo universitario, sería impensable el haber recalado en la situación actual. Pero esta realidad, tan positiva como incontestable, no mitiga la necesidad de asumir el DCV como una tarea continuada, fomentada y patrocinada por los poderes públicos. – Evaluación de lo existente. Deberá la CDCV chequear la eficiencia y la eficacia de la Ley 5/2015, comprobando los efectos perseguidos –y, en su caso, los no previstos–, la litigiosidad de su aplicación práctica, los posibles costes originados, dudas hermenéuticas, etc.19. – Impulsor de lo nuevo: abordará y discutirá en su seno las propuestas de trabajo tanto en la confección de calendarios con establecimiento de plazos para abordar temas como para la concreción y proposición de textos normativos. – Quedan pendientes de concreción reglamentaria importantes aspectos organizativos de la CDCV. Eso sí, la Ley marca el carácter no retribuido de Este proceso integral de verificación de la utilidad de las leyes se conoce doctrinalmente como Evaluación legislativa, aún en pañales en nuestro entorno. Ver como introducción al tema OSÉS ABANDO, J. Evaluación legislativa: ¿para qué sirven las leyes?. Diario El País, 30.9.2015, consultable en http://elpais.com/diario/2005/09/30/paisvasco/1128109203_850215. html. El art. 130 de la muy reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, introduce esta evaluación respecto a las normas reglamentarias. 19 131 Josu OSÉS ABANDO su desempeño, consciente el legislador de la necesidad de un uso austero de los caudales públicos (regla similar al art. 3.5 del decreto aragonés). En lo que respecta a su composición, la enmienda nº 5 de Bildu (posteriormente transaccionada) sí intentó precisar en algún grado el elenco de entidades representadas. Finalmente se optó por una fórmula abierta que pone en manos del Gobierno la delimitación precisa de la designación de los integrantes, cargos y normas de funcionamiento. Con pleno respeto a este generoso margen de opción concedido por el Parlamento al ejecutivo, sí me permitiría avanzar la propuesta de algún nivel de intervención parlamentaria en lo relativo a las designaciones. No quiero proponer como única salida una tanda de nombramientos a instancias de cada uno de los grupos parlamentarios20. Una solución de este tipo consolidaría sin duda un soporte institucional de relieve pero como posible efecto colateral estaría la politización ab initio de la CDCV. Tan solo nos limitaremos a proponer que, al menos, una parte de los vocales se designe conjuntamente mediante votación parlamentaria que bien podría ser de carácter reforzado, esto es, por mayoría absoluta. Hay varios precedentes en nuestro ordenamiento de elecciones de este tipo (Consejo de administración de EITB y diversos comisiones y consejos). Asimismo en otras CC.AA. se da elección parlamentaria de componentes de comisiones de Derecho civil propio. Así, un representante directamente “designado por cada partido político con representación parlamentaria”, para el Observatorio de Derecho Privado catalán (art. 17.d. del decreto regulador). Se detalla la normativa autonómica sobre tales comisiones: 20 – Aragón: Decreto 10/1996, de 20 de febrero, que regula la Comisión Aragonesa de Derecho Civil. – Baleares: Decreto 9/2009, de 13 de febrero, que regula la Comisión Asesora de Derecho Civil de las Illes Balears. Modificado por Decreto 2/2012, de 27 de enero. – Cataluña: Decreto 395/2011, de 27 de septiembre. Comisión de Codificación de Cataluña y del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña. Modificado por el Decreto 194/2013, de 9 de julio. – C. Valenciana: Decreto 218/2007, de 26 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión de Codificación Civil Valenciana y su órgano asesor, el Observatorio de Derecho Civil Valenciano. Modificado por Decretos 85/2011, 24/2012 y 27/2013. – Galicia: Decreto 107/1999, de 8 de abril, sobre la Comisión Superior para el Estudio del Desarrollo del Derecho Civil Gallego. Modificado por Decreto 182/1999. – Navarra: Decreto Foral 9/2006, de 6 de febrero, que crea y regula el Consejo asesor de derecho Civil Foral de Navarra. 132 AUTOGOBIERNO Y DERECHO CIVIL VASCO: EL ROL DEL PARLAMENTO VASCO Más allá de este apunte, estoy seguro de que su composición definitiva acogerá las diferentes sensibilidades y ámbitos profesionales de los actores jurídicos vascos. Y, por último pero no menos fundamental, deberán establecerse los procedimientos de relación entre la CDCV y el Parlamento, pues no se debe olvidar que la Ley le dota de la función de asesoramiento también al legislativo. Pueden sugerirse a este respecto mecanismos como la remisión preceptiva a la comisión parlamentaria de un informe anual relativo al desarrollo de la aplicación de la Ley 5/2015, comparecencias en sede parlamentaria y otros similares. 133 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES José Luis IRIARTE ÁNGEL Catedrático de Derecho Internacional Privado Universidad Pública de Navarra LABURPENA Lanak aztertzen ditu lege berrian eremu pertsonal eta territorialari dagokionez garrantzitsuenak edo gatazkatsuenak diren xedapenak, bai eta gatazka-izaerako xedapenak ere. Aurretiaz, mugarritzen du Eusko Legebiltzarrak gatazka-arauak emateko duen eskumena, bereziki aipatuz Estatuaren eskumen esklusiboaren salbuespen direnak, zeinak babestu baitezakete arlo horretan, eta aintzat hartuz lege interlokalen arteko gatazkak konpontzeko arauak emate aldera daukan eskumena. Aipatzen du ere ezinbestekoa dela barne-legeen gatazkak ebazteari buruzko sistema espainiarra erreformatzea, zehaztuz lan hori gauzatzeko bideetako batzuk. Xeheki aztertzen du euskal auzotasun zibil berria, sakonduz planteatzen dituen arazoetan, hala izaera intertenporaleko gatazkak, nola batez ere auzotasun horren konstituzionaltasunari buruzko zalantzak, eta azaltzen da zer arrazoik ekar dezaketen bere inkonstituzionaltasuna, bai eta zein arrazoiak babestu dezaketen bere konstituzionaltasuna. Hizpide ditu orobat auzotasun zibilari buruzko presuntzioak. Ezin bestela izan, lanak aztertzen du Bizkaia, Aramaio eta Laudioko tronkalitatearen eremu territorial eta pertsonala, konklusio batzuk emanez aurrekari legislatibo eta jurisprudentzialen eta arautegi berriaren argitan. Azkenik, arreta jartzen dio arazo garrantzitsu bati, testamentu mankomunatua Euskadi barruan eta handik kanpo egilesteko gaitasunari. RESUMEN El trabajo aborda las disposiciones más importantes o más problemáticas en cuanto al ámbito personal y territorial y las de naturaleza conflictual de la nueva Ley. Con carácter previo delimita la competencia del Parlamento Vasco para dictar normas de conflicto, señalando especialmente las excepciones a la competencia exclusiva del Estado que pueden amparar su actividad en la materia y reparando en su competencia para dictar normas para resolver los conflictos de leyes interlocales. También se detiene en la ineludible necesidad de reformar el sistema español sobre resolución de conflictos de leyes internos, señalando algunos de los caminos para ejecutar dicha labor. Analiza con detenimiento la nueva vecindad civil vasca, profundizando en los problemas que plantea: tanto los de naturaleza intertemporal, como sobre todo las posible dudas sobre su constitucionalidad, y se exponen las razones que pueden propiciar una eventual inconstitucionalidad así como las que pueden amparar su validez constitucional. También se abordan las presunciones sobre la vecindad civil. Como no podía ser de otra manera, el trabajo analiza el ámbito territorial y personal de la troncalidad de Bizkaia, Aramaio y Llodio, formulando unas conclusiones a la luz de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales y de la nueva normativa. Por último se detiene en el importante problema de la capacidad para otorgar testamento mancomunado dentro y fuera del País Vasco. ABSTRACT The paper addresses the most important or most problematic provisions as regards the territorial and personal scope and those regarding the conflict-in-law of the new Act. 137 José Luis IRIARTE ÁNGEL It first determines the jurisdiction of the Basque Parliament to lay down conflict-in-law rules, and specifically points out the exceptions to the exclusive jurisdiction of the State of Spain that may defend its activity in that regard and provides an insight into its jurisdiction to issue rules to settle conflicts in inter-local laws. It also focuses on the imperative need to reform the Spanish system for settling internal conflicts-in-law, by pointing some of the paths to carry out that work. It also carefully analyses the new Basque civil abode and delves into the problems that it raises: both the intertemporal ones and those regarding all the possible doubts about its constitutionality, and the grounds are given that could result in a possible unconstitutionality, along with those that could protect its constitutional validity. The assumptions regarding the civil abode are likewise addressed. And naturally, the paper analyses the personal and territorial sphere of the mandatory nature of Bizkaia, Aramaio and Llodio, by putting forward some conclusions in the light of the jurisprudential and legislative history and of the new legislation. It finally considers the important problem of the capacity to draw up a joint will inside and outside the Basque Country. 138 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. UN CONDICIONANTE PREVIO: LA COMPETENCIA DEL PARLAMENTO VASCO PARA DICTAR NORMAS DE CONFLICTO O NORMAS QUE DELIMITEN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL VASCO. III. UN IMPORTANTE PROBLEMA PARALELO: LA IMPERIOSA NECESIDAD DE REFORMAR LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS. IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL. 1. La vecindad civil vasca. 2. La solución de los conflictos intertemporales. 3. Las dudas de constitucionalidad. Las distintas posiciones al respecto. 4. Las presunciones sobre la vecindad civil. V. ÁMBITO TERRITORIAL Y PERSONAL DE LA TRONCALIDAD DE BIZKAIA, ARAMAIO Y LLODIO. VI. NORMAS SOBRE LA CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO MANCOMUNADO FUERA Y DENTRO DEL PAÍS VASCO. VII. REFERENCIA A OTRAS DISPOSICIONES. I. INTRODUCCIÓN El Capítulo Tercero del Título Preliminar de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco1, se titula “Del ámbito de aplicación de la Ley Civil Vasca” y comprende los artículos 8 a 11. Pero además de estos preceptos, que regulan los aspectos básicos de la problemática que ahora nos ocupa, en la mencionada Ley también existen otras normas referentes a su ámbito de aplicación y las cuestiones conflictuales, como son los artículos 24.3, 24.4, 61, 68, 125, 127, Disposición Adicional 2ª, Disposición Adicional 7ª, etc. Lógicamente dados los marcados límites de esta publicación en la misma no vamos a abordar el estudio de todos estos artículos, sino que nos vamos a detener en aquellos que son más importantes o que suscitan mayores problemas tanto desde el punto de vista teórico como desde su proyección práctica. II. UN CONDICIONANTE PREVIO: LA COMPETENCIA DEL PARLAMENTO VASCO PARA DICTAR NORMAS DE CONFLICTO O NORMAS QUE DELIMITEN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL VASCO Cuando un Estado es plurilegislativo, es decir en él conviven varios ordenamientos en un plano de igualdad, y además descentralizado políticamente, en el sentido de que incluye entes infraestatales con capacidad legislativa propia, se plantea una cuestión fundamental que es la de determinar qué órganos legislativos, los estatales o los de los entes políticos descentralizados, son los com BOPV nº 124, de 3 de julio de 2015. 1 139 José Luis IRIARTE ÁNGEL petentes para dictar las normas para resolver los conflictos de leyes internos. Las soluciones en el Derecho Comparado son variadas y difíciles de extrapolar2. Cada una de las posibles soluciones, es decir atribuir la competencia al poder legislativo central o a los distintos poderes legislativos autónomos, tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Atribuir esta competencia al Estado tiene la ventaja de que existe un solo sistema conflictual para resolver los conflictos internos, lo que garantiza la uniformidad de soluciones y una mayor sencillez en la resolución de los problemas pero, por contra, tiene los inconvenientes de que, en ocasiones, el tratamiento conflictual de las instituciones no es el más adecuado y, además, se puede dar pie a que el poder central beneficie a un ordenamiento en detrimento de otros. Por el contrario, atribuir la competencia a los entes políticos territoriales (Comunidades Autónomas, Estados federados, etc.) da lugar a la existencia de una pluralidad de sistemas para resolver los conflictos internos, lo cual tiene la ventaja de que se pueden crear unas respuestas conflictuales más conformes con la naturaleza real de las instituciones, pero, por contra, se prescinde de la uniformidad y la armonía en las soluciones y la resolución de los supuestos es más compleja. En nuestro caso, el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye competencia exclusiva al Estado para dictar las “normas para resolver los conflictos de leyes”3. Los lacónicos términos del precepto han sido objeto de una interpretación sustancialmente coincidente en las posiciones mayoritarias del Tribunal Constitucional. Reflejo de esta jurisprudencia constitucional son las sentencias 72/1983, de 29 de julio4, 156/1993, de 6 de mayo5, 226/1993, de 8 de julio6, y 93/2013, de E. Vitta, “Interlocal Conflict of Laws”, Int. Enc. Comp. Law. vol. III Private International Law, K. Lipstein (ed.), cap. 9, pp. 3-27. K. Lipstein, I. Szaszy, “Interpersonal Conflict of Laws”, Ibidem, cap. 10, pp. 3-35. S. Symeonides, “Les grands problèmes de droit international privé et la nouvelle codification de Lousiane”, Rev. Crit. Dr. Int. Priv., 1992, pp. 223 y ss. H. P. Glenn, “Codification of Private International Law in Quebec”, RabelsZ, 1996, pp. 231 y ss. 2 J. L. Iriarte Ángel, “Parámetros constitucionales para los conflictos internos en materia civil”, Conflictos de leyes en el desarrollo del Derecho Civil Vasco, Bilbao, 1999, pp. 39 y ss. J. J. Álvarez Rubio, “La actual configuración de los presupuestos generales del sistema español de Derecho interregional”, R.V.A.P., 1997, pp. 21 y ss. 3 BOE de 18 de agosto de 1983. 4 BOE de 28 de mayo de 1993. 5 BOE de 2 de agosto de 1993. 6 140 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES 23 de abril de 20137. Esta última, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la Ley Foral del Parlamento de Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables8, ha compendiado de manera muy esclarecedora toda la jurisprudencia anterior en la materia al decir: “… hemos de partir de nuestra consolidad doctrina, establecida ya en la STC 72/1983, de 29 de julio, FJ 6, la cual recoge, a su vez, lo dispuesto por la Constitución para los supuestos de conflictos de leyes y, en consecuencia, la competencia exclusiva reservada al Estado por el art. 149.1.8 de la misma en cuanto a las normas para resolver tales conflictos y, por tanto, la facultad de determinar cuál es la norma válida –estatal o autonómica– aplicable en cada caso. De acuerdo con ello en las SSTC 156/1993, de 6 de mayo, y 226/1993, de 8 de julio, determinamos que la reserva competencial a favor del Estado para dictar “normas para resolver los conflictos de leyes” ex art. 149.1.8. CE implicaba que se integraba en todo caso en ella la adopción de las normas de conflicto y la definición de cada uno de sus elementos, entre los que cuenta, y con la mayor relevancia, la determinación de los puntos de conexión que llevan a la aplicación, en supuestos de tráfico jurídico interregional, de uno de los ordenamientos civiles que coexisten en España. Así, en el FJ 3 de la primera de las citadas destacamos que “La Norma fundamental –siguiendo en esto el precedente del art. 15.1 de la Constitución republicana– optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión. Esta es, en definitiva, una materia enteramente sustraída por el art. 149.1.8 a la acción normativa de las Comunidades Autónomas y atribuida –en todo caso– a la legislación del Estado”. De este modo, como recalcamos en la STC 226/1993, FJ 6, “es a las Cortes Generales a quien corresponde el establecimiento de las normas de conflicto para la resolución de supuestos de tráfico interregional y, antes aún, la definición y regulación, en general, de los puntos de conexión conforme a los cuales han de articularse BOE de 23 de mayo de 2013. J. L. Iriarte Ángel, “Parejas de hecho, Constitución y conflictos de leyes internos, reflexiones acerca de la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013 (recurso de inconstitucionalidad 5297-2000)”, Jado. Boletín de la Academia Vasca de Derecho. In memoriam Javier de Oleaga Echeverría, núm. 24, junio 2013, pp. 169 y ss. 7 BON de 7 de julio de 2000. 8 141 José Luis IRIARTE ÁNGEL aquellas reglas. Debe, por consiguiente, el Estado regular el modo de adquisición y régimen jurídico de la vecindad civil (que es criterio para la sujeción al Derecho civil común o al especial o foral y punto de conexión para la determinación de la ley personal: arts. 14.1 y 16.1 del Código) y disponer, también, cuál sea la ley aplicable a las relaciones y actos jurídicos en que intervengan sujetos con vecindad civil diversa. Es del todo claro, por ello, que las normas estatales de Derecho civil interregional delimitarán el ámbito de aplicación personal de los varios ordenamientos civiles que coexisten en España, delimitación para la cual no ofrece la Constitución, ciertamente, pauta o criterio positivo alguno…”. De esta sentencia y de la jurisprudencia previa que ella culmina se desprenden cuatro importantes conclusiones. La primera es que Tribunal Constitucional confirma, una vez más, su muy reiterada doctrina en el sentido de que la competencia exclusiva, que el artículo 149.1.8 confiere al Estado para dictar “normas para resolver los conflictos de leyes”, se extiende a las disposiciones destinadas a solventar los conflictos internos entre los distintos ordenamientos civiles que conviven en España y por consiguiente esta competencia está completamente vedada a las Comunidades Autónomas, que no pueden establecer normativas propias para la resolución de tales conflictos. De esta manera se pretende que el sistema sea único y uniforme. Esta postura tiene la consecuencia de que solo existe un sistema conflictual y de carácter estatal para abordar cualquier tipo de conflictos de leyes. La segunda conclusión es que la competencia exclusiva del Estado abarca también a la regulación y definición de los puntos de conexión y en consecuencia a la vecindad civil, como conexión que determina el sometimiento a cada uno de los ordenamientos civiles que coexisten en el Estado. Sobre este punto, que reviste gran importancia, retornaremos más adelante. En tercer lugar hay que destacar que la sentencia deja claramente sentado que la competencia exclusiva del Estado se extiende a cualquier tipo de normas para resolver los conflictos de leyes, incluidas, por tanto, las normas unilaterales o de extensión. Así, se afirma: “… la adopción de normas unilaterales o de extensión delimitadoras de los respectivos ámbitos de aplicación espacial y personal de la norma en tanto que técnica de solución de conflictos de leyes, es, por tanto, una tarea que, en principio, resulta vedada a la actuación del legislador autonómico. Quiere ello decir que, en este caso, es al legislador foral a quien corresponde determinar el ámbito de aplicación de las normas que aprueba si bien tal labor no puede ser realizada al margen del principio de territorialidad que limita las normas autonómicas. El propio art. 43 LORAFNA 142 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES expresa esta idea … pues enuncia un principio general –la eficacia territorial de todas las normas forales– y excepciona del mismo, restringiendo de ese modo las previsiones relativas a la eficacia personal de las normas forales … así como a lo específicamente dispuesto por el legislador estatal… Al definirse el ámbito de aplicación de la Ley Foral 6/2000 en función de la ley personal de uno de los miembros de la pareja estable se contiene así una norma de solución de conflicto con otras leyes (aplicación de la Ley Foral 6/2000 en función del criterio de la vecindad civil foral de uno de los miembros de la pareja estable) que expresa la preferencia por el propio ordenamiento foral, cuando la competencia de dictar normas para resolver los conflictos de leyes se halla reservada al Estado con carácter exclusivo por el art. 149.1.8 CE…”. Por consiguiente, no se puede defender que la competencia exclusiva que el artículo 149.1.8 de la Constitución confiere al Estado se refiere sólo a las normas de conflicto y que en consecuencia las Comunidades Autónomas podrían dictar normas de extensión o normas materiales especiales para regular los conflictos de leyes internos. La literalidad del artículo 149.1.8 de la Constitución no favorece la interpretación restrictiva en el sentido de entender que la competencia exclusiva del Estado para dictar las “normas para resolver los conflictos de leyes” se circunscribe a las normas de conflicto. Y la sentencia a la que nos referimos no hace más que confirmar una reiterada doctrina constitucional previa en esta dirección. Finalmente, en la referida jurisprudencia subyace constantemente la idea, muchas veces manifestada expresamente, de que las facultades y competencias correspondientes a una Comunidad Autónoma se entienden referidas a su territorio, sin perjuicio de la eficacia personal que se desprenda de las normas generales del Estado. Sin embargo, todas estas decisiones constitucionales no han resuelto expresamente un problema importantísimo desde la perspectiva vasca, que se hace especialmente patente en la Ley 5/2015, que es el de determinar si la competencia exclusiva del Estado para dictar las normas para resolver los conflictos de leyes comprende también a las normas para resolver los conflictos de leyes interlocales o intercomarcales, es decir los conflictos que se suscitan entre ordenamientos de alcance local o comarcal pertenecientes todos ellos a una misma Comunidad Autónoma. Siendo conscientes a este respecto que dichos conflictos se presentan con matices claramente diferenciados en las distintas Comunidades. En un primer momento pudiera parecer claro e indiscutible que la competencia exclusiva que el artículo 149.1.8 de la Constitución confiere al Estado en 143 José Luis IRIARTE ÁNGEL materia de normas para resolver los conflictos de leyes se extiende también a los conflictos intracomunitarios o interlocales. Y esto por dos razones: en primer lugar por los propios términos del citado precepto que describe la competencia exclusiva de una manera general y sin hacer distinciones, por lo que invita a pensar que se refiere a las normas para resolver cualquier tipo de conflictos de leyes, incluidos los interlocales. En segundo lugar, porque el Título Preliminar del Código Civil parece partir de la idea de asimilar los conflictos intracomunitarios a los internos en general. Esto parece deducirse de la lectura del artículo 16.1 del Código Civil, sobre todo si lo ponemos en relación con el artículo 15.4 del mismo cuerpo legal, cuando dice: “La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta, dentro de la legislación especial o foral del territorio correspondiente, se regirá por las disposiciones de este artículo y las del anterior”. Sin embargo, pese a estos sólidos argumentos, hay razones suficientes para sostener razonablemente que las Comunidades Autónomas tienen competencia para dictar las normas para resolver los conflictos de leyes intracomunitarios que se producen dentro de ellas. Algún sector de la doctrina ya se manifestó hace unos años, aunque con dudas, en esta dirección9. Pero sobre todo esta opinión ha encontrado un poderoso refrendo en el Dictamen del Consejo de Estado en el expediente Nº 1537/92, relativo a la adecuación al orden de competencias derivado de la Constitución y del Estatuto de Autonomía del País Vasco de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral10. Este Dictamen se emitió en el desarrollo de la tramitación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno respecto de varios artículos de la citada Ley vasca. Posiblemente su contenido fue fundamental para la decisión finalmente adoptada por el Ejecutivo de desistimiento del recurso11. Lo que tuvo el efecto de evitar el pronunciamiento final del Tribunal Constitucional, que hubiese aclarado definitivamente la cuestión. J. Delgado Echeverría, “Artículo 16”, Comentario del Código Civil, 2ª ed., Madrid, 1993, p. 166. Más recientemente y de una manera algo más decidida: R. Arenas García, “Derechos Forales, Derechos Locales y Derecho consuetudinario en España: origen histórico y determinación de su ámbito de vigencia territorial”, R. J. de Asturias, 1997, pp. 110-111. 9 Consejo de Estado. Recopilación de doctrina legal, 1993, pp. 66-92. Con voto particular del consejero permanente Sr. Vizcaíno Marquez, pp. 92-103. 10 Sobre el recurso y su desarrollo: J. J. Álvarez Rubio, Las normas de Derecho interregional de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco, Oñati, 1995, pp. 28 y ss. 11 144 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES Dentro del Dictamen revisten especial interés a los efectos de la cuestión ahora estudiada, las consideraciones que se hacen respecto de los artículos 14 y 94 de la Ley de Derecho Civil Foral entonces vigente. En cuanto al artículo 14, el Consejo de Estado, aunque reafirma, reiterando Dictámenes anteriores, la competencia exclusiva del Estado sobre la reglamentación de la vecindad civil, afirma finalmente: “No obstante, debe advertirse que las presunciones acerca de la vecindad civil establecidas en este artículo no se refieren a los conflictos interregionales, sino a los que puedan producirse en el interior de la propia Comunidad dada la existencia de diversos regímenes de derecho civil. Desde esta perspectiva, tales normas resultan necesarias para la aplicación del propio Derecho Foral y presuponen el régimen general común, por lo que no infringen el orden constitucional de competencia”. Una reflexión similar se repite respecto al artículo 94. En efecto, el Consejo de Estado reconoce que “el precepto constituye claramente una norma de conflicto…”, pero más abajo sostiene que “cabe admitir una interpretación constitucional de la misma, considerando que su aplicación ha de producirse dentro de la propia vecindad civil foral, es decir, no sería una norma de resolución de los conflictos interregionales, sino de los propios conflictos que pudieran suscitarse por la diversidad de regímenes jurídicos civiles existentes en el País Vasco. Desde este punto de vista, no se aprecian fundamentos jurídicos suficientes para mantener el recurso de inconstitucionalidad”. La idea fundamental que inspira al Consejo de Estado es que las referidas normas resultan necesarias para la aplicación del propio Derecho Foral y presuponen el régimen general común. En este sentido, como presupuesto de la aplicación del propio Derecho Foral, la competencia al respecto de las Comunidades Autónomas se justificaría en la competencia, que según el artículo 149.1.8 de la Constitución, tienen para la conservación de su Derecho. De acuerdo con todo lo dicho a lo largo de este apartado, el artículo 9 de la Ley 5/2015, titulado “normas de conflicto”, es plenamente correcto e intachable en el plano constitucional, puesto que consagra cuatro ideas completamente admisibles, que son: A) el Parlamento Vasco tiene la competencia para delimitar el ámbito territorial de vigencia de la ley civil vasca; B) igualmente, dicho Parlamento tiene la competencia para dictar las normas para resolver los conflictos de leyes interlocales que se susciten el seno del País Vasco; C) los demás conflictos de leyes se resolverán de acuerdo con las normas dictadas por el Estado, contenidas fundamentalmente en el Código Civil, las cuales también se aplicarán en lo no previsto por la legislación vasca dentro de sus competencias; y D) se respetará el principio de territorialidad en materia de bienes troncales. 145 José Luis IRIARTE ÁNGEL III. UN IMPORTANTE PROBLEMA PARALELO: LA IMPERIOSA NECESIDAD DE REFORMAR LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS Como hemos visto, el artículo 9 de la Ley 5/2015 remite a las normas generales del Estado, y especialmente a las contenidas en el Código Civil, para solucionar los conflictos de leyes internos e incluso los interlocales en lo no previsto por la propia Ley. De esta manera nos referencia al artículo 16.1 del mencionado Código, que comienza diciendo: “Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV …”12. Es decir, una característica fundamental de nuestro sistema conflictual es la de atribuir a las normas sobre conflictos de leyes la doble función de regular tanto los conflictos internos como los internacionales; es decir, que el Legislador español tradicionalmente ha optado por la técnica de utilizar un mismo sistema normativo para regular uno y otro tipo de conflictos. Ciertamente, esta solución plantea serias dudas en cuanto a su idoneidad, y se han esgrimido sólidas razones en su favor y en su contra. Igualmente, en el plano del Derecho Comparado se pueden encontrar sistemas que en este punto coinciden con el nuestro y otros que divergen de él. Pero, con independencia de estas consideraciones, el hecho indiscutible es que nuestro sistema parte del principio general de que las mismas normas que sirven para regular los conflictos internacionales tienen aplicación para regular los conflictos internos. Sin embargo, el propio artículo 16.1 del Código Civil enumera expresamente algunas excepciones al principio general: la ley personal no es la determinada por la nacionalidad, sino por la vecindad civil, y no se aplica lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 del Código Civil sobre calificación, reenvío y orden público. Además, al margen de la enumeración del artículo 16.1 existen otras excepciones; diversos preceptos del Capítulo IV no pueden actuar respecto de los conflictos internos, bien porque materialmente carecen de campo de actuación, bien porque el problema en ellos regulado no puede llegar a plantearse en la dimensión interna del sistema (así, por ejemplo: los artículos 9.9, 9.10, 9.11, 10.2, 10.3, etc.). Por todo esto, hay que concluir que las excepciones 12 Sobre el mencionado artículo y sus orígenes y antecedentes: E. ZABALO ESCUDERO, “Artículo 16.1”, en: M. ALBALADEJO, S. DÍAZ ALABART (Dirs.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Madrid, 1995, T. I, vol. 2, 2ª ed., pp. 1265 y ss. 146 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES a la regla general del artículo 16.1 son bastante numerosas y se apunta una cierta dualidad de regímenes entre los conflictos internos y los internacionales. Pero la dualidad se ha acentuado radicalmente en los últimos años por dos razones, como son que España se ha incorporado a un importante número de Convenios internacionales sobre conflictos de leyes, que en principio solo rigen los conflictos de naturaleza internacional pero no los internos, y que se han promulgado diversos Reglamentos de la Unión Europea, que expresamente señalan en su articulado que los Estados plurilegislativos no tienen la obligación de aplicarlos a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre sus diversos ordenamientos internos13. En consecuencia, hemos llegado a una situación intensamente dual, que se va a acentuar en los próximos años por medio de nuevos Convenios internacionales y Reglamentos europeos. De manera que para resolver los conflictos de leyes internacionales debemos acudir a los Convenios y a los textos comunitarios, mientras que para solucionar los conflictos de leyes internos nos vemos obligados a aplicar las disposiciones del Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil. Esta dualidad, que está convirtiendo al principio que inspira el artículo 16.1 del Código Civil en un mito, tiene un efecto perverso consistente en que ambos sistemas normativos responden a concepciones técnicas sensiblemente distintas; las normas del Capítulo IV del Título Preliminar reflejan la visión clásica de la norma de conflicto y muchas de ellas, que ya nacieron siendo viejas, se han quedado claramente obsoletas y exigen una profunda revisión, por el contrario, un número cada vez mayor de Convenios internacionales y de Reglamentos europeos se inspiran en concepciones contemporáneas y en buenas soluciones técnicas e incorporan normas que responden a tendencias modernas y que no son ajenas a fenómenos como la flexibilización, la materialización y la especialización. Por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala Civil y Penal) en su sentencia de 6 de septiembre de 200214 y la Audiencia Provincial Véase, por ejemplo el artículo 38 del Reglamento (UE) 650/2012, de 4 de julio, en materia de sucesiones, o el artículo 22.2 del Reglamento (CE) 593/2008, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). L. GARAU JUANEDA, “La integración del Reglamento Europeo en materia sucesoria en el Derecho interregional español” en Bitácora Millennium DIPr., pp. 64 y ss.; disponible en http://www.millenniumdipr.com/ba-27-laintegracion-del-reglamento-europeo-en-materia-sucesoria-en-el-derecho-interregional-espanol 13 R. Jur. Navarra, 2003, Nº 35, pp. 306-313. 14 147 José Luis IRIARTE ÁNGEL de Navarra en la suya de 16 de noviembre de 200115 para determinar la ley aplicable a un contrato interregional se vieron obligados a aplicar el artículo 10.5 del Código Civil, precepto a todas luces obsoleto. Así, en la primera de las decisiones citadas se afirma: “Teniéndose en cuenta que la demandada recurrente ostenta la condición jurídica de navarra, dado su domicilio, según lo establecido en la ley 15 de la Compilación, y, que, según se afirma y no es negado de contrario, que la actora no reúne la condición de navarra, el ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos coexistentes en el territorio nacional y el eventual conflicto de leyes aplicables ha de resolverse, de conformidad a lo prevenido por el artículo 16 del Código Civil, por las normas contenidas en el capítulo IV de dicho texto, y, ejercitada la acción de responsabilidad contractual, la cuestión encuentra su acomodo en el apartado 5 del artículo 10 del Código Civil, en el que, ante la inexistencia de los demás puntos de conexión en él establecidos, lo será según la ley del lugar de la celebración del contrato …”. Por el contrario, si se hubiese tratado de un contrato internacional los órganos judiciales para determinar la Ley aplicable hubiesen acudido al entonces en vigor Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, hoy sustituido por el Reglamento Roma I. Ante esta situación es ineludible abordar la reforma y modernización del sistema español de conflictos internos. Dado que el Estado tiene la competencia exclusiva para dictar las normas para resolver los conflictos de leyes, es a él al que le corresponde asumir dicha tarea. Pero si no la acomete, y hasta el momento solo ha actuado muy levemente, las Comunidades Autónomas, especialmente las que tienen Derecho Civil propio, deben instar al Estado a una urgente y perentoria acción en este campo. Tal acción, y no es este el lugar para extendernos al respecto, puede orientarse en tres direcciones, que son: reformar modernizándolo el Capítulo IV del Título Preliminar; aun mejor sería dictar una Ley Especial sobre conflictos de leyes internos; y en todo caso introducir dentro de lo posible, y siempre que sea conveniente, las soluciones de los Convenios internacionales16 y de los Reglamentos de la Unión Europea17. 15 R. Jur. Navarra, 2002, Nº 33-I, pp. 292-295. 16 17 Véanse los artículos 9.4, 9.6 y 9.7 del Código Civil modificados por el artículo 2.1 de la Ley 26/2015, de 28 de julio. Respecto del 9.7 hay que tener en cuenta el artículo 15 del Reglamento (CE) 4/2009, sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones y cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Por ejemplo, el Reino Unido mediante la sección 2(3) de The Contracts (Applicable Law) Act 1990 extendió la aplicación del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la ley 148 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL 1. La vecindad civil vasca La importantísima Disposición Transitoria Séptima de la Ley 5/2015, titulada “atribución de la vecindad civil vasca”, dice en su párrafo primero: “Desde la entrada en vigor de esta ley, quienes gocen de la vecindad civil en cualquiera de los territorios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, adquirirán automáticamente la vecindad civil vasca y la vecindad civil local que, en su caso, les corresponda”. A su vez el artículo 10.1 de la misma Ley establece que “el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca”. De la aplicación conjunta de estos preceptos se desprenden dos consecuencias transcendentales: la primera es que quien a la entrada en vigor de la Ley tenía vecindad civil en un territorio vasco sometido al Código Civil, y por tanto su vecindad era la común, pasa a tener vecindad civil vasca y queda sometido al Derecho Civil Vasco. Por ejemplo, quien tenía vecindad civil en Bilbao ha pasado a tener la nueva vecindad y se rige por el ordenamiento vasco; con las importantes consecuencias que esto tiene, entre otros aspectos, en materia sucesoria. La segunda consecuencia es que quien tenía vecindad civil aforada en un territorio vasco con Derecho propio, con la vigencia de la Ley ha pasado a tener vecindad civil vasca con la vecindad civil local que le corresponda18. De tal manera que se regirá por el Derecho Foral correspondiente a su vecindad local y en lo no previsto por el mismo por el Derecho Civil Vasco. La creación de la vecindad civil vasca y las consecuencias de la misma en cuanto al cambio de ley aplicable para muchos sujetos suscita importantes problemas de transitoriedad o conflictos intertemporales y también serias dudas de constitucionalidad. aplicable a las obligaciones contractuales, a los conflictos internos. Vid. el texto de la norma en: R. Plender, M. Wilderspin, The European Contracts Convention. The Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, 2ª ed., London, 2001, pp. 251 y ss. Véanse los artículos 10.3, 61 y 88. 18 149 José Luis IRIARTE ÁNGEL 2. La solución de los conflictos intertemporales La Ley 5/2015, directamente o por remisión, establece unas soluciones muy razonables para hacer frente a los conflictos intertemporales que su entrada en vigor provoca y que se hacen especialmente graves por la articulación de la vecindad civil vasca y el cambio de ordenamiento aplicable que implica la nueva vecindad. La Disposición Derogatoria determina que a la entrada en vigor de la Ley 5/2015 quedan derogadas las Leyes 3/1992, del Derecho Civil Foral del País Vasco, y 3/1999, sobre el Fuero Civil de Gipuzkoa, y cualquier otra en lo que se oponga a la nueva Ley. La propia Disposición Transitoria Séptima, en su segundo párrafo, establece una solución concreta sobre el régimen económico matrimonial al decir: “la nueva legislación que les resulte aplicable, de acuerdo con lo establecido en esta disposición, no alterará el régimen económico matrimonial o patrimonial, en el caso de las parejas de hecho, salvo que se acuerde en capitulaciones matrimoniales o pacto. En lo relativo a las relaciones personales y sucesorias, se estará a lo dispuesto en la disposición transitoria primera”. Por su parte, la Disposición Transitoria Primera remite a las disposiciones transitorias preliminar, 1ª, 2ª, 3ª, 4ª y 12ª del Código Civil. Con carácter general podemos decir que estas normas se inspiran en los principios de irretroactividad y conservación o mantenimiento de la validez de los actos y negocios jurídicos celebrados válidamente de conformidad con la legislación anterior vigente cuando se concluyeron19. Además, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2015 añade que en caso de no poderse aplicar las disposiciones enumeradas anteriormente “se tendrá en cuenta que las variaciones introducidas en esta ley no deben perjudicar los derechos adquiridos conforme a la legislación anterior”. 3. Las dudas de constitucionalidad. Las distintas posiciones al respecto Con carácter previo hay que recordar que el artículo 10.2 de la Ley 5/2015 dice que “la vecindad civil vasca o la vecindad civil local cuando sea preciso aplicarla, se adquieren, se conservan y se pierden conforme a las normas contenidas en el Código Civil, sin prejuicio del principio de territorialidad en materia de J. Corbal Fernández, “Disposiciones Transitorias”, en: I. Sierra Gil de la Cuesta (coord.), Comentario del Código Civil, 2ª ed., Barcelona, 2006, T. 10, pp. 899 y ss. 19 150 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES bienes troncales”. Este es un precepto absolutamente irreprochable en el plano constitucional, puesto que respeta escrupulosamente la competencia exclusiva del Estado para regular la vecindad civil, que es el punto de conexión fundamental de las normas de conflicto destinadas a resolver los conflictos internos. El problema de constitucionalidad, si es que existe, puede radicar en el ya citado párrafo primero de la Disposición Transitoria Séptima, que crea una nueva vecindad civil, la vasca, y la atribuye automáticamente a personas que no la tenían, sometiéndolas a un nuevo ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.1. Es fácil sostener que la articulación de la nueva vecindad civil vasca implica una vulneración de la competencia exclusiva que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye al Estado para dictar las normas para resolver los conflictos de leyes. Ya que la jurisprudencia constitucional, a la que nos hemos referido extensamente en el apartado II de este artículo, ha puesto énfasis en sostener que dicha competencia exclusiva abarca, como no podía ser de otra manera, a la regulación de los puntos de conexión. Y no podemos olvidar que la vecindad civil es un punto de conexión, que además es el esencial en los conflictos internos, en los que juega un papel paralelo al que la nacionalidad opera en los conflictos de leyes internacionales. Por esta razón la mencionada jurisprudencia constitucional ha remarcado que es competencia exclusiva del Estado regular la vecindad civil en todos sus extremos (adquisición, pérdida, régimen jurídico, etc.)20. Desde esta perspectiva se puede sostener que la Disposición Transitoria Séptima adolece de inconstitucionalidad en su párrafo primero, puesto que implica que un Parlamento autonómico, como es el vasco, ha regulado la vecindad civil de manera distinta a como lo hace el Código Civil, y por lo tanto ha invadido una competencia exclusiva del Estado. Esta posición es sencilla de defender si tenemos en cuenta la literalidad del artículo 149.1.8 de la Constitución y la interpretación que del mismo ha hecho la jurisprudencia constitucional, descrita extensamente en páginas anteriores. Además, a mayor abundamiento, hay que tener presente que la misma jurisprudencia ha sostenido, como ya hemos visto, que la competencia exclusiva del Sobre el significado y régimen actual de la vecindad civil, véanse las muy atinadas consideraciones que se hacen en: M. F. Moretón Sanz, “Determinación de la ley personal del causante: notas sobre la recuperación de la vecindad civil por residencia y el alcance de la inconstitucionalidad sobrevenida del principio de unidad familiar”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 719, 2010, pp. 1282 y ss. 20 151 José Luis IRIARTE ÁNGEL Estado se extiende a cualquier tipo de normas para resolver los conflictos de leyes, incluidas las normas unilaterales o de extensión. Por todo lo dicho hasta aquí no es descabellado sostener que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 5/2015 plantea serias dudas en cuanto a su constitucionalidad. Sin embargo, en la situación actual de las cosas y en tanto no se pronuncien los Tribunales, también se puede defender razonablemente que la citada norma se ajusta a las exigencias constitucionales. Serian varias las razones que dan pábulo a esta postura. En primer lugar, que no ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad por parte del Estado, siendo así que las autoridades estatales tienen dudas en cuanto a la validez constitucional de algún otro artículo de la nueva Ley vasca, pero no parecen tenerlas sobre la adecuación de la Disposición Transitoria Séptima21. Este es un dato muy revelador y de singular importancia. No obstante, hay que tener muy presente que aunque no se ha presentado el recurso de inconstitucionalidad, es posible que en su momento en el marco de un pleito una parte litigante suscite una cuestión de inconstitucionalidad, que sea planteada por el órgano judicial competente al Tribunal Constitucional22. 21 En el BOE de 30 de octubre de 2015 aparece publicada, a los efectos del artículo 33 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, modificada por Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero, la Resolución de 14 de octubre de 2015, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en relación con la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. Según dicho Acuerdo se iniciarán negociaciones para resolver las discrepancias suscitadas en relación con el artículo 117 de la mencionada Ley. Este último precepto regula una cuestión alejada de la que ahora nos ocupa, ya que determina la sucesión a favor de la Comunidad Autónoma en defecto de personas llamadas legalmente a la sucesión conforme a los artículos anteriores y como asignará la Comunidad Autónoma los bienes heredados. Por ejemplo, la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, del Parlamento de Navarra, para la igualdad jurídica de las parejas estables, fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, pero también de una cuestión de inconstitucionalidad que planteó el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Civil y Penal) en el seno de un litigio. J. L. Iriarte Ángel, “Parejas de Hecho, Constitución y conflictos de leyes internos. Reflexiones acerca de la Cuestión de inconstitucionalidad 228-2003”, Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, T. II, pp. 717 y ss. 22 152 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES En segundo lugar, hay que reparar en el artículo 10.5 del Estatuto de Autonomía del País Vasco23, que dice: “La Comunidad Autónoma del País Vasco tiene competencia exclusiva en las siguientes materias: … 5. Conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los Territorios Históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia”. En consecuencia, el País Vasco tiene competencia exclusiva para fijar el ámbito territorial de vigencia de los distintos ordenamientos civiles que conviven dentro de su territorio. En este sentido, la doctrina ha dicho que “… esa vigencia territorial puede fijarse bien respecto a una parte del territorio de la Comunidad Autónoma (según la tradición histórica de cada Derecho Foral) o bien, en atención al desarrollo del Derecho civil propio del País Vasco, respecto a la totalidad del mismo, siempre que tal extensión no imponga o genere la desaparición del ámbito territorial de vigencia de uno de los derechos civiles existentes. Por tanto, el art. 10.5 EAPV puede ser utilizado por el legislador autonómico para fijar el ámbito espacial de un Derecho civil foral respecto a otro, el de uno de los tres Derechos civiles forales respecto al Derecho civil común y asimismo el de las instituciones comunes a los tres Derechos civiles forales respecto a éste último”24. Es decir, al crear la nueva vecindad civil vasca, el Parlamento Vasco no habría hecho más que ejercitar la competencia exclusiva que tiene para fijar el ámbito territorial de vigencia del Derecho Civil Foral propio de los territorios históricos que lo integran, y por consiguiente la nueva normativa sería plenamente constitucional e inatacable. Por último, hay que recordar el Dictamen del Consejo de Estado en el expediente Nº 1537/92, al que nos hemos referido extensamente en el apartado II de este trabajo. De acuerdo con el mismo, el País Vasco tiene plenamente competencia para dictar normas de conflicto y regular la vecindad civil en lo 23 BOE de 22 de diciembre de 1979. 24 J. J. Álvarez Rubio, “Hacia una vecindad civil vasca”, Revista de la Academia Vasca de Derecho. Jornada: Hacia la primera Ley Civil Vasca, junio 2007, número extraordinario IV, p. 52. En parecidos términos: J. Gil Rodríguez, intervención en mesa redonda “El sistema jurídico vasconavarro de Derecho Privado en la actualidad”, Cuadernos de Sección. Derecho, Eusko Ikaskuntza, 8 (1993), pp. 100 y ss. 153 José Luis IRIARTE ÁNGEL que atañe a los conflictos interlocales que se suscitan entre los distintos ordenamientos civiles que conviven en territorio vasco. Desde esta perspectiva y concepción también se puede defender la constitucionalidad del párrafo primero de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 5/2015. De todo lo dicho tenemos que concluir que el precepto plantea serios problema en cuanto a su validez constitucional, pues se puede defender que es fruto de una vulneración autonómica de la competencia exclusiva estatal de dictar las normas para resolver los conflictos de leyes. Pero, como hemos expuesto, también existen sólidas razones para defender razonablemente su constitucionalidad. Solamente una futura decisión del Tribunal Constitucional puede fijar y aclarar tan espinoso problema. 4. Las presunciones sobre la vecindad civil El artículo 11 de la nueva Ley establece que en los instrumentos públicos que se otorguen en el País Vasco se hará constar la vecindad civil vasca y la vecindad civil local del otorgante y, cuando tenga consecuencias al respecto, el régimen de bienes que rija su matrimonio o pareja de hecho. A estos efectos y para los casos en los que haya duda, el propio precepto establece dos presunciones25, que admitirán prueba en contrario. La primera consiste en que se presumirá que la vecindad civil es la que corresponda al lugar del nacimiento del interesado. Se trata de una solución muy correcta y admisible que coincide con la del artículo 14.6 del Código Civil y que además, en la mayoría de los casos, se ajustará con la realidad dado lo que establece el artículo 14.3 del mismo cuerpo legal26. Para la validez en general de estas presunciones téngase en cuenta, una vez más, el Dictamen del Consejo de Estado en el expediente Nº 1537/92 y especialmente los párrafos que reproducimos en el apartado II de este artículo. 25 A esto hay que sumar que el legislador vasco ha demostrado mucha mayor perspicacia y calidad técnica que el legislador estatal cuando en 2007 (Real Decreto 45/2007, de 19 de enero; BOE de 29 de enero de 2007) reformó el artículo 161 del Reglamento Notarial, con la siguiente redacción: “Respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad y la vecindad por el lugar de otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa…”. Lógicamente, la frase subrayada fue anulada por el Tribunal Supremo mediante su sentencia de 20 de mayo de 2008 (BOE de 16 de junio de 2008), ya que era completamente inadmisible, no sólo porque su solución era absolutamen- 26 154 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES En cuanto al régimen de bienes se presumirá que es el del último domicilio común y, en su defecto, el del lugar de celebración del matrimonio o el de separación de bienes si se trata de parejas de hecho. También es una solución razonable y admisible; aunque formalmente, no así en la aplicación práctica en la inmensa mayoría de los supuestos, se aparta parcialmente de lo dispuesto en el artículo 9.2 del Código Civil en relación con el 9.3 del mismo cuerpo legal27. No obstante, la reciente entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria28, mediante su Disposición Final Undécima, ha significado la reforma del artículo 53 de la Ley del Notariado, que prevé la tramitación de un acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal. Lógicamente, este mecanismo va a desplazar radicalmente la operatividad práctica de las presunciones en cuanto al régimen de bienes en el matrimonio, y por tanto de lo dispuesto a este respecto en el artículo 11 de la nueva Ley vasca. V. ÁMBITO TERRITORIAL Y PERSONAL DE LA TRONCALIDAD DE BIZKAIA, ARAMAIO Y LLODIO La Ley 5/2015 dedica la Sección Tercera del Capítulo Segundo del Título II a regular la troncalidad. Y a falta de una norma expresa que lo determine es imprescindible precisar el ámbito territorial y personal de aplicación de la troncalidad, lo cual no es fácil desde el momento en el que se trata de una institución en la que se entrecruzan las conexiones territoriales con las personales. La actual Ley, que en general reduce el ámbito de operatividad de la troncalidad, no contiene un artículo como el 23 de su predecesora la Ley vasca 3/1992, por lo que la precisión que ahora acometemos presenta algunas dificultades y más si tenemos en cuenta los precedentes legislativos e históricos y la confusa jurisprudencia al respecto. Ya la Ley 15 del Título XX del Fuero de 1526, recogiendo el antecedente del Fuero Viejo, sometía también a los vizcaínos de villa a los límites de la troncalite descabellada e irracional en la práctica, sino porque contradecía flagrantemente la presunción establecida en una norma de rango superior, como es el artículo 14.6 del Código Civil. J. L. Iriarte Ángel, “Conflictos internos de leyes en materia de regímenes económicos matrimoniales”, en: J. L. Gimeno y Gómez-Lafuente, E. Rajoy Brey (coord.), Regímenes económico-matrimoniales y sucesiones. Derecho Común, Foral y Especial, Cizur Menor, 2008, T. I, pp. 565 y ss. 27 BOE de 3 de julio de 2015. 28 155 José Luis IRIARTE ÁNGEL dad. Esta solución pasó al artículo 10 del Código Civil en su redacción original y posteriormente se plasmó en el artículo 10 de la Compilación de Vizcaya, que decía que los vizcaínos, aunque residiesen en territorio distinto del foral de Vizcaya, si hubiere parientes tronqueros, sólo podrán disponer a título gratuito inter vivos o mortis causa de los bienes trocales a favor de ellos29. Pero la jurisprudencia se mostró confusa y variable a la hora de interpretar estos preceptos30. Algunas decisiones antiguas, como entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1874 y 27 de enero de 191331, sostuvieron que la troncalidad operaba teniendo en cuenta únicamente el elemento territorial, por consiguiente se aplicaba a cualquier español, con independencia de su vecindad y aunque no fuese vizcaíno, que tuviese bienes raíces en el infanzonado. Por el contrario otras sentencias, como la del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 196032, establecieron que la troncalidad exigía, además de la existencia de bienes raíces en la tierra llana, que el transmitente fuese de vecindad civil vizcaína aforada. Incluso alguna sentencia, así la del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 196533, llegó al extremo de exigir “la condición de vizcaíno aforado para el ejercicio de los derechos” que la troncalidad confiere, es decir, se requería la vecindad aforada de quien pretendiese ejercitar la saca foral. La posición correcta conforme a los antecedentes legales y la interpretación sistemática de los textos es la que se ofrece, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala Civil y Penal) de 10 de septiembre de 199234. En ella se afirma, con gran acierto, que existiendo un bien 29 A. Celaya Ibarra, Vizcaya y su Fuero Civil, Pamplona, 1965, pp. 236 y ss. Id., “Compilación de Vizcaya y Álava”, en: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Jaén, 1979, vol. XXVI, pp. 110 y ss. 30 A. Celaya Ibarra, Vizcaya…, pp. 248 y ss. A. Font i Segura, “Conflictos internos de leyes en materia de sucesiones”, en: J. L. Gimeno y Gómez-L afuente, E. Rajoy Brey (coord.), Regímenes económico-matrimoniales y sucesiones. Derecho Común, Foral y Especial, Cizur Menor, 2008, T. II, pp. 1372 y ss. A. Celaya Ibarra, Vizcaya…, pp. 329-330 y 356-357. 31 A. Celaya Ibarra, Vizcaya…, pp. 426-428. 32 33 A. Celaya Ibarra, Vizcaya…, pp. 442-444. Aranzadi RJ, 1965, nº 1292. Aranzadi RJ, 1992, nº 10269. L. C. M artín Osante, G. Galicia Aizpurua, “Crónica de sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (1989-1995)”, Derecho Privado y Constitución, nº 6, 1995, pp. 302 y ss. 34 156 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES troncal las obligaciones derivadas de la troncalidad afectan a todo vizcaíno, sea aforado o no, con independencia de la vecindad civil de los parientes tronqueros, que no han de ostentar necesariamente la condición de vizcaínos para poder ejercer sus derechos. El artículo 23 de la Ley vasca 3/1992 estableció: “Los derechos y obligaciones derivados de la troncalidad corresponden, como vizcaínos, a todos los que tengan vecindad civil en Bizkaia. Por esencia de la troncalidad, la pérdida de la vecindad vizcaína no supone restricción alguna en los derechos y deberes de cualquier naturaleza derivados de la misma”. Se puede entender que este precepto coincidía en gran medida con la mencionada sentencia del TSJPV de 10 de septiembre de 1992; es decir, que para su aplicación se exigía la existencia de un bien troncal, que el propietario hubiese tenido la vecindad civil vizcaína, aforada o no, aunque la hubiese perdido y la condición del pariente tronquero en cuanto a su vecindad era indiferente35. Con la actual Ley, de la lectura conjunta y sistemática de sus artículos 61.136, 63.337 y 6838 se desprende que la troncalidad opera cuando concurren tres condiciones: A) existe un bien troncal de acuerdo con la definición del artículo 61.1, 35 A. Celaya Ibarra, Curso de Derecho Civil Vasco, Bilbao, 1998, p. 53. J. J. Álvarez Rubio, Las normas…, pp. 69 y ss. Dice este artículo, titulado: “Aplicación territorial de la troncalidad”: “Sólo son bienes raíces, a efectos de troncalidad, los que estén situados en el infanzonado o tierra llana de Bizkaia o en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio”. 36 Establece este precepto: “Los bienes adquiridos de quien no fuese pariente tronquero, aunque hayan pertenecido anteriormente a alguno de ellos, no se hacen troncales mientras no se hayan transmitido a un descendiente”. 37 Bajo el título: “Nacimiento y extinción de la troncalidad”, dice este artículo: “1. La troncalidad nace desde el momento en que un bien raíz es adquirido por una persona de vecindad civil local vizcaína o de los términos municipales de Aramaio y Llodio y se extiende desde ese momento a todos sus descendientes, salvo lo establecido en el artículo 63.3 de esta Ley. 2. Una vez constituida la troncalidad, los parientes tronqueros, tengan o no vecindad civil vasca, mantienen su derecho de preferencia en cualquier acto de disposición que haga el titular tanto inter vivos como mortis causa. 38 157 José Luis IRIARTE ÁNGEL que ha sido objeto de una primera transmisión en el sentido del artículo 63.3; B) el propietario tiene vecindad civil local vizcaína, aforada o no y C) ejerce el derecho un pariente tronquero de cualquier vecindad civil o nacionalidad. No obstante, la segunda condición no ha quedado claramente redactada en el texto, que merecería una redacción más precisa y esclarecedora. En concreto el artículo 68.1 en sus imprecisos términos puede favorecer una interpretación restrictiva en el sentido de que la troncalidad únicamente opera cuando el propietario tronquero tiene vecindad civil local vizcaína aforada. A esta interpretación pudiera dar apoyo la confusa redacción del precepto cuando dice: “… persona de vecindad civil local vizcaína o de los términos municipales de Aramaio y Llodio …”. Pero acoger esta tesis implicaría restringir radicalmente la aplicabilidad de la institución y prescindir de los antecedentes históricos. Sería tanto como regresar a la jurisprudencia consagrada en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 196039, cuando lo correcto, de acuerdo con los antecedentes y el sentido de la norma, es interpretarla en la línea de la sentencia del TSJPV de 10 de septiembre de 199240. VI. NORMAS SOBRE LA CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO MANCOMUNADO FUERA Y DENTRO DEL PAÍS VASCO El artículo 24 de la Ley 5/2015, titulado “el testamento mancomunado”, después de definir el concepto del mismo, dice en sus párrafos 3º y 4º lo siguiente: “3. Quienes ostenten vecindad civil en el País Vasco pueden testar de mancomún aun fuera de esta Comunidad Autónoma. 4. También podrán testar mancomunadamente, dentro o fuera de su comunidad autónoma, en unión con otro causante cuya ley personal no le prohíba hacerlo de mancomún”. 3. La troncalidad se extingue en una familia si al fallecimiento del titular no existen parientes tronqueros. Se extingue también si en el momento en que el titular pierde la vecindad civil local vizcaína, no existen parientes tronqueros en la línea recta ni en el segundo y tercer grado de la colateral”. 39 Vid. nota 32. Vid. nota 34. 40 158 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES Es decir, las personas con vecindad civil vasca, sin exigencia de ninguna específica vecindad civil local, pueden otorgar testamento mancomunado fuera del País Vasco, incluso en el extranjero. Igualmente, podrán testar mancomunadamente en la Comunidad Autónoma o fuera de ella, también en el extranjero, en unión de otra persona cuya ley personal no le prohíba hacer testamento en mancomún. La ley personal en el caso de los sujetos de nacionalidad española y cuando se trate de conflictos internos o interlocales será la de su vecindad civil o vecindad civil local, tal como establece el artículo 16.1.1ª del Código Civil. En los supuestos internacionales, tanto en lo que se refiere a españoles como a extranjeros, el artículo 9.1 del Código Civil contiene una regla general según la cual es ley personal la de la nacionalidad del interesado, regla que especializa en los mismos términos respecto de las sucesiones el artículo 9.8 del Código Civil, pero actualmente hay que tener en cuenta las excepciones que se derivan del Derecho de la Unión Europea. En efecto, el Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones41, se aplica a la sucesión de las personas que hayan fallecido o fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. Sus normas de conflicto operan en las situaciones internacionales y tienen alcance universal o erga omnes. En su artículo 3.1.c) define el testamento mancomunado como “el testamento otorgado en un acto por dos o más personas”. Pero lo auténticamente importante, a los efectos del problema ahora tratado, es que las disposiciones mortis causa se regirán en lo que se refiere a la capacidad del disponente para realizarlas por la ley que en virtud del propio Reglamento habría sido aplicable a la sucesión del causante si ese hubiese fallecido en la fecha de la disposición. Su artículo 21.1 dice que la totalidad de la sucesión se regirá por la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. Sin embargo, el artículo 22 establece que cualquier persona podrá designar aplicable la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Es decir, se admite una professio iuris a favor de la ley de la nacionalidad. Por todo esto hay que concluir que en las sucesiones internacionales reguladas por el Reglamento (UE) 650/2012, que desde ahora serán la mayoría hasta llegar a la totalidad, la ley personal reguladora de la 41 DOUE L 201, de 27 de julio de 2012; con corrección de errores en: DOUE L 344, de 14 de diciembre de 2012, y DOUE L 60 de 2 de marzo de 2013. Con carácter general: J. Carrascosa González, El Reglamento sucesorio europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis crítico, Granada, 2014 y la amplísima bibliografía y documentación citados en el mismo. 159 José Luis IRIARTE ÁNGEL capacidad para testar será la del lugar de residencia habitual, salvo que el interesado expresamente se someta a la de su nacionalidad. Por esta razón es muy importante que en los supuestos internacionales, por ejemplo porque se reside habitualmente en el extranjero o se testa fuera de España o en un testamento mancomunado el otro disponente tiene nacionalidad extranjera, el sujeto de vecindad civil vasca haga una professio iuris a favor del Derecho español y además haga constar su vecindad civil e incluso, en su caso, la local. Ya que de esta manera tendrá garantizado que su sucesión se regulará por el correspondiente ordenamiento civil vasco. Sentado lo anterior, que nunca debe ser olvidado, hay que decir que los párrafos 3º y 4º del artículo 24 son dos preceptos absolutamente razonables y plenamente constitucionales, ya que no invaden competencias exclusivas del Estado, puesto que establecen unas soluciones coincidentes con las que de manera general consagra el Código Civil y la legislación general del Estado. Esto es así por los siguientes motivos. En primer lugar, porque aunque no es fácil realizar una calificación al respecto y han existido bastantes dudas en calificar el testamento mancomunado como una cuestión de forma o de fondo o sustantiva42, parece imponerse mayoritariamente, aunque no unívocamente, la idea de que es un problema de fondo, que por tanto se rige por la ley sucesoria, es decir la ley personal y no por el ordenamiento del lugar de otorgamiento43. Sin que esta posición pueda quedar desvirtuada por lo que dice el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias44 en su artículo 4: “El presente Convenio se aplicará igualmente a la forma de las disposiciones testamentarias otorgadas en un mismo documento por dos o más personas”. Pues de su propio tenor y del título del Convenio donde se inserta se desprende claramente que se refiere exclusivamente a los aspectos formales del testamento mancomunado, pero no a sus elementos sustantivos. De la calificación de la figura en los distintos ordenamientos civiles españoles se desprende que “el testamento de mancomún es un tipo testamentario, sin perjuicio de que existan reglas relativas a la forma que 42 Sobre los términos de este debate: A. Font i Segura, “Conflictos internos…”, pp. 1378 y ss. 43 E. Zabalo Escudero, “El testamento conjunto en Derecho internacional privado. Especial referencia al testamento mancomunado aragonés”, RGD, 1989, pp. 6855 y ss. BOE de 17 de agosto de 1988. 44 160 ÁMBITO MATERIAL Y PERSONAL Y NORMAS CONFLICTUALES deban respetarse en el momento de otorgarse. El testamento mancomunado comporta una regulación de carácter material, tanto respecto de los Derechos que lo admiten, como de aquel que lo prohíbe. Esta posición repercute en el tratamiento conflictual, de manera que la ley que rige esta modalidad testamentaria es la lex successionis, designada por el artículo 9.8 CC”45. Un segundo motivo se encuentra en el artículo 733 del Código Civil, que dice: “No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 699, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado”. Este precepto refuerza la idea de que nos hallamos ante un problema sustantivo y no de forma y, haciendo una interpretación a sensu contrario, nos lleva a concluir que será válido el testamento otorgado de mancomún por españoles a los que su ley personal les autorice dicha modalidad testamentaria con independencia del lugar donde testen. Por último, alguna jurisprudencia y práctica registral, como la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1912 y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 189446, ha admitido como válido el testamento mancomunado otorgado en España por extranjeros conforme a su ley nacional. Lo que confirma la naturaleza sustantiva de la mencionada modalidad testamentaria. El artículo 24 párrafos 3 y 4 de la Ley 5/2015 al remitirse a la ley personal coincide con las soluciones estatales. VII. REFERENCIA A OTRAS DISPOSICIONES La nueva Ley contiene también otras interesantes normas de naturaleza delimitadora o conflictual, como los artículos 125 y 127.2 y 3 en materia de régimen económico matrimonial o la Disposición Adicional Segunda cuando introduce un nuevo artículo 2 en la Ley 2/2003, reguladora de las parejas de hecho. Pero se trata de disposiciones que merecen un tratamiento pormenorizado, que sobrepasaría los límites de este trabajo. A. Font i Segura, “Conflictos internos…”, pp. 1379-1380. 45 E. Castellanos Ruiz, “Sucesión hereditaria”, en: A. L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González, Derecho Internacional Privado, 10ª ed., Granada, 2009, vol. II, p. 370. 46 161 PANEL 3 EUROPA Y EL DERECHO CIVIL VASCO: ¿AMENAZA U OPORTUNIDAD? EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO Juan José ÁLVAREZ RUBIO Catedrático de Derecho Internacional Privado Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea LABURPENA Gogoeta hauen helburua da erakustea nolako eragina duen europar zuzenbide pribatuak gure euskal ordenamendu zibilaren gainean, zer interakzio dagoen bi sistema juridiko horien artean eta zein beharrezkoa den euskal legegileak presente edukitzea ikuspuntu normatibo europar/komunitario honen eboluzioa 5/2015 lege berriaren etorkizuneko garapen normatiboetarako. Gure ordenamenduaren modernizazioaren faktore honek eragina du bereziki aplikagarria den legearen gatazken eta izendapenen dimentsioa, aukera egiten baitu “ohiko bizileku” konexioarekin alde, alde batera utzi “nazionalitatea” konexio klasikoa, zeina jasota baitago Kode Zibilaren aitzin tituluan aurreikusitako gatazka-arau guztietan. Gure euskal ordenamendu zibilaren garapen organikoa posible izango da, europar zuzenbide pribatuak babestuta dagoelako, eta garapen hori egiterakoan kontuan izan beharko dira europar iturri normatibo garrantzitsu eta emergente honek ezartzen dituen ildo normatiboak. RESUMEN El objetivo de estas reflexiones es mostrar la incidencia del Derecho Privado Europeo sobre nuestro ordenamiento civil vasco, la interacción existente entre ambos sistemas jurídicos y la necesidad de que el legislador vasco tenga presente para futuros desarrollos normativos de la nueva Ley 5/2015 la evolución de esta dimensión normativa europeo/ Comunitaria. Este factor de modernización de nuestro ordenamiento incide de manera especial en la dimensión conflictual y de designación de la ley aplicable, al optar por la conexión “residencia habitual” frente a la clásica remisión a la conexión “nacionalidad” contenida en la práctica totalidad de normas de conflicto previstas en el Título preliminar del Código Civil. El desarrollo orgánico de nuestro ordenamiento civil vasco será posible, al estar respaldado por el Derecho privado europeo, y deberá hacerse atendiendo a las pautas normativas fijadas por esta relevante y emergente fuente normativa europea. ABSTRACT The aim of these reflections is to show the impact of European Private Law on our Basque civil law, the interaction existing between both legal systems and the need for the Basque legislator to take into account the evolution of this Community/European legislative dimension for future legislative developments of the new Act 5/2015. This modernisation factor of our legal system has a particular impact on the designation and conflict aspect of the applicable legislation, by opting for the “habitual residence” connection rather than the traditional reference to the “nationality” connection contained in nearly all the conflict-of-law rules envisaged in the Preliminary Heading of the Civil Code. The organic development of our Basque civil legal system will be possible, as it is endorsed by European private law, and it will have to be performed in line with the legislative guidelines set by this relevant and emerging European source of law. 167 Juan José ÁLVAREZ RUBIO I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS La dimensión jurídico privada europea y su incidencia sobre los respectivos legisladores internos de cada Estado de la UE, entre ellos el legislador vasco, ha dejado de ser una mera hipótesis de trabajo para plasmarse en una cada vez más compleja realidad normativa que exige atender a técnicas normativas habitualmente vinculadas al Derecho internacional privado, en su proyección sobre los denominados “conflictos internos”. La propia Exposición de Motivos de la Ley 5/2015 subraya de forma muy acertada tal cuestión, al afirmar que el Derecho civil vasco es un Derecho europeo y está inserto en el mismo ámbito cultural del Derecho europeo occidental (..) y fijar a continuación un atinado canon hermenéutico, conforme al cual a la hora de interpretar esta ley deberá tenerse también en cuenta el Derecho Comunitario aplicable, en la medida en que afecta también de manera incipiente pero creciente al Derecho privado, y por tanto también a las materias reguladas tradicionalmente por el Derecho Foral, y termina señalando como ejemplo el Reglamento 650/2012 en materia de sucesiones. Dada la diversidad de sistemas jurídicos y las diferencias de regulación sustantiva o material existentes entre los Derechos nacionales reguladores del sector del Derecho Privado en general y del Derecho de familia y sucesiones en particular, el objetivo de la armonización material o uniformidad del Derecho sustantivo de esta materia plantea múltiples dificultades en la práctica, además de no resultar una técnica legislativa deseable en un sector tan apegado a la realidad social y cultural específica o propia de cada ámbito legislativo (estatal o interno, como es el caso de nuestra legislación civil vasca). La pretensión teórica de estas reflexiones es aportar una visión de futuro sobre nuestro ordenamiento civil vasco, dentro del contexto de comunitarización o europeización del Derecho privado, y tratar de analizar ciertas claves que demuestren la importancia de tal tarea de modernización ahora iniciada con la nueva Ley 5/2015. El proceso de actualización y desarrollo de nuestro Derecho Civil vasco tiene su anclaje competencial en el tenor de los artículos 149.1.8 CE y 10.5 EAPV, que reservan a nuestra Comunidad Autónoma la competencia legislativa para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Foral. 168 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO Dicha tarea fue ya parcialmente abordada, en cuanto a su conservación y modificación, por la Ley 3/1992 y faltaba por acometer la labor más importante, la de desarrollo, que exige no solamente la adaptación del Derecho Civil Foral o especial a la sociedad actual, sino la más necesaria y constante de acomodar las leyes a las nuevas necesidades, a los cambios sociales y a los avances de la técnica legislativa. Tal y como destacaba la propia Exposición de Motivos de la Ley 3/1992 esa tarea de actualización y de desarrollo resultaba imprescindible, junto a una obligada acomodación a la técnica y a las necesidades de la sociedad actual. El objetivo final es ofrecer ciertas reflexiones para el debate sobre la necesidad de no considerar nuestro venerado Derecho Foral como un mero objeto de estudio de arqueología jurídica, y mostrar cómo, desde la órbita o el enfoque del Derecho privado, del renovado Derecho Civil vasco, es factible contemplar un modelo normativo que aporte normas de convivencia y unas reglas de juego en el ámbito de las relaciones de vecindad que conservan su vigencia en la actualidad y que ofrece muchas veces soluciones extrapolables al ámbito de nuestra sociedad actual. II. BASES COMPETENCIALES Y DIMENSIÓN HISTÓRICA Teniendo presente la peculiar estructura territorial, normativa y orgánica del País Vasco y la diversidad jurídica interna que le es propia, es preciso reflexionar sobre la gran aportación de la nueva ley, al lograr sentar las bases para la elaboración de un auténtico sistema normativo de Derecho Civil Vasco y lograr combinar las particularidades de cada uno de sus Territorios Históricos con la necesaria extrapolación a todo el País Vasco de ciertas instituciones privadas que vertebran el desarrollo futuro del mismo. Es cierta la reflexión histórica de que todos los Derechos forales se formaron en un mundo de predominio rural, pero ello no ha impedido, por ejemplo a catalanes y aragoneses, elaborar y diseñar amplios cuerpos de leyes que se aplican a todos sus habitantes. Para el logro de tal fin es preciso dotar de contenido social a nuestras instituciones forales, convertir nuestras costumbres y principios en un instrumento útil al servicio de los destinatarios de las normas, mantener una coherencia frente a la trayectoria histórico-normativa ya superada e impulsarla hacia el futuro, y difuminar, sin eliminar sus elementos específicos, esos obstáculos que impiden concebir unitariamente unos y otros ordenamientos (el vizcaíno, el alavés y el guipuzcoano). 169 Juan José ÁLVAREZ RUBIO Así se logra la necesaria síntesis cultural y el germen de unos cánones hermenéuticos propios que garanticen la adecuación de nuestras instituciones a los tiempos actuales. El contenido social de la reforma emprendida con la nueva Ley 5/2015 no debe pasar desapercibido. Una breve reflexión sobre las raíces históricas del Derecho Civil vasco permite indagar en el sentido inspirador del mismo. La propia exposición de motivos de la Ley vasca 3/1992 ya destacaba la arcaica formulación que caracterizaba al Derecho Civil Foral y su necesaria actualización, que no debía limitarse a un mero trabajo de recopilación, sino orientarse a acomodar el ordenamiento foral a las técnicas y necesidades de la sociedad actual, para dar forma nueva y adaptar al mundo de hoy el viejo Derecho foral, que en Bizkaia y Araba ha sido básicamente Derecho escrito y en Gipuzkoa Derecho consuetudinario. Desde la vertiente del DIPr. la clave en toda reflexión doctrinal ha de ser la interacción entre estructuras, que se mantienen como nivel básico o como parámetro de obligada referencia. El factor protagonista es el incremento del nivel de interacciones, ya que, en particular, la estructura europeo/Comunitaria incide sobre la dimensión interna del sistema de DIPr. y sobre la estructura externa-general. La citada estructura Comunitaria se muestra así como condicionante o determinante de todo el sistema, como auténtica estructura motor. III. EL PROCESO DE “EUROPEIZACIÓN” DEL DERECHO PRIVADO Y SU INCIDENCIA EN NUESTRO DERECHO CIVIL VASCO El 1 de mayo de 1999 se produjo una circunstancia normativa catártica en el marco del Derecho internacional privado: la aprobación y entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, que significó la europeización de esta rama del Derecho, esto es, la asunción de competencia legislativa por parte de la Unión Europea en este sector directamente unido a la tradición jurídica de los ordenamientos civiles forales. Desde la perspectiva actual, en 2015, y ya con más de quince años transcurridos, el sistema de fuentes de DIPr. se ha transformado radicalmente, promulgándose más de dieciocho Reglamentos y Directivas directamente adscritos a este ámbito normativo o regulador novedoso desde el ámbito del Derecho europeo/comunitario. La base jurídica para la adopción de medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil es el art. 81 TFUE (antiguo art. 65 TCE). Los Regla- 170 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO mentos y Directivas son los siguientes: Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; Reglamento (CE) nº 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados; Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, Reglamento (CE) nº 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía; Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia (texto refundido); Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000; Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (notificación y traslado de documentos) y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo; Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil; Directiva 2002/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios; Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a las víctimas de delitos; Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones con- 171 Juan José ÁLVAREZ RUBIO tractuales (Roma I); Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II); Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil; Reglamento (UE) nº 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil. Este listado descriptivo, al que cabe añadir entre otros los Proyectos en materia de régimen económico matrimonial y sobre las consecuencias patrimoniales de las parejas registradas, permite apreciar ya las potencialidades que ofrece este sector, y cabe recordar que en marzo de 2014 la Comisión publicó la Agenda de Justicia para los siguientes años, en la que se afirma que “la política de la UE en materia de justicia debe concentrarse en los próximos años en consolidar lo conseguido, y cuando sea preciso y oportuno, codificar la legislación y las prácticas de la UE y complementar el marco vigente con nuevas iniciativas”. La consolidación implica o supone, entre otras pautas de actuación, lograr garantizar que los profesionales del Derecho conozcan y apliquen correctamente la normativa europea. En la Agenda de Justicia la Comisión apunta que la competencia en materia de cooperación civil permite tanto abordar la armonización facultativa del Derecho sustantivo, esto es, la creación de regímenes materiales opcionales en los asuntos de tráfico jurídico externo, como armonizar el régimen del Derecho procesal. En cualquier caso, el resultado es un incremento de la complejidad normativa seguramente inevitable, fruto de la fragmentación del sistema de fuentes, adicionalmente incrementado porque las normas europeas no cubren todas las materias, ni resuelven todas las cuestiones, y, por consiguiente, están llamadas a coexistir con normas nacionales e internacionales. En la opción entre proceder a una mera compilación, es decir, reagrupar esas atomizadas y diversas normas ya existentes sin introducir ninguna modificación material, o por el contrario, proceder a una verdadera codificación, parece lógico inclinarse porque se aproveche la ocasión para sistematizar y perfeccio- 172 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO nar el marco normativo. La primera opción tiene escaso valor añadido y debería, por consiguiente, descartarse. En una época como la actual, la compilación de normas parece un objetivo intrascendente habida cuenta de las facilidades que ofrece Internet para organizar y difundir la información. Parece, por tanto, que si se decidiera avanzar por la senda de la codificación se debería hacer con el objetivo de sistematizar el acervo, de eliminar lagunas, redundancias e incoherencias. Los esfuerzos del legislador interno deberían centrarse en dos objetivos: de una parte, sería conveniente mejorar las normas de implementación o aplicación interna de las normas europeas e internacionales (tal y como por vez primera se ha hecho con ocasión de la promulgación de la reciente ley de cooperación jurídica internacional), pues éstas, por su propia naturaleza, no pueden descender al detalle y necesitan un acomodo en la legislación interna que permita su correcta aplicación. En segundo lugar deviene prioritaria la elaboración de una ley de Derecho interregional, pues la pluralidad normativa en el ámbito interno ha experimentado un crecimiento exponencial en las últimas décadas y la interacción entre los nuevos Reglamentos europeos y el sistema interno de solución (difícilmente puede hablarse en realidad de “sistema”) provoca inseguridad jurídica a la hora de determinar la legislación aplicable. En efecto, la citada comunitarización o europeización del Derecho Internacional Privado operada en su momento a través de las disposiciones contenidas en el Título IV del Tratado de Ámsterdam y el complemento que representaron las novedades incorporadas por el Tratado de Niza tiene ahora un decidido corolario en las disposiciones del Tratado de Lisboa (tanto en el Tratado de la Unión Europea como en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), al consolidarse, reafirmarse y potenciarse esa europeización o comunitarización y ampliar sus potencialidades a futuro1. Es clarificadora la redacción del artículo 3 del Tratado de la UE, al señalar que: 1 1. La Unión tiene como finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos. 2. La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia. 173 Juan José ÁLVAREZ RUBIO Clara prueba de ello puede apreciarse en el título denominado “ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA”. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea subraya en su artículo 67 (artículo III-257) que la Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicas de los Estados miembros, y que facilitará la tutela judicial garantizando en especial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil, sin someter tales objetivos a premisas o exigencias previas de tipo competencial o material. Cabe recordar ahora la distinta velocidad a la que avanzan la vertiente de armonización conflictual (mucho más adelantada) frente a la material, que trae aparejada dificultades adicionales y dónde siempre es más compleja la consecución de un consenso en torno a normas que reemplacen a las existentes en cada uno de los ordenamientos nacionales. El tenor del artículo 81 del Tratado de funcionamiento de la Unión permite apreciar claramente esa diferenciación. El clásico argumento sustentado en el factor de seguridad jurídica permitiría en teoría reivindicar como potencialmente deseable la plena unificación jurídica en Europa, al implicar además una reducción de los costes de transacción. Sin duda estas orientaciones pueden defenderse en el terreno del Derecho contractual, y en general en el Derecho de obligaciones, en cuantos ámbitos clave para conseguir el mercado único, pero no en el ámbito del Derecho Civil y en particular en sectores del Derecho de familia y sucesiones. Este objetivo de armonización se materializa a través de específicos procedimientos normativos, de especial relevancia para nuestra disciplina2, y que va ampliando su contenido material. Sobre el particular, A. V. M. STRUYCKEN, “Les Conséquences de l’integration Européenne sur le developpement du Droit International Privé”, R.des C., 1992-I, t. 232, p. 270, subraya la concepción de la CE como “Communauté de Droit”, articulándose como “un ordre juridique fort et exigeant. Il transforme profondément le Droit des Etats et la condition des justiciables. Il fait prévaloir sa primauté sur le Droit des Etats membres”, para concluir (p.284) afirmando que “L’Union Européenne, qui est l’objectif et le fruit de l’intégration des Etats membres, ne peut que stimuler vigoureusement le développement coordonné du Droit international privé de ces Etats”. 2 174 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO Es cierto, como señaló el profesor J. L. IGLESIAS BUHIGUES3, que el Tratado de Ámsterdam abrió la puerta a la existencia de un cuerpo de DIPr. Comunitario que constituye un paso importante en el camino de la posible armonización de parcelas del Derecho privado, pero debe relativizarse el moderado optimismo que parece desprenderse de ciertas opiniones doctrinales, ya que se plantean importantes dudas sobre la materializazión en este ámbito material de esos mecanismos propios o específicos de integración4. El tradicional ámbito de intervención del Derecho Comunitario se ha proyectado, ratione materiae, fundamentalmente sobre el Derecho patrimonial, pero tras los Tratados de Ámsterdam, de Niza y ahora de Lisboa se aprecia un proceso de expansión sustantiva progresiva. En efecto, debe subrayarse la tendencia hacia la ampliación de los ámbitos materiales sobre los que se proyecta la legislación Comunitaria, que irrumpe en sectores como el Derecho de la persona, lo cual determina la posibilidad de que la normativa Comunitaria pueda llegar a plantear incluso problemas de interacción y ajuste con principios fundamentales de determinados ordenamientos jurídicos nacionales5. La cooperación judicial en materia civil (CJC) antes y después del Tratado de Ámsterdam (I), R. G. D., mayo-1998, nº 644, p. 5847 y ss. 3 Comparto así la visión crítica formulada por el profesor P. A. DE MIGUEL ASENSIO, “El Tratado de Ámsterdam y el Derecho Internacional Privado”, La Ley, nº 4510, 30 de marzo de 1998, p. 1-3, al señalar que las novedades introducidas por el Tratado de Ámsterdam en el ámbito del DIPr. presentaban matices que ponían en entredicho su alcance como verdadero progreso para promover la función asignada a la uniformización de las normas de DIPr. en el proceso de integración europea, y que las expectativas de desarrollo de un DIPr. comunitario continúan subordinadas a la actitud futura de los Estados participantes, así como a la sensibilidad de la Comisión y a la percepción de los unos y de la otra acerca del potencial de las normas de DIPr. como instrumento de integración. 4 En tal sentido, vid. J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SANCHEZ LORENZO, Derecho Internacional Privado, 3ª Ed., 2007, p. 37, al señalar que el DIPr. Institucional presenta unos límites ratione materiae, que vienen dados por las propias libertades, políticas y objetivos que diseñan el mercado interior, para cuyo establecimiento y funcionamiento se reserva la política de aproximación y armonización jurídica y de cooperación jurídica en materia civil, tal y como se desprende del tenor del artículo 65 (“en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior”), y un segundo límite que viene dado por el alcance del principio de subsidiariedad, plasmado en el artículo 69 (artículo III-259) del nuevo Tratado sobre el funcionamiento de la Unión. 5 175 Juan José ÁLVAREZ RUBIO Cabe recordar que la vertiente, clave a mi entender, de la cooperación en el campo del Derecho Civil ha representado un auténtico “pariente pobre” del proceso de profundización del denominado espacio judicial europeo, y ha despertado un escaso interés político6, afecta a ámbitos tan sensibles y tan cercanos a nuestra cultura jurídica como toda la vertiente de Derecho de familia, entre otros. Y con el Tratado de Lisboa todo ello ha cobrado un renovado protagonismo normativo. Resulta evidente que el elemento normativo clave en la estructura del sistema español de DIPr. queda integrado hoy día por el Derecho Privado europeo. La incorporación al fenómeno de integración que representa la Unión Europea ha conllevado una mayor complejidad en el entramado normativo de nuestro ordenamiento jurídico y una alteración de los aspectos básicos del sistema de DIPr., incidiendo directamente en su desarrollo y en la tendencia hacia una disminución de la pluralidad normativa de los Estados miembros, dirigida a alcanzar una armonización o unificación normativa, todavía no lograda en numerosos sectores. Conforme a los clásicos parámetros doctrinales de nuestra disciplina de Derecho internacional Privado, y en atención al grado de uniformidad de sus normas, los diferentes ordenamientos estatales pueden ser encuadrados en dos grandes grupos: simples o unitarios, que poseen un único sistema de fuentes de producción jurídica y una sola organización judicial, y complejos, caracterizados por la coexistencia dentro del mismo territorio estatal de diversos sistemas jurídicos que poseen su propio ámbito de vigencia, espacial o temporal y, en muchos supuestos, diferentes organizaciones judiciales7. La pluralidad legislativa se produce en el seno de los denominados ordenamientos jurídicos complejos, al coexistir sistemas jurídicos diversos, dentro de un mismo sistema u ordenamiento estatal. Este pluralismo jurídico interno puede revestir diferentes modalidades en atención a la configuración política y jurídica sobre la que se vertebre cada Estado. Nuestro sistema jurídico se ubica en el 6 En tal sentido, A. BORRÁS RODRÍGUEZ, “Significado y alcance del espacio judicial europeo en materia civil: Hacia la reforma del Título IV TCE”, Noticias UE, nº 225, octubre 2003, pp. 11-20. Sobre las diferentes causas que generan el fenómeno del Estado plurilegislativo, vid. A. BORRÁS, “Les ordres plurilégislatifs dans le Droit International Privé actuel”, R. des C., 1994-V, t. 249, pp. 145-368. 7 176 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO grupo de estos ordenamientos complejos o pluralistas, caracterizado por la presencia de conflictos internos de carácter interterritorial8, resultantes de ordenamientos que poseen un determinado ámbito de vigencia espacial y que no viene acompañado, en nuestro sistema, de una pluralidad de organizaciones judiciales. Suele asociarse el estudio de instituciones forales a su proyección sobre un concreto ámbito local, regional o autonómico, en una tendencia de parcelación que impide en demasiadas ocasiones comprobar el nexo común, el sustrato y la ratio común que en muchos casos cabe apreciar entre las regulaciones contenidas en cada uno de las diversas legislaciones forales, civiles o especiales, que coexisten en nuestro ordenamiento español. Dentro de esta dimensión tradicional de los llamados conflictos internos, cabe apreciar diferentes variantes9: el soporte territorial o personal de los distintos sistemas coexistentes dentro del ordenamiento estatal, la estructuración política del pluralismo jurídico (el grado de autonomía frente al Estado de las diversas unidades internas), la dimensión o alcance de tal pluralismo (que puede ser sólo legislativo, o venir acompañado de una diversidad judicial), el ámbito material sobre el que se proyecta y los mecanismos de solución de tales conflictos internos. El subsistema o estructura interna queda integrado por todo un conjunto de normas destinado a resolver los llamados conflictos internos, derivados de la coexistencia de los diversos ordenamientos civiles forales frente al Derecho común. Nuestro sistema jurídico se ubica en el grupo de los ordenamientos complejos o pluralistas, caracterizado por la presencia de conflictos internos de carácter interterritorial10. La CE constituye la regla base sobre la que se articula este primer nivel, que atiende a supuestos del llamado tráfico jurídico interregio Frente a los denominados conflictos interpersonales, suscitados entre ordenamientos cuyo ámbito de vigencia dentro de un Estado es exclusivamente personal, por ser aplicables a los componentes de las distintas comunidades étnicas o religiosas que lo integran. 8 Vid. sobre el particular, A. BORRÁS RODRÍGUEZ, Calificación, reenvío y orden público en el Derecho interregional español, Barcelona, 1984, p. 7. 9 Sobre los problemas conflictuales que plantean los denominados sistemas jurídicos complejos, vid., entre otros, P. ARMINJON, “Les systèmes juridiques complexes et les conflits de lois auxquels ils donnent lieu”, R. des C., 1949-I, t. 74, p. 79 y ss.; R. GRAVESON, “Problems of Private International law in no-unified legal systems”, R. des C., 1974.I, t. 141, p. 195 y ss. 10 177 Juan José ÁLVAREZ RUBIO nal y cuya delimitación ratione materiae revela su ámbito material, centrado en específicos sectores del Derecho de familia (básicamente, matrimonio y sucesiones), y sólo en la vertiente de ley aplicable. Junto a la que cabría calificar como dimensión tradicional de los conflictos internos se añade en la actualidad otra, derivada del denominado Derecho público económico elaborado por los respectivos legisladores autonómicos y que introduce un factor añadido de complejidad en el sistema. Los presupuestos generales del sistema de Derecho interregional11 giran en torno a las opciones interpretativas y gradación de problemas que plantea el art. 149.1.8 CE; por ello, el estudio de la solución arbitrada en el ordenamiento español a los conflictos internos planteados por la pluralidad de ordenamientos jurídicos coexistentes debe atender a dos presupuestos fundamentales: en primer lugar, la vertiente o perspectiva histórica, clave para interpretar las cláusulas del artículo 149.1.8 CE; en efecto, indagar en ese elemento histórico que subyace detrás de toda institución jurídica permite además verificar en qué medida el legislador, estatal o autonómico, parte de elementos de solución y raíz histórica, y construye soluciones que tratan de adecuarse a aquélla. Esta perspectiva es imprescindible para interpretar la cláusula del art. 149.1.8 CE, en la que, tal y como establece la STC 88/1993, de 12 de marzo12, se introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política de las Comunidades Autónomas. Nuestro sistema de solución de conflictos internos gira, en ausencia de una específica ley de Derecho interregional, en torno al art.16 del Cc., cuyas líneas básicas se articulan sobre un principio de remisión a las normas de DIPr. (con ciertas excepciones), y el establecimiento de la vecindad civil como criterio de sujeción personal a los distintos ordenamientos civiles y como punto de conexión. Sin analizar en detalle el alcance de tal remisión a las normas de DIPr. y sus particularidades, debe subrayarse el papel de la vecindad civil, en cuanto condición jurídica personal que opera como conexión en la determinación de la ley personal (art.16.1. Cc), y subrayar ahora su nula operatividad en el marco de Al respecto, vid. A. BORRÁS RODRÍGUEZ, “Los conflictos internos en materia civil a la luz de la legislación actualmente vigente”, Conflictos de leyes en el desarrollo del Derecho Civil Vasco. Jornadas de estudio organizadas por la RSBAP, Bilbao, 1999, p. 71-91. 11 12 Jurisprudencia Constitucional, 1993, t. XXXV, p. 877 y ss. 178 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO los Reglamentos Europeos aprobados hasta el momento, sustentados en el criterio o conexión de la residencia habitual. En todo caso, y a la espera de la necesaria ley de Derecho interregional, debe tenerse presente que la vecindad civil constituye un elemento básico para resolver los conflictos de leyes en el ámbito interregional, en cuanto principio general de vinculación y técnica para determinar la sujeción a un determinado ordenamiento civil. Tal y como señaló la STC 156/1993, de 6 de mayo13, en su Fº Jº 3: “La Norma Fundamental (…) optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho civil interregional, y excluyó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión”14. El clásico argumento sustentado en el factor de seguridad jurídica reivindica como potencialmente deseable la plena unificación jurídica en Europa, al implicar además una reducción de los costes de transacción. Sin duda estas orientaciones pueden defenderse en el terreno del Derecho contractual, y en general en el Derecho de obligaciones, en cuanto ámbitos clave para conseguir el mercado único. Y este objetivo de armonización se materializa a través de específicos procedimientos normativos, de especial relevancia para nuestra disciplina15, y que va ampliando su contenido material. Atendiendo al proceso de unificación/armonización legislativa impulsado desde la UE es preciso reflexionar sobre los límites a la unificación del Derecho y sobre el concepto, tan manido, de modernización del Derecho. Comparto la BOE 28 de mayo de 1993. 13 Idéntica orientación es sostenida en la STC 226/1993. 14 15 Sobre el particular, A. V. M. STRUYCKEN, “Les Conséquences de l’integration Européenne sur le developpement du Droit International Privé”, R. des C., 1992-I, t. 232, p. 270, subraya la concepción de la CE como “Communauté de Droit”, articulándose como “un ordre juridique fort et exigeant. Il transforme profondément le Droit des Etats et la condition des justiciables. Il fait prévaloir sa primauté sur le Droit des Etats membres”, para concluir (p. 284) afirmando que “L’Union Européenne, qui est l’objectif et le fruit de l’intégration des Etats membres, ne peut que stimuler vigoureusement le développement coordonné du Droit international privé de ces Etats”. 179 Juan José ÁLVAREZ RUBIO orientación defendida por la profesora A. BORRÁS, al considerar que la modernización del Derecho no implica necesariamente pasar por la unificación, y que la pluralidad de legislaciones internas que coexisten dentro del ordenamiento jurídico español constituye una riqueza y un patrimonio cultural que debe ser conservado. En definitiva, ese proceso de modernización no tiene por qué implicar un obligado acercamiento hacia modelos normativos supuestamente más avanzados. Es cierto que en el contexto de la UE se aprecia, sectorialmente, la necesidad de una cierta aproximación entre los ordenamientos jurídicos en general, pero este hecho no implica que la plurilegislatividad tienda a ser abolida. En dicho contexto europeo hay una tendencia hacia una mayor aproximación e identificación entre los conflictos internos y los internacionales, fruto de la progresiva eliminación de las fronteras, pero este hecho no implica necesariamente una tendencia hacia la desaparición de los diferentes ordenamientos que coexisten en el interior de un mismo Estado. El proceso de integración europea ha superado en la actualidad la mera vertiente económica, y pasa a proyectar toda su operatividad de manera directa sobre la vida social y jurídica de los ciudadanos europeos. Y la comunitarización (más correctamente debe hablarse de “europeización”, ya que el anterior concepto queda ya superado o desfasado tras el nuevo Tratado de Lisboa) de todo un sensible sector como es el Derecho Privado en general, y el Derecho de familia en particular, representa una auténtica catarsis normativa y altera el tradicional esquema de fuentes de elaboración legislativa en este ámbito, clásicamente vinculado a las respectivas soberanías legislativas de cada Estado, que adecuaban sus particulares regulaciones en materia de Derecho de familia, y dentro de éste en el campo del Derecho matrimonial, a sus específicas concepciones culturales y sociales sobre tales instituciones jurídicas. La segunda nota característica deriva de la europeización de este ámbito material, de manera que se confiere al TJUE competencia para conocer de cuestiones prejudiciales vinculadas a la interpretación de todo este nuevo sector y a la validez de los actos Comunitarios que se dicten en aplicación de sus previsiones. Fomentar la compatibilidad no equivale a unificar materialmente: no son conceptos sinónimos y esta consideración debe tenerse presente para tratar de situar en sus exactos términos el potencial alcance del precepto. Prueba palpable 180 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO de ello es la antes mencionada diferente velocidad de los procesos de armonización conflictual (mucho más desarrollada) que la material o sustantiva. Debe además tenerse en cuenta que el nuevo escenario normativo fijado por el Tratado de Lisboa implica que no se requiere unanimidad para adoptar las medidas previstas, con exclusión del sustantivo Derecho de familia. A ello se suma, y prueba evidente del mismo se aprecia en el Reglamento Roma-III en materia de ley aplicable a la separación y al divorcio, la potencial utilización de la cooperación reforzada en este sector, método de elaboración normativa que merece un estudio específico y que abre la vía a desarrollos futuros no contemplados por los operadores jurídicos estudiosos del Derecho de la UE. El Tratado de Lisboa amplía así el ámbito de la toma de decisiones por mayoría cualificada, ya que hay un total de veintisiete disposiciones que, en lo sucesivo, pasan íntegramente o en parte de la unanimidad a la mayoría cualificada. Entre estas materias se encuentra la relativa la cooperación judicial en materia civil, excepto el Derecho de familia. La revisión del sistema es clave, ya que el voto por mayoría cualificada es más eficaz cuando se trata de desarrollar una política operativa a escala comunitaria, ya que el voto unánime confiere a cada Estado un auténtico derecho de veto, y permite bloquear de facto la toma de decisiones. Y, claramente, el nuevo Tratado de Lisboa profundiza en la línea ya atisbada en el anterior Tratado de Niza, al disponer, bajo la alusión a “Cooperación judicial en materia civil” (art. 81-artículo III-269, Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión) que: “1. La Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. 2. A los efectos del apartado 1 y en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar: a) el reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución; 181 Juan José ÁLVAREZ RUBIO b) la notificación y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudiciales; c) la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción; d) la cooperación en la obtención de pruebas; e) una tutela judicial efectiva; f) la eliminación de obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles, fomentando si es necesario la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros; g) el desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios; h) el apoyo a la formación de magistrados y del personal al servicio de la administración de justicia. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, las medidas relativas al Derecho de familia con repercusiones transfronteriza se establecerán por el Consejo, que actuará con arreglo a un procedimiento legislativo especial. El Consejo se pronunciará por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo. El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá adoptar una decisión que determine los aspectos del Derecho de familia con repercusión transfronteriza que puedan ser objeto de actos adoptados mediante el procedimiento legislativo ordinario. El Consejo se pronunciará por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo. La propuesta a que se refiere el párrafo segundo se comunicará a los Parlamentos nacionales. En caso de que un Parlamento nacional notifique su oposición en los seis meses posteriores a la comunicación, la decisión no será adoptada. En ausencia de oposición, el Consejo podrá adoptar la citada decisión”. Desde la vertiente de las instituciones europeas, la clave del análisis radicó en las conclusiones de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno que tuvo lugar en primavera de 1999, y la reunión de ministros de Justicia e Interior en Tampere, en otoño de 1999, celebrada a instancias de la Comisión Europea: la conclusión 39 de la Cumbre aludía a la necesidad de un estudio global sobre la necesidad de aproximar las legislaciones materiales de los Estados miembros en materia civil, para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles. 182 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO En el seno del Consejo Europeo, celebrado en Laeken el 14 y 15 de diciembre de 2001, se planteó ya si tal necesidad de acercar legislaciones no debería dar lugar a un acuerdo sobre la ampliación de la competencia de la UE para legislar en el ámbito del Derecho Privado, así como el cauce o instrumento normativo más idóneo para alcanzar tal objetivo. En particular, el principio de subsidiariedad opera como guía para determinar cómo deben ejercerse los poderes de la UE y revela la tensión entre la disposición de los Estados miembros a transferir nuevas competencias a la Comunidad y por otro su preocupación ante el hecho de que la Comunidad pueda utilizarlas en detrimento de las preferencias de los Estados individuales. Toda acción normativa Europea debe producir beneficios claros respecto a las acciones legislativas a nivel nacional, y la proporcionalidad exige que las medidas adoptadas por las instituciones Comunitarias no excedan los límites de lo que es apropiado y necesario para alcanzar los objetivos legítimos de la legislación en cuestión, y su actuación se estructura en torno a premisas o parámetros de análisis como el de eficacia comparativa, el de suficiencia y el de su dimensión o alcance. IV. CONCLUSIONES El Derecho civil, que incluye el Derecho de familia, afecta a los ciudadanos en su vida diaria. Por ello, el Consejo Europeo atribuye gran importancia a la continuación del desarrollo de la cooperación judicial en materia civil y la culminación total del programa de reconocimiento mutuo. El principal objetivo político en este ámbito consiste en que las fronteras entre los países europeos dejen de constituir un obstáculo a la resolución de los asuntos de Derecho civil o a las demandas y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles. En definitiva, cabe afirmar que el proceso de integración europeo ha superado en la actualidad la mera vertiente económica, y pasa a proyectar toda su operatividad de manera directa sobre la vida social y jurídica de los ciudadanos europeos. La europeización de todo un sensible sector como es el Derecho Privado en general, y el Derecho de familia en particular, representa una auténtica catarsis normativa y altera el tradicional esquema de fuentes de elaboración legislativa en este ámbito, clásicamente vinculado a las respectivas soberanías legislativas de cada Estado, que adecuaban sus particulares regulaciones en materia de Derecho de familia, y dentro de éste en el campo del Derecho ma- 183 Juan José ÁLVAREZ RUBIO trimonial, a sus específicas concepciones culturales y sociales sobre tales instituciones jurídicas. El tradicional ámbito de intervención del Derecho Comunitario se ha proyectado, ratione materiae, fundamentalmente sobre el Derecho patrimonial, pero tras los Tratados de Ámsterdam, Niza y el ahora vigente de Lisboa se aprecia un proceso de expansión sustantiva progresiva. En efecto, debe subrayarse la tendencia hacia la ampliación de los ámbitos materiales sobre los que se proyecta la legislación Comunitaria, que irrumpe en sectores como el Derecho de la persona, lo cual determina la posibilidad de que la normativa Comunitaria pueda llegar a plantear incluso problemas de interacción y ajuste con principios fundamentales de determinados ordenamientos jurídicos nacionales. Por tanto, la modernización normativa no tiene por qué implicar la pérdida automática de las tradiciones e instituciones jurídicas preexistentes, sin que ello signifique renunciar a la modernización necesaria. En el marco del proceso de construcción europea cabe cuestionar si realmente la diversidad legislativa constituye un obstáculo para las relaciones transfronterizas: es preciso delimitar la frontera entre el conjunto de instituciones que se integran dentro del Derecho patrimonial, del Derecho de obligaciones o de los derechos reales (tales como sistemas de transmisión de propiedad o el régimen de garantías reales) frente al ámbito del Derecho civil englobado, entre otros, por el Derecho de familia y sucesiones, en cuanto áreas consideradas sensibles y especialmente vinculadas a la tradición y a la cultura legal de cada sociedad y de cada ordenamiento. En el ámbito específico del Derecho de familia y sucesiones, estas materias se presentan demasiado cargadas emocionalmente (conforme a los términos empleados por la propia Comisión Europea) para proceder de manera global a su modificación. Es cierto, no obstante, que ya se han sentado principios comunes en ambas ramas de Derecho civil: en el ámbito familiar, las reformas sobre el divorcio, y existen incluso pronunciamientos del Parlamento Europeo considerando deseable la unificación de ciertos aspectos del Derecho de familia. No faltan partidarios de la unificación de todo el Derecho privado europeo, más allá Derecho patrimonial, incluyendo el Derecho de familia y sucesiones. Las Resoluciones del Parlamento Europeo de 1989 y 1994 instaban a la Comisión a iniciar la preparación de un “Código Europeo común de Derecho privado”, con carácter general, sin más precisiones. 184 EL NUEVO DERECHO PRIVADO EUROPEO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO CIVIL VASCO Sólo con un adecuado equilibrio entre ambas alternativas (el desarrollo íntegro del proyecto uniformizador o el avance sectorial, y a diferente velocidad, de las diversas materias) será posible lograr un consenso definitivo entre todos los operadores jurídicos y políticos implicados en el proceso. Además, debe tenerse presente que la realidad jurídico-privada que ofrecen los ordenamientos internos de los veintiocho Estados incrementa todavía más la heterogeneidad o diversidad normativa en este sector del Derecho Privado y este factor debe traducirse en una mayor cautela por parte de las instituciones Comunitarias a la hora de desarrollar este proceso de armonización legislativa, lo cual ha de permitir en todo caso garantizar la vigencia de nuestro ordenamiento civil vasco, como exponentes de una peculiar concepción jurídica de la propiedad y la familia que han de ser respetadas. 185 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y EL REGLAMENTO UE 650/2012, DE 4 DE JULIO: LOS CONFLICTOS DE LEYES Y EL CERTIFICADO SUCESORIO Alfonso RENTERÍA AROCENA Registrador de la Propiedad Notario LABURPENA Txosten honen helburua da partekatzea gogoeta batzuk nazioarteko elementuak dituzten “mortis causa” oinordetzetan euskal lege zibilak daukan aplikazio-eremuaren gainean. Foru-legearen agintearen menpe dauden oinordetza-kuestioen zehaztapena nazioarteko zuzenbide pribatuaren arauei dagokie, zeinak gaur egun europarrak baitira, baina orobat dagokie Kode Zibilaren zuzenbide interregionaleko erregelei ere. Hala, 2012ko uztailaren 27ko Europar Batasuneko Aldizkari Ofizialak, L 201 zenbakian, Europar Parlamentuaren eta Kontseiluaren 2012ko uztailaren 4ko 650/2012 (UE) Erregelamendua argitaratu zuen, hizpide zuena “mortis causa” oinordetzen arloko eskumena, lege aplikagarria, ebazpenen errekonozimendu eta exekuzioa, dokumentu publikoen onarpen eta exekuzioa, eta oinordetza-ziurtagiri europar bat sortzea. Lege-testu hori jada erabat aplikagarria da Europar Batasuneko estatu kide guztietan (salbu eta Danimarka, Irlanda eta Erresuma Batuan), 2015eko abuztuaren 17tik aurrerako heriotzei dagokienez. Erregelamendu horren xedea da europarrei erraztea beren eskubideen erabilera espazio juridiko komun batean. Alabaina, badira oraindik barne-produkzioko arau batzuk nazioarteko “mortis causa” oinordetzari aplikagarriak: 650/2012 Erregelamenduak hizpide ez dituen alderdi batzuk erregulatzen dituzten testu nazionalak dira. Kasu bat da, adibidez, gatazka interregionalen konponketa, lurralde unitate bat baino gehiago dauzkaten eta horietako batzuk oinordetza-gaian beren erregela juridiko propioak dituzten estatuetan, adibidez gure kasuan. RESUMEN Constituye el objeto de esta ponencia compartir algunas reflexiones acerca del ámbito de aplicación de la ley civil vasca en las sucesiones “mortis causa” con elementos internacionales. La determinación de las cuestiones sucesorias sometidas al imperio de la ley foral compete a las normas de derecho internacional privado, hoy mayoritariamente europeas, pero también a las reglas de derecho interregional del Código Civil. En efecto, el Diario Oficial de la Unión Europea del día 27 de julio de 2012, en su número L 201, publicó el Reglamento (UE) número 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, la aceptación y ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones “mortis causa” y la creación de un certificado sucesorio europeo, texto legal que es ya íntegramente aplicable en todos los Estados miembros de la Unión Europea (excepción hecha de Dinamarca, Irlanda y 189 Alfonso RENTERÍA AROCENA Reino Unido) respecto de los fallecimientos acaecidos a partir del día 17 de agosto de 2015. La finalidad de este reglamento comunitario es facilitar a los ciudadanos europeos el ejercicio de sus derechos en un espacio jurídico común. No obstante, subsisten algunas normas de producción interna aplicables a la sucesión “mortis causa” internacional: se trata de textos nacionales que regulan aspectos no cubiertos por el Reglamento 650/2012. Es el caso, por ejemplo, de la solución a los conflictos interregionales en Estados que, como el nuestro, comprenden varias unidades territoriales, algunas de ellas con sus propias reglas jurídicas en materia de sucesiones. ABSTRACT This paper seeks to share some reflections on the scope of application of Basque civil law in “mortis causa” inheritance with international elements. Determining the inheritance issues subject to the rule of provincial law falls on the rules of private international law, which are now mainly European, but also on the inter-regional law rules of the Civil Code. In fact, the Official Journal of the European Union of 27 July 2012, in its issue L 201, published Regulation (EU) No. 650/2012, of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and acceptance and enforcement of authentic instruments in matters of succession and on the creation of a European Certificate of Succession. This legislation is now fully applicable in all the Member States of the European Union (except for Denmark, Ireland and the United Kingdom) with respect to the deaths from 17 August 2015. The purpose of this community regulation is to make it easier for European citizens to exercise their rights in a common judicial area.. Nonetheless, there are some internal production rules applicable to international inheritance: they are national legislation that regulate aspects not covered by Regulation 650/2012. One such case is the settling of inter-regional disputes in States that, such as ours, comprise different territorial units, some of which with their own legal rules regarding inheritance. 190 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … SUMARIO: 1. Introducción. 2. Ambito de aplicación del Reglamento 650/2012: 2.1. Ambito espacial. 2.2. Ambito personal. 2.3. Ambito temporal. 2.4. Ambito material. 2.5. El Reglamento 650/2015 y los convenios internacionales. 3. El Reglamento 650/2015 y los Estados plurilegislativos. 4. La aplicación de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de derecho civil vasco, en sucesiones “mortis causa” transfronterizas: 4.1. Aplicación de la Ley 5/2015 como norma rectora de la sucesión. 4.2. Aplicación de la Ley 5/2015 a ciertos aspectos de la sucesión: 4.2.1. La troncalidad. 4.2.2. La transmisión “mortis causa” del caserío. 4.2.3. Las reservas y la reversión de los bienes donados. 4.2.4. Los testamentos: admisibilidad y validez material. 4.2.5. Los pactos sucesorios: admisibilidad y validez material. 4.2.6. Validez formal de los testamentos y pactos sucesorios. 5. Los derechos atribuidos por ministerio de la ley al cónyuge viudo o conviviente supérstite. 6. El certificado sucesorio europeo: breve referencia: 6.1. Concepto, contenido y caracteres. 6.2. Competencia para su expedición. 6.3. Efectos. 6.4. Formularios tipo. 1. INTRODUCCIÓN Quisiera compartir con ustedes algunas reflexiones sobre la posibilidad de aplicar la Ley 5/2015, de 25 de junio, de derecho civil vasco, en las sucesiones “mortis causa” con elementos transfronterizos. Las estadísticas muestran que hay aproximadamente unos 80.000 vascos residiendo en el exterior (un total de 3.957 vascos fijaron su residencia en el extranjero en 2014) y que en el País Vasco residen unas 182.000 personas nacidas en el extranjero, que suponen, más o menos, el 8,5 por 100 de la total población vasca. Sabido es que el derecho internacional privado sucesorio es hoy fundamentalmente europeo. En efecto, el Diario Oficial de la Unión Europea del día 27 de julio de 2012, en su número L 201, publicó el Reglamento (UE) número 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, la aceptación y ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones “mortis causa” y la creación de un certificado sucesorio europeo, texto legal que es ya íntegramente aplicable en todos los Estados miembros de la Unión Europea (excepción hecha de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido) respecto de los fallecimientos acaecidos a partir del día 17 de agosto de 2015. La finalidad de este reglamento comunitario es facilitar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos en el espacio jurídico común que es Europa. No obstante, continúan en vigor ciertos convenios internacionales y subsisten también algunas normas de producción interna aplicables a una sucesión “mortis 191 Alfonso RENTERÍA AROCENA causa” transfronteriza: por ejemplo, las reglas de derecho interregional de los Estados plurilegislativos que, como el nuestro, comprenden varias unidades territoriales. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 650/2012 2.1. Ámbito espacial El Reglamento 650/2012 será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros de la Unión Europea (con excepción del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) (cfr. artículo 288.II TFUE y Considerandos 82 y 83 del Reglamento 650/2012). En efecto: – De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo número 21 sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda respecto del espacio de libertad, seguridad y justicia, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dichos Estados miembros no participan en la adopción del Reglamento y no quedan vinculados por él ni sujetos a su aplicación. Ello, no obstante, se entiende sin perjuicio de que el Reino Unido e Irlanda puedan notificar su intención –“opting in”– de aceptar el presente Reglamento tras su adopción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de dicho Protocolo (Considerando 82). – Y de conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo número 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, Dinamarca no participa en la adopción del Reglamento y, por lo tanto, no queda vinculada por él ni sujeta a su aplicación (Considerando 83). 2.2. Ámbito personal El Reglamento 650/2012 se aplica, por las autoridades de los Estados miembros participantes, con independencia de la nacionalidad, domicilio y residencia habitual del causante y de las partes interesadas. 192 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … 2.3. Ámbito temporal Aun cuando el Reglamento 650/2012 ha entrado en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, será aplicable, en general, a partir del día 17 de agosto de 2015 (artículo 84). Como principio general, las disposiciones del Reglamento 650/2012 se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha (artículo 83.1). No obstante, el Reglamento reconoce la validez de algunos actos y disposiciones de carácter “mortis causa” anteriores al día 17 de agosto de 2015. Así, por ejemplo: – Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III del Reglamento 650/2012 o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía (artículo 83.2). – Una disposición “mortis causa” hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se otorgó, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión (artículo 83.3). – Si una disposición “mortis causa” se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). 2.4. Ámbito material El Reglamento 650/2012 regula las cuestiones de derecho internacional privado relativas a la sucesión por causa de muerte (artículo 1.1 y Considerandos 1, 7 y 67). El concepto de “sucesión por causa de muerte” comprende cualquier 193 Alfonso RENTERÍA AROCENA forma de transmisión “mortis causa” de bienes, derechos y obligaciones, ya derive de un acto voluntario en virtud de una disposición “mortis causa” o de una sucesión abintestato (artículo 3.1). La sucesión “mortis causa” es internacional, por ejemplo, si el causante tiene nacionalidad extranjera y/o reside habitualmente en otro país, si el causante ha elegido como rectora de la sucesión una ley extranjera, si todos o parte de los bienes que forman parte de la herencia se hallan situados en otro país, si los créditos contra la masa hereditaria se rigen por una ley extranjera, si los herederos, legatarios o beneficiarios de la herencia tienen nacionalidad extranjera y/o residen en otro país, si la disposición “mortis causa” ha sido otorgada en otro país… Se aplica el Reglamento 650/2012 a cuestiones sucesorias en materia civil (Considerando 9), pero no a las materias aduaneras, fiscales o administrativas (artículo 1.1). Además, determinadas cuestiones civiles relacionadas con una sucesión “mortis causa” quedan excluidas de la regulación del Reglamento (artículo 1.2). Son tales: – El estado civil de las personas físicas, así como las relaciones familiares y las relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a las mismas, tengan efectos comparables. Las relaciones de parentesco de los llamados a la herencia con el causante son cuestiones previas no reguladas por el Reglamento 650/2012 (artículo 1.2.a). Se aplicarán las reglas contenidas en los apartados 4 y 5 del artículo 9 del Código Civil (reformados por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). – La capacidad jurídica de las personas físicas. La adquisición de la personalidad jurídica y de la capacidad de obrar de la persona no son materias reguladas por el Reglamento 650/2012 (artículo 1.2.b) sino por las normas internas de conflicto de cada Estado. Según el derecho internacional privado español, ambos aspectos quedan sometidos a la ley nacional de la persona física (artículo 9.1 Cc). Esta exclusión no afecta ni a la capacidad para suceder ni a la capacidad para disponer “mortis causa”. Estas dos últimas cuestiones quedan sometidas a lo dispuesto por el Reglamento 650/2012. 194 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … – Las cuestiones relativas a la desaparición, la ausencia o la presunción de muerte de una persona física. – Las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, así como a los regímenes patrimoniales resultantes de las relaciones que la ley aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio. – Las obligaciones de alimentos distintas de las que tengan su causa en la muerte. – La validez formal de las disposiciones “mortis causa” hechas oralmente. – Los bienes, derechos y acciones creados o transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, propiedad conjunta de varias personas con reversión a favor del supérstite, planes de pensiones, contratos de seguros y transacciones de naturaleza análoga. – Las cuestiones que se rijan por la normativa aplicable a las sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, como las cláusulas contenidas en las escrituras fundacionales y en los estatutos de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, que especifican la suerte de las participaciones sociales a la muerte de sus miembros. – La disolución, extinción y fusión de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas. – La creación, administración y disolución de “trusts”. No obstante, la ley aplicable a la sucesión determinada con arreglo al Reglamento 650/2012 regulará la cesión de los bienes al “trust” y la determinación de los beneficiarios (Considerando 13). – La naturaleza de los derechos reales. No obstante, para permitir que los beneficiarios disfruten en otro Estado miembro de los derechos que hayan sido creados o les hayan sido transmitidos mediante sucesión, el Reglamento 650/2012 prevé la adaptación de un derecho real desconocido al equivalente más cercano que sea admitido por el ordenamiento de ese otro Estado miembro. – Cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo. Esta regla general presenta dos relevantes excepciones. En primer lugar, para evitar la duplicidad de documentos, las autoridades del registro deben aceptar los documentos expedidos por las autoridades 195 Alfonso RENTERÍA AROCENA competentes de otro Estado miembro cuya circulación se contempla en el Reglamento (Considerando 18). Y, en segundo lugar, el certificado sucesorio europeo expedido en virtud del Reglamento debe constituir un documento válido para inscribir los bienes sucesorios en el registro de un Estado miembro (Considerando 18 y artículo 69.5). – Nada establece el Reglamento 650/2012 sobre el registro de testamentos y actos de última voluntad. La territorialidad de los registros constituye un obstáculo importante en la eficacia internacional de los testamentos, que puede redundar en perjuicio de los beneficiarios. Con el objeto de remediar dicha situación se adoptó en el seno del Consejo de Europa el Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972, del que es parte España, y que establece un mecanismo de cooperación registral y de inscripción de testamentos, que en España gestiona, como organismo encargado, la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia. 2.5. El Reglamento 650/215 y los convenios internacionales A partir del día 4 de julio de 2012, los Estados miembros de la Unión Europea –excepción hecha del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca– no podrán firmar convenios internacionales en materia de sucesiones “mortis causa”, correspondiendo dicha competencia a la Unión Europea. En cuanto a la incidencia que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 ha provocado en la aplicación de los convenios internacionales firmados con anterioridad por nuestro país en materia sucesoria conviene precisar, a la vista de lo dispuesto en el artículo 75 del Reglamento 650/2012, lo siguiente: – En sede de competencia judicial, España no había ratificado convenio alguno que fuera aplicable a las sucesiones “mortis causa”. – En materia de ley aplicable, continúa en vigor el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre forma de disposiciones testamentarias. – En cuanto a la eficacia en nuestro país de decisiones extranjeras, la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 no afecta a la aplicación del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958, sobre eficacia extraterritorial de laudos arbitrales, ni a la vigencia de los convenios bilaterales firmados con Suiza, Colombia, Uruguay, URSS, China, Argelia y Mauritania. 196 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … – Y, para finalizar, en sede de cooperación jurídica internacional en materia sucesoria continúa vigente el anteriormente citado Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972. 3. EL REGLAMENTO 650/2012 Y LOS ESTADOS PLURILEGISLATIVOS España es un Estado plurilegislativo de base territorial. Cuando una sucesión “mortis causa” con elementos transfronterizos deba ser regulada por el derecho español, se plantea la cuestión de precisar cuál de los derechos civiles existentes en España debe regir aquella sucesión: el derecho civil común o alguno de los derechos civiles especiales o forales. Esta relevante cuestión ha sido objeto de atención por el legislador europeo, que adopta una respetuosa actitud de neutralidad con relación a estos conflictos internos de leyes. En efecto, el Reglamento 650/2012 dispone en su artículo 38 que los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar las normas de dicho instrumento legal comunitario a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales. Como consecuencia, en el caso de que la ley designada por el Reglamento 650/2012 fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión (artículo 36.1). En otras palabras, la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 no ha supuesto la derogación automática de las normas internas de los Estados miembros previstas para la resolución de eventuales conflictos de leyes entre las diversas legislaciones sucesorias existentes en dichos Estados. Por lo tanto, respecto de las sucesiones “mortis causa” interregionales continúan en vigor las normas del Capitulo IV del Título Preliminar del Código Civil. En particular su artículo 16.1, regla primera, conforme al cual la ley determinada por la vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento será, como ley personal y por remisión al artículo 9.8 del mismo Código, la ley rectora de la sucesión. Y digo en principio porque habrá que tener también en cuenta: 197 Alfonso RENTERÍA AROCENA – Las singularidades que derivan de la aplicación del apartado octavo del artículo 9 del Código Civil, no sólo en cuanto a la sucesión testada o a la que se produce en virtud de pacto sucesorio sino también en cuanto a la determinación de los derechos atribuidos por ministerio de la ley al cónyuge supérstite. – La calificación especial, como efecto derivado del régimen matrimonial y no de derecho sucesorio, del derecho de viudedad regulado en la legislación civil aragonesa (cfr. artículo 16.2). – Y la posible aplicación de otras normas de conflicto previstas en el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil (para determinar, por ejemplo, la ley rectora de la capacidad, la forma de los actos y negocios, los derechos reales sobre los bienes…). No obstante, la solución consistente en aplicar el derecho interregional español a los casos de remisión “ad intra” que estudiamos, suscita algunos problemas. Uno de ellos, y no el menor, surge porque, teniendo en cuenta que el derecho interregional español basa gran parte de sus soluciones en la vecindad civil que ostenta el causante, ¿cómo aplicar este punto de conexión a causantes extranjeros que, por tanto, no tienen vecindad civil? El Reglamento 650/2012 ha previsto estos problemas y establece unas normas subsidiarias, que serán de aplicación no sólo a falta de reglas internas sobre conflicto de leyes sino también cuando las existentes sean inoperantes. Las soluciones son las siguientes: – Toda referencia a la ley de un Estado se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 36.2). – Toda referencia a la ley de un Estado se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha (artículo 36.2). – Toda referencia a la ley de un Estado se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a 198 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente (artículo 36.2). – Toda referencia a la ley de un Estado se entenderá hecha, a efectos de determinar la ley aplicable a la validez formal de testamentos y pactos sucesorios como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha (artículo 36.3). En definitiva, como afirma la RDGRN de 29 de julio de 2015, para las sucesiones “mortis causa” causadas por no españoles a partir del día 17 de agosto de 2015, será directamente aplicable el derecho de la unidad territorial (artículo 36.2 del Reglamento 650/2012) en la que el causante hubiera tenido su última residencia habitual (en los términos establecidos en la norma europea), siempre y cuando sea la ley de dicha residencia habitual la norma rectora de la sucesión, conforme a las normas de conflicto enumeradas en el Reglamento 650/2012. Todo ello, a reserva de que el Estado español, en ejecución de sus competencias, dicte diferentes normas de conflicto. 4. L A APLICACIÓN DE LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, EN SUCESIONES “MORTIS CAUSA” TRANSFRONTERIZAS A la vista de las consideraciones anteriores, podemos preguntarnos en qué supuestos y con qué alcance resultará de aplicación el derecho sucesorio contenido en la Ley 5/2015, de 25 de junio, cuando estemos en presencia de una sucesión “mortis causa” con elementos internacionales. Para ello distinguiré entre una aplicación general de la norma vasca como ley rectora de la sucesión y una aplicación singular de ciertos preceptos de la Ley 5/2015 a una sucesión “mortis causa” regida, con carácter general, por una ley extranjera. 4.1. Aplicación de la Ley 5/2015 como norma rectora de la sucesión Conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento 650/2012, cuando la Ley 5/2015, de 25 de junio, constituya la “lex successionis” o ley rectora de una sucesión “mortis causa”, aquella norma regulará en particular: 199 Alfonso RENTERÍA AROCENA – Las causas, el momento y el lugar de apertura de la sucesión. No obstante, la determinación de cuándo se produce el fallecimiento y la extinción de la personalidad del causante, así como el régimen de la declaración de fallecimiento son cuestiones excluidas de la regulación del Reglamento 650/2012 (artículo 1.2.a y 1.2.c); estas últimas, son materias no sometidas a la ley rectora de la sucesión sino que, en el derecho internacional privado español, quedan sometidas al imperio de la ley personal (artículo 9.1 Cc) (sin perjuicio de la posible aplicación de otras normas, como la “lex fori” o la “lex rei sitae”). – La determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante. En particular, quedará sometida al imperio de la Ley 5/2015 la designación de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como última heredera abintestato. – La capacidad para suceder, es decir la precisión de qué sujetos (nacidos, no nacidos, personas jurídicas, entes sin personalidad, menores, incapacitados, confesor o médico del causante, notario autorizante del testamento, etc.) pueden suceder, incluyendo el régimen de la desheredación y la indignidad son también cuestiones indudablemente sometidas a la ley rectora de la sucesión. – La Ley 5/2015, en cuanto norma rectora de la sucesión, regulará en particular la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la herencia o del legado. La ley sucesoria determinará si la adquisición de los derechos hereditarios se produce automáticamente por la apertura o delación de la sucesión o si es preciso un acto especial de aceptación, así como la posibilidad de que la aceptación se produzca a beneficio de inventario. La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley, afirma el Considerando 42 del Reglamento 650/2012. La existencia o inexistencia de la herencia yacente (con sus caracteres y régimen jurídico), la posesión y adquisición de la propiedad de los bienes de la herencia, la acción de petición de herencia o la transmisión del “ius delationis”, por poner algunos ejemplos, son aspectos 200 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … que se rigen por la “lex successionis” (del primer causante, en el supuesto del derecho de transmisión). – Ahora bien, la aceptación o la repudiación de la herencia son actos jurídicos unilaterales por los que se manifiesta la libre voluntad de ser o no heredero. Por consiguiente: i) la ley personal del heredero o legatario regirá los requisitos de capacidad exigibles para la aceptación o repudiación de la herencia o el legado (artículo 9.1 Cc) y ii) en el aspecto formal, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento 650/2012, una declaración relativa a la aceptación o a la renuncia de la herencia, de un legado o de la legítima, o una declaración destinada a limitar la responsabilidad de la persona que la realice serán válidas en cuanto a la forma si reúnen los requisitos de la ley aplicable a la sucesión o a la ley del Estado en el que el declarante tenga su residencia habitual. – El Reglamento 650/2012 ordena la creación o la transmisión mediante sucesión de un derecho sobre bienes muebles e inmuebles tal como prevea la ley aplicable a la sucesión (Considerando 15), sin perjuicio de las reglas sobre adaptación de derechos reales o de la aplicación de las normas nacionales sobre inscripción en registros públicos. – Las facultades de los herederos, de los ejecutores testamentarios y otros administradores de la herencia, en particular en orden a la venta de los bienes y al pago de los acreedores. – La responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia. La ley que rija la obligación indicará, no obstante, si ésta es transmisible o intransmisible al fallecimiento del deudor. – La parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de disposición “mortis causa”, así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra la herencia o los herederos. – La obligación de computar o reintegrar las donaciones o liberalidades, adelantos o legados a fin de determinar las cuotas sucesorias de los distintos beneficiarios. – La “lex successionis” rige, para finalizar, cuestiones tales como la existencia, caracteres, administración y extinción de la comunidad hereditaria, las operaciones particionales y la legitimación para proceder a una partición judicial. No obstante, en este último supuesto, se aplicará la “lex fori” en cuanto a las normas del procedimiento particional. 201 Alfonso RENTERÍA AROCENA La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco, regirá con carácter general una sucesión “mortis causa” con elementos transfronterizos cuando concurran conjuntamente las dos siguientes circunstancias: a)Que la ley española sea la norma rectora de dicha sucesión, por designación directa de las normas de conflicto del Reglamento 650/2012, por el juego del instituto del reenvío o por la falta de prueba del derecho extranjero aplicable. b)Y que el causante tuviera, al tiempo de su fallecimiento y según los casos que veremos, la vecindad civil vasca, su residencia habitual en el territorio del País Vasco o su vinculación más estrecha con este territorio. Examinemos por separado ambos requisitos. a) La ley española, norma estatal rectora de la sucesión Por designación directa de las normas de conflicto del Reglamento 650/2012 Cualquier persona podrá designar la española como ley aplicable a su sucesión, si posee la nacionalidad española en el momento de realizar la elección o si espera tener tal nacionalidad en el momento de su fallecimiento y tal circunstancia se cumple. Una persona con varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento (artículo 22.1). Si una persona de nacionalidad extranjera elige la ley española como rectora de su sucesión “mortis causa”, la elección quedará ineficaz si el causante, al tiempo de su fallecimiento, no tenía la nacionalidad española, aun cuando la hubiera adquirido efectivamente tras la elección, si posteriormente la hubiera perdido. La ley elegida, que habrá de ser una –de modo que no cabe ni la elección parcial ni la elección cumulativa– debe ser la de un Estado (incluso la de un Estado no participante en el Reglamento 650/2012). No creo eficaz la elección directa por el causante, como norma rectora de la sucesión, de la ley civil vasca o de cualquier otra ley civil especial o foral, ya que el sistema español de derecho interregional –al que se remite íntegramente el artículo 36.1 del Reglamento 650/2012– no admite la “professio iuris” en el ámbito interno. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición “mortis causa” (testamento, testamento mancomunado o pacto sucesorio), o habrá de 202 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … resultar de los términos de una disposición de ese tipo (artículo 22.2). Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición “mortis causa” en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley (Considerando 39). Aun cuando el Reglamento 650/2012 no resuelve definitivamente la cuestión, parece que sus términos dan a entender que la elección de ley sucesoria es personal e indelegable. En defecto de elección y salvo disposición contraria del Reglamento 650/2012, la española será la ley aplicable a la totalidad de la sucesión cuando el causante tuviera en territorio español su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 21.1). La residencia habitual es un concepto fáctico, no jurídico (a diferencia del concepto de domicilio). Ha de entenderse que una persona tiene su residencia habitual en un determinado espacio cuando tiene allí su centro social de vida e intereses. En particular, deberá procederse, para determinar cuál era la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, como indica el Considerando 23. Aun cuando el criterio de la residencia habitual respeta el principio de proximidad y el de buena administración de justicia en el seno de la Unión Europea –no sólo por la coincidencia “forum-ius”, que hace posible la resolución de las cuestiones sucesorias internacionales por autoridades que han de aplicar su propia ley nacional, sino también porque de este modo se asegura la efectividad procesal de las decisiones judiciales–, es también innegable que se trata de un criterio que generará inseguridad jurídica en supuestos de una residencia habitual inestable o cambiante en los últimos años de vida del causante. No será raro que, en estos casos, la precisión de la última residencia habitual del causante se convierta en el problema central de una sucesión “mortis causa” internacional. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del de su última residencia 203 Alfonso RENTERÍA AROCENA habitual, la ley aplicable a la sucesión, en defecto de elección del causante, será la de ese otro Estado (artículo 21.2). Es decir, en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el causante se haya mudado a un Estado extranjero de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con el Estado español, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley española. El juez o el notario, según el caso, deben motivar profundamente su decisión de activar esta cláusula de excepción. El Reglamento 650/2012 carece de una norma de conflicto subsidiaria para el caso de que el causante no tuviera su residencia habitual en ningún país del mundo. En estos supuestos, parece también apropiada la aplicación de la ley del Estado con el que el causante hubiera mantenido, al tiempo de su fallecimiento, uno vínculos más estrechos. La vinculación manifiestamente más estrecha no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja (Considerando 25). Por reenvío Puede también suceder que la ley española sea la norma rectora de la sucesión “mortis causa” en virtud del instituto del reenvío. Inspirado en el sistema adoptado por el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989 y por la Ley italiana de DIP de 1995, el reenvío se configura en el Reglamento 650/2012 como un instrumento obligatorio o imperativo para lograr la armonía internacional de soluciones conflictuales, incluso aun cuando esta armonía provoque la fragmentación de la ley material aplicable a la sucesión. Por exigencias de seguridad jurídica, se ha suprimido toda discrecionalidad por parte de las autoridades que deben determinar la ley rectora de la sucesión. El reenvío a la ley española será imposible cuando la ley designada por el Reglamento 650/2012 sea la de cualquier Estado miembro participante en dicho instrumento legal, ya que las normas de derecho internacional privado de dicho país en materia sucesoria serán las contenidas en este Reglamento. 204 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … Pero la ley designada por el Reglamento 650/2012 se aplicará incluso cuando no sea la de un Estado miembro (artículo 20). Se dice, con razón, que este Reglamento tiene, en relación con las cuestiones de ley aplicable, una eficacia “erga omnes”. En tales casos, se han de tomar en consideración las normas de derecho internacional privado de ese tercer Estado. Si esas normas disponen el reenvío a la ley española, ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional (artículo 34.1 y Considerando 57). Conviene tener presente que, por lo que hace referencia a la ley general de la sucesión, en ningún caso se aplicará el reenvío (artículo 34.2) i) cuando aquella se hubiera determinado en aplicación del principio de vinculación más estrecha (artículo 21.2) ni ii) cuando la ley aplicable a la sucesión haya sido elegida por el disponente (artículo 22). Por falta de prueba del derecho extranjero En nuestra legislación procesal, es necesaria la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios (cfr. artículos 281.2 LEC y 33.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil). Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica; ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles (cfr. artículo 33, apartados 2 y 4, de la Ley 29/2015, de 30 de julio). Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el derecho español (artículo 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio). La reforma legislativa de 2015 consagra el carácter excepcional y facultativo de la aplicación del derecho material español a situaciones jurídicas transfronterizas, ante la falta de prueba del contenido y vigencia de la ley extranjera designada por las normas de conflicto. Como regla general, en dichos supuestos, procede la desestimación de la demanda. Para evitar la inaplicación de las normas de conflicto recogidas en el Reglamento 650/2012 por falta de prueba del derecho extranjero designado por las mismas, el citado instrumento legal comunitario impone a los Estados miembros 205 Alfonso RENTERÍA AROCENA la obligación de comunicar ciertos datos relativos a su legislación y procedimientos en materia de sucesiones, información que se hará pública en el marco de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, así como también el deber de elaborar fichas informativas que enumeren todos los documentos y datos habitualmente exigidos para registrar los bienes inmuebles situados en su territorio (información qie debe mantenerse permanentemente actualizada) (cfr. artículos 77 y 78 y Considerando 75 del Reglamento 650/2012). b) La vecindad civil vasca, la residencia habitual o la vinculación más estrecha del causante con el País Vasco Una vez designada la ley española como norma rectora de la sucesión “mortis causa” con elementos internacionales, se observarán las normas de derecho interregional recogidas en el Capitulo IV del Título Preliminar del Código Civil y, en su defecto, las reglas que enumera el artículo 36 del Reglamento 650/2012. Se aplicarán, primer lugar, los artículos 9.8 y 16.1.1ª del Código Civil (cfr. artículo 36.1 del Reglamento 650/2012), en virtud de los cuales la ley determinada por la vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento será, en principio, la ley rectora de la sucesión. Por lo tanto, será la vecindad civil vasca (general o local) del causante al tiempo de su fallecimiento el punto de conexión que determine la aplicación del régimen sucesorio (general o local) de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco. Recordemos que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 5/2015, corresponde al Parlamento Vasco la producción de las normas de resolución de conflictos internos de leyes. Cuando el causante sea extranjero al tiempo de su fallecimiento, carecerá de vecindad civil alguna, por lo que no cabrá aplicar las reglas anteriores. En este caso, si fuera la española la ley rectora de la sucesión transfronteriza, habrá que observar las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 36 del Reglamento 650/2012, que harán de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco, la ley rectora de la sucesión “mortis causa” en los siguientes supuestos: – Cuando el causante hubiera tenido su residencia habitual en el territorio del País Vasco en el momento de su fallecimiento, siempre que la ley española haya sido designada como ley rectora de la sucesión, según las normas del Reglamento 650/2012, por razón de dicha residencia habitual. 206 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … – Y, en todos los demás supuestos, cuando el causante mantuviera con el País Vasco, en el momento de su fallecimiento, una vinculación más estrecha que con el resto de Comunidades Autónomas. 4.2. Aplicación singular de la Ley 5/2015, de 25 de junio, a determinados aspectos de la sucesión El hecho de que una sucesión “mortis causa” con elementos internacionales no esté regulada con carácter general por la Ley 5/2015, de 25 de junio, no impedirá la aplicación parcial de esta norma. El Reglamento 650/2012 reconoce, en determinados supuestos y como excepción, la posibilidad de aplicar leyes estatales singulares a ciertos aspectos del fenómeno sucesorio. Es cierto que, por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, estima necesario el Reglamento 650/2012 que una única ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado (cfr. artículo 21.1 y Considerando 37). Sin embargo, el Reglamento 650/2012 no excluye la concurrencia, junto con la “lex successionis”, de otras leyes llamadas a regular aspectos singulares de una sucesión “mortis causa” con elementos transfronterizos. Veamos algunos supuestos de la posible aplicación de la Ley 5/2015, de 25 de junio, a determinadas cuestiones de una sucesión “mortis causa” regulada, con carácter general, por una ley extranjera 4.2.1. La troncalidad Se establece en el Reglamento 650/2012 que cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales –sin posibilidad alguna de reenvío– en la medida en que, en virtud del derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión (artículos 30 y 34.2). 207 Alfonso RENTERÍA AROCENA Por consideraciones económicas, familiares o sociales, determinados bienes inmuebles, determinadas empresas y otras categorías especiales de bienes pueden hallarse sometidos a normas especiales en el Estado miembro de ubicación que establecen restricciones sobre la sucesión respecto de esos bienes o que afectan a la misma. Conviene que el Reglamento 650/2012 garantice la aplicación de esas normas especiales. No obstante, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del Reglamento, esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto. Por consiguiente, ni las normas de conflictos de leyes que somete a muebles e inmuebles a leyes diferentes ni las disposiciones que prevén una legítima superior a la establecida en la ley aplicable a la sucesión en virtud del Reglamento pueden considerarse normas especiales que imponen restricciones sobre la sucesión respecto de esos bienes o que afectan a la misma (Considerando 54). El régimen de la troncalidad en la Ley 5/2015, de 25 de junio, reúne las características anteriores. Impone un régimen especial para los actos y negocios jurídicos de disposición (artículo 62.2 y 62.3), tanto “inter vivos” (artículo 69.1) como “mortis causa” (artículo 69.2), prevé unos especiales llamamientos en la sucesión intestada (artículo 111), afecta a ciertos bienes –los bienes raíces sitos en la tierra llana de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio (cfr. artículos 61, 62.1, 64 y 65)– y protege el carácter familiar del patrimonio –el derecho de los denominados parientes tronqueros, derecho que prevalece sobre las legítimas (artículos 62.1, 62.2 y 70)–. La troncalidad nace desde el momento en que un bien raíz es adquirido por una persona de vecindad civil local vizcaína o de los términos municipales de Aramaio y Llodio (artículo 68.1); no obstante, los bienes adquiridos de quien no fuese pariente tronquero, aunque hayan pertenecido anteriormente a alguno de ellos, no se hacen troncales mientras no se transmitan a un descendiente (artículo 63.3). Una vez constituida la troncalidad, los parientes tronqueros, tengan o no vecindad civil vasca, mantienen su derecho de preferencia en cualquier acto de disposición que haga el titular, tanto “inter vivos” como “mortis causa” (artículo 68.2). Como declaró la Sentencia 111/2010, de 11 de marzo, de la Sala de lo Civil, Sección Primera, del Tribunal Supremo, la troncalidad vizcaína vincula los bienes al tronco familiar del que proceden limitando su transmisión por actos “inter vivos” y “mortis causa”, por lo que –de acuerdo con esta naturaleza– el régimen de derechos que derivan de la troncalidad constituye una limitación al 208 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … derecho aplicable con carácter general a las transmisiones que se produzcan sobre tales bienes. En definitiva, si se trata de transmisiones “mortis causa”, la troncalidad constituye una limitación al derecho aplicable a la sucesión, de manera que su régimen será de aplicación aun cuando la ley rectora de aquella sea el derecho común, en virtud de la vecindad civil del causante, de acuerdo con los artículos 16 y 9.8 del Código Civil. Con anterioridad a la reforma de su título preliminar en 1974, el Código Civil –tras establecer la conexión personal de la vecindad civil del causante para la determinación de la ley aplicable a las sucesiones “mortis causa”– contenía una previsión especial para aquellos vizcaínos que, residiendo en las villas, tuvieran bienes en territorio aforado: en lo que concernía a la sucesión de tales bienes, se debía aplicar la ley 15 del título XX del Fuero de Vizcaya, a través de la cual se extendía la troncalidad con apoyo en el principio de territorialidad. Actualmente, ante el silencio del Código Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 36.2 del Reglamento 650/2012, la referencia a la ley sucesoria estatal que contiene el artículo 30 del Reglamento 650/2012 debe entenderse hecha a la Ley 5/2015, de 25 de junio, como norma aplicable en la unidad territorial en la que se ubican los bienes troncales. En definitiva, el artículo 30 del Reglamento 650/2012 salvará hoy –como ya hiciera hace casi un siglo la STS de 18 de marzo de 1925– la aplicación del régimen troncal cuando una ley civil extranjera regule, con carácter general, la sucesión “mortis causa”. 4.2.2. La transmisión “mortis causa” del caserío No concurre, por el contrario, el último de los requisitos enumerados en el artículo 30 del Reglamento 650/2012 respecto de la transmisión “mortis causa” del caserío, esto es, la territorialidad o, lo que es lo mismo, una ordenación singular en el Estado de situación del bien que sea aplicable con independencia de los dictados de la “lex successionis”. Tampoco cabe interpretar que la definición del caserío como explotación agrícola o familiar, indivisible, salvo disposición en contrario, a efectos sucesorios (cfr. artículos 12, 97 y 99 de la Ley 5/2015) constituya la determinación de derecho real alguno, por lo que no sea plantean cuestiones de adaptación. 209 Alfonso RENTERÍA AROCENA No obstante, la definición del caserío que proporciona la Ley 5/2015 podrá ser tenida en cuenta en una sucesión “mortis causa” si la ley extranjera rectora de la misma contiene disposiciones especiales para los bienes inmuebles indivisibles y aquel ordenamiento extranjero tolera una definición o calificación de los mismos conforme a la “lex rei sitae”. 4.2.3. Las reservas y la reversión de los bienes donados El artículo 30 del Reglamento 650/2012 no puede aplicarse tampoco ni a las reservas ni a la reversión de donaciones reguladas en los artículos 118 a 124 de la Ley 5/2015, de 25 de junio. a) Las reservas hereditarias Es verdad que, conforme recuerda la RDGRN de 19 de mayo de 2012, los bienes reservables forman una masa independiente de los demás bienes de la herencia del reservista como patrimonio separado, que adquiere en bloque el reservatario con exclusión de los herederos del reservista. Aun cuando la transmisión “mortis causa” de los bienes reservables se configura como una sucesión especial, el objeto de la misma no queda limitado a determinadas categorías de bienes. No es requisito suficiente para la aplicación del artículo 30 del Reglamento 650/2012 el hecho de que la especialidad de la sucesión “mortis causa” se prevea en un ordenamiento por razones familiares (por lo general, la reiteración de nupcias o la procedencia familiar de los bienes); es necesario, además, que la causa de la singularidad radique en la especialidad objetiva, es decir, que se establezca para determinados bienes inmuebles (no para todos ellos), determinadas empresas u otras categorías especiales de bienes. No concurre este requisito en las reservas hereditarias previstas en los artículos 118 a 122 de la Ley 5/2015, de 25 de junio. En consecuencia, únicamente serán de aplicación estas normas cuando la sucesión “mortis causa” con elementos transfronterizos se halle sometida a la aplicación general de la ley de derecho civil vasco. 210 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … b) La reversión de donaciones El artículo 1.2.g) del Reglamento 650/2012 excluye del ámbito de aplicación de dicho texto los bienes, derechos y acciones creados o transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo, mediante liberalidades. Las donaciones con elementos transfronterizos (así como su eventual reversión) están sujetas, en los países miembros de la Unión Europea, al Reglamento de Roma I. En consecuencia, en defecto de elección de ley por las partes, las donaciones mobiliarias están regidas por la ley de la residencia habitual del donante (en tanto deudor de la prestación característica del contrato) (cfr. artículo 4.2 del Reglamento de Roma I) y las donaciones inmobiliarias, por la ley del país de situación del inmueble donado (cfr. artículo 4.1.c del citado Reglamento). En todo caso, la cláusula de excepción del artículo 4.3 del Reglamento de Roma I puede conducir a un resultado diferente si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país. El Reglamento de Roma I excluye expresamente de su ámbito de aplicación las donaciones derivadas de relaciones de familia (regidas por el derecho de familia) y las derivadas del régimen matrimonial (sometidas a la ley de los efectos del matrimonio), calificaciones estas últimas que no son siempre fáciles de realizar. Sea cual fuere la ley aplicable a las donaciones con elementos transfronterizos (que se aplicará igualmente al régimen de su reversión), corresponde a la “lex successionis” determinar la imputabilidad de una liberalidad “inter vivos” a la cuota disponible o a la cuota legitimaria, así como su eventual sujeción a una acción de reducción o ineficacia por inoficiosidad (cfr. artículos 1.2.g y 23.2.i del Reglamento 650/2012). En consecuencia, tratándose de una donación con elementos transfronterizos: – El artículo 123 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, será aplicable cuando dicha norma sea ley rectora de la donación, como consecuencia de la designación efectuada por el Reglamento de Roma I o por las normas de derecho internacional privado aplicables en España en materia de relaciones familiares o matrimoniales. – Y su artículo 124 sólo será aplicable cuando la ley de derecho civil vasco sea, de conformidad con las reglas antes expuestas, la norma rectora de la sucesión “mortis causa”. 211 Alfonso RENTERÍA AROCENA 4.2.4. Los testamentos: admisibilidad y validez material La ley rectora de la sucesión “mortis causa”, designada por el Reglamento 650/2012 regula la totalidad de la sucesión (artículo 23.1) y, en particular, la parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de disposición “mortis causa” (artículo 23.2.h). No obstante, la voluntad del causante es generalmente relevante en la ordenación de toda sucesión “mortis causa”. Y puede suceder que dicha voluntad se configure en atención a las previsiones de un ordenamiento jurídico que no sea el que finalmente haya de regir la sucesión. Por esta razón, el Reglamento 650/2012 se refiere también a los casos de conflicto móvil. En efecto, para garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planear su sucesión, el Reglamento 650/2012 establece una norma específica en materia de conflicto de leyes respecto de la admisibilidad y la validez material de las disposiciones “mortis causa”, entendiendo por tales el testamento y el testamento mancomunado (artículo 3.1.d) –salvo que se trate de testamentos recíprocos basados en un acuerdo de los testadores–. Para garantizar una aplicación uniforme de esa norma, el Reglamento enumera los elementos que se deban considerar elementos correspondientes a la validez material. El examen de la validez material de una disposición “mortis causa” puede llevar a la conclusión de que esa disposición “mortis causa” no tiene existencia legal (Considerando 48). La admisibilidad y validez material de los testamentos y de los testamentos mancomunados se regirá por la ley que, en virtud del Reglamento 650/2012, habría sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición (artículo 24.1) –ley sucesoria hipotética–. Es decir, en supuestos de conflicto móvil (cambio de nacionalidad o de residencia habitual del testador antes de fallecer), la posibilidad de testar y la validez sustancial de los testamentos y testamentos mancomunados –instituciones que son diferentes para el legislador comunitario– se rigen por la ley del Estado cuya residencia habitual tenía el testador al tiempo del otorgamiento de la disposición testamentaria o bien por la ley del Estado de su nacionalidad en ese momento, en el caso de resultar eficaz entonces una anterior elección de ley aplicable) (cfr. artículos 21.2 y 22.1 y Considerando 51). No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el testador podrá elegir como ley rectora de la admisibilidad y validez material de su testamento aquella 212 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … que el artículo 22 del Reglamento 650/2012 le permite elegir, en las condiciones que dicho artículo establece (artículo 24.2). Es decir: – La primera solución al conflicto móvil es la siguiente: la ley reguladora de la admisibilidad y validez material de los testamentos y de los testamentos mancomunados será aquella norma que hubiera sido aplicable a la sucesión del causante si éste hubiese fallecido en la fecha de la disposición “mortis causa” (ley sucesoria hipotética). Me remito por tanto a las consideraciones hechas en el apartado 4.1 de esta ponencia, en cuanto a la posible aplicación de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de derecho civil vasco, como “lex successionis”. – Sin perjuicio de la solución anterior, el artículo 24.2 del Reglamento 650/2012 indica que el disponente podrá escoger como ley que rija la admisibilidad y validez material de su disposición “mortis causa” aquella que el artículo 22 de dicho Reglamento le permite elegir, en las condiciones que dicho artículo establece. Esto es, el testador puede redactar una cláusula de elección de ley en favor de su ley nacional, de efecto limitado, de modo que la ley nacional del causante regirá, exclusivamente, la posibilidad de testar y la validez de dicha disposición “mortis causa”. Siendo elegida la ley española por el testador, la admisibilidad y validez material del testamento quedarán sometidas al imperio de la Ley 5/2015 cuando aquél tenga vecindad civil vasca, al tiempo del otorgamiento. Si la ley rectora de la admisibilidad y validez material del testamento lo consideran inválido, el hecho de que la ley de la sucesión considere válido este testamento, no lo salva, pues la ley de la sucesión no rige la validez de ese testamento. El artículo 24 del Reglamento 650/2012 no es una cláusula salvatoria de la validez del testamento, a diferencia de la conclusión a que conduce la redacción actual del artículo 9.8 del Código Civil. En consecuencia, el notario encargado de la redacción de un testamento por una persona cuya sucesión “mortis causa” reúne o puede reunir en el futuro elementos “transfronterizos” ha de poner especial celo en comprobar que, conforme a los criterios antes expuestos, el testamento es admisible y eficaz en cuanto al fondo. Por ejemplo, puede resultar insuficiente asegurarse de la vecindad civil vasca del testador al tiempo del otorgamiento del testamento, para redactar este último conforme a las previsiones de la Ley 5/2015, si no ha se ha producido una válida elección de la ley española como norma rectora de 213 Alfonso RENTERÍA AROCENA la sucesión o, al menos, de la admisibilidad y validez material del testamento (ya que el testador de vecindad civil vasca puede tener su residencia habitual en el extranjero). Conviene subrayar, en relación con esta materia, que las presunciones legales contempladas en el artículo 11 de la Ley 5/2015 no tienen entidad suficiente para desvirtuar los mandatos del Reglamento 650/2012. Las reglas examinadas serán aplicables, según proceda, a la modificación o revocación de los testamentos y testamentos mancomunados; en caso de elección de la ley de conformidad con el apartado 2 del artículo 24 del Reglamento 650/2012, la modificación o revocación se regirá por la ley elegida (artículo 24.3). Las normas que la Ley 5/2015, de 25 de junio, dedica a la admisibilidad y validez material del testamento mancomunado serán aplicables cuando concurran estas tres circunstancias: i) que al menos respecto de uno de los testadores concurran los requisitos antes expuestos para considerar que aquella norma es la ley rectora de tales circunstancias, ii) que respecto del otro testador, la ley rectora de la admisibilidad del testamento mancomunado por él otorgado, determinada conforme a las reglas del Reglamento 650/2012, sea también favorable a la admisión de dicho tipo de testamento y iii) que la Ley 5/2015, de 25 de junio, constituya la norma que presente una vinculación más estrecha con el testamento mancomunado otorgado (cfr. artículo 25.2 del Reglamento 650/2012). La ley rectora de la admisibilidad y la validez material de los testamentos y testamentos mancomunados comprende las siguientes cuestiones (artículo 26.1): – La testamentifacción activa o idoneidad para realizar la disposición “mortis causa” (el Reglamento 650/2012 alude a la “capacidad” de la persona que dispone “mortis causa” para realizar tal disposición). En caso de que una persona tenga idoneidad para realizar una disposición “mortis causa” de conformidad con la ley aplicable en virtud de los artículos 24 o 25, una modificación ulterior de la ley aplicable no afectará a su capacidad para modificar o revocar dicha disposición (artículo 26.2). – La testamentifacción pasiva o causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel. Recordemos que, en derecho común español, el testador no puede disponer de todo o parte de su herencia a favor del notario que autoriza el testamento o del cónyuge, parientes o 214 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … afines del mismo dentro del cuarto grado, con excepción de los legados de cantidad o de objetos muebles de poca importancia en relación con el caudal hereditario (artículo 754 CC). – La admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición “mortis causa”. – La interpretación de la disposición “mortis causa”. – El fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente. Interpreto que, a pesar del silencio del legislador comunitario, también se aplicará la ley que regula la admisibilidad y validez material del testamento y del testamento mancomunado a las siguientes materias: – A la revocabilidad o irrevocabilidad de dichos testamentos, aunque la norma aplicable a la admisibilidad y validez del acto de revocación sea la ley sucesoria hipotética de quien revoca, en el momento en que lo hace (excepción hecha de lo dispuesto en el artículo 26.2 del Reglamento 650/2012). – La posibilidad de convertir “ex lege” una disposición “mortis causa” nula en otra válida (por ejemplo, un pacto sucesorio nulo en un testamento válido). – La eficacia y validez de las disposiciones testamentarias, a salvo siempre los derechos intangibles reconocidos por la “lex successionis” a favor de determinadas personas –en particular, los herederos forzosos– (cfr. Considerando 50 y artículo 23 del Reglamento 650/2012). Con relación al testamento por comisario hay que hacer las siguientes precisiones: – Se observarán las disposiciones contenidas en los artículos 30 a 46 de la Ley 5/2015, de derecho civil vasco, cuando esta norma sea la ley aplicable a la admisibilidad y validez material del testamento que ordenó este tipo de fiducia sucesoria. – No obstante, puede suceder que el nombramiento de un administrador sea preceptivo, de oficio o a instancia de un interesado, conforme a la “lex fori” del Estado miembro cuyos tribunales son competentes para sustanciar la sucesión, en cuyo caso serían aplicables las disposiciones del artículo 29 del Reglamento 650/2012. Esta norma prevé tres supuestos que justificarían el nombramiento de tal administrador de la herencia: i) la existencia de graves conflictos de intereses entre los beneficiarios de la herencia o entre 215 Alfonso RENTERÍA AROCENA estos y los acreedores o cuantas personas hubieran garantizado las deudas del causante, ii) el desacuerdo entre los beneficiarios sobre la administración de la herencia o iii) la complejidad de la administración de la herencia, a causa de la composición de los bienes que la integran. – Estimo que la admisibilidad y la validez material de los actos de disposición “mortis causa” otorgados por el comisario en ejercicio de su cargo deben apreciarse conforme a la ley rectora de la admisibilidad y validez material del testamento otorgado por el causante (cfr. artículo 26.1 del Reglamento 650/2012). 4.2.5. Los pactos sucesorios: admisibilidad y validez material Los pactos sucesorios son contratos excluidos del Reglamento Roma I de 17 de junio de 2008. Su formación, validez y eficacia quedan sometidas a los dictados del Reglamento 650/2012. Los pactos sucesorios constituyen un tipo de disposición “mortis causa” cuya admisibilidad y aceptación varían de un Estado miembro a otro. Con el fin de facilitar que los derechos sucesorios adquiridos como consecuencia de un pacto sucesorio sean aceptados en los Estados miembros, el Reglamento 650/2012 determina qué ley ha de regir la admisibilidad de esos pactos, su validez material y sus efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución (Considerando 49). Conviene recordar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 del Reglamento 650/2012, todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con contraprestación o sin ella, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo es considerado por el legislador comunitario como un pacto sucesorio. Sabido es que el artículo 102 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, considera que tanto la donación “mortis causa” de bienes singulares como la donación universal “inter vivos” (esta última, salvo disposición en contrario) son pactos sucesorios. Cuando se trata de sucesiones “mortis causa” con elementos transfronterizos, esta interpretación “lege fori” del concepto de pacto sucesorio no puede aceptarse, porque desembocaría en una aplicación dispar del Reglamento 650/2012. 216 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … No obstante, teniendo en cuenta los términos en que se expresa el artículo 3.1.b del Reglamento 650/2012, cabe interpretar que tanto las donaciones “mortis causa” de bienes singulares como la donación universal “inter vivos” constituyen también, para el legislador comunitario, ejemplos de pactos sucesorios. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del Reglamento 650/2012, sería aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto –ley sucesoria hipotética– (artículo 25.1). Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el Reglamento 650/2012, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha (artículo 25.2). No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece (artículo 25.3). Es decir, en supuestos de conflicto móvil (cambio de nacionalidad o de residencia habitual del disponente antes de fallecer), la posibilidad de otorgar un pacto sucesorio, así como la validez sustancial y el efecto vinculante del mismo, se regirán por la ley sucesoria hipotética del disponente al tiempo del otorgamiento (cfr. artículos 21.2 y 22.1 y Considerando 51). No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el disponente podrá elegir como ley rectora de la admisibilidad, validez material y eficacia vinculante del pacto sucesorio aquella que el artículo 22 del Reglamento 650/2012 le permite elegir, en las condiciones que dicho artículo establece (artículo 24.2). Es decir: 217 Alfonso RENTERÍA AROCENA – La primera solución al conflicto móvil es la siguiente: la ley reguladora de la admisibilidad, validez material y eficacia vinculante del pacto sucesorio será aquella que hubiera sido aplicable a la sucesión del disponente si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición “mortis causa” (ley sucesoria hipotética). Me remito por tanto a las consideraciones hechas en el apartado 4.1 de esta ponencia, en cuanto a la posible aplicación general de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de derecho civil vasco, como “lex successionis”. – Sin perjuicio de la solución anterior, el artículo 24.2 del Reglamento 650/2012 indica que el disponente podrá elegir como ley que rija la admisibilidad, validez material y eficacia vinculante de su disposición “mortis causa” aquella que el artículo 22 de dicho Reglamento le permite elegir, en las condiciones que dicho artículo establece. Esto es, el disponente puede redactar una cláusula de elección de ley en favor de su ley nacional, de efecto limitado, de modo que la ley nacional del disponente regirá, exclusivamente, la posibilidad de otorgar un pacto sucesorio, así como la validez y eficacia vinculante de dicha disposición “mortis causa”. Siendo elegida la ley española por el disponente, la admisibilidad, validez y eficacia vinculante del pacto sucesorio quedarán sometidas al imperio de la Ley 5/2015 cuando aquél tenga vecindad civil vasca, al tiempo del otorgamiento. Si la ley rectora de la admisibilidad, validez material y eficacia vinculante del pacto sucesorio lo consideran inválido, el hecho de que la “lex successionis” considere válido y eficaz dicho pacto, no lo salva, pues la ley general de la sucesión no rige tales cuestiones. El artículo 25 del Reglamento 650/2012 no es una cláusula salvatoria de la validez del pacto, a diferencia de la conclusión a que conduce la redacción actual del artículo 9.8 del Código Civil. En consecuencia, el notario encargado de la redacción de un pacto sucesorio con relación a una persona cuya sucesión “mortis causa” reúne o puede reunir en el futuro elementos “transfronterizos” ha de poner especial cuidado en comprobar que, conforme a los criterios antes expuestos, el pacto es admisible, eficaz y vinculante. Por ejemplo, puede resultar insuficiente asegurarse de la vecindad civil vasca del disponente al tiempo del otorgamiento del pacto, para redactar este último conforme a las previsiones de la Ley 5/2015, si no ha mediado una válida elección de la ley española como norma rectora de la sucesión o, al menos, de la admisibilidad, validez material y eficacia vinculante del pac- 218 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … to sucesorio (ya que el instituyente de vecindad civil vasca puede tener su residencia habitual en el extranjero). Conviene reiterar que las presunciones legales establecidas en el artículo 11 de la Ley 5/2015 no tienen entidad suficiente para desvirtuar los mandatos del Reglamento 650/2012. Las normas que la Ley 5/2015, de 25 de junio, dedica a la admisibilidad, validez material y eficacia vinculante del pacto sucesorio serán aplicables, si son varios los instituyentes, cuando concurran estas tres circunstancias: i) que al menos respecto de uno de los disponentes concurran los requisitos antes expuestos para considerar que aquella norma es la ley rectora de tales circunstancias, ii) que respecto de los demás instituyentes, la ley rectora de la admisibilidad del pacto sucesorio, determinada conforme a las reglas del Reglamento 650/2012 para cada uno de ellos, sea también favorable a la admisión de dicho tipo de disposición “mortis causa” y iii) que la Ley 5/2015, de 25 de junio, constituya la norma que presente una vinculación más estrecha con el pacto sucesorio otorgado (cfr. artículo 25.2 del Reglamento 650/2012). A los efectos anteriores, se referirán a la validez material los siguientes elementos (artículo 26.1): – La aptitud del disponente para realizar la disposición “mortis causa” (el Reglamento habla de capacidad de la persona que dispone “mortis causa” para realizar tal disposición). En caso de que una persona tenga aptitud para realizar una disposición “mortis causa” de conformidad con la ley aplicable en virtud de los artículos 24 o 25, una modificación ulterior de la ley aplicable no afectará a su aptitud para modificar o revocar dicha disposición (art. 26.2). – Las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel. – La admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición “mortis causa”. – La interpretación de la disposición “mortis causa”. – El fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente. 219 Alfonso RENTERÍA AROCENA Interpreto que, a pesar del silencio del legislador comunitario, también se aplicará la ley que regula la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio a las siguientes materias: – La posibilidad de convertir “ex lege” una disposición “mortis causa” nula en otra válida (por ejemplo, un pacto sucesorio nulo en un testamento válido). – La eficacia y validez de las disposiciones contenidas en el pacto sucesorio, a salvo siempre los derechos intangibles reconocidos por la “lex successionis” a favor de determinadas personas –en particular, los herederos forzosos– (cfr. Considerando 50 y artículo 23 del Reglamento 650/2012). 4.2.6. Validez formal de los testamentos y pactos sucesorios a) El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 En cuanto a la validez formal de las disposiciones testamentarias (incluso las verbales) se aplica en España –para fallecimientos posteriores al día 10 de junio de 1988– el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, que continúa en vigor tras la publicación del Reglamento 650/2012. En efecto, dispone el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 75 de esta última norma, que los Estados miembros que son partes contratantes en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, seguirán aplicando lo dispuesto en dicho convenio, en lugar del artículo 27 del Reglamento, en lo que atañe a la validez en materia de forma de los testamentos y testamentos mancomunados. Las normas del Convenio de La Haya poseen eficacia “erga omnes”, es decir, deben aplicarse con independencia de toda condición de reciprocidad y aunque la nacionalidad de los interesados o la ley declarada competente no sean las de un Estado contratante (artículo 6). Aun cuando su artículo 8 indica que dicho convenio se aplica sólo a los testamentos otorgados por causantes fallecidos después de la entrada en vigor del mismo, en España se aplica incluso a las disposiciones testamentarias otorgadas antes de dicha entrada en vigor, ya que nuestro país no formuló la reserva prevista en su artículo 13. 220 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … Tampoco formuló España reserva alguna en relación con lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio, por lo que el mismo es aplicable también a la validez formal de las disposiciones testamentarias de contenido no sucesorio (por ejemplo, las que contienen un reconocimiento de filiación, el nombramiento de un tutor o la constitución de una fundación). No define el convenio lo que deba entenderse por cuestiones de forma, pero resuelve algunos problemas de calificación típicos cuando indica que es aplicable al testamento mancomunado (artículo 4) o a las prescripciones que se refieren a la edad, nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, así como a las circunstancias que deban reunir los testigos requeridos para la validez de una disposición testamentaria. El Convenio de La Haya está inspirado en dos principios: el principio del “favor testamentii” y el principio de tratamiento uniforme de la sucesión. En cuanto al primero, se busca favorecer la validez formal del testamento mediante el recurso a un amplio catálogo de conexiones alternativas. El testamento será válido si es otorgado conforme a cualquiera de las ocho leyes internas (con exclusión del reenvío) siguientes: ley del lugar de otorgamiento, nacionalidad, domicilio o residencia habitual del testador en el momento del otorgamiento o en el momento del fallecimiento y, tratándose de bienes inmuebles, ley del lugar de situación de los mismos (artículo 1). En el caso de Estados plurilegislativos, i) las conexiones territoriales designan directamente la unidad territorial dotada de derecho propio y ii) la ley nacional se precisará a partir de las reglas sobre conflictos internos del país en cuestión (la vecindad civil en el caso de España) y, en su defecto, sobre la base de la ley más estrechamente vinculada dentro del Estado del que es nacional el testador (artículo 1.2). Cualquiera de estas leyes será también aplicable a las disposiciones por las que se revoque una disposición testamentaria anterior (artículo 2); es más, conforme al mismo artículo la revocación también será válida si así lo dispone la ley del lugar en que el testador otorgó la disposición ahora revocada o las leyes de su nacionalidad, domicilio o residencia en el momento de otorgar la disposición revocada. En España, también será válido el testamento otorgado conforme a la ley del Estado del que depende la autoridad que lo autoriza (regla “auctor regit actum”, consagrada en los artículos 11.3, 734, 735 y 736 del Código Civil), 221 Alfonso RENTERÍA AROCENA porque el Convenio de La Haya no se opone a normas de los Estados contratantes que reconozcan disposiciones testamentarias hechas en forma adecuada a una ley no prevista en el convenio (artículo 3). Así por ejemplo, se ha admitido tradicionalmente en nuestro país la protocolización de testamentos ológrafos adverados ante autoridades extranjeras, conforme a la ley de estas últimas. El testamento sólo será nulo si incumple las exigencias de forma de todas las leyes eventualmente competentes. No obstante, los Estados parte pueden descartar la aplicación de una ley competente si es manifiestamente incompatible con su orden público (artículo 7) y puede no reconocer la validez de un testamento otorgado en el extranjero cuando concurren cumulativamente estas circunstancias: – Que la disposición testamentaria sólo sea válida conforme a la ley del lugar donde se otorgó. – Que el testador tenga la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual en el Estado que presente la reserva. – Y que el testador haya fallecido en un Estado distinto a aquél en que se otorgó el testamento. España no ha hecho uso de esta reserva. El principio de tratamiento uniforme de la sucesión implica que el testamento será formalmente válido o nulo en todos los países parte del convenio, cualquiera que sea el tribunal que conozca del mismo. En los supuestos de testamentos otorgados por nacionales extranjeros ante notario español, este habrá de atenerse a las exigencias formales derivadas del Código Civil o, en su caso, de las diferentes leyes civiles especiales o forales, así como también a las previsiones del Reglamento Notarial (cfr. artículo 3 LEC y RDGRN 18 enero 2005). En particular, en lo referente a la identificación del testador y prueba de su nacionalidad se observará lo dispuesto en el artículo 161 del Reglamento Notarial y en el artículo 6 del Real Decreto 304/2014; en cuanto a la traducción del testamento redactado en lengua extranjera, se cumplirán las previsiones del artículo 150 del Reglamento Notarial). Expuestas las consideraciones anteriores, podemos afirmar que tanto el testamento “hilburuko” como los testamentos mancomunados, formalmente válidos según las disposiciones de la Ley 5/2015, de 25 de junio, conservarán dicha 222 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … validez formal, cualquiera que sea la ley extranjera que rija la sucesión “mortis causa” en los siguientes casos: – Si el testamento se otorgó en el territorio del País Vasco. – Si el testador o al menos uno de ellos, en el testamento mancomunado, tuviera vecindad civil vasca, ya sea en el momento del otorgamiento o en el momento de su fallecimiento. – Si el testador o al menos uno de ellos, en el testamento mancomunado, tuviera su domicilio en el País Vasco, ya sea en el momento del otorgamiento o en el momento de su fallecimiento. – Si el testador o al menos uno de ellos, en el testamento mancomunado, tuviera su residencia habitual en el País Vasco, ya sea en el momento del otorgamiento o en el momento de su fallecimiento. – Respecto de bienes inmuebles, si estos se hallaren en el territorio del País Vasco. b) El Reglamento 650/2012 Por lo que se refiere a la validez formal de los pactos sucesorios escritos (recordemos que el Reglamento 650/2012 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte hechas oralmente), se aplicará lo dispuesto en el artículo 27.1 del Reglamento, que afirma aquella validez si han sido respetadas las exigencias formales derivadas de cualquiera de las siguientes leyes: – Del Estado en que se realizó la disposición o se celebró el pacto sucesorio. – Del Estado cuya nacionalidad poseyera el instituyente, o al menos una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, bien en el momento en que se concluyó el pacto, bien en el momento del fallecimiento. – Del Estado en el cual el instituyente, o al menos una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tuviera su domicilio, bien en el momento en que se concluyó el pacto, bien en el momento del fallecimiento. – Del Estado en el cual el instituyente, o al menos una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tuviera su residencia habitual, bien en el momento en que se concluyó el pacto, bien en el momento del fallecimiento. 223 Alfonso RENTERÍA AROCENA – Respecto de los bienes inmuebles, del Estado en el que estén situados. La determinación de si el instituyente o cualquiera de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio tenían su domicilio en un Estado miembro concreto se regirá por la ley de ese Estado. El apartado 1 del artículo 27 del Reglamento 650/2012 será aplicable asimismo a las disposiciones “mortis causa” que modifiquen o revoquen una disposición anterior. La modificación o revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes a tenor de las cuales, de conformidad con el apartado 1, la disposición “mortis causa” modificada o revocada era válida (artículo 27.2). A los efectos del artículo 27 del Reglamento 650/2012, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones “mortis causa” por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma. La misma regla se aplicará a la cualificación que han de poseer los testigos requeridos para la validez de las disposiciones “mortis causa” (artículo 27.3). A efectos del Reglamento 650/2012, se considera que toda disposición jurídica que limite las formas permitidas de disposición “mortis causa” por determinadas circunstancias personales del disponente como, por ejemplo, su edad, se refiere a cuestiones formales. Lo anterior no ha de interpretarse en el sentido de que la ley aplicable a la validez formal de una disposición “mortis causa” debe determinar si un menor tiene capacidad o no, en general, para efectuar disposiciones “mortis causa” (cuestión esta de la “testamentifacción activa” que queda sometida al imperio de la ley que regula la validez sustancial de la disposición “mortis causa”). Aquella ley solo debe determinar si una circunstancia personal como, por ejemplo, la minoría de edad, debe impedir que una persona efectúe una disposición “mortis causa” de una determinada manera (Considerando 53). Expuestas las consideraciones anteriores, podemos afirmar que los pactos sucesorios formalmente válidos al amparo de la Ley 5/2015, de 25 de junio, esto es, los otorgados por mayores de edad y en escritura pública, conservarán dicha validez formal, cualquiera que sea la ley extranjera que rija la sucesión “mortis causa” del disponente o disponentes, en los siguientes casos: – Si el pacto sucesorio se otorgó en el territorio del País Vasco. 224 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … – Si el disponente o al menos uno de ellos tuviera vecindad civil vasca, ya sea en el momento del otorgamiento o en el momento de su fallecimiento. – Si el disponente o al menos uno de ellos tuviera su domicilio en el País Vasco, ya sea en el momento del otorgamiento o en el momento de su fallecimiento. – Si el disponente o al menos uno de ellos tuviera su residencia habitual en el País Vasco, ya sea en el momento del otorgamiento o en el momento de su fallecimiento. – O, respecto de bienes inmuebles, si estos se hallaren en el territorio del País Vasco. 5. LOS DERECHOS ATRIBUIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY AL CONYUGE VIUDO O CONVIVIENTE SUPERSTITE La relación que existe entre el régimen matrimonial y los derechos atribuidos por ministerio de la ley al cónyuge supérstite ha llevado a una parte de la doctrina a afirmar que ambas cuestiones deben quedar sometidas a los dictados de una misma ley. Consideran dichos autores que aquellas legislaciones que adoptan como régimen económico-matrimonial legal supletorio un sistema basado en la comunidad, total o parcial, de bienes tienden a no conceder una elevada cuota sucesoria “ex lege” al cónyuge viudo (por cuanto estiman que a este ya le corresponderá una parte del patrimonio familiar en virtud de la liquidación de aquella comunidad); por el contrario, las legislaciones basadas en la separación de bienes atribuyen al cónyuge viudo una cuota significativa de los bienes del cónyuge difunto. Si la ley sucesoria no es la misma que rige los efectos jurídicos del matrimonio, podría suceder que el cónyuge supérstite no tuviera derecho a cuota hereditaria alguna con arreglo a la ley sucesoria A y que tampoco tuviera derecho a una parte del patrimonio matrimonial con arreglo a la ley B, reguladora del régimen económico matrimonial. El legislador español, hace ya un par de décadas, acogió esta idea, ya bendecida previamente por alguna jurisprudencia de nuestro más alto tribunal. En efecto, es derecho aun vigente lo que podemos leer en el inciso final del artículo 9.8 del Código Civil, introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre: “Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se 225 Alfonso RENTERÍA AROCENA regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”. Esta solución supone una quiebra en la unidad de la ley aplicable a la sucesión, en función de las personas beneficiarias de la misma. Por esta razón, la Dirección General de los Registros y del Notariado –en sus Resoluciones de 11 de marzo y 18 de junio de 2003 y de 13 de octubre de 2005– aplicó a todos los derechos sucesorios del cónyuge viudo la ley rectora de la sucesión. La interpretación hecha por estas decisiones administrativas es que el inciso final del artículo 9.8 del Código Civil se refiere exclusivamente a las atribuciones legales derivadas de la disolución y liquidación de un régimen matrimonial. Sin embargo, la STS de 28 de abril de 2014 –que tiene como antecedentes las SSTS de 30 de junio de 1962 y 13 de octubre de 2005– confirma que la regla del artículo 9.8, in fine, del Código Civil opera como una excepción a la regla general de la unidad de la “lex successionis” previamente contemplada en el número primero del propio artículo 9 y reiterada en el inciso primero de su apartado octavo (la ley nacional del causante como criterio de determinación de la ordenación sucesoria). Esta excepción o regla especial no puede considerarse –afirma el Tribunal Supremo– como una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria que el Código Civil no recoge como una regla de determinación absoluta, ya que responde, más bien, a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial. Esta solución, insiste el Tribunal Supremo, armoniza con algunos instrumentos internacionales vigentes, aunque no ratificados por nuestro país, como las Convenciones de la Haya de 14 de marzo de 1978 y de 1 de agosto de 1989 (por cierto, esta última convención ha sido tan sólo ratificada por los Países Bajos, por lo que no ha entrado en vigor). La Dirección General de los Registros y del Notariado, a la vista de esta última sentencia del Tribunal Supremo, rectifica en su Resolución de 29 de julio de 2015 su postura inicial y reconoce que, respecto de sucesiones “mortis causa” transfronterizas abiertas con anterioridad al día 17 de agosto de 2015, tanto la legítima del cónyuge viudo como sus derechos a suceder “abintestato” se regirán no por la ley sucesoria sino por la ley que determine los efectos del matrimonio, sin perjuicio de la legítima de los descendientes (esta última resultante de la aplicación de la ley rectora de la sucesión). 226 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … Sin embargo, respecto de fallecimientos ocurridos a partir del día 17 de agosto de 2015, será de aplicación el Reglamento 650/2012, texto que considera que la ley sucesoria es una, cualesquiera que sean los herederos del causante. Como expresa la RDGRN de 29 de julio de 2015, el Reglamento 650/2012 incluye, con claridad, los derechos del cónyuge viudo, en las herencias internacionales, entre los elementos de la ley aplicable a las sucesiones “mortis causa”. También la propuesta (COM 8160/11) de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de régimen económico matrimonial, sobre la que el Consejo ha alcanzado un texto de compromiso, en su actual estadio, excluye de su ámbito todo elemento sucesorio, que se regirá por el Reglamento 650/2012. Por lo tanto para las herencias internacionales causadas a partir del día 17 de agosto de 2015, no cabe duda acerca de la aplicación de la ley sucesoria a la posición del cónyuge viudo. No obstante, el legislador español ha decidido mantener –sin duda con vigencia limitada al ámbito interregional– la redacción del artículo 9.8 del Código Civil, que encarga a la ley rectora de los efectos del matrimonio y no a la ley sucesoria la determinación de los derechos atribuidos por ministerio de la ley al cónyuge supérstite (a salvo las legítimas de los descendientes). Como conclusión, respecto de las sucesiones “mortis causa” transfronterizas abiertas a partir del día 17 de agosto de 2015 y regidas por una ley extranjera, no cabrá aplicar la Ley 5/2015 a la determinación de los derechos sucesorios “ex lege” del consorte viudo ni del conviviente supérstite, por el mero hecho de que sea la ley civil vasca la encargada de determinar los efectos del matrimonio. El artículo 9.8 del Código Civil tendrá, en lo sucesivo, una eficacia meramente interregional. Como consecuencia, sólo se aplicará su último inciso cuando las diferentes normas en conflicto (la ley rectora de la sucesión y la ley rectora de los efectos del matrimonio) sean ambas leyes civiles españolas, comunes o especiales. Por lo expuesto, no será posible una aplicación singular del artículo 54 de la Ley 5/2015 –que reserva el derecho de habitación en la vivienda familiar al cónyuge viudo o al miembro superviviente de la pareja de hecho, mientras se mantenga en estado de viudedad, no haga vida marital, no tenga un hijo no matrimonial ni constituya una nueva pareja de hecho– cuando una sucesión “mortis causa” esté sometida, con carácter general, al imperio de una ley extran- 227 Alfonso RENTERÍA AROCENA jera. No concurre, a mi juicio, el elemento de excepcionalidad respecto a la ley rectora de la sucesión “mortis causa” que es requisito necesario para la aplicación del artículo 30 del Reglamento 650/2012. Para finalizar, el derecho a continuar temporalmente en el caserío del premuerto, reconocido en el artículo 146 de la Ley 5/2015 al cónyuge viudo que hubiera venido a dicho caserío, es una atribución legal, derivada de la disolución por muerte de uno de los consortes y sin descendientes comunes, del régimen matrimonial de comunicación foral. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.d) del Reglamento 650/2012, es esta una cuestión excluida del ámbito sucesorio internacional, que quedará sometida a la ley reguladora de los efectos del matrimonio (cfr. artículos 9.2, 9.3 y 16 del Código Civil y 9.1 y 127 de la Ley 5/2015 –este último aplicable a la resolución de los conflictos internos de leyes dentro del territorio del País Vasco–). 6. EL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO: BREVE REFERENCIA 6.1. Concepto, contenido y caracteres El certificado sucesorio europeo es un documento público que puede ser expedido, en relación con una sucesión “mortis causa” abierta a partir del día 17 de agosto de 2015, por ciertas autoridades de los países miembros de la Unión Europea (exclusión hecha de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido) y cuya eficacia extraterritorial intracomunitaria es reconocida automáticamente, sin necesidad de procedimiento alguno, ni incidental ni por homologación. El certificado sucesorio europeo es un medio de prueba documental; en particular, un documento público, judicial o extrajudicial, que acredita una o varias de las siguientes circunstancias: i) la cualidad y los derechos de herederos o legatarios (siempre que estos últimos tengan derechos directos en la herencia), ii) la atribución de bienes concretos de la herencia a dichas personas y iii) las facultades de los administradores y ejecutores de la herencia (artículo 63, apartado 1 y 2). Una vez definido el certificado sucesorio europeo, conviene precisar que este documento: – No es un título sucesorio material, en el sentido de que no derivan directamente del mismo los derechos de los herederos, legatarios, administradores ni ejecutores de la herencia. En la sucesión testada o paccionada, el testamento o el pacto sucesorio responden tanto al concepto de título material 228 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … como formal. El testamento o el pacto sucesorio constituyen el título o causa de adquisición de los bienes, el fundamento mismo de la vocación o llamamiento del heredero y de la delación hereditaria; además, la copia auténtica del testamento o de la escritura pública de pacto sucesorio representan el título formal necesario e insustituible para el acceso al Registro de la Propiedad. En la sucesión “abintestato”, tanto la vocación como la delación resultan directamente de la ley: el acta de notoriedad de herederos “abintestato” no es el título que determina la vocación o llamamiento ni la delación, sino un documento de carácter probatorio respecto a las circunstancias que individualizan al sucesor “… algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico material y meramente limitada a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente ope legis”, como afirma la STS de 11 de noviembre de 1984. En el caso del certificado sucesorio, tanto la vocación como la delación resultarán bien del testamento, del pacto sucesorio, de la ley o, incluso, de una previa acta notarial o administrativa de declaración de herederos “abintestato” (cfr. artículo 62.3 del Reglamento 650/2012, en relación con la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria). Tampoco constituye el certificado sucesorio título material de las facultades de los administradores o ejecutores de la herencia: la designación y facultades de estos últimos proviene, en su caso, de la ley o de una decisión judicial, notarial o administrativa. – El certificado sucesorio europeo no es un título idóneo para la formalización pública de actos o negocios jurídicos (por ejemplo, la aceptación o renuncia de la herencia, la partición judicial o extrajudicial de la misma, la entrega de legados…) No obstante, el certificado sucesorio europeo debe informar, cuando proceda, sobre la naturaleza de la aceptación o renuncia de la herencia de cada beneficiario (cfr. artículo 68.k). – Y el certificado sucesorio europeo no es tampoco un título ejecutivo, como recuerda el Considerando 71 del Reglamento 650/2012. La utilización del certificado no es obligatoria (artículo 62.2). Las personas con derecho a solicitarlo no están obligadas a ello, sino que tienen libertad para recurrir a los demás instrumentos que el Reglamento 650/2012 pone a su disposición (resoluciones, documentos públicos o transacciones judiciales) (Considerando 69). 229 Alfonso RENTERÍA AROCENA El certificado sucesorio europeo no sustituye a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares; no obstante, una vez expedido para ser utilizado en otro Estado miembro, el certificado producirá igualmente su eficacia en el Estado miembro cuyas autoridades lo hayan expedido (artículo 62.3). El primer párrafo de este artículo parece impedir la expedición en España de un certificado sucesorio, notarial o judicial, en los casos de sucesiones intestadas, si dicho certificado no va precedido de la oportuna acta notarial o administrativa de declaración de herederos “abintestato”. A pesar de su carácter facultativo, ninguna autoridad o persona ante la que se presente un certificado expedido en otro Estado miembro está facultada para requerir del interesado, en lugar del certificado, la presentación de otra resolución, documento público o transacción judicial (Considerando 69). 6.2. Competencia para su expedición Podrán expedirse diferentes certificados sucesorios, según cuál sea su objeto. El certificado se debe expedir en el Estado miembro cuyos tribunales sean competentes en virtud del Reglamento 650/2012 (Considerando 70 y artículo 64). Pero no sólo compete a los tribunales nacionales de países participantes en el Reglamento 650/2012 la emisión de un certificado sucesorio. Corresponde a cada Estado miembro determinar qué autoridades serán competentes para expedir el certificado sucesorio europeo, ya sean tribunales –tal como se definen estos en el artículo 3.2 del Reglamento 650/2012–, ya sean otras autoridades con competencias en asuntos sucesorios como, por ejemplo, los notarios. También debe corresponder a cada Estado miembro determinar si la autoridad de expedición puede recabar la participación de otros organismos competentes en el proceso de expedición, por ejemplo la participación de organismos competentes para recibir declaraciones en lugar de un juramento. Los Estados miembros deben comunicar a la Comisión, antes del día 16 de noviembre de 2014, la información pertinente relativa a sus autoridades de expedición a fin de que se dé publicidad a esta información (Considerando 70 y artículo 64). En España, la competencia para la expedición del certificado sucesorio europeo ha sido encomendada, en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, tanto a las autoridades judiciales como 230 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … a los notarios, conforme a las siguientes reglas recogidas en la nueva disposición final vigésimo sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil: – Compete expedir un certificado sucesorio europeo al mismo tribunal que, de acuerdo con los foros de competencia judicial internacional establecidos en el Reglamento 650/2012, sustancie o haya sustanciado la sucesión. Del certificado sucesorio se expedirá testimonio, que se entregará al solicitante (regla 2ª del apartado 11 de la disposición final 26ª LEC). La expedición por un órgano judicial de un certificado sucesorio europeo se adoptará de forma separada y mediante providencia, en la forma prevista en el artículo 67 del Reglamento 650/2012, previa solicitud que podrá presentarse mediante el formulario previsto en el artículo 65.2 del mismo Reglamento (regla 1ª del apartado 11 de la disposición final 26ª LEC). Toda persona que tenga derecho a solicitar un certificado podrá recurrir las decisiones adoptadas por el órgano judicial correspondiente (regla 3ª del apartado 11 de la disposición final 26ª LEC). – Previa solicitud, compete al notario que declare la sucesión o alguno de sus elementos o a quien legalmente le sustituya o suceda en su protocolo, la expedición del certificado sucesorio, debiendo para ello usar el formulario al que se refiere el artículo 67 del mismo Reglamento; la solicitud de la expedición de un certificado sucesorio podrá presentarse mediante el formulario previsto en el artículo 65.2 del mismo Reglamento (regla 1ª del apartado 14 de la disposición final 26ª LEC). De dicha expedición del certificado sucesorio europeo, que tendrá el carácter de documento público conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, se dejará constancia mediante nota en la matriz de la escritura que sustancie el acto o negocio, a la que se incorporará el original del certificado, entregándose copia auténtica al solicitante; si no fuera posible la incorporación a la matriz, se relacionará, mediante nota, el acta posterior a la que deberá ser incorporado el original del certificado (regla 2ª del apartado 14 de la disposición final 26ª LEC). Habrá que distinguir, en cuanto se refiere a la competencia internacional de los notarios españoles para la expedición de un certificado sucesorio europeo, dos supuestos diferenciados: – Puede ocurrir que el notario español que declare la sucesión o alguno de sus elementos ejerza su función sin sometimiento a norma alguna de competencia internacional: esta será la regla general (cfr. Considerando 22). 231 Alfonso RENTERÍA AROCENA Será el caso, por ejemplo, del notario que autoriza una escritura de aceptación o partición de herencia o de entrega de legados, autorización que hará en virtud de la libre designación de las partes (cfr. artículo 146 del Reglamento Notarial). – Y puede suceder, por el contrario, que el notario que declare la sucesión o alguno de sus elementos esté sometido, por decisión del legislador español, a normas de competencia territorial. Así ocurrirá cuando el notario autorice un acta de declaración de herederos “abintestato”, un acta de adveración y protocolización de un testamento cerrado, de un testamento ológrafo o de un testamento otorgado en forma oral. En este supuesto, la previa fijación de la competencia internacional del notario español se hará conforme a los criterios que resultan del artículo 22 quáter g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial; sólo una vez establecida la competencia internacional del notario español, se observarán las reglas de competencia interna notarial recogidas en los artículos 55.1, 57.1, 61.1 y 64.1 de la Ley del Notariado. 6.3. Efectos a) Eficacia probatoria Como documento público, el certificado sucesorio europeo hace fe –salvo tacha de falsedad– de su fecha y del “hecho que motiva su otorgamiento” (por utilizar la misma expresión que el artículo 1218 del Código Civil español). Por lo que se refiere a la veracidad del contenido del certificado sucesorio, el Reglamento 650/2012 establece en su Considerando 71 y en su artículo 69.2 una doble presunción: – El certificado prueba –no sólo en el ámbito judicial sino también en el extrajudicial– los extremos concretos de la herencia que han sido acreditados, no sólo de conformidad con la ley aplicable a la sucesión sino también con cualquier otra ley aplicable. No obstante, el Considerando 71 del Reglamento 650/2012 precisa que la fuerza probatoria del certificado no debe afectar a los elementos que no se rigen por el citado Reglamento, como la filiación o la determinación de si un bien pertenecía al causante o no. Recordemos que el Reglamento 650/2012 excluye de su ámbito de aplicación, entre otras materias, las siguientes: el estado civil de las personas físicas, las 232 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … relaciones familiares, las cuestiones relativas a los regímenes económicomatrimoniales y las relaciones patrimoniales de los convivientes “more uxorio”. – También se presumirá que la persona que figura en el certificado como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia tiene la cualidad indicada en él o es titular de los derechos o de las facultades que se expresen sin más condiciones o limitaciones que las mencionadas en aquél. Se trata, obviamente, de una doble presunción “iuris tantum”: es decir, aunque esta presunción invierte la carga de la prueba, admite prueba en contrario –conviene no olvidar que la propia autoridad emisora o la autoridad judicial competente deberá rectificar, modificar o anular el certificado, de oficio o a petición de parte interesada, según los casos, tal y como resulta de lo dispuesto en los artículos 70.2 y 71.1 del Reglamento 650/2012)–. b) Título inscribible Constituye también el certificado sucesorio europeo un título inscribible, sin legalización alguna, en el Registro de la Propiedad (artículos 69.5 y 74 del Reglamento 650/2012 y artículo 14 de la Ley Hipotecaria). Como título inscribible, la autoridad que expida el certificado debe tener en cuenta las formalidades que se exigen para la inscripción de bienes inmuebles en el Estado miembro en que esté situado el competente registro público inmobiliario. A este fin, el Reglamento 650/2012 prevé el intercambio de información sobre tales formalidades entre los Estados miembros (Considerando 68). Hemos dicho ya que ninguna autoridad o persona ante la que se presente dicho documento está facultada para requerir del interesado, en lugar del certificado, la presentación de otra resolución, documento público o transacción judicial (Considerando 69); dicha interdicción afecta obviamente a la calificación registral, aunque tan sólo en cuanto a los extremos acreditados en el certificado sucesorio europeo, nunca en relación con otros hechos, actos o negocios jurídicos no acreditados en aquel, por ejemplo, la justificación del pago de impuestos (Considerando 18). Aun cuando el Reglamento 650/2012 somete al ámbito de la ley sucesoria la transmisión de la propiedad, derechos y obligaciones hereditarios (Considerando 42 y artículo 23.2.e), deja sin embargo a la regulación de cada Estado miembro la definición de la naturaleza de los derechos reales (no obstante su 233 Alfonso RENTERÍA AROCENA posible adaptación a la ley del Estado de situación de los bienes) y el régimen de su publicidad registral (Considerandos 15, 18 y 19 y artículos 1.2.k y 1.2.l). Por tanto, el certificado sucesorio europeo será calificado por el registrador de la propiedad español conforme a las normas del derecho interno español. Con arreglo a dichas normas, pudiera pensarse que el ámbito de la función de calificación del registrador de la propiedad español debiera tener diferente alcance según estuviéramos en presencia de un certificado sucesorio judicial o extrajudicial (cfr. artículos 18 y 99 de la Ley Hipotecaria, artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción voluntaria y artículos 98 y 100 del Reglamento Hipotecario). Sin embargo, hay que tener en cuenta que el certificado sucesorio judicial es un documento público probatorio y no una resolución que produzca efecto de cosa juzgada material ni que ponga fin a un expediente judicial de jurisdicción voluntaria, por lo que considero que su calificación registral debe hacerse en todo caso conforme a las reglas generales que delimita el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. En la mayor parte de los casos, en materia sucesoria, el título inscribible en el Registro de la Propiedad español es múltiple. Además del título sucesorio formal, para inscribir bienes y adjudicaciones concretas deberán acreditarse, además de la aceptación de los herederos –en su caso–, los bienes que correspondan a cada heredero o legatario, previa la partición de la herencia o la entrega del legado (cfr. artículos 76 y siguientes del Reglamento Hipotecario). Teniendo en cuenta que el certificado sucesorio no constituye título particional ni título de entrega del legado y que tan sólo informa de la aceptación o renuncia de cada beneficiario de la herencia (cfr. artículo 68 del Reglamento 650/2012), se plantea la duda de saber si será suficiente para causar una inscripción de bienes determinados de la herencia a favor del heredero o del legatario. Me inclino a dar una respuesta negativa a esta cuestión: habrá que aplicar, a mi juicio, las reglas generales sobre la inscripción de bienes determinados a favor de los herederos o legatarios, teniendo en cuenta que la aportación de un certificado sucesorio hará innecesaria la presentación en el Registro de la Propiedad de testamentos, pactos sucesorios, actas de declaración de herederos abintestato y certificados de registros de actos de última voluntad. 234 LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO, Y … Pendiente la adquisición de bienes concretos de la herencia por el heredero, cabrá tan sólo practicar, en virtud del certificado sucesorio europeo, la anotación preventiva del derecho hereditario. No es precisa, en nuestro ordenamiento, la previa inscripción o anotación a favor de los administradores o ejecutores de la herencia (artículo 20, párrafo cuarto, de la Ley Hipotecaria). Conforme a lo establecido en el apartado 1 del artículo 73 del Reglamento 650/2012, los efectos del certificado podrán ser suspendidos por: – La autoridad emisora, a instancia de cualquier persona que demuestre tener un interés legítimo, en tanto se procede a modificar o anular el certificado en virtud del artículo 71. – por el órgano judicial, a instancia de cualquier persona que tenga derecho a recurrir la decisión adoptada por la autoridad emisora en virtud del artículo 72, en tanto se sustancia dicho recurso. Creo posible la práctica de una anotación de demanda (cfr. artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria) cuando –de conformidad con el artículo 73.1 del Reglamento 650/2012– los efectos del certificado sucesorio europeo queden suspendidos; tal anotación se practicará para prevenir de una posible alteración del folio registral provocada por la eventual presentación en el Registro de la Propiedad de un certificado sucesorio cuyos efectos han quedado suspendidos. Tanto la autoridad –judicial o extrajudicial– extranjera emisora del certificado suspendido como la autoridad judicial española del lugar de situación de los bienes serán internacionalmente competentes para la expedición del oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 19 del Reglamento 650/2012). c) Título legitimador El Reglamento 650/2012 dispensa una especial protección a las personas que actúan en el tráfico jurídico movidas por su confianza en el contenido del certificado sucesorio. A estos efectos legitimadores del certificado sucesorio europeo se refieren los apartados tres y cuatro de su artículo 69, que merecen un detenido análisis que no cabe efectuar ahora. Basta decir que el certificado sucesorio europeo no es un completo título de legitimación para el tráfico: la apariencia que genera es incapaz de provocar, por sí misma y sin auxilio de 235 Alfonso RENTERÍA AROCENA otras leyes internas de los Estados afectados, ni un efecto liberatorio en el deudor que hace el pago ni un efecto traslativo en el adquirente. 6.4. Formularios tipo Para facilitar la aplicación del Reglamento 650/2012 y para que se pueda recurrir a las tecnologías de comunicación modernas, se prevé la utilización de formularios tipo (elaborados o revisados de conformidad con un procedimiento consultivo) para ciertos documentos, entre otros la solicitud de un certificado sucesorio europeo así como el propio certificado (Considerandos 76, 78 y 79 y artículos 65.2, 67.1 y 80). En los anexos del Reglamento de Ejecución (UE) número 1329/2014 de la Comisión, de 9 de diciembre de 2014, se establecen los formularios antes aludidos, que pueden encontrarse debidamente actualizados en el portal electrónico europeo https://e.justice.europa.eu 236 PANEL 4 LOS PRINCIPIOS E INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL VASCO LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES DEL DERECHO CIVIL VASCO Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA Universidad de Deusto LABURPENA Euskal Herriko historiaren eta gizartearen protagonista izandako gizon eta emakumeek bi antolaketa-baliabide erabili zituzten, beren ohiturazko ordenamenduaren identitate-ikur bilakatu zirenak: alde batetik, erronka-mota ezberdinei ekiteko izan zuten elkarte- eta solidaritate-espiritua, eta beste aldetik, jabetza-eskubidearen izaera ez-indibidualista. Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko 5/2015 Lege berriak errekonozitu egiten du jabetzaren izaera familiar eta solidarioko tradizio hori eta egokitu egiten du XXI. mende hasierako errealitate sozialera, berariaz berretsiz, bere aitzin tituluko bigarren kapituluan, euskal lege zibilaren printzipio inspiratzaileak: solidaritatea, jabetzaren funtzio soziala eta pertsonaren errespetua eta kontsiderazioa. Espero dugu egungo legegileek eta zuzenbidearen aplikatzaileek ere aintzat hartuko dituztela euskal lege zibilean jasotako printzipioak eta garatu eta eraginkortasunez aplikatuko dituztela ondasunen produkzioan, aberastasunaren sorkuntza eta banaketan, balioen begiramenean, ingurumenaren zaintzan eta ondasunen jabetza pribaturako eskubideak, legez, bete beharreko dituen funtzio ekonomiko, familiar eta sozial orotan. RESUMEN Los hombres y mujeres protagonistas de la historia y la sociedad del País Vasco, utilizaron dos recursos organizativos que se convirtieron en sendas señas de identidad de su ordenamiento consuetudinario: de un lado, el espíritu asociativo y solidario con el que abordaban los distintos tipos de retos y, de otro, el carácter no individualista del derecho de propiedad. La nueva Ley 5/2015 de Derecho civil vasco, reconoce esa tradición del carácter familiar y solidario de la propiedad y lo ajusta a la realidad social de comienzos del siglo XXI, reafirmando de manera expresa, en el capítulo dos de su título preliminar, los principios inspiradores de la Ley civil vasca; la solidaridad, la función social de la propiedad y el respeto y la consideración de la persona. Ahora toca esperar que los actuales legisladores y aplicadores del derecho estén a la altura de los principios contendidos en la Ley civil vasca y los desarrollen y apliquen con eficacia en la producción de bienes, en la creación y reparto de riqueza, en la preservación de valores, en la conservación del medio ambiente y en cualquiera de las funciones económicas, familiares y sociales a las que, por Ley, está sujeto el Derecho de propiedad privada de los bienes. 241 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA ABSTRACT The men and women who shaped the history and society of the Basque Country used two organisation resources and would both become hallmarks of its common law system: on the one hand, the solidarity and caring spirit with which they addressed the different types of challenges and, on the other hand, the non-individualistic nature of the right of ownership. The new Basque Civil Law Act 5/2015 recognises this solidarity and family tradition regarding property and brings it into line with the social reality of the early 21st century, by expressly reaffirming the inspirational principles of Basque Civil Law Act in Chapter Two of its Preliminary Title. It is now a matter of waiting to see whether the current legislators and those who apply the law will live up to the principles contained in the Basque civil law act and will develop and apply it efficiently in the production of goods, in the creation and distribution of wealth, in preserving values, in conserving the environment and in any of the social, family and economic functions to which the private ownership law of property is legally subject. 242 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … SUMARIO: CONSIDERACIONES PREVIAS. LOS PRINCIPIOS EN LA LEY 5/2015. LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD. La Libertad y la Libertad civil. El Derecho a la Propiedad privada y su función social. PRINCIPIOS PATRIMONIALES. El Caserío-Baserri. Los arrendamientos rústicos. La servidumbre de paso. Derecho de cierre de heredades y derecho de paso. Sociedades civiles. DESARROLLO DE UN DERECHO PATRIMONIAL PROPIO. Nota previa. La importancia de los principios y de los valores. La lentitud del proceso. El fenómeno de la “dualidad legislativa”. La Ley 5/2015, un grandísimo “primer” paso. Superar la supletoriedad. La competencia para regular el Derecho patrimonial. La Comisión de Derecho civil vasco. EL CONTEXTO EUROPEO. ALGUNAS CONCLUSIONES. CONSIDERACIONES PREVIAS Antes de comenzar, me gustaría hacer un par de consideraciones en recuerdo del gran ausente en el día de hoy. Tuve ocasión de conocer a Adrián Celaya, cuando dejaba el Consejo General del Poder Judicial, en su vuelta a la Universidad y cuando retornó a sus actividades en la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País. Precisamente me incorpore a la RSBAP de su mano como socio alumno y, aunque luego fui Presidente de la Comisión de Bizkaia y posteriormente tuve incluso el honor de ser Director de la Sociedad, mis mejores recuerdos y las vivencias más intensas, tanto desde el punto de vista personal como jurídico, corresponden a aquella primera etapa. Por cierto, quiero acordarme también de quienes entraron en aquel momento conmigo a la RSBAP Alberto Alday y Xabier Aurrekoetxea, dos personas que estuvieron muy vinculadas al Derecho civil vasco y que hoy, por los mismos motivos que Adrián, no pueden celebrar con nosotros la aprobación de esta nueva Ley. Fue en esa primera etapa cuando me tocó coordinar, como Secretario y bajo la Dirección de Adrián, el Proyecto de desarrollo del Derecho civil vasco, fruto de un Convenio entre la RSBAP, el Gobierno Vasco y las tres Diputaciones, y que fue publicado por la RSBAP en el año 2000 con el nombre de Primer Anteproyecto de ley de Derecho civil vasco. Este Anteproyecto es el que luego se tomó como base y fue objeto de desarrollo en la Academia Vasca de Derecho, en colaboración con el grupo de estudios de Derecho civil vasco del Colegio de Abogados, y el que ha dado origen a la actual Ley. 243 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA Si comparamos el contenido de aquel Anteproyecto con la nueva Ley, vemos que la mayor parte de la regulación ya estaba incluida allí. En particular, en el tema que me toca desarrollar, el de los principios y la especial concepción de la propiedad en el País Vasco que, salvo alguna cuestión que luego mencionaré, tienen contenidos prácticamente idénticos. La RSBAP ha estado presente en todo el proceso, en su apertura y en su desarrollo, y vuelve ahora a ser protagonista. Para los Amigos y Amigos de la Bascongada, es un orgullo haber organizado, junto con el Parlamento Vasco, estas Jornadas y un privilegio participar en las ponencias. Estas Jornadas son, de alguna manera, fruto del optimismo de Adrián, quien tuvo la visión de lo que podría llegar a ser el Derecho civil vasco del siglo XXI y trabajó duramente para hacerlo realidad. Quería comentar lo anterior, para destacar que esa visión de Adrián estaba firmemente basada en los principios. Las discusiones y las reflexiones con Adrián siempre giraban en torno a propuestas generales y conceptos firmemente asentados en clarísimos principios, como los que nos ocupan aquí; la libertad, la solidaridad, la función social de la propiedad. El me inculcó la idea de la importancia de los principios y que siendo fiel a ellos resultaría más fácil y eficaz la tarea de adecuar nuestro Derecho civil a las necesidades de cada época. Fue precisamente él quien insistió en que se incorporara, de forma expresa en los textos de los primeros borradores, el principio inspirador de la solidaridad y la función social de la propiedad. Dicho lo anterior y para ir entrando en materia, podemos comenzar señalando que los principios que sustentan la concepción vasca de la propiedad, los podemos encontrar en la nueva ley en cuatro apartados diferentes. LOS PRINCIPIOS EN LA LEY 5/2015 La nueva Ley 5/2015 de Derecho civil vasco, con una sistemática diferente a la de la Ley 3/1992, regula en su texto cuatro tipos de principios: – Los principios generales del derecho, en su doble papel, como tercera fuente jurídica, cláusula del derecho civil vasco, e inspiradores del ordenamiento jurídico (art. 1.1). – El principio de libertad civil (art. 4). 244 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … – Los principios inspiradores de la ley civil vasca (Título preliminar, artículos 5 a 7), la solidaridad y la función social de la propiedad. – Los principios de derecho patrimonial (Título I, artículos 12 a 16). – Como tales principios cumplen una función interpretativa, integradora e inspiradora, fundamental en la identificación de la verdadera naturaleza y características del Derecho civil vasco: 1. El legislador al elaborar las leyes ha de tener en cuenta esos principios. 2. Los jueces y magistrados y, en su caso, los árbitros o mediadores en Derecho, al interpretar y aplicar las Leyes están obligados a tenerlos en consideración, incluso cuando se apliquen de forma supletoria leyes de otros ordenamientos jurídicos. 3. Los principios inspiran y modelan de forma intrínseca la especial concepción del derecho a la propiedad privada. 4. Influyen también de forma decisiva en la constitución y desarrollo del resto de principios patrimoniales que han de estar en la base de la regulación de las instituciones pendientes de desarrollo. LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD La libertad civil y la especial concepción de la propiedad son dos principios básicos de nuestro ordenamiento que están, además, íntimamente relacionados. La Libertad y la Libertad civil Adrián Celaya nos decía que la originalidad de los Fueros vascos ha sorprendido a quien se ha acercado a conocerlos por su mensaje de humanismo y libertad, nada habituales en los tiempos en que fueron elaborados. Los Derechos fundamentales más importantes, como la Libertad civil, la Hidalguía universal, la concepción democrática y no rigorista del Derecho, fueron y son las señas de identidad de nuestro ordenamiento. Y hablando de libertades, la primera libertad y la más importante es la de la persona, la del ser. La dignidad del ser humano, que le proporciona, con anterioridad y de forma superior a cualquier poder, una serie de valores inherentes a la persona que nada ni nadie puede transgredir. Es por ello que el artículo 6 del capítulo segundo del Título preliminar de la Ley, atiende a esta 245 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA máxima recordando que “El respeto y la consideración a la persona inspiran la legislación vasca”. El respeto a la persona comienza con el respeto de su libertad. Si algo ha caracterizado de forma singular al derecho civil vasco es el reconocimiento y la defensa del valor de la libertad, individual y colectiva. No es casualidad que la “libertad civil” haya sido uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento foral. Tradicionalmente, este principio ha enlazado con el del “pactismo”, lo que ha permitido mantener vivas hasta la actualidad la esencia y las instituciones más importantes de nuestro Derecho civil. En la Memoria que acompañaba al Primer Anteproyecto de Ley de Derecho civil vasco, elaborado y publicado por la RSBAP en el año 2000, al que he hecho referencia, se destacaba la libertad civil como “punto de encuentro”. De hecho en ese texto la libertad civil aparecía como el primero de los principios inspiradores en su artículo cinco. Todos nuestros Fueros apostaron por el principio de libertad civil y, la vigente ley de Derecho civil del País Vasco, fiel heredera de esa tradición foral, lo sigue proclamando en su título preliminar. En efecto, cuando el artículo 4, del primer capítulo del Título preliminar establece que “de acuerdo con el principio de libertad civil …las leyes se presumen dispositivas”, no lo podemos interpretar en el sentido de que no haya normas imperativas. Lo que nos está recordando es que lo verdaderamente importante es conocer y respetar lo que los ciudadanos libremente deseen e incorporarlo a la Ley. Tal y como ocurría en nuestros Fueros, si los ciudadanos cambian de parecer, había que cambiar la Ley. A diferencia de lo que ocurre hoy en día que, en muchas ocasiones, son las leyes las que intentan cambiar el parecer de los ciudadanos. Cuando decimos que nuestro Derecho es consuetudinario, lo hacemos en el sentido de que, además de válido y justo, ha de ser eficaz. Es la Sociedad y nadie más que ella la que ha de decir que quiere que sea el Derecho. Ese era el espíritu del Fuero y sigue siendo el principio inspirador de la nueva Ley. La libertad civil ha sido una constante aspiración de todas y cada una de nuestras instituciones jurídicas y no afectaba únicamente a las obligaciones y contratos, sino que se extendía tanto al Derecho de la Familia como al de las Sucesiones. Las libertades de los cónyuges y las de los causantes suponían que, instituciones prohibidas por el Código Civil, como los pactos sucesorios, el tes- 246 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … tamento mancomunado, el poder para testar, la libertad de testar o, en su caso, la libertadad absoluta de testar en Ayala, mantuvieran, en cambio, plena vigencia en el Derecho vasco. Como le gustaba decir a Adrián, la Libertad no te impone, al contrario, te deja decidir. Por primera vez en nuestra historia queda consagrado el principio de libertad civil de forma expresa en un texto escrito y con un ámbito de aplicación en toda la Comunidad Autónoma. Por ello, aunque sólo fuera por su carácter simbólico, no hubiera estado de más que el principio de libertad civil estuviera colocado como el primero de los principios inspiradores, tal y como se hacía en el Anteproyecto de la RSBAP. El Derecho a la propiedad privada y su función social Tal y como se ha referido, la primera acepción de propiedad en el sentido más amplio del término es la del ser humano que como individuo libre, es él el único que puede poseer, disfrutar y disponer de su propio ser. Y como imágenes de esa idea primera, la de la propiedad del propio ser como un bien en sí mismo, nos encontramos luego con el resto de “propiedades” sobre otros tipos de bienes en el sentido de reportes de alguna utilidad a las personas y a la sociedad. Tendríamos muchas cosas que decir en torno a la propiedad de los bienes, a su origen y su desarrollo. Se podría discutir, por ejemplo, sobre su naturaleza, sobre si se trata de un derecho subjetivo, de si es un derecho fundamental, si su carácter es real o por el contrario es personal. Lo cierto es que el tratamiento de la propiedad en nuestros Fueros daría para elaborar una doctrina particular y propia al respecto. Pero con independencia de las discusiones teórico-filosóficas en torno a la naturaleza de la propiedad, lo importante a destacar a día de hoy es que el Derecho vasco ha dado claras muestras de pragmatismo y ha sabido, a lo largo de su dilatada historia, dar respuesta a las necesidades de la sociedad de cada momento mediante una especial concepción de la propiedad, en la que destacan cuatro características básicas: a)El Derecho civil vasco ha protegido y respetado siempre el Derecho a la propiedad privada. 247 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA b)En nuestro Derecho la propiedad privada nunca ha sido una propiedad de carácter individualista. c)Siempre se ha protegido el carácter familiar del patrimonio, con diferentes intensidades, y d)Ninguno de nuestros Fueros apostó por el carácter colectivo de la propiedad, aunque los sistemas colaborativos de organización han formado parte sustancial de nuestra cultura jurídica. En efecto, en el País Vasco en ningún momento de su historia se ha planteado ninguna duda sobre la plena aceptación del derecho a la propiedad privada a los bienes. La libertad y la propiedad han estado y están ligados indisolublemente. En este binomio, la propiedad ha resultado ser un instrumento muy efectivo para que la persona pueda desarrollarse en libertad. Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, tal y como se reconoce en el artículo 17.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es cierto que en el Derecho vasco la función familiar y social de la propiedad ha sido un principio que lo ha caracterizado singularmente, pero siempre bajo la premisa del reconocimiento del derecho a la propiedad privada. Como tal, la propiedad privada ha sido y sigue siendo un instrumento muy válido en el aseguramiento de la independencia el bienestar y la seguridad de los individuos y de las familias. El uso y disfrute y las facultades de disposición de la propiedad han favorecido la producción e intercambio de bienes y servicios, ha permitido especializar la producción y ha facilitado las posibilidades de consumo individual y familiar de nuestra Sociedad, aumentando la productividad y la rentabilidad, lo que, además de contribuir al desarrollo, ha servido para mantener la cohesión y la paz social. Además, el derecho a la propiedad privada ha cumplido, por su propio modus operandi, con una función social originaria. El hecho de que el propietario dependa de las relaciones de mercado y, en definitiva de la sociedad, hace que para satisfacer su propio interés, se vea forzado a satisfacer el interés de los demás, y eso contribuye por sí mismo a un mayor bienestar social. Si no hubiera propiedad privada, la autonomía de las personas y sus libertades quedarían gravemente mermadas. La propiedad privada y el sistema de libre de mercado son dos de las más eficaces herramientas para satisfacer las 248 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … necesidades humanas más básicas y así lo supo ver nuestro Derecho desde el comienzo. Ahora bien, dicho lo anterior en defensa del derecho a la propiedad privada, con la misma contundencia, conviene destacar que el juego de la propiedad privada y el libre mercado han mostrado también que, por sí solos, no son suficientes para solventar y dar solución a todos los problemas o retos que surgen para las personas y para la sociedad. Nuestro Fuero ha tenido claro esto desde siempre y uno de los instrumentos que con gran sabiduría y acierto ha utilizado el legislador vasco para establecer las correcciones pertinentes, ha sido precisamente el de la función familiar y social de la propiedad, como fórmula ideal para conseguir un mejor y eficaz uso, disfrute y distribución de bienes y riqueza y un mayor bienestar para los individuos, las familias y el colectivo en general. Este y no otro es el sentido que hemos de darle al vigente artículo 5.1 de la Ley cuando, recogiendo el espíritu perenne de nuestro Fuero, establece que “La concepción vasca de la propiedad es modulada por la función social de la propiedad y por el principio de solidaridad”. Algunas consecuencias de este principio las podemos apreciar ya en la nueva Ley y en las instituciones que, con un ámbito de aplicación a toda la comunidad, tratan de conjugar esos principios de libertad, propiedad privada y función social de la propiedad. El reto de futuro inmediato es que, a partir del principio inspirador que se establece en esta Ley, el legislador vaya regulando, de manera proporcional, los diferentes ámbitos a los que alcance la solidaridad y la función social de la propiedad. Sin duda alguna, la función social de la propiedad de mayor eco y que mayor repercusión ha tenido en nuestro Derecho ha sido la familiar, la de la troncalidad en la tierra llana de Bizkaia. Singularidad que se mantiene en la nueva Ley pero cuyo ámbito de aplicación, a diferencia de otras instituciones y con buen criterio desde mi punto de vista, no se extiende al resto de la Comunidad autónoma. Si bien históricamente bastaba con la consideración familiar, hoy en día las necesidades de la sociedad han cambiado y, por tanto, la propiedad como institución jurídica y herramienta de transformación social, ha de adecuarse 249 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA también a las nuevas características que exigen, superar las consideraciones individualistas y las exclusivamente familiares de la propiedad. Hoy, hemos de pasar a atender a otras exigencias sociales que el sistema económico, las características de las nuevas tipos de bienes y, sobre todo, las necesidades que el desarrollo integral y el bienestar de las personas demandan para la Sociedad vasca. En efecto, la función social de la propiedad nos obliga hoy al uso y disfrute de los bienes por parte del mayor número de personas, a una redistribución de la renta de una manera más justa, a la protección de la calidad de vida y del medio ambiente, a velar por la solidaridad dentro del colectivo, a subordinar los intereses económicos al interés general, al desarrollo de sectores económicos sostenibles, a procurar el bienestar de individuos y familias en cuanto al aseguramiento de sus necesidades básicas. Es por ello que no podemos hablar de la propiedad sino de las propiedades. El legislador, a la hora de desarrollar este principio inspirador de la función social de la propiedad, deberá de tener en cuenta de qué bienes se trata en la actualidad, de cuál es el papel y que fines quieren los ciudadanos asignarles para que las utilidades y las ventajas sociales sean las máximas. Nuestro Fuero lo hizo para su época y ahora es el turno del legislador de comienzos del siglo XXI. PRINCIPIOS PATRIMONIALES Con relación a los principios de derecho patrimonial, son muchas las instituciones del ámbito patrimonial de las que se ocuparon nuestros Fueros: de la posesión, de la naturaleza de la propiedad y de los bienes y su fin social, del Caserío, de las formas de adquirir y perder la propiedad, de la división de las bienes, de las comunidades de bienes, de las servidumbres, de los usufructos, de la prescripción, de las donaciones, de los contratos en general, de la compraventa, de derechos de adquisición preferente, de los arrendamientos, del mutuo, de los censos, de la sociedad, del mandato, del depósito, de la fianza, de la prenda y de la hipoteca, entre otras. En la nueva Ley se incluye una lista de instituciones jurídicas que, sin tener carácter de exhaustiva, nos informan de algunas regulaciones existentes que saben a poco, si las comparamos con las tradicionales en los Fueros pero que, sobre todo, nos anuncian las enormes posibilidades de futuro del Derecho civil 250 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … vasco en el campo del Derecho patrimonial y nos muestran los campos en los que veremos desarrollos a corto plazo. Como no puede ser de otra manera, estos principios patrimoniales estarán imbuidos de los principios inspiradores de la libertad y de la función social de la propiedad, que condicionarán su desarrollo. Finalmente, antes de pasar a analizar cada uno de los principios patrimoniales, conviene volver a destacar que, por primera vez en la historia de nuestro Derecho, estos principios son aplicables en toda la Comunidad Autónoma del País Vasco. El Caserío-Baserri El Caserío era la célula básica de producción y organización familiar, pero no era solo un lugar físico, una vivienda habitación, se trataba de una unidad en donde se integraban personas y bienes en desarrollo de una actividad familiar, social y económica, eminentemente agraria, que actuaban como núcleo social de autoabastecimiento y de “pequeñas explotaciones agrarias de carácter familiar”. La etimología de Baserri parece provenir de las palabras “basoa” monte y “herri” comunidad. Los Caseríos, por lo general, identificaban lugares orográficos, labores profesiones, oficios y cargos que, a su vez, identificaban a un determinado linaje. Las personas y las familias eran conocidas y se las denominaba en relación al caserío al que pertenecían, lo que muestra la íntima unión de personas y bienes. Esa relevancia económica y social del Caserío, hizo que la conservación del mismo fuera el objetivo fundamental en nuestros Fueros y, así como el árbol de Gernika se ha convertido en el símbolo de nuestras libertades, el Caserío vasco se ha convertido en un icono que representa todas las singularidades de un tipo de organización económica, familiar y social, vigente en nuestro país durante un largo periodo de nuestra historia y que tanto ha influido en el nacimiento, conservación y desarrollo de gran parte de nuestras más arraigadas instituciones jurídicas. La nueva Ley sigue ocupándose del Caserío y aunque hoy no tiene la relevancia económica y social de otros tiempos, sigue manteniendo un especial significado simbólico. 251 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA El Caserío, viene definido en el artículo 12 “es una explotación agrícola o ganadera familiar constituida por una casa de labor, con diversos elementos muebles, semovientes, derechos de explotación, maquinaria, instalaciones y una o varias heredades, tierras o montes. Estas tierras o heredades pueden o no estar contiguos a la casa de labor y reciben la denominación de pertenecidos del caserío”. La ley se ha centrado en la definición de Caserío como una explotación, pero se ha centrada solamente en las actividades agrícolas y ganaderas y únicamente en las de carácter familiar. Se ha optado por mantener algunas normas relativas a la ordenación sucesoria del Caserío guipuzcoano, definido en el artículo 96 de la Ley. Aunque no tiene explicación desde un punto de vista sistemático, este tratamiento diferenciado trae causa del proceso de regulación anterior que, como sabemos, lleva a la publicación dos leyes, la 3/1992, en donde únicamente había un artículo para Gipuzkoa, y la Ley 3/1999 del Fuero de Gipuzkoa, que lo desarrolla. En cualquier caso, el artículo 97 vuelve a definir el concepto de Caserío en términos idénticos a como lo hace el artículo 12, ya mencionado, por lo que se podía haber prescindido de él. Por idéntica razón, al artículo 12 se le podría haber añadido un párrafo que definiera los bienes incluidos en la transmisión a título gratuito del Caserío, que debería ser la misma para los tres Territorios. En la actualidad no se regula para Araba y la regulación contenida en el artículo 71 para Bizkaia y la del artículo 97 para Gipuzkoa son coincidentes en sus efectos. Desde mi punto de vista, el desarrollo de los principios patrimoniales deberá de abordar, como una de las primeras cuestiones, la naturaleza de la explotación y ocuparse también, además de las de carácter familiar, de otras de carácter empresarial constituidas como comunidades, cooperativas, sociedades, etc. Además de fijarse en si la actividad se realiza sobre la tierra o que tenga que ser exclusivamente productiva, debería de abarcar también a los procesos de transformación y comercialización de esa producción, así como a las actividades conexas, mixtas, auxiliares y complementarias. De esta manera, se atendería a otro tipo de necesidades que la Sociedad actual demanda, como la preservación de tradiciones, el patrimonio cultural, la artesanía, las actividades forestales, las de ocio alternativo, el hospedaje rural, el turismo cultural, etc. 252 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … Los arrendamientos rústicos Tal y como se recordaba en la exposición de motivos de la Ley 3/1992, una de las más arraigadas costumbres en nuestro Derecho consuetudinario era la de que el arrendatario pudiera disfrutar e incluso transmitir su derecho de arrendamiento, otorgando en algunos casos capitulaciones o testamentos en los que designaba sucesor. La figura de los arrendamientos no fue incluida en la Compilación de Derecho civil foral de Bizkaia y Araba de 1959 pero si aparecía mencionada en el Congreso de Estudios Vascos de Oñate en 1918, en donde al arrendatario de más de cuarenta años de duración se le concedía un derecho de adquisición preferente sobre el bien, derecho que finalmente se incorporó en el artículo 126 de la Ley 3/1992. Siguiendo esta tradición, uno de los efectos dispuestos en la nueva Ley 5/2015 para los arrendatarios sigue siendo la concesión del Derecho de adquisición preferente regulada en el artículo 86. “Ejercicio de los derechos de adquisición preferente en los casos de arrendamientos 1. El arrendatario cuyo contrato de arrendamiento tenga más de cuarenta años de vigencia, incluido el tiempo en que poseyeron la finca los parientes de quienes traiga causa, tendrá el derecho de adquisición preferente de la finca arrendada en los términos que se regulan en la presente subsección. 2. Este derecho del arrendatario será preferente al de los parientes colaterales, y ningún tronquero tendrá derecho preferente cuando la finca se le transmita en virtud del derecho de acceso a la propiedad. 3. En todo caso, la voluntad de enajenar deberá también notificarse al arrendatario”. Esta regulación de un Derecho de adquisición preferente para los arrendatarios de larga duración, que concede a éstos un derecho preferente no sólo frente a terceros sino también frente a los parientes tronqueros de la línea colateral, es una clara muestra del abanico de posibilidades que históricamente se han planteado en nuestro fuero en cuanto a la función social de los bienes, que superando el carácter exclusivamente familiar atendía también a otros intereses sociales. No hay que confundir el derecho de adquisición preferente que se concede a este tipo de arrendatarios en la vigente Ley 5/2015, con el derecho de acceso a la propiedad de los arrendatarios, que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico en determinadas épocas. 253 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA Como complemento de lo que se regula en esta Ley, los arrendatarios en el País Vasco gozan también de los derechos y facultades que de forma supletoria se les concede en el Código Civil y en la ley de arrendamientos rústicos. La diferencia sustancial estriba en que, como ya hemos señalado, la Ley 5/2015 únicamente se ocupa de los arrendamientos de larga duración que son, precisamente, los únicos que resultan preferentes frente a los derechos de los parientes tronqueros de la línea colateral. Los derechos de adquisición preferente regulados en el Código Civil y en la Ley de arrendamientos rústicos, no conceden preferencia al arrendatario frente a de los parientes tronqueros, ni siquiera respecto de los de la línea colateral. En definitiva, la consideración al fenómeno de los arrendamientos y, en particular, de los arrendamientos rústicos, justifica, que el artículo 13 de la Ley establezca que “El contrato de arrendamiento rústico posee en la tradición vasca características especiales en cuanto a la estabilidad del arriendo, la transmisión del derecho del arrendatario y otros aspectos que, al margen de las disposiciones de esta Ley, justifican que sea regulado en una ley especial”. Esa nueva Ley debería de regular los derechos de los arrendatarios pero, en mi opinión, distinguiendo entre los arrendamientos de larga duración y los arrendamientos que no lo son. En primer lugar, habría que definir lo que es un arrendamiento de larga duración, ya que pienso que 40 años es un plazo demasiado largo. Una vez considerado el arrendamiento como de larga duración, entiendo más apropiado que a los arrendatarios se les conceda, no un mero derecho de adquisición preferente, sino el de acceso a la propiedad y dejaría el derecho de adquisición preferente para el resto de arrendamientos, para lo que se deberán de abordar, entre otros aspectos; sobre qué tipos de arrendamiento se quiere operar, la condición exigible a los sujetos y la determinación de los negocios jurídicos originadores del derecho. Sin embargo, la regulación de los Derechos de adquisición preferente es sólo una parte de la regulación de los arrendamientos rústicos y estoy convencido de que, tal y como se dispone el artículo 13 in fine, lo que hace falta hoy es una ley especial que regule los derechos de los arrendamientos rústicos en su integridad y con carácter general para todo el País Vasco. Indudablemente, la nueva regulación no obedecería a razones históricas, como la de su función económica y el elevado número de caseríos arrendados en el pasado, sino a los efectos de la función social de la propiedad y las limi- 254 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … taciones que la ley tenga a bien establecer en atención al estado actual de los arrendamientos en el País Vasco. El legislador vasco tiene plena competencia para la aprobación de la nueva regulación que ha de estar basada, sobre todo, en el respeto a los principios de la libertad civil y de la autonomía privada. La tradicional regulación de los arrendamientos en la época del Fuero, pone en evidencia la excepcional relevancia que se otorgaba al hecho de que las relaciones obligaciones entre las partes estuvieran sometidas a lo que las partes acordaran. La libertad para disponer el clausulado más conveniente era total. La nueva regulación, supone una excelente ocasión para que el Derecho civil vasco predique con el ejemplo, estableciendo para los arrendamientos rústicos unas normas que, de acuerdo con el principio de libertad civil exigido el artículo 4, se presuman dispositivas y se apliquen únicamente en los casos en los que las partes no hayan acordado otro cosa, con el límite en todo caso del respeto al interés general, al orden público y sin perjudicar a terceros. La servidumbre de paso En general, la Doctrina acostumbra a distinguir entre servidumbres y relaciones de vecindad. Las servidumbres, como derecho real limitado entre predio dominante y sirviente, de carácter excepcional al normal desenvolvimiento del derecho de propiedad y que suponen una limitación externa al dominio que es indemnizable y prescriptible. Y las relaciones de vecindad, consecuencia del funcionamiento general del Derecho de propiedad en su relaciones en igualdad con otros propietarios y que no se indemnizan ni prescriben. La Ley 5/2105 únicamente se ocupa de las servidumbres de paso y no de otro tipo de servidumbres ni de relaciones de vecindad, excepto la que comentaremos del derecho a pasar por heredad ajena. La ley mantiene la regulación que permite salvar las servidumbres de paso de uso muy antiguo, protegiendo su adquisición por prescripción de veinte años. Artículo 14.1 “La servidumbre de paso se adquiere en virtud de título o por la prescripción de veinte años”. Esta regulación se diferencia de lo que se establece en el Código Civil, en donde para las servidumbres continuas y aparentes, permite su adquisición en virtud de título y prescripción (art. 537 CC), pero para las continuas y no apa- 255 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA rentes y para las discontinuas, sean o no aparentes, solamente permite su adquisición mediante título (art. 539 CC), que sólo podrá suplirse mediante escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (art. 540 CC). Para el cómputo del plazo de 20 años, la Ley, en la disposición transitoria segunda, permite contar la posesión previa de la servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta ley, que aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por prescripción. Lo que la diferencia también de otras regulaciones autonómicas, como la de la Ley de Derecho civil de Galicia, que si bien reconoce la adquisición de la servidumbre por prescripción, no permite tener en cuenta el plazo de servidumbre comenzado con anterioridad a la entrada en vigor de su Ley, por lo que, en Galicia, es sólo a partir de este mismo año 2015 cuando han comenzado las servidumbres a poder ser adquiridas por prescripción. En general y por aplicación supletoria del Código Civil, la posesión que legitima la adquisición por prescripción debe ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida y, al no exigirse la buena fe, parece que no ha lugar a distinguir entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria y tampoco a diferenciar entre la prescripción según sea entre presentes o entre ausentes. La Ley mantiene también la posibilidad de que el dueño del predio sirviente, pueda, previa indemnización, aumentar la anchura de las servidumbre de paso, para cubrir las necesidades de su predio, art. 14.2 “El dueño del predio dominante podrá exigir, mediante la correspondiente indemnización, que se dé mayor anchura a la servidumbre de paso, en la medida suficiente para cubrir todas las necesidades de dicho predio”. Con ello, el legislador vasco va un paso más allá de lo que, al menos de forma expresa, permite el Código Civil en el artículo 566 “La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio dominante”, solventando así uno de los motivos de litigiosidad más generalizado en las servidumbres de paso en el País Vasco. Igualmente, el dueño del predio dominante, podrá llevar a cabo, eso sí a su costa, las obras de afirmado que considere convenientes y que no perjudiquen la explotación del predio sirviente, art. 14.3 “El dueño del predio dominante está también facultado para realizar a su costa las obras de afirmado que considere convenientes para su mejor utilización, y que no perjudiquen la explotación del predio sirviente, notificándolo previamente al dueño de éste”. 256 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … Tal y como está configurada en la Ley, el legislador otorga este Derecho únicamente al dueño del predio dominante, entendiéndose que podrán exigirlo también los que ostenten algún derecho real de goce, uso y disfrute del predio. Hay que destacar también que, esta regulación de las servidumbres de paso que hasta ahora sólo se aplicable en Bizkaia, es de aplicación en toda la Comunidad Autónoma del País Vasco, por lo que confiamos en que la buena acogida que tuvo en Bizkaia se repita en los otros dos Territorios. Finalmente y aunque, a diferencia de lo que se regula para los arrendamientos rústicos, la Ley no pida expresamente una ley especial de desarrollo, pienso que se hace imprescindible un desarrollo legislativo en este campo que se ocupe de forma original e integrada, tanto de las servidumbres en general, incluida la servidumbre de paso, como de las relaciones de vecindad. Derecho de cierre de heredades y derecho de paso La nueva ley recoge el Derecho de cierre de heredades (art. 15) y, a semejanza de lo que se establece en el Código Civil (art. 388) y en otras regulaciones forales, se establece que “Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas”. Sin embargo, el artículo 15 añade, con carácter novedoso, la servidumbre de paso de los particulares para su uso no lucrativo: “El propietario tiene el derecho de cerrar la heredad que posee, pero no puede impedir el paso de los particulares para su uso no lucrativo, siempre que no utilicen vehículo alguno. Quien utilice este derecho deberá respetar los cultivos e indemnizar los daños, si los causare”. Lo cierto es que en la exposición de motivos, al tratar en el apartado III de los principios patrimoniales regulados en el Título I, nada dice al respecto y tampoco lo contemplaba el primer anteproyecto de la RSBAP. En otras comunidades autónomas, caso de Cataluña y Navarra tampoco se regula de forma expresa. En Cataluña, en el artículo 544.8 se regula la cuestión del cierre “Los propietarios pueden cerrar sus fincas salvando las servidumbres que estén constituidas en las mismas” pero no se habla de ningún derecho a pasar por heredad ajena. En la Compilación de Navarra, en la Ley 348, se establece que “Cerramiento de fincas. Todo propietario tiene derecho a cercar sus fincas, pero deberá respetar el ejercicio de los derechos reales que existan 257 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA sobre ellas. Se entenderá por finca cerrada la cercada por tapia o pared, alambrada, seto vivo o seto con palos, o de cualquier otro modo, dejando puerta, “langa” o “queleta”, conforme al uso o costumbre del lugar. Cuando se restablezca el cercado se observará lo dispuesto en la Ley 368”. En primer lugar, conviene advertir que el artículo 15 de la Ley vasca se refiere únicamente a la posesión del propietario pero hay que interpretar que, en su caso, se extiende a cualquier poseedor. Sería interesante también interpretar el alcance del término “heredad”. Las acepciones en el diccionario son la de “terreno dedicado al cultivo que pertenece a una sola persona” o la de “conjunto de tierras y bienes inmuebles que pertenecen a una persona”. Como quiera que para esta segunda acepción tenemos en la Ley el concepto de Caserío que la engloba (art. 12), entiendo que en el artículo 15 se está pensando en terrenos dedicados al cultivo o al ganado pero que no colindan con la casa propiamente dicha. Por otra parte, se refiere exclusivamente al paso de particulares y no hace referencia al paso en compañía de animales en mero paseo o transición por pastoreo, a los que no les será de aplicación. Así mismo, al regularlo conjuntamente con el derecho a cercar las heredades, da a entender que ese derecho de paso no afectaría únicamente a terrenos no acotados sino también a los que están cercados o vallados. En definitiva, esta novedosa regulación puede ser entendida como una manifestación del principio de solidaridad. Sin embargo, y a pesar de que la misma tiene un claro precedente en la Ley VIII del Título XXXIV del Fuero nuevo, “Como se puede entrar, y pasar por las heredades agenas”, pienso que su regulación de forma expresa y con el literal que se ha aprobado, no va a resultar un herramienta eficaz. La reflexión que podemos hacer sobre esta cuestión está ligada al principio de utilización de la posesión ajena sin daño para el poseedor, limitado en este artículo al derecho de paso, en el sentido de un “ius usus inocui”, el uso social tolerado, y que la doctrina relaciona con el ejercicio de los derechos conforme las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del CC) y la prohibición del abuso del derecho o del ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 CC). En otros territorios nos encontramos con figuras que pueden tener un significado análogo (el “soutelo” gallego, la “rebusca” o el “espigueo” castellano) y, 258 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … en su caso, pudieran estar justificadas en razón de circunstancias específicas, como pueden ser los usos del suelo, las características de las explotaciones y de los tipos de cultivos, la orografía del terreno o la limpieza y aprovechamiento de los restos de recolección. Sin embargo, a pesar de que en nuestra tradición este Derecho a pasar por heredad ajena pudiera explicarse en base a la doctrina del uso inocuo, pienso que, tanto el simple derecho a pasar como otro tipo de aprovechamientos (setas, caracoles, caza, frutos del suelo, recuperación de enjambres de abejas y animales en general, etc.), resultarían más pacíficos y se evitarían posibles problemas de convivencia si estuvieran basados en la tolerancia del propietario o poseedor. A partir de ahí, siempre habría margen para corregir mediante regulaciones especiales los usos y aprovechamientos concretos que requieran un regulación específica. Por tanto, auguro que este artículo va ser muy controvertido y requerirá, en todo caso, de una interpretación restrictiva por parte de los tribunales. Sociedades civiles Los hombres y mujeres protagonistas de la historia y la sociedad de Bizkaia, con el fin de garantizar su sustento, hacer frente a los retos sociales de cada momento histórico y alcanzar los objetivos que se proponían, utilizaron dos recursos que se convirtieron en sendas señas de identidad de su ordenamiento consuetudinario: de un lado, el espíritu asociativo con el que abordaban los distintos tipos de retos y, de otro, el carácter no individualista del derecho de propiedad, del que hemos tenido ocasión de tratar. En cuanto al espíritu asociativo, la satisfacción de las necesidades económicas y sociales hicieron que arraigaran en nuestro ordenamiento jurídico consuetudinario unas entidades especiales como son las hermandades o asociaciones, caracterizadas, sobre todo, por su naturaleza de asistencia mutua frente a distintos tipos de riesgos y cooperación en empresas comunes, en donde el patrimonio tenía una consideración netamente supraindividual y el talante de actuación era marcadamente solidario. Una de las muestras más destacadas de este espíritu la podemos encontrar en el originario y singular fenómeno del cooperativismo y su desarrollo en el ámbito societario. En el mencionado anteproyecto de la RSBAP se regulaba esta institución y, en la Memoria que la acompañaba, se decía que los artículo 14 y 15 en don- 259 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA de se regulaba, tenían un valor más programático que positivo, pero que de lo que se trataba era de mantener ese espíritu asociativo de los vascos, muestra de un claro carácter solidario, que se ha manifestado tradicionalmente en las diversas formas de sociedades mutuas, cofradías o hermandades agrícolas, ganaderas, cinegéticas, pesqueras y forestales. La nueva Ley recoge esta tradición en el artículo 16, Cofradías, hermandades o mutualidades “1. Se sujetarán a esta Ley las sociedades civiles constituidas bajo alguna de las formas tradicionales de cofradías, hermandades o mutualidades. 2. Estas sociedades se regularán por sus propios Estatutos y normas internas, en cuanto su contenido no se oponga a esta Ley, a las normas que se dicten para su desarrollo y a la legislación supletoria. Estas sociedades civiles podrán inscribirse en el registro especial que creará al efecto el Gobierno Vasco. La sociedad inscrita tendrá personalidad jurídica”. Por tanto, la nueva ley concede personalidad jurídica a aquellas sociedades que no revisten las formas reconocidas en la Ley de Sociedades de capital u otras legislaciones específicas como las de cooperativas o asociaciones, y siempre que queden debidamente inscritas en el registro pertinente, quedando sujetas a la legislación civil vasca. El Anteproyecto de la RSBAP adelantaba además unos criterios que debía de respetar la regulación estatutaria de la Sociedad civil inscrita que hacía referencia, entre otros: el capital mínimo, la imputación de pérdidas y ganancias, la denominación, la publicidad, la configuración de capital, el régimen de adopción de decisiones, los órganos de administración, la asamblea general, la responsabilidad de los socios frente al capital aportado y los acreedores, y el régimen de la sociedad civil no inscrita. La nueva Ley no los ha incluido, por lo que, al igual que con las otras instituciones de derecho patrimonial, se hace necesario un desarrollo integral de esta materia que regule todas esas cuestiones pendientes y establezca las oportunas relaciones con el resto de formas societarias en vigor. DESARROLLO DE UN DERECHO PATRIMONIAL PROPIO Nota previa Estoy convencido de que ha llegado la hora para que el Derecho civil vasco camine hacia su propio futuro y esté ha de ser el que la sociedad y los ciuda- 260 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … danos quieran. La sociedad vasca del pasado, en una labor que ha llevado siglos, ha ido haciendo frente a infinidad de obstáculos y circunstancias. Firme en sus más íntimas convicciones, ha conseguido mantener hasta nuestros días dos de las singularidades que mejor identifican a nuestra cultura, una es el Euskara, y la otra, sin lugar a dudas, nuestro Derecho privado y, en particular, el Derecho civil. No se trata de privilegios sino de auténticos tesoros que hemos de disfrutar y, en su caso, compartir, siendo esta la razón que justifica el que me extienda algo más en las siguientes explicaciones. La importancia de los principios y de los valores La razón de que hayamos mantenido hasta hoy un Derecho civil propio tan especial y diferente al de nuestro entorno más inmediato, se asienta, precisamente, en la fuerza y acreditada eficacia de los principios y valores que inspiran a nuestro ordenamiento jurídico y se atesora en nuestras instituciones. Tal y como hemos tenido oportunidad de referir, los conceptos de familia, propiedad y el espíritu solidario de nuestra sociedad, surgieron y evolucionaron en torno al patrimonio y a las relaciones vecinales, incorporando el principio de la función social de la propiedad como característica de nuestro ordenamiento jurídico consuetudinario, y esto ocurrió muchos antes de que las modernas Constituciones europeas comenzarán a incorporar estos principios. La lentitud del proceso Haber defendido y haber sabido mantener nuestro Derecho civil es algo muy meritorio y de lo que nos sentimos muy orgullosos pero, a su vez, nos deja la responsabilidad de hacer frente al reto de su desarrollo. Lo cierto es que, el desarrollo del Derecho civil vasco en general y del derecho patrimonial en particular, ha seguido en los últimos años un ritmo sorprendentemente lento, sobre todo si lo comparamos con el de otras Comunidades autónomas de Derechos civiles históricos. Si tuviera que centrarme en una sola razón para buscar la explicación, diría que ésta la podemos encontrar en el fenómeno de la “dualidad legislativa”. El fenómeno de la “dualidad legislativa” Un brevísimo resumen de la evolución de nuestro Derecho histórico que podría servir para explicar esa situación seria el siguiente. Tuvimos un derecho 261 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA propio consuetudinario hasta el siglo XII. Posteriormente surgieron en el territorio unos enclaves, las Villas, en donde se fueron introduciendo regulaciones a modo de privilegios que, aunque no tenían que ver con la materia civil ni con nuestro Derecho propio, fueron la semilla que dio origen al fenómeno de la “dualidad legislativa” y la clásica división entre infanzonado y tierra llana y vecinos aforados y no aforados. Posteriormente, a partir del siglo XIV, la desigual puesta por escrito de nuestro Derecho consuetudinario en los Fueros, junto con las posteriores vicisitudes históricas, tuvieran como consecuencia que, donde no teníamos Fueros escritos, sobre todo en Araba y Gipuzkoa, fuera introduciéndose la aplicación, sobre todo, del Derecho castellano, en detrimento del Derecho propio. La defensa de nuestros Fueros durante la época de la codificación supuso que, tras la aprobación del Código Civil español en 1889, pudiéramos mantener nuestro Derecho civil y que, por ejemplo, el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 estuviera vigente hasta 1959. Sin embargo, al no haberse plasmados por escrito el Derecho consuetudinario de Gipuzkoa y Araba, excepto la parte de Ayala, en estos territorios comenzó paulatinamente a aplicarse el Código Civil. Posteriormente, en plena dictadura aparece la Compilación de 1959 que, por un lado, solamente se ocupaba de Bizkaia y de Ayala y, por otro, incluía un contenido que era una caricatura de lo que habían sido los Fueros de estos Territorios. Con la llegada de la democracia, se reivindican y se recuperan las Competencias históricas y, finalmente, el Parlamento Vasco aprueba la Ley 3/1992 de Derecho civil foral del País Vasco que, por las razones descritas, no tiene un contenido uniforme aplicable a toda la Comunidad Autónoma, apenas contaba con 5 artículos de aplicación a toda la Comunidad. La Ley 3/1992 estaba dividida en tres libros, el primero para Bizkaia en donde también se mantenía la diferencia histórica entre villas e infanzonado, el segundo libro era para Araba, que solo contenía una regulación específica sólo para Ayala y el tercero para Gipuzkoa, que únicamente contaba con un artículo. Posteriormente, en 1999 se aprueba el Fuero de Gipuzkoa que, con algo más de cuarenta artículos, pasa a integrar el libro tercero de la Ley. No podemos decir que la entrada en vigor de Ley 3/1992 supusiera un verdadero desarrollo de nuestro Derecho civil, ya que se limitó a una reforma urgente de la Compilación de 1959 de la época de la dictadura que, a su vez, tal y como acabamos de referir, se basó en un proyecto de apéndice al Código Civil por lo que su contenido nada tenía que ver con la extensión originaria de nuestros Fueros. 262 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … Tampoco ayudó mucho el recurso de inconstitucionalidad que se interpuso en su día que, aunque luego no prosperó, hizo que acabará calando entre nuestros juristas y responsables institucionales la idea de que, si se había recurrido esa Ley que no era más que una reforma urgente de mínimos, serían pocas o nulas las posibilidades que tendríamos para regularizar la capacidad legislativa civil del Parlamento Vasco para todo el Territorio. Por estas razones, se acabó instalando, tanto entre los juristas como la propia clase política, una especie de autocensura en el ritmo de estudios y propuestas de desarrollo del Derecho civil vasco. Esto explica, por ejemplo, el hecho de que el Anteproyecto de reforma del Derecho civil vasco, en el que se ha basado la nueva Ley, fuera publicado y entregado por la RSBAP en el año 2001, pero no haya encontrado una coyuntura favorable para su conversión en Ley hasta 14 años después. La Ley 5/2015, un grandísimo “primer” paso El fenómeno de la dualidad legislativa y el de la supletoriedad ha sido, tal y como acabamos de referir, uno los principales factores para que el Derecho civil vasco no haya tenido un verdadero desarrollo durante la última etapa democrática. La nueva Ley 5/2015 ha supuesto paliar, al menos, uno de estos obstáculos, el de la dualidad legislativa. A diferencia de lo que ocurría con la Ley de 1992 que, como decíamos contaba únicamente con 5 artículos para toda la Comunidad, la situación ahora se ha invertido y la mayor parte del contenido de la Ley 5/2015 tiene un ámbito de aplicación para toda la Comunidad Autónoma. Además, únicamente el artículo 117 de la Ley, relativo a la sucesión abintestato del Gobierno Vasco, puede verse afectado por un recurso de inconstitucionalidad, por lo que ya no se duda de la competencia del Parlamento Vasco y, con ello, se abre una nueva etapa que pienso va a ser la del verdadero desarrollo de nuestro Derecho civil. Este desarrollo supone inevitablemente que, en el ámbito de nuestras competencias civiles, abramos las compuertas del pantano de la supletoriedad para ir desarrollando y oxigenando con nuevas leyes las instituciones que por diversas razones habían quedado embalsadas. 263 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA Superar la supletoriedad Ha sido un gran paso el que se ha dado con la nueva Ley, pero ahora toca dar otro no menos importante, el de desarrollar en su integridad el auténtico Derecho civil vasco y, una de las materias a desarrollar y actualizar es la del Derecho patrimonial vasco. La falta de una regulación propia trae causa de los acontecimientos históricos que he tratado de sintetizar y que tuvieron como finalidad originaria la supresión de los principios e instituciones civiles del País Vasco. La aplicación supletoria del Código Civil fue uno de los peajes que se pagaron en 1889 a cambio del mantenimiento provisional de nuestros Fueros, por tanto no es una aplicación voluntaria sino impuesta y que se mantiene en la actualidad, fruto del juego de la Constitución y del Código Civil que lo regula en el párrafo tercero del artículo cuatro. Por tanto, se trata de una norma imperativa y es por ello que, al legislador, no le queda más remedio que asumir la supletoriedad del Código Civil. Sin embargo, como tenemos plena competencia para llevar a cabo el desarrollo del Derecho patrimonial, en los términos que consideremos más convenientes, la supletoriedad no resulta ningún inconveniente. Las razones que llevaron a nuestro pueblo a regular en sus Fueros el Derecho patrimonial de forma exhaustiva obedecían y estaban en sintonía con la especial orografía del país, el tipo de recursos naturales y, en general, los destinos económicos, culturales, paisajísticos y medioambientales de los bienes, que son diferentes a los de otros territorios y que, por tanto, exigen y justifican regulaciones específicas, adecuadas a esas características. El hecho de que la mayor parte de los Territorios con competencias en materia civil ya haya llevado a cabo el desarrollo de su Derecho patrimonial propio, nos reafirma en la legitimidad para hacerlo aquí. A diferencia del objetivo final de la época de la codificación que no era otro que el de unificar, haciendo tabla rasa de los Derechos civiles, el marco constitucional actual, no mantiene ese objetivo, al contrario, lo que protege y ampara es precisamente la pluralidad legislativa civil, que ya no puede ser considerada como un problema, sino como una riqueza cultural y jurídica. 264 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … La competencia para regular el Derecho patrimonial Ahora que la nueva Ley establece como principios inspiradores del ordenamiento jurídico el principio de la solidaridad y el de la función social de la propiedad, y que apunta claros principios patrimoniales, es hora de abordar el desarrollo de nuestro Derecho civil. La propiedad, los derechos reales y las obligaciones contractuales están íntimamente relacionados con la libertad civil y son parte muy importante del Derecho privado de naturaleza civil. Aunque, por la naturaleza de este trabajo no podemos desarrollarlo, no debemos dejar de señalar que la competencia del legislador vasco para regular estas materias no tiene fisuras. Corresponde a nuestro legislador delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes. Ni la competencia exclusiva del estado en materia de legislación civil en general, ni su competencia exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad, pueden suponer una merma de esta competencia, y menos en el caso del País Vasco que, junto a las competencia en urbanismo, tenemos la competencia para dictar leyes en materia civil, por lo que, en su caso, lo que le toca será coordinar eficazmente las diferentes regulaciones que tenga a bien aprobar el legislador en estas materias. Así mismo, el legislador vasco es competente para regular los aspectos contractuales que deban abordarse en el desarrollo del Derecho patrimonial, siempre que respete las bases de las obligaciones contractuales. En definitiva, ni la definición ni la delimitación de la función social de la propiedad exigen una regulación unitaria en Derecho, por lo que, el desarrollo del Derecho patrimonial en base al principio de la solidaridad y al de la función social de la propiedad en el País Vasco, vendrá determinada por lo que establezcan sus leyes al configurar y armonizar las exigencias del interés particular del propietario y el interés general de la Sociedad. La Comisión de Derecho civil vasco Se ha optado por llamarle Comisión de Derecho civil vasco. En Aragón es la Comisión aragonesa de Derecho civil y en Cataluña, la Comisión de codificación de Cataluña. 265 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA Dejando de lado las cuestiones de la denominación, la Ley 5/2015 en su disposición adicional primera, crea esta Comisión como un órgano consultivo para impulsar el desarrollo del Derecho civil vasco, que tendrá la misión de investigar, evaluar, discutir propuestas y asesorar tanto al Parlamento como al Gobierno Vasco, con el objetivo de proponer innovaciones y modificaciones legislativas en materia de Derecho civil vasco. Pienso que la creación de la Comisión es un gran acierto y que las primeras investigaciones y estudios de la Comisión serán en el campo del desarrollo del Derecho patrimonial y que, las mismas, se han de llevar a cabo por partes y de forma escalonada, mediante leyes especiales que terminen con la aprobación de un apartado legal diferenciado que, finalmente, se integre en el cuerpo general de Derecho civil vasco. Confío en que su creación suponga un verdadero revulsivo y haga realidad el trabajo en común con el objetivo de desarrollar nuestro Derecho civil de la manera más eficaz posible. EL CONTEXTO EUROPEO Tal y como se recoge en la Exposición de motivos de la Ley, el Derecho civil vasco es un derecho europeo y está inserto, en el mismo ámbito cultural del Derecho europeo occidental, a lo que podemos añadir que, el momento histórico que están viviendo Europa y el País Vasco en el ámbito del Derecho privado es muy interesante. Los actuales Tratados de la Unión Europea, en particular el artículo 81 del Tratado de Funcionamiento, contemplan lo que se ha venido a denominar como el fenómeno de la “comunitarización” del Derecho europeo. La “comunitarización” no legitima a las Instituciones europeas para la unificación de los Derechos civiles de los Estados miembros, que siguen manteniendo sus Derechos propios, algunos, como el francés, con una legislación unificada y, otros, como el español, en su condición de Estados plurilegislativos, con varias legislaciones civiles. En este contexto, el Derecho civil material del País Vasco es uno más, un igual entre los Derechos civiles europeos, no existe ninguna duda al respecto, por lo que el fenómeno de la “comunitarización” únicamente nos afecta en lo relativo a la regulación de las normas de conflicto para resolver los conflictos de leyes. Regulación que sí puede acabar teniendo incidencia en la aplicabilidad de 266 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … nuestros principios e instituciones en el marco de las relaciones jurídico privadas de carácter internacional. En este sentido, y para ir terminando, vuelvo a acordarme de Adrián, quien, con motivo de la normativa sobre conflictos de leyes en materia sucesoria que se estaba preparando en Europa entre el 2010 y el 2012, supo ver la ocasión y propició la elaboración de una respuesta escrita a la Comisión Europea advirtiéndole de los peculiares principios e instituciones vigentes en nuestro Derecho civil. Aquella propuesta de normativa europea se convirtió en el Reglamento 650/2012, en vigor desde el 17 de agosto 2015 y, en su artículo 30 nos habla de disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes. “Cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales en la medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión”. Por tanto, podemos interpretar que, desde la Unión Europea, se tuvieron en cuenta aquellas notas de Adrián que, enviadas desde la secretaría de la AVD, recordaban a Europa el principio inspirador de nuestro Derecho en lo relativo a la función social y familiar de la propiedad en el País Vasco y de cómo influía este principio en algunas de nuestras instituciones jurídicas más importantes. Europa se ha mostrado sensible a nuestra singularidad, lo que nos plantea un escenario bien distinto del que se dio en la época de la Codificación, en la que se pretendía acabar con algunos de nuestros principios más queridos. Hasta la fecha al menos, se ha mostrado una especial sensibilidad hacia los principios de nuestro Derecho civil, como el del carácter familiar y social del patrimonio, y se ha mostrado también, una respetuosa consideración hacia instituciones que propugnan la libertad, como pueden ser los pactos sucesorios o el poder para testar, tradicionales en el Derecho civil vasco y que, aunque prohibidos en el Código Civil, siguen manteniéndose en los ordenamientos de otros países europeos y a las que el Reglamento 650 sobre competencia judicial, ley aplicable y ejecución de resoluciones, les dedica especial atención, definiéndolas y regulando sus efectos. 267 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA Ello es posible, porque compartimos los mismos valores de Libertad, Seguridad, Justicia y Solidaridad y por la contribución de Adrián, que allí estuvo, para recordar a las instituciones europeas que el Derecho civil del País Vasco estaba vigente y reivindicamos el lugar que nos correspondía en el panorama europeo. ALGUNAS CONCLUSIONES Propiedad privada En el ordenamiento jurídico civil vasco, nunca se ha puesto en duda el derecho a la propiedad privada, al contrario, siempre ha sido considerado como un instrumento esencial para organizar económica, cultural y jurídicamente la sociedad vasca de las diferentes épocas. Función social de la propiedad En nuestro Derecho, la propiedad nunca ha tenido un carácter individualista. Las facultades del propietario siempre han estado condicionadas por la finalidad que el colectivo de ciudadanos en cada momento ha querido atribuir a determinados grupos de bienes y a su destino. En el País Vasco, la función social ha sido inherente al derecho a la propiedad privada y, cuando nuestro legislador ha definido la propiedad y ha establecido limitaciones, prohibiciones y obligaciones, lo ha hecho pensando en la estabilidad y en el desarrollo de la sociedad en su conjunto. Los mismos principios e instituciones para toda la Comunidad Autónoma La Ley 5/2015 establece, por primera vez en la historia y para toda la Comunidad Autónoma, unos mismos principios en los que basar su futuro desarrollo, destacando sobre todos ellos y como principio inspirador, el de la solidaridad y la función social de la propiedad. El primer efecto de la toma en consideración de estos principios ha sido la extensión del ámbito de aplicación territorial y personal de nuestras instituciones civiles más importantes a todo el territorio de la Comunidad Autónoma y a todas las personas que tengan la vecindad civil vasca; las legítimas, el poder para testar, los pactos sucesorios y el régimen económico de las parejas, entre otras. Esto ha supuesto que la vecindad civil vasca sea ahora el criterio general y que 268 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … se haya superado en gran medida el fenómeno de la dualidad legislativa y, en consecuencia, se hayan visto reducidos considerablemente los tradicionales problemas derivados de los conflictos de leyes. Así mismo, la nueva Ley recoge los principios patrimoniales que serán también de aplicación general en toda la Comunidad. De la Troncalidad a la solidaridad, a la sostenibilidad, etc. La Troncalidad cumplió extraordinariamente con la función que se le encomendó en la defensa de los intereses familiares del patrimonio, lo que bastaba para que los intereses sociales estuvieran también cubiertos. Protegiendo el carácter familiar del patrimonio se conseguían también otros objetivos de tipo económico, cultural, medioambiental y colaborativo, quedando cubiertas las expectativas de la Sociedad tradicional. Sin embargo, la sociedad actual tiene otras características, tiene unas necesidades distintas, con nuevas demandas y proyectos sociales por lo que la regulación de la propiedad y del patrimonio viene condicionada por múltiples factores y exige que atendamos: al uso y disfrute de los bienes por parte del mayor número de personas, a una redistribución de la renta de una manera más justa, a la protección de la calidad de vida y del medio ambiente, a velar por la solidaridad dentro del colectivo, a subordinar los intereses económicos al interés general, al desarrollo de sectores económicos sostenibles, a procurar el bienestar de individuos y familias en cuanto al aseguramiento de sus necesidades básicas. Sin perjuicio de que los intereses de la familia siguen siendo prioritarios y que cumplen con una función social de primer orden, la propiedad y su función social en el País Vasco de hoy tiene un ámbito de actuación que supera el de la esfera meramente familiar y ha de atender a nuevas exigencias sociales, como pueden ser el disfrute de los bienes, la solidaridad, la sostenibilidad medioambiental o el bienestar general. De la supletoriedad a la originalidad. Un nuevo Derecho patrimonial vasco La nueva Ley ha supuesto la consolidación de unos principios e instituciones con un ámbito de aplicación territorial y personal para toda la Comunidad Au- 269 Lorenzo GOIKOETXEA OLEAGA tónoma. Con ella, se ha corregido, en gran parte, el fenómeno de la dualidad legislativa y los continuos conflictos de leyes que ello ocasionaba. El reto del futuro inmediato pasa por superar la situación de supletoriedad actual que, consecuencia de determinadas vicisitudes históricas y junto con la dualidad legislativa, han supuesto un estancamiento en el proceso del auténtico desarrollo de nuestro Derecho civil. Los principios que hemos estudiado son la levadura que garantiza ese futuro desarrollo. Con base en los sólidos principios civiles que inspiran el Derecho de propiedad el primer desarrollo del Derecho civil vasco puede venir de la mano del Derecho patrimonial. No se trata de correr para alcanzar a otras Comunidades que nos llevan ventaja en este campo, sino de apostar por una regulación propia hecha a la medida de las necesidades jurídicas, económicas, medioambientales, culturales y sociales de los ciudadanos del País Vasco. La competencia legislativa del Parlamento Vasco No hay ninguna duda de la competencia del legislador vasco para el desarrollo legislativo del Derecho civil vasco. Los Fueros regularon en su época de forma exhaustiva, principal y singular, la propiedad, los derechos reales sobre los bienes y las obligaciones y contratos y, en la actualidad, la Constitución y el Estatuto de Autonomía respetan la competencia del legislador vasco. El contexto europeo e internacional El desarrollo de los principios en la formulación y regulación de nuevas Instituciones civiles, no ha de limitarse a la mera capacidad de utilizar una competencia, sino que ha de ser sensible a las necesidades sociales que lo justifiquen pero, al hacerlo, debemos de prestar especial atención a otros Derechos, en especial, al fenómeno de la “comunitarización” en Europa. Por ahora, la “comunitarización” en el ámbito del Derecho privado se orienta a la unificación de las normas sobre conflictos de competencia judicial y de ley aplicable. En este sentido, hemos tenido ocasión de advertir a las instituciones europeas sobre la vigencia de nuestros principios civiles para que los tuvieran en cuenta y, a las pruebas me remito, se han mostrado especialmente sensibles. 270 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LOS PRINCIPIOS PATRIMONIALES … En el futuro, cuando el debate sea la unificación del Derecho material privado a nivel europeo, las implicaciones serán mayores. Deberemos de estar muy atentos y, al igual que hicimos en la época de la Codificación, tendremos que defendernos de posibles posiciones arbitrarias para tratar de convencer a los demás de la bondad de nuestros principios e instituciones que, no lo olvidemos, son los que nos hicieron pioneros en la defensa de la libertad civil y el respeto a la dignidad de las personas. La Comisión de Derecho civil vasco, un gran acierto Establecidos los principios inspiradores y patrimoniales y superados los inconvenientes de la dualidad legislativa, es la hora de la nueva Comisión de Derecho civil vasco. Si se constituye con las debidas garantías, puede convertirse en el instrumento que permita la confluencia y la suma de esfuerzos de todos los operadores jurídicos para lograr por fin el tan ansiado desarrollo del Derecho civil vasco. BIBLIOGRAFÍA CELAYA IBARRA, Adrián, El Maestro del Derecho civil vasco, Sestao-Bilbao, 1917-2015. 271 EL FUTURO DE LA INSTITUCIÓN TRONCAL José Miguel GOROSTIZA VICENTE Abogado LABURPENA Lan honekin erantzuna eman nahi zaio tronkalitatearen egungo erregulazioari buruz eta etorkizuneko garapenei buruz iritzia eskaintzeko eta proposamenak aurkezteko egin zaigun eskaerari. Tronkalitatea, eta harekin batera ondasunen foru-komunikazioa eta testamentua egiteko askatasuna –senide jakin batzuen artean oinordekoa hautatzeko eskubide gisa ulerturik–, hirurak izan dira foruaren instituzio batzuk posible egin dutenak familiaren eta bere ondarearen izaera baten egonkortasuna eta kontserbazioa, ez bakarrik Bizkaian, baizik eta baita, neurri batean, beste euskal lurralde historikoetan ere. Gaur, Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko Lege onetsi berriak tronkalitatea Bizkaian, Laudion eta Aramaion erregulatzen du testamentua egiteko askatasunaren mugapenen artean, eta saiatzen da oreka bat lortzen tronkalitateak defendatutako balio eta printzipioen artean eta egungo gizartearen beharrizanen artean, gizarte hori oso ezberdina baita hasierako hartatik. Balio eta printzipio horiek dira ondare familiarra, kolektiboa, komunitarioa, ondasunen familiarekiko lotura eta bere eskualdatze erabatekoa, jabetzaren kontzepzio soziala kontzepzio indibidualistari oposatua…, eta beste aldetik dago familiaren egungo errealitatea, bere osaera, bere egonkortasuna, bere iraunkortasuna, bere ondarea… Gai zentral horietan kokatu behar da, zinez, tronkalitatearen instituzioaren oraina eta etorkizuna definitu eta zehaztu ahal izateko egin beharko den eztabaida. Zeren legegintza eskumen esklusiboa baitaukagu, bai eta borondate sozial eta juridikoa ere, gure herriak maite dituen eta berarentzat baliagarriak diren instituzioak kontserbatu, hobetu eta garatzeko. RESUMEN Con este trabajo se pretende responder al emplazamiento recibido para aportar opinión y propuestas sobre la actual regulación de la troncalidad y sus desarrollos futuros. La Troncalidad ha sido una de las instituciones del Fuero, junto con la Comunicación Foral de Bienes y la Libertad de Testar entendida como derecho a elegir sucesor entre determinados parientes, que ha permitido la estabilidad y conservación de un modo de ser de la familia y de su patrimonio, no sólo en Bizkaia sino también, en su medida, en los otros territorios históricos vascos. Hoy, la nueva Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, regula la Troncalidad en Bizkaia, Llodio y Aramaio entre las limitaciones a la libertad de testar y trata de mantener un equilibrio entre los valores y principios que defiende y las necesidades de la sociedad actual, tan diferente a la que originalmente conoció. 275 José Miguel GOROSTIZA VICENTE Se trata de principios y valores como el patrimonio familiar, colectivo, comunitario, la vinculación de los bienes a la familia y su transmisión íntegra, una concepción social de la propiedad enfrentada a una concepción individualista,… junto a la realidad actual de la familia, su constitución, su estabilidad, su permanencia, su patrimonio,… Son éstos, realmente, los temas centrales de un debate que nos permitirá definir y determinar el presente y el futuro de la institución troncal. Porque tenemos competencia legislativa exclusiva y la voluntad social y jurídica para conservar, mejorar y desarrollar aquellas instituciones útiles y queridas por nuestro Pueblo. ABSTRACT This paper seeks to meet the task received to contribute opinion and proposals regarding the current regulation of the “Troncalidad” [linear rights] and its future developments. Troncalidad has been one of the institutions of the Basque Chartered Code, along with the chartered marital property regime and the freedom to bequeath taken as the right to choose an heir from between certain relatives, which has enable the stability and preserving of a way of being of the family and of its equity, not only in Bizkaia, but also, to some extent, in the other Basque provinces. The new Basque Civil Law Act 5/2015 now regulates Troncalidad in Bizkaia, Llodio and Aramaio regarding the limitations on the freedom to bequeath and seeks to maintain a balance between the values and principles that it defends and the needs of current society, which is so different to the one when the concept was originally introduced. It is about principles and values such as community, collective and family wealth, the linking of assets to the family and their handing down in full, a social approach to property compared to an individualist one…. along with the current reality of the family, its set-up, its stability, its tenure, its wealth… These are really the central topics of a debate that will allow us to define and determine the present and future of the linear rights institution. As we have exclusive legislative jurisdiction and the legal and social will to preserve, improve and develop those institutions that are so useful and beloved by our People. 276 EL FUTURO DE LA INSTITUCIÓN TRONCAL SUMARIO: 1. Introducción. 2. Raíces del presente y desarrollo futuro. 3. Necesaria puesta al día y actualización. 4. Institución jurídica: principios y valores. 5. Derecho a elegir – Limitación al disponer. 6. Competencia legislativa exclusiva. 7. Voluntad jurídica por su utilidad social: conclusiones. 8. Bibliografía de referencia y consulta. Arratsalde on, buenas tardes: En primer lugar, quiero agradecer a los organizadores la invitación que he recibido para participar en estas Jornadas y compartir mi intervención con personas de reconocida trayectoria profesional en estos asuntos jurídicos, civiles y forales. Deseo responder adecuadamente, estar a su altura e, igualmente, cumplir con los objetivos programados. 1. INTRODUCCIÓN La Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País y el Parlamento Vasco nos han convocado para que aportemos nuestra opinión en torno al Derecho Civil Vasco del Siglo XXI y establecen como punto de partida la recién aprobada Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, para emplazarnos a realizar nuevas propuestas a sus Desarrollos Futuros. Bien está la propuesta, junto a la sana intención de dar a conocer lo que hoy está vigente y aprobado tras mucho esfuerzo y compromiso legislativo, para lanzarnos ya a nuevos retos que desarrollen y mejoren nuestro Derecho Civil… al igual que lo han hecho en otras comunidades autónomas, y conseguir en un plazo temporal apropiado una formulación lo más completa posible del Derecho Civil Vasco, tal y como señala el preámbulo de la propia Ley. 2. RAÍCES DEL PRESENTE Y DESARROLLO FUTURO Pero en muchas ocasiones hemos escuchado que una flor no puede crecer sin sus raíces, ni tampoco una casa sin sus cimientos, ya que se derrumbaría con el primer temporal. En ese mismo orden de cosas, un Pueblo se desmorona y desintegra si queda aislado de sus raíces ya que éstas significan el origen del mismo, y el conocimiento consciente de su pasado es la base fundamental para la construcción de su futuro, mientras vivimos el presente. Así, los desarrollos futuros de la actual normativa civil vasca serán el fruto y resultado de las diferentes necesidades y demandas sociales de cada momento, 277 José Miguel GOROSTIZA VICENTE sin perder de vista y aprovechando el legado recibido de la tradición, la costumbre y los principios generales del Derecho Civil Foral, que nos definen como Pueblo. Por ese motivo, en el estudio de lo que será nuestro Derecho Civil Vasco futuro, en el presente seguiremos haciendo referencia al derecho tradicional y consuetudinario que fue recogido, escrito y publicado por el Fuero Viejo en 1452 y el Fuero Nuevo en 1526 con aquellas significativas expresiones que recordamos por su reiteración (y porque no inventaban nada nuevo): Otrosí, dixeron: Que havian de Fuero, uso y costumbre, y establecían por Ley, que… 3. NECESARIA PUESTA AL DIA Y ACTUALIZACIÓN Para no ser calificados de anacrónicos, antiguallas o fósil jurídico, el Derecho Civil Vasco debe cumplir con el compromiso y mandato legal de ser conservado, modificado y desarrollado… con la vista puesta en el mundo de hoy y para una sociedad que desarrolla una gran actividad económica, comercial e industrial, distinta a la sociedad rural de hace unos siglos, a la que respondía la formulación original de nuestro Fuero. En mi opinión, aquí radica la verdadera problemática a la que debemos responder en relación con la institución de la troncalidad, su utilidad y su necesidad, su presente y su futuro, distinto sin lugar a dudas a su origen: el modelo de familia actual, el patrimonio que le da apoyo y sustento hoy en día, su necesaria protección, la importancia de su transmisión y las garantías que precisa para que no se vulneren derechos (¿de quién?), principios y valores (¿cuáles?), etc. En ese sentido, cito textualmente: … De aquí que podamos sentar como última conclusión, la necesidad de hacer un estudio serio de la auténtica realidad social, teniendo en cuenta el arraigo de las instituciones y su adaptación a las nuevas formas de vida, para llegar a formular con exactitud las normas forales que deben conservarse. Así finalizaba, en su página 313, el libro Vizcaya y su Fuero Civil editado por Aranzadi en el año 1965, que recogía la que fue tesis doctoral de Don Adrián Celaya Ibarra, pionero en el estudio, aplicación y divulgación del Derecho Civil Foral del País Vasco, a quien yo también quiero rendir un pequeño homenaje con este recuerdo, tras su fallecimiento. 278 EL FUTURO DE LA INSTITUCIÓN TRONCAL Hoy, cincuenta años después de aquellas palabras, nos ocupa y nos preocupa esa misma conclusión. Y, sobre ello, iremos dando alguna idea y propuesta. 4. INSTITUCIÓN JURÍDICA: PRINCIPIOS Y VALORES La Troncalidad ha sido una de las instituciones del Fuero, junto con la Comunicación Foral de Bienes y la Libertad de Testar entendida como derecho a elegir sucesor entre determinados parientes, que ha permitido la estabilidad y conservación de un modo de ser de la familia y de su patrimonio, no sólo en Bizkaia sino también, en su medida, en los otros territorios históricos vascos. No obstante, la Exposición de Motivos de la Ley de 2015 manifiesta algunas dudas cuando dice que… la evolución de la actual sociedad parece poco favorable a las instituciones de este tipo, aunque su arraigo en Bizkaia (y en Aramaio y Llodio, habrá que añadir) hace aconsejable mantenerla. En mi opinión, se trata de una atrevida afirmación, contradictoria a su vez, con la solución adoptada de su mantenimiento (¿quizás paternalista?) y su justificación en el arraigo, que equivoca la identificación real del problema: la institución, sus principios, los fines y valores que la definen, no puede ser aplicada de una manera estática a una familia, a un patrimonio y a una sociedad que ha evolucionado y que no es la misma en la que se originó. Precisamente, por estos motivos, se ha producido una ligera evolución y adaptación legislativa, si bien lejos aún de ser la más acertada y necesitada, al carecer de un previo estudio jurídico y sociológico, a fondo, sobre su utilidad. Aún dice más el actual texto legal, ya que la describe como una de las instituciones más características del Derecho Privado de Bizkaia (y de Aramaio y Llodio, habrá que añadir), que también dejó su huella en Navarra e incluso en las costumbres de Labourd, y que no aparece definida para Gipuzkoa y Álava porque estos territorios nunca redactaron sus propias leyes. Efectivamente, se puede afirmar que encontramos identidad de principios, valores y objetivos en la transmisión del patrimonio familiar en nuestros territorios históricos, con la troncalidad: se trata de un patrimonio estable y asiento de la familia, de su unidad, indivisibilidad, de la continuidad de la función y actividad económica, etc. 279 José Miguel GOROSTIZA VICENTE En los casos del Fuero escrito así como en la Ley aprobada por el Parlamento Vasco en 1992, fue recogida y desarrollada ampliamente, y se sigue afirmando que… A principios del siglo XX, la troncalidad era probablemente la institución más típica y la más apreciada por los juristas vascos. Yo diría, con una mayor precisión, por las personas y por las familias, que eran, en definitiva, quienes vivían y decidían su aplicación, porque así lo querían y respondía a sus deseos, como una clara manifestación del principio de libertad civil característico del Derecho Civil Foral. La troncalidad es calificada como una institución jurídica que permanece y se aplica hasta nuestros días: – Antes fue una institución social que jurídica, pues primero era una costumbre y, luego, fue ley. – Ello significó la materialización de una idea o valor socialmente compartido. – Y su permanencia y aplicación hasta el momento actual se debe a la sintonía entre el valor representado por la idea con su organización, estructura, elementos y aceptación social renovada. Esta era una de las conclusiones que nos transmitía el profesor Don Javier Caño Moreno en sus estudios y publicaciones: Institución es todo aquello que permanece y dura en un medio social más allá de las voluntades subjetivas. Su esencia es una idea, un valor, que se implanta en un medio social. Es la materialización de una idea, servida por una estructura organizativa y apoyada en la aceptación social. Junto a ello, nos encontramos con una especie de voluntarismo legislativo que desea contribuir a su permanencia. Pero éste no será acertado si no logra adecuar sus elementos a las exigencias actuales, buscando una sintonía social entre su utilidad y la actualidad de los principios y valores troncales: – Principio troncal: la transmisión íntegra del caserío (patrimonio) dentro de la familia de procedencia. – Idea o valor troncal: vinculación entre familia y caserío (patrimonio), que incluye, por un lado, un modelo de familia estable (¿a preservar?) y, por otro, un concepto de propiedad familiar colectiva, no individual (¿a proteger?). – Necesaria aceptación social por su utilidad y aplicación. En definitiva, se trata de un conjunto de disposiciones legales, dentro de un sistema jurídico completo, dirigidas a garantizar un fin: que los bienes raíces no 280 EL FUTURO DE LA INSTITUCIÓN TRONCAL sean divididos y sacados de la familia mediante cualquier acto de disposición, bien sea inter vivos o mortis causa, bien de forma onerosa o gratuita. 5. DERECHO A ELEGIR – LIMITACIÓN AL DISPONER Esto significa una limitación a la plena libertad de testar, que se combina con el derecho dispuesto en el artículo 48 a elegir entre los legitimarios a uno o varios y apartar a los demás, limitación que está regulada entre los artículos 61 a 87 de la vigente Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, aprobada por el Parlamento Vasco, junto a otras limitaciones a dicha libertad de testar como son las legítimas y la transmisión del caserío en Gipuzkoa. La definición legal de troncalidad la vamos a encontrar en el actual artículo 62.1º LDCV cuando señala que la propiedad de los bienes raíces sitos en la tierra llana de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio es troncal. La troncalidad protege el carácter familiar del patrimonio. Ya con anterioridad, Don Luis Chalbaud y Errazquin, en 1898, en su libro La Troncalidad en el Fuero de Bizcaya, la definía afirmando que… es una ligadura que se establece entre la propiedad raíz y la familia que la posee para el asiento y conservación de ésta, y para que nunca salga de ella (…) Este principio troncal es el que da forma a una propiedad en cierto modo familiar (…) este es el lazo estable y permanente de la casa (…) vincula los bienes en la familia estableciendo un interés solidario, creando una especie de comunidad. Y así era asumido y ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la sentencia de 22 de diciembre de 1962, entre otras, destacando que …es la vinculación de la raíz vizcaína a la familia vizcaína. Su nacimiento, ámbito de aplicación, elementos reales y elementos personales, así como su extinción, son regulados en la primera parte de la sección que la Ley de 2015 le dedica, en los artículos 61 a 71, mientras que, a continuación, los artículos 72 a 87 se ocupan de la regulación de los derechos troncales de adquisición preferente, y la acción de la saca foral para su defensa en el caso de una transmisión de bienes troncales a título oneroso a favor de personas extrañas a la troncalidad. Pero la más importante novedad que se establece en esta Ley de 2015 es la modificación de los efectos que produce la realización de un acto de disposición de bienes troncales, tanto inter vivos a título gratuito como mortis causa, a favor 281 José Miguel GOROSTIZA VICENTE de extraños o de parientes tronqueros que no pertenezcan a la línea preferente para su adquisición. Hasta ahora, la Ley de 1992 establecía una nulidad absoluta de pleno derecho para estos actos de disposición, en su artículo 24. Ahora, la nueva Ley de 2015, en su artículo 69, establece una presunción de validez para el acto de disposición, que podrá ser impugnado y anulado a instancia de los parientes tronqueros en el plazo de caducidad de cuatro años, contados desde que los legitimados para presentar esa impugnación tuvieran conocimiento del acto de disposición y, en todo caso, desde su inscripción en el Registro de la Propiedad. Con esta modificación se suavizan unos efectos que algunos consideraban excesivos y perjudiciales en la actualidad para el tráfico jurídico y económico, manteniendo garantías suficientes para aquellos parientes tronqueros y situaciones reales de perjuicio por dicho acto de transmisión irrespetuoso, evitando, en otros casos, situaciones de abuso y especulación por determinados (y, a veces, desconocidos hasta entonces) parientes tronqueros. En mi opinión, quizás hemos puesto un nuevo (aunque razonable y comprensible) parche en la herida de la incomprendida, desconocida y mal adaptada institución de la troncalidad, pero no hemos aprovechado para profundizar en su verdadero sentido, función y utilidad en una sociedad como la del siglo XXI, lo que nos emplaza y exige el compromiso irrenunciable de tratarlo, analizarlo y decidirlo en próximos encuentros, académicos y legislativos. Nuestros pioneros y doctrina más solvente y experimentada, han contribuido a su conocimiento, regulación y divulgación: Don Luis Chalbaud, en 1898; Don Adrián Celaya, en 1965; y Don Javier Caño, en 1992. Tras sus aportaciones, ahora nos toca ahora a nosotros desarrollarla y adaptar sus indudables aspectos positivos a la actualidad. En ese sentido, recientemente se han otorgado los galardones del Primer Premio Adrián Celaya Ibarra instaurado por la Academia Vasca de DerechoZuzenbidearen Euskal Akademia para Jóvenes Juristas, año 2015, siendo reconocido, entre otros, el trabajo presentado por la recién graduada en Derecho Doña Estíbaliz Ibarra Sainz con el título Bizkaiko Tronkalitatea eta Familia Prozesuak: iragana, oraina eta geroa, donde nos ofrece su propio análisis y conclusiones para esta adaptación a la sociedad de hoy, los modelos de familia actuales y los procesos judiciales en que se ve afectada. Katea ez da eten! 282 EL FUTURO DE LA INSTITUCIÓN TRONCAL 6. COMPETENCIA LEGISLATIVA EXCLUSIVA Para llevar adelante iniciativas legales de mejora, actualización y desarrollo de la troncalidad, el Parlamento Vasco cuenta con la competencia exclusiva recogida en el artículo 10, apartado 5 del Estatuto de Autonomía de 1979, amparado por lo establecido en el artículo 149, 1-8º de la Constitución Española de 1978, así como por el Título Preliminar del Código Civil. Así se hizo en la Ley de 1992, cuando fue regulada en el Libro I dedicado al Fuero Civil de Bizkaia, artículos 17 a 26 de su Título II y artículos 112 a 127 referidos a la saca foral y demás derechos de adquisición preferente, en su Título V. Hoy, la vigente Ley de 2015, recoge la experiencia legislativa comparada y acumulada de las comunidades autónomas con Derecho Civil propio y el respaldo de la jurisprudencia constitucional reconociendo la competencia y la capacidad legislativa de las asambleas autonómicas en materia de Derecho Civil Foral, para regular esta institución jurídica fundamental en todo el sistema de Derecho Privado Vasco. Además de la competencia legislativa, la Ley de 2015 establece en su Disposición Adicional Primera la creación de una Comisión de Derecho Civil Vasco como órgano consultivo, encargado de la misión de fomentar la investigación, evaluación, discusión de propuestas y asesoramiento al Parlamento y Gobierno vascos, incluidas modificaciones y novedades legislativas, que sin duda debe tener un importante protagonismo en todo ello. 7. VOLUNTAD JURÍDICA POR SU UTILIDAD SOCIAL: CONCLUSIONES No hay excusa, por lo tanto, para que las ideas, las opiniones y las propuestas dirigidas a mejorar la comprensión y la utilidad de la troncalidad en nuestra sociedad, en nuestra familia y en nuestra actual escala de valores, deban realizarse y puedan materializarse en nuevas leyes. Tenemos la competencia legislativa. Debemos tener la voluntad social y jurídica. Y, para avanzar hacia ello, como conclusión creo interesante destacar: – En la actualidad, la troncalidad sigue siendo regulada por una ley como reflejo de una costumbre y una práctica aún hoy arraigada entre las personas, las familias y la sociedad, que representa unos principios y unos valores dirigidos a proteger el carácter familiar del patrimonio y su conservación, 283 José Miguel GOROSTIZA VICENTE impidiendo que los bienes raíces sean divididos y salgan de la familia, con el apoyo en la comunicación foral de bienes y la libertad de poder elegir al pariente en el momento de la enajenación. – En el futuro, el desarrollo de la troncalidad vendrá determinado por la utilidad que esta institución jurídica le preste a un modelo de sociedad, de familia y de patrimonio que está en continuo cambio y evolución. Sus necesidades, así como sus valores y principios inspiradores, nacidos entre los usos y costumbres de los territorios donde se aplicaba, crearon unas relaciones humanas, sociales y económicas que vemos hoy reflejadas en el propio paisaje e identidad de nuestro Pueblo: el caserío como explotación familiar, agrícola o ganadera, y su transformación en un patrimonio familiar evolucionado y adaptado a los nuevos tiempos y actividades económicas en forma de Empresa Familiar, sustentado en aquellos principios y valores, con una presencia mayoritaria en el actual entramado económico y que significa un evidente bien social a preservar. 8. BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA Y CONSULTA CAÑO MORENO, Javier, Troncalidad y conflictos de leyes, en Jornadas de Estudio: Conflictos de leyes en el desarrollo del Derecho Civil Vasco, RSBAP, Bilbao, 1999. CELAYA IBARRA, Adrián, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales: Ley sobre el Derecho Civil Foral del País Vasco. Tomo XXVI, dirigida por ALBALADEJO, Manuel y DIAZ ALABART, Silvia, EDERSA, Madrid, 1997 y “La Troncalidad”, en JADO Boletín de la Academia Vasca de Derecho / Zuzenbidearen Euskal Akademia, Año XI, número 23, Bilbao, junio 2012. CHALBAUD Y ERRAZQUIN, Luis, La Troncalidad en el Fuero de Bizcaya, Bilbao, 1898. Col. Clásicos Academia Vasca de Derecho / Zuzenbidearen Euskal Akademia, Bilbao, 2005. WEB FORU LEGE – www.forulege.com, Academia Vasca de Derecho / Zuzenbidearen Euskal Akademia, Bilbao, 2015. 284 EL REGLAMENTO DE SUCESIONES Y LOS CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS Nerea MAGALLÓN ELÓSEGUI Universidad de Deusto LABURPENA Oinordetzei buruzko 650/2012 Erregelamenduak eraldaketa ekarri du oinordetzen arloko lege-gatazkak ebazteko sisteman. Orain arte, ordenamendu espainiarrean legeei buruzko barne-gatazken ebazpena zuzenbide intererregionaleko sistema baten inguruan antolatzen zen, baina sistema hori desplazatu egin dezake Erregelamenduak. Desplazamendu horrek aldaketa batzuk dakartza, garrantzi handikoak izan daitezkeenak sistema espainiarrentzat, non barne mailan oinordetza-sistema asko baitaude, eta baita euskal ordenamendu zibilarentzat ere, non Euskadiren mugen barruko aplikazio-eremuko gatazka lokalak gertatzen baitira. Zer neurritan aplika daiteke erregelamendu hori estatu edo toki mailako, barne-izaera hutseko, lege-gatazkak ebazteko, nahiz eta nazioartekotasun-elementurik ez izan: horra hor zehaztu gabe dagoen eta komunikazio honetan planteatzen den kuestioa. RESUMEN El Reglamento de Sucesiones 650/2012 ha supuesto una transformación en el sistema de resolución de conflictos de leyes en materia sucesoria. Hasta el momento en el ordenamiento español la resolución de conflictos de leyes internos se conformaba en torno a un sistema de Derecho interregional que puede ser desplazado por el Reglamento. Este desplazamiento implica una serie de modificaciones de especial relevancia para un sistema caracterizado por la pluralidad de sistemas sucesorios a nivel interno como es el español, y también para el ordenamiento civil vasco en el que se desarrollan conflictos de carácter local con un ámbito de aplicación que no excede del interior de las fronteras del País Vasco. En qué medida se puede aplicar al Reglamento para resolver los conflictos de leyes puramente internos producidos a nivel estatal o local, a pesar de que no exista un elemento de internacionalidad, es una cuestión por determinar que se plantea en el presente trabajo. ABSTRACT Inheritance Regulations 650/2012 meant a transformation in the system to settle conflicts-in-law regarding estates. Internal conflicts-in-law had up until then been settled in the Spanish legal system according to an interregional law system that could be shifted by the Regulations. That shift implies a series of amendments that were particularly relevant for a system characterised by the plurality of internal inheritance systems such as the Spanish one, and for the Basque civil legal system in which local conflicts emerge with a scope of application that does not exceed the borders of the Basque Country. It is a pending issue that is raised in this paper insofar as the Regulations to settle purely internal conflicts-in-law occurring nationwide or locally can be applicable, even though there is no aspect of internationality. 287 Nerea MAGALLÓN ELÓSEGUI I. EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL: UN ORDENAMIENTO COMPUESTO 1. Sistemas jurídicos compuestos Si partimos de la premisa de que un sistema jurídico se constituye en torno a una colectividad humana unida por una legislación o unas costumbres que regulan actos y relaciones jurídicas con la suficiente envergadura para conformar una comunidad de Derecho entre sus miembros1, lo primero que deducimos es que para apreciar la existencia de un sistema normativo no es necesario que éste se ordene en atención a una estructura territorial determinada. De hecho, la primera afirmación que nos interesa resaltar es que los sistemas jurídicos pueden tener un ámbito de validez personal o territorial, en función de si utilizan el territorio como parámetro de aplicación o si se refieren a las características de un grupo de personas, como puede ser su pertenencia a una comunidad religiosa, étnica o cultural, para delimitar su vigencia2. En segundo lugar, se observa cómo en un mismo sistema jurídico pueden concurrir diversos ordenamientos o legislaciones. Se trata de sistemas de leyes no unificados o plurilegislativos3. Esta falta de unidad legislativa puede derivar de la convivencia de varios ordenamientos con distinta vigencia espacial dentro de un Estado o de la existencia de más de un ordenamiento aplicable a todo el territorio estatal, pero sólo a cierta categoría de personas. De esta ARMINJON, P., “Les systèmes complexes et les conflits de lois et des jurisdictions auxquels ils donnent lieu”, R. des C., 1949-I, t-74, (pp. 73-190), veáse la definición de sistema jurídico:“Une colectivité humaine unie par une législation écrite ou cotumière qui règle des actes et des rapports juridiques suffisamment nombreux et importants por établir entre les membres de cette colectivité une communauté de droit”, p. 81. 1 SIMO SANTOJA, V. L., “Derecho Intranacional e Interregional”, RDN, 1960-III, p. 145; ARMINJON, P., “Les systèmes complexes et…”, op. cit., pp. 159-172. Sobre los conflictos de leyes interpersonales véase: LIPSTEIN, E., y SZASZY, I., “Interpersonal Conflict of Laws”, Int. Ency. Comp. Law, v-II, chap. 10, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, Martinus Nijhoff publishers, The Hague-Boston-London, 1985, (pp. 3-35). 2 GRAVENSON, R., acuña el término “non unified legal systems” en “Problems of Private International Law in non-unified legal systems”, R. des C., 1974-1, t-141, (pp. 195-254) y CAVERS, D. F., los denomina “plurilegal states”, en “Contemporary conflicts law in American perspective”, R. des C., 1970-III, t-131, (pp. 85-303), esp. p. 104. 3 288 EL REGLAMENTO DE SUCESIONES Y LOS CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS forma, también se diferencia entre una plurilegislación de carácter personal o territorial4. Si dejamos a un lado los ordenamientos de carácter personal, desde un punto de vista territorial la existencia de sistemas plurilegislativos nos muestra que un sistema jurídico no tiene por qué ceñirse a una estructura territorial determinada como el Estado y podemos clasificar a los ordenamientos plurilegislativos territoriales en simples o compuestos5. Los sistemas jurídicos simples tienen un único ordenamiento vigente en todo el territorio estatal y una organización judicial común. En los sistemas jurídicos compuestos convergen distintos ordenamientos jurídicos con particular ámbito de aplicación espacial a nivel interno que, en ocasiones, se acompaña de una organización judicial propia. Este último supuesto comprende a Estados, como España, que poseen un sistema jurídico de carácter complejo o un sistema jurídico compuesto por ordenamientos heterogéneos que rigen en territorios subestatales. La diversidad legislativa inherente a los Estados compuestos se debe a una evolución histórica y política determinada que suele ser consecuencia de una anexión territorial, de una guerra, de la colonización, de la inmigración o de la firma de Tratados6. Tal diversidad puede manifestarse a través una plurilegislación transitoria o permanente7. Su mayor o menor perdurabilidad dependerá, en última instancia, de la configuración político institucional del propio Estado en el que se desarrolla; y la misma es fruto de un concreto resultado histórico derivado de un proceso de formación y una evolución socio-jurídica determinada8. El particular Vid. SIMO SANTOJA, V. L., “Derecho Intranacional…”, op. cit., p. 145 y ss.; VITTA, E., Diritto Internazionale Privato. T-I. Parte Generale. Unione Tipografico-editrice torinese. Torino, 1972, p. 71; BATIFFOL, H., y LAGARDE, P., Traité Droit…, op. cit., p. 434; BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Les ordres plurilégislatifs…”, op. cit., p. 162. 4 ARMINJON, P., “L’ objet et la methode du Droit Internationel Privé”, R. des C., 1928-I, t-21, (pp. 432-512) esp. p. 438, y “Les systèmes complexes et…”, op. cit., p. 83. 5 Un exhaustivo análisis de los orígenes de la plurilegislación véase en SIMO SANTOJA, V. L., “Derecho Intranacional…”, op. cit. pp.10-212; BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Les ordres plurilégislatifs…”, op. cit., pp. 161-186; BATIFFOL, H., y LAGARDE, P., Traité de Droit…, op. cit., pp. 439-442. 6 BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Les ordres plurilégislatifs…”, op. cit., p. 164; VITTA, E., Diritto internazionale…, op. cit., p. 80. 7 GONZÁLEZ CAMPOS, J., “El marco constitucional de los conflictos internos en España”, en Europäischer Binnenmarkt Internationales Privatrecht. P. Hommelhoff (ed). Heidelberg, 1994, (pp. 7-32); BORRÁS RODRÍGUEZ, A. “Les ordres plurilégislatifs…”, op. cit., pp.163-168. 8 289 Nerea MAGALLÓN ELÓSEGUI carácter que reviste el componente histórico en cada orden estatal origina que la diversidad legislativa presente diferentes características inherentes a cada Estado e incrementa la dificultad de inferir aspectos comunes válidos para agrupar a los Estados plurilegislativos por categorías9. 2. Conflictos de leyes internos y sistemas jurídicos compuestos Una de las consecuencias derivada de la pluralidad legislativa y que caracteriza a los sistemas jurídicos compuestos es la potencial manifestación de conflictos de leyes a nivel interno10. La confluencia simultánea de distintas legislaciones en un mismo territorio ocasiona la potencial aparición de situaciones jurídicas conectadas por alguno de sus elementos con varios de estos ordenamientos. La solución a los problemas que se puedan suscitar en estas situaciones dependerá de la elección del ordenamiento aplicable entre los concurrentes. Esta tarea compete a la rama del Derecho encargada de estudiar los conflictos de leyes internos e instaurar el camino hacia su solución, conocida en el ordenamiento español como Derecho Interregional. En virtud de la naturaleza personal o territorial de los ordenamientos coexistentes los conflictos de leyes internos pueden ser, igualmente, de carácter personal o territorial. A pesar de lo cual, al estudiar los conflictos de leyes internos dejaremos a un lado los conflictos resultantes de la diversidad legislativa de tipo personal. De esta forma los Estados compuestos singularizados por la mencionada pluralidad legislativa de carácter territorial se convierten en objeto de estudio preliminar de los conflictos de leyes que toma como punto de partida y Vid. CASANOVAS Y LA ROSA, O., “El Derecho Interregional e Interlocal”. Congrés Juridic Catalá de 2 de noviembre de 1971. Barcelona, 1972, p. 216. SIMO SANTOJA, V. L., “Derecho Intranacional…”, op. cit., pp. 10 y ss. 9 Sobre los conflictos de leyes internos en los ordenamientos compuestos con carácter general véase. NOVA, de R., “Natura del diritto interlocale”, Riv. Dir. Int., núm. 32, 1940; ARMINJON, P., “Les systèmes complexes et les conflits…”, op. cit., pp. 73-190; VITTA, E., Diritto Internazionale Privato. I. Parte Generale. Cap 2 y 6. Unione Tipografico-Editrice Torinese.1972, Torino, pp. 71-163 y BATIFFOL, H., y LAGARDE, P., Traité de Droit International Privé. T. 1. 8º ed. Librairie générale droit et de jurisprudence. Paris, 1993, pp. 430-442; BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Les ordres plurilégislatifs…”, op. cit. pp. 143-370; ARMINJON, P., “Les systèmes complexes et les conflits de lois…”, op. cit., pp. 73-190; GRAVENSON, P., “Problems of Private Law…”, op. cit., pp. 194-254; SIMO SANTOJA, V. L., “Derecho Intranacional…”, op. cit., pp. 143-212. 10 290 EL REGLAMENTO DE SUCESIONES Y LOS CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS primera fuente de análisis las particularidades estructurales del Estado donde pueden tener lugar. Al igual que es difícil hablar de aspectos comunes a los Estados plurilegislativos, los conflictos de leyes internos presentan parecida multiplicidad y son de distinta entidad dependiendo de la configuración vertebradora del sistema estatal en el que se manifiestan11. Sus características proceden de la organización política institucional propia y de la particular distribución del poder del Estado donde se desarrollan. La variedad de Estados compuestos se proyecta sobre la entidad de los conflictos de leyes internos y determina también la pluralidad de sistemas existentes para solucionarlos12. En el estudio de los conflictos de leyes internos la distribución de competencias estatales constituye el segundo punto clave de análisis13. El ámbito material donde se origina la confluencia legislativa se convierte en campo de expresión de los potenciales conflictos de leyes y, por ende, en premisa indispensable para su localización y en área de actuación del sistema dirigido a solucionarlos. La delimitación de dicho ámbito material se ajustará al mayor o menor grado de autonomía de las entidades territoriales en las que se divide el Estado, por lo que la regulación de los conflictos de leyes terminará supeditándose a las características de la distribución del poder entre los diversos entes territoriales y a las normas atributivas de competencia14. Por su parte, el conjunto de normas destinado a regular y solucionar este tipo de conflictos o el sistema de relaciones que determinará cuál es el ordenamiento aplicable a supuestos vinculados a más de un ordenamiento a nivel interno, o Derecho Interregional, también está vinculado a la base política institucional GONZÁLEZ CAMPOS, J., Derecho Internacional Privado. Introducción. Oviedo, 1984. p. 178; BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Les ordres plurilégislatifs…”, op. cit. pp. 164-173. 11 12 Vid. VITTA, E., Conflitti interni ed internazionali. Saggio comparativo. V-I. G. Giapichelli. Torino, 1954, p. 33. VITTA, E., Diritto Internazionale…, op. cit., pp. 75 y 93; BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Les ordres plurilégislatifs dans…”, op. cit., pp. 186-191; CARRILLO, M., “La noción de ‘materia’ y el reparto competencial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, RVAP, 1993-II y ARCE JANARIZ, A., Constitución y Derechos forales. Tecnos, Madrid, 1987, id. Comunidades Autónomas y Conflictos de leyes. Civitas, Madrid, 1988. 13 VITTA, E., Diritto Internazionale…, op. cit., p. 93; BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Les ordres plurilegislatifs dans…”, op. cit. p. 186. 14 291 Nerea MAGALLÓN ELÓSEGUI del Estado que lo sustenta. Desde este punto de vista, podemos diferenciar entre aquellos Estados que sistematizan conjuntamente las soluciones a los conflictos de leyes, ya sean de naturaleza internacional o internos y los que tienen un sistema especial relativo a cada categoría de conflictos. De este modo accedemos al debate sobre la equiparación de los conflictos de leyes internacionales e internos15. En general, los Estados federales tienden a contener las mismas soluciones para una y otra clase de conflictos de leyes, y los Estados políticamente unitarios una solución común a ambos niveles conflictuales. Además, independientemente de que se equiparen los conflictos de leyes internos a los internacionales la existencia de una diversidad de fuentes de producción de normas nos lleva a diferenciar entre la existencia de un único sistema de resolución de conflictos de leyes o un sistema plural. En este sentido, encontramos Estados con un sistema uniforme emanado de una fuente estatal común y Estados con distintos sistemas privativos de las entidades territoriales en las que se dividen bien ordenados por un mismo poder central, bien originarios de los distintos ordenamientos coexistentes16. De hecho existen dos tipos de sistemas jurídicos, aquéllos que regulan conjuntamente la manera de solucionar los conflictos internacionales e internos y los que lo hacen de manera separada. A su vez, dicha regulación puede disponerse de manera única y común a todas las entidades territoriales con competencia legislativa que conforman el Estado, o particular a cada una de ellas. En cuanto al origen de las normas para solucionar los conflictos de leyes, éstas pueden provenir de una fuente de producción igualmente común, ya sea nacional o convencional, o de varias fuentes particulares o propias de cada entidad territorial. Por tanto, la naturaleza político institucional del Estado marcará por un lado el tipo de conflictos de leyes internos que se producen en los ordenamientos 15 Sobre las principales posturas en este debate véase NOVA de, R., “Diritto Interlocale e Diritto Internacionale Privato: ancora un raffronto”, Riv. Dir. I. Pr. Prc, 1976; GANNAGE, P., “La distinction des conflicts internes et des conflicts internationaux de lois”, en Mélanges en l’honneur de P. Roubier. V-I, Paris, 1961, (pp. 229-240); BEITZKE, G. “Droit Internacional privé et Droit Interregional Privé”, Rev. Hell. Dr. Int., 1955; LALIVE, A. P. “Droit Interrégional et Droit International Privé. Congres International de Droit Comparé”, Recueil des travaux suisses. Red. ErichHans Kaden, 1954. 16 Cfr. BORRÁS RODRÍGUEZ, A., Calificación, reenvío y orden público en el Derecho Interregional español. Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona, 1984, p. 7. 292 EL REGLAMENTO DE SUCESIONES Y LOS CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS plurilegislativos y por otro el régimen para solucionarlos. A tales efectos, a la hora de estudiar los conflictos de leyes internos se debe partir de la estructura política en la que se organiza el Estado español y del sistema de distribución de competencias que lo caracteriza. Del sistema de distribución de competencias extraeremos el ámbito material de coexistencia legislativa como campo de manifestación de conflictos de leyes internos y como base del sistema instaurado para solucionar los problemas subyacentes a dicha diversidad legislativa. 3. Aplicación del Derecho europeo a los conflictos de leyes internos El hecho de que en los últimos años en el Derecho europeo se haya producido una considerable proliferación de la reglamentación en materia de Derecho Privado, acercándose a materias que integran el núcleo de la pluralidad legislativa en el ámbito interno del ordenamiento español, nos lleva a recalcar el valor que tiene, a la hora de solucionar conflictos de leyes internos, determinar la potencial aplicación de las normas conflictuales con este carácter tanto cuando se trate de situaciones conectadas con el ordenamiento europeo como cuando se trate de conflictos únicamente estatales. La última de las posibilidades que se plantea, la potencial aplicación del ordenamiento de origen europeo a los conflictos de leyes en un nivel puramente estatal, se encuentra directamente vinculada a la uniformidad del sistema español de DIPr. y a la aplicación de las normas de conflicto establecidas para los conflictos internacionales a los conflictos internos y da lugar a diversas interpretaciones. En tanto no se elabore una ley específica que se ocupe de establecer un sistema especial para solucionar los conflictos de leyes internos que los separe del sistema general de resolución de conflictos se van a seguir originando problemas interpretativos en torno a esta cuestión. La aplicación de las normas europeas a los conflictos de leyes internos dependerá de la interpretación que hagamos de la remisión a las normas de conflicto internacionales instaurada en el art. 16 CC que extiende “las normas contenidas en el Capítulo IV” para resolver los conflictos de leyes “derivados de la coexistencia de legislaciones a nivel interno”17. En la medida que el 17 CASANOVAS Y LA ROSA, O., “El Derecho Interregional…”, op. cit., p. 484; DELGADO ECHEVERRIA, J., “Art. 16.2…”, op. cit., p. 168; BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., “Artículo 16.1 del CC”. Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales. T-I, M. Albala- 293 Nerea MAGALLÓN ELÓSEGUI contenido del art. 16 CC referido a las normas del Capítulo IV se entienda extensible a las normas de conflicto de fuente internacional o europea se podrá concebir la aplicación de dichas normas comunitarias para resolver conflictos de leyes internos. Una interpretación literal del art. 16 CC restringiría la referencia realizada en el Capítulo IV exclusivamente a las normas sobre conflictos internacionales de fuente interna y no consideraría viable su extensión a normas de conflicto integradas en leyes convencionales o reglamentos comunitarios, para lo que debería ser reformado el art. 16 CC18. Pero cabe una interpretación más flexible del contenido del art. 16 CC, por la que nos inclinamos, procedente del objetivo que orientó la reforma del precepto, conforme a la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil. En efecto, en un principio, la intención del legislador fue la de aplicar con carácter general las soluciones establecidas para el ámbito internacional a los conflictos de leyes internos19, a salvo de las excepciones y particularidades derivadas de la especial naturaleza de estos últimos, ya que ello iba a permitir evitar “resultados no queridos por el legislador, cuando no absurdos, inútiles o contrarios a la naturaleza de las instituciones”20. Pues bien, las normas de DIPr. de nuestro ordenamiento no se reducen, ni siquiera las contenidas en el CC al Capítulo IV de este cuerpo legal, sino que aparecen dispersas por otros textos emanados de fuentes de origen interno, internacional y comunitario. De hecho, las normas de DIPr. han sido objeto de una notable “diversificación” en atención a las distintas fuentes de producdejo (dir.). Edersa. Madrid, 1978, pp. 518-519; SÁNCHEZ LORENZO, S., “La aplicación de los Convenios de la Conferencia de la Haya…”, op. cit., pp. 138-144. CASANOVAS Y LA ROSA, O., “El Derecho Interregional…”, op. cit., p. 484 establece que para entenderlo extensible a los convenios debería ampliarse el contenido de la remisión del articulo 16.1 CC a “las normas aplicables a los conflictos internacionales”. 18 Tal y como se deriva de la base 7ª.3 de la Ley 3/1973, de 17 de marzo para la modificación del Título Preliminar: “Respetando el sistema vigente en materia de normas de conflicto, se aplicarán criterios análogos a los establecidos para el ámbito internacional, con las salvedades que su especial naturaleza impone y sin perjuicio de las especificaciones que algunas instituciones requieran. En el mismo sentido, SÁNCHEZ LORENZO, S., “La aplicación de los Convenios de la Conferencia de la Haya…”, op. cit., 139; DELGADO ECHEVERRIA, J., “Art.16.2…”, op. cit., p. 168. 19 BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., “Art. 16.1…”, op. cit., p. 518. 20 294 EL REGLAMENTO DE SUCESIONES Y LOS CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS ción de las que proceden y, en la actualidad, se conforman en torno a “tres subestructuras normativas”: la general, la europea y la interna21. Así, tras la reforma del Título Preliminar del Código Civil y la promulgación de la CE, se produjo una notable incorporación a nuestro ordenamiento de numerosos Tratados o Convenios Internacionales, multilaterales y bilaterales de DIPr.22. Y con la anexión española a las Comunidades Europeas, el 1 de enero de 1986, ahora UE, en función de la primacía directa de las normas comunitarias sobre el Derecho autónomo de los países miembros, también pasaron a aplicarse directamente determinados preceptos de los Tratados constitutivos, actos comunitarios que conforman normas de Derecho derivado en materia de DIPr. (Sobre todo tras la reforma operada con el Tratado de Ámsterdam) y, como condicionantes de adhesión, diversos Tratados adoptados por los Estados miembros23. Otra de las razones que nos lleva a sostener la extensión del art. 16 CC a todas las normas que constituyen el DIPr. español, con independencia de su origen y, por tanto, a la aplicación de las normas europeas sobre los conflictos de leyes internos, es la posibilidad de que, de lo contrario, ante la falta de una regulación especial de Derecho Interregional, para la resolución de conflictos internos se terminen aplicando normas que ya no se aplican a la resolución de los conflictos internacionales, quebrando así por completo el presupuesto del art. 16 CC, defensor de una resolución conjunta. Esto podría llegar a suceder, en el caso de que optáramos por excluir a los conflictos internos del ámbito de aplicación de las normas con carácter universal o eficacia erga omnes, y ha sido una cuestión ampliamente debatida en relación con el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones 21 Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., Diversificación, spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit Internacional Privé. Cours general. R. des C., t-287, 2000. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., Derecho Internacional Privado. V-I. A. P. Abarca Junco (dir.). Colex. Uned. 5ª ed., Madrid, 2004, pp. 64-67: Se incorporaron 14 instrumentos elaborados por la Conferencia de la Haya de DIPr. así como varios Convenios adoptados por la Comisión Internacional de Estado Civil, el Consejo de Europa y la organización de Estados Americanos; y más de 15 Tratados bilaterales en el ámbito de la cooperación judicial civil y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil. 22 23 GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., Derecho Internacional Privado…op. cit., pp. 66-67. Como el Convenio de Bruselas de 1968 sobre Competencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil (ahora Reglamento 44/2000) o el Convenio de Roma de 1980 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales. 295 Nerea MAGALLÓN ELÓSEGUI contractuales24 y su potencial aplicación a los conflictos internos25. Ante un instrumento de este tipo, las normas para la resolución de conflictos de leyes del CC son desplazadas y dejan de aplicarse a toda categoría de conflictos, por lo que a falta de una regulación específica de Derecho Interregional sólo permanecerían vigentes en el ámbito de los conflictos internos cuando el legislador estatal así se encargara de especificarlo explícitamente. Siguiendo a A. Borrás y a S. Sánchez podemos afirmar que, además, en tanto la vía convencional y, por ende la europea, se considera como un mecanismo de actualización y mejora de las normas de DIPr. carece de sentido mantener una regulación para la resolución de los conflictos de leyes internos que, en ocasiones, puede resultar anticuada e ineficaz26. De forma que la interpretación a favor de la aplicación de las normas de fuente internacional o convencional a la resolución de los conflictos de leyes internos se considera especialmente acertada en el caso de que existan instrumentos de carácter erga omnes aplicables a la resolución de conflictos. Sin embargo, para evitar la posibilidad de que, una vez, realizado el conveniente análisis de la norma en cuestión, su aplicación se descubra desatinada para la resolución de los conflictos de leyes internos o contraria a los principios que rigen los ordenamientos coexistentes27, será conveniente acudir al amparo 24 Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales hecho en Roma el 19 de junio de 1980. BOE núm. 171 de 19 de julio de 1993. Vid. BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Les ordres plurilégislatifs…”, op. cit., pp. 303-305; JAYME, E., “Non-unified legal systems and European conflicts law Spanish law applied abroad”, en Cuartas Jornadas de Derecho Internacional Privado. Principios, objetivos y métodos, del Derecho Internacional Privado. Balance y perspectivas de una década. Madrid, Vicálvaro, 1993, pp. 103-114; véase esp. el coloquio posterior de las páginas 115-148. 25 26 Tal y como señalaron A. Borrás y S. Sánchez en el coloquio de las paginas 130-131 en las Cuartas Jornadas de Derecho Internacional Privado. Principios, objetivos y métodos, del Derecho Internacional Privado. Balance y perspectivas de una década. Madrid, Vicálvaro, 1993, pp. 103-114; Id. SÁNCHEZ LORENZO, S., “La aplicación de los Convenios de la Conferencia de la Haya…”, op. cit., p. 139. Distiende GONZÁLEZ CAMPOS, J. D, cfr. p. 132 en el mismo coloquio a las citadas Jornadas. Como se encarga de destacar J. D. GONZÁLEZ CAMPOS que puede suceder en el coloquio de las pp. 130-131 de las Cuartas Jornadas de Derecho Internacional Privado. Principios, objetivos y métodos, del Derecho Internacional Privado. Balance y perspectivas de una década. Madrid, Vicálvaro, 1993, pp. 103-114. 27 296 EL REGLAMENTO DE SUCESIONES Y LOS CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS de las normas de exclusión y transferir a los propios Estados la decisión sobre la aplicación de las normas emanadas de fuentes externas a los conflictos de leyes internos. Las asuntos concernientes a las cláusulas de exclusión de los conflictos de leyes internos aparecen unidos a la interpretación de la potencial extensión de las normas europeas a los supuestos de conflictos de leyes estrictamente internos pero pueden llegar a ser causa directa de los mecanismos elegidos en la norma para la solución el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo que, sin embargo, no van a ser analizados en este trabajo. II. EL REGLAMENTO 650/2012 Y SU POTENCIAL APLICACIÓN A LOS CONFLICTOS DE LEYES PURAMENTE INTERNOS 1. La aplicación del Reglamento a los conflictos de leyes internos Al hablar de la potencial interconexión entre el Reglamento europeo en materia de sucesiones y el Derecho Interregional español también se plantea la posibilidad de extender la aplicación del Reglamento para resolver conflictos de leyes puramente internos con independencia de que presenten o no un elemento de internacionalidad. De ser así, el Reglamento de sucesiones supondría una transformación del sistema de resolución de conflictos de leyes internos y nuestro Derecho Interregional quedaría definitivamente desplazado y perdería toda su operatividad. Como hemos visto con anterioridad, es una cuestión difícil de responder en tanto parte de un debate directamente conectado con la inexistencia en el ordenamiento español de un sistema específico de Derecho Interregional y la utilización de las mismas soluciones (16.1 del CC) para resolver los conflictos de leyes internos y los conflictos de leyes internacionales, a salvo de alguna matización. En efecto el artículo 16 CC nos remite al sistema de DIPr. para resolver los conflictos de leyes internos, el problema está en el significado de tal remisión. El Reglamento es parte del sistema de DIPr y por tanto ¿sus soluciones podrían ser extendidas en aras a resolver los conflictos interregionales?. La clave está en la interpretación de la extensión de la remisión del artículo 16 CC y en si incluye a las fuentes de origen europeo, o se limita al viejo sistema de DIPr y, por tanto, a las fuentes de origen interno. De hecho, si el sistema de DIPr. de origen interno, es decir el art. 9.8 CC en materia de Derecho aplicable a las sucesiones) es desplazado por la normativa 297 Nerea MAGALLÓN ELÓSEGUI europea en los supuestos que presenten un elemento de internacionalidad y éste mismo artículo se aplica para resolver los conflictos de leyes interregionales, con los conflictos de leyes internos pueden quedar supeditados a una norma que ha sido desplazada. En todo caso la respuesta definitiva dependerá de si se extiende o no el Reglamento a la resolución de conflictos de leyes internos. Si así fuera, se aplicará directamente el Reglamento en tanto ha desplazado al sistema autónomo; por el contrario si no se aplicará seguiríamos remitiéndonos al artículo 9.8 del CC, que pasaría a utilizarse para resolver únicamente los conflictos de leyes internos. De modo que el artículo 9.8 del CC se terminará aplicando únicamente para resolver conflictos de leyes internos convirtiéndose en una norma de especial de Derecho interregional cuando en el fondo se trata de una norma de DIPr. A su vez, debemos tener en cuenta que las medidas de origen europeo adoptadas en el ámbito de la cooperación judicial civil deben tener “repercusión transfronteriza” (art. 81 Tratado de Lisboa) y ello en principio desde el punto de vista normativo debería garantizar la autonomía de los conflictos de leyes en los que no existe ningún elemento de extranjería. 2. La cláusula de exclusión del Reglamento de sucesiones El Reglamento de sucesiones además de un artículo referido a su potencial aplicación a los conflictos de leyes internos en el caso de que se haya producido una remisión a un ordenamiento plurilegislativo (art. 37) derivada de una resolución de un conflicto de leyes internacional28, integra una cláusula de exclusión a través de la cual se faculta a los Estados que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones que decidan si quieren o no aplicar el Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen a nivel interno; “exclusivamente” entre dichas unidades territoriales. De esta forma serán los propios Estados los que tendrán que decidir sobre la posibilidad de aplicar el Reglamento para resolver sus conflictos de leyes a nivel interno. A pesar de ello el Estado español no se ha pronunciado al respecto con lo que deberemos esperar al desarrollo jurisprudencial. Vid, MAGALLÓN ELÓSEGUI, N., “El Reglamento de sucesiones y los sistemas plurilegislativos: el caso español”, JADO, AÑO X II; Nº 25, 2013, pp. 343-355. 28 298 EL REGLAMENTO DE SUCESIONES Y LOS CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS En efecto el artículo 37 del Reglamento de sucesiones nos permite dejar fuera de su ámbito de aplicación la resolución conflictos de leyes interregionales y con ello garantizar la autonomía de nuestro sistema de Derecho Interregional que, en principio, podría seguir aplicándose para resolver los conflictos de leyes puramente internos o interregionales. Pero no podemos olvidar que el Reglamento de sucesiones se va aplicar en todo caso a los supuestos con carácter transfronterizo y ello va a suponer un sustancial cambio en el sistema actual de DIPr. que puede comportar la potencial sustitución en determinados casos de interconexión de conflictos internacionales e internos de la vecindad civil por la residencia habitual. De modo que si optamos por no aplicar el Reglamento y continuar con el sistema de resolución de conflictos internos o sistema de Derecho Interregional, coexistirían normas distintas para resolver unos y otros supuestos: Y todo ello podría comportar situaciones en las que aplicando el Reglamento de sucesiones la residencia nos señalé un determinado Derecho civil especial cono ley aplicable; mientras que el sistema actual de Derecho Interregional compuesto por el artículo 9.8 CC en conjunción con el 16 hagan depender dicha aplicación de la vecindad civil. La voluntad de salvaguardar la especial resolución de conflictos de leyes internos pasa por la creación de una Ley de Derecho Interregional que se ocupe de ellos de manera específica. Entonces sí tendría sentido la adhesión de España a la cláusula de exclusión del Reglamento de sucesiones integrada en su art. 37 y la consecuente convivencia entre dos sistemas distintos de resolución de conflictos. 299 PANEL 5 EL DERECHO SUCESORIO (I) LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO Y LOS TESTAMENTOS EN PARTICULAR Andrés Mª URRUTIA BADIOLA Notario Profesor de Derecho Civil y Foral. Universidad de Deusto Presidente de Euskaltzaindia Vicepresidente de la Academia Vasca de Derecho LABURPENA Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko ekainaren 25eko 5/2015 Legeak berebiziko aldaketa dakar Euskal Herriko oinordetza-erregulazioan. Oinordetza gaia euskal auzotasun zibilari lotuta, zeina euskal herritar guztiei baitagokie, ponentzian etorkizuneko gai batzuk planteatzen dira, euskal herritarrei datozen hamarkadetan modu garrantzitsuan erasango dietenak eta legearen aplikazioaren lehen une honetan zirriborratzen joatea komeni direnak. Egin beharreko lanak hauek dira, besteak beste: 1.Kateadura sendo bat bilatzea oinordetzari Euskal Herrian aplikagarriak zaizkion erregulazio maila ezberdinen artean: euskal zuzenbide zibila, zuzenbide zibil komuna, zuzenbide europarra. 2.Sakontzea euskal oinordetza-instituzioen garapen teoriko eta praktikoan eta beraien formulazioan, beharrizan sozialei etengabe egokitzeko. 3.Proposatutako soluzioak kontrastatzea euskal gizarteak eta bertan diharduten eragile juridikoek eskaintzen dituzten adierazle soziologiko, estatistiko eta ekonomikoekin. 4.Testamentugintzaren arlo konkretuan, testamentu-ahalorde edo oinordetza-fiduziaren eta testamentu mankomunatuaren garapen teoriko eta praktikoa, eta hura egoki islatzea ezarpen-eremuan. RESUMEN La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco del Parlamento Vasco supone un cambio trascendental en la regulación sucesoria del País Vasco. Anudado el fenómeno sucesorio a la vecindad civil vasca que se predica de todos los ciudadanos vascos, se expondrán en la ponencia una serie de temas de futuro que afectarán de forma sustancial en las próximas décadas a los vascos y que conviene ir dibujando en este primer momento de aplicación de la LDCV. Cabe citar, entre otros, como tareas a realizar: 1.La búsqueda de un engarce sólido entre los diferentes planos regulatorios aplicables a la sucesión en el País Vasco: derecho civil vasco-derecho civil comúnderecho europeo. 2.La profundización en el desarrollo teórico y práctico de las instituciones sucesorias vascas y su formulación, en constante adaptación a las necesidades sociales. 3.El contraste de las soluciones propuestas con los indicadores sociológicos, estadísticos y económicos que proporciona la sociedad vasca y los agentes jurídicos que operan en la misma. 305 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA 4.En el terreno concreto de la testamentifacción, el desarrollo teórico y práctico del poder testatorio o fiducia sucesoria y del testamento mancomunado y su adecuado reflejo en el ámbito impositivo. ABSTRACT The Basque Parliament’s Basque Civil Law Act 5/2015 of 25 June meant a major shift in inheritance legislation of the Basque Country. After the succession phenomenon has been tied to the Basque civil abode that all Basque citizens enjoy, the paper will consider a series of future areas of interest that will notably affect the Basque in the coming decades and which should be considered in this initial application of the LDCV. The tasks to be performed include: 1.The search for a solid link between the different regulatory plants applicable to succession in the Basque Country: Basque civil law – common civil law – European law. 2.Delving further in the practical and theoretical development of the Basque inheritance institutions and their formulation, in constant adaptation to social needs. 3.Comparing the solutions proposed with the economic, statistical and sociological indicators that Basque society and the legal agents operating in it provide. 4.In the specific area of the free making of wills, the practical and theoretical development of the power of attorney for inheritance or inheritance trusts and joint testament and its appropriate reflection regarding taxation. 306 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … Gogoan zaitugu, Adrian (g.b.) SUMARIO: 1. La sucesión mortis causa en el Derecho civil vasco: una visión global. 2. Los principios sucesorios en general y las características del Derecho civil vasco en particular. 2.1. Los principios sucesorios en general. 2.2. Los principios sucesorios del Derecho civil vasco en particular: Engarce y modulación de la tradición histórica. 2.3. Los principios sucesorios bajo el prisma de lo actual: perspectiva social. 3. Los títulos sucesorios con especial referencia al testamento. 3.1. Los títulos sucesorios. 3.2. Testamentifacción en la LDCV. 3.3. Modos de ordenar la sucesión: por testamento mancomunado o de hermandad y por comisario. 4. La práctica notarial en el País Vasco en materia sucesoria a la entrada en vigor de la Ley 5/2015. 5. Las líneas de aplicación práctica de la LDCV. 6. Las líneas de reflexión teórica y la socialización de la LDCV. 1. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN EL DERECHO CIVIL VASCO: UNA VISIÓN GLOBAL Una primera aproximación al fenómeno sucesorio en el ámbito del Derecho civil vasco sirve para constatar en palabras del maestro ADRIÁN CELAYA, sus caracteres fundamentales: “Y es importante señalar que el Derecho Civil vasco se distingue también, por su gran apego a la libertad, que en este caso es libertad civil, y mantuvo en todo su ámbito instituciones como la libertad de testar, los testamentos por comisario y en forma mancomunada o los pactos sucesorios que el Código Civil prohibió terminantemente”1. Esa primera caracterización de lo sucesorio y, en general, del Derecho civil vasco, basada en el principio de la libertad civil, ya pone de relieve las circunstancias en las que se ha desenvuelto el legislador vasco a la hora de configurar un ordenamiento jurídico civil propio y dentro de este, el fenómeno de la sucesión mortis causa, todo ello como principal núcleo de regulación sustantiva de ese Derecho civil vasco. Como recuerda la propia Exposición de Motivos de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (en adelante LDCV), la actuación legislativa a reali Celaya, A: Hacia una Ley civil vasca. Jornada “Hacia la primera Ley civil vasca” en Boletín de la Academia Vasca de Derecho – Zuzenbidearen Euskal Akademiaren Aldizkaria, Junio 2007, núm. Extraordinario IV, 2007, pág. 31. 1 307 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA zar se encuadraba dentro de una doble circunstancia: de una parte, el marco competencial reconocido a la Comunidad Autónoma Vasca por el artículo 10.5 del Estatuto de Gernika, en consonancia con el artículo 149.1.8 de la Constitución Española; de otra parte, la necesidad de regular una serie de instituciones comunes para todo el ámbito territorial y personal de la Comunidad Autónoma Vasca, sin perjuicio de mantener las especialidades territoriales correspondientes. El punto de partida ha sido la vecindad civil vasca, concepto no regulado en la legislación territorial antes vigente y cuya principal consecuencia es la de predicarse de todos los vascos y en todo el territorio de la Comunidad Autónoma Vasca, anudando en lo que aquí interesa, a esa vecindad civil vasca un régimen de Derecho sucesorio vasco aplicable con carácter general a todos los vascos, que se caracteriza por un doble eje de aplicación, el general, para todo el territorio de la Comunidad Autónoma Vasca y el particular, propio de cada Territorio Histórico, que será objeto de análisis en otros textos de esta publicación. Centrados, por lo tanto, los esfuerzos expositivos en lo que es el régimen general de la regulación del fenómeno sucesorio dentro del Derecho civil vasco, la primera descripción a efectuar del mismo dentro de la LDCV, comprende la regulación general del fenómeno sucesorio en los artículos 17 a 60, ambos inclusive, (sucesión en general, sucesión testada y limitaciones a la libertad de testar), 100 a 109, ambos inclusive, (pactos sucesorios), 110 a 117, ambos inclusive, (sucesión legal o intestada) y 118 a 124, ambos inclusive, (disposiciones comunes a las distintas formas de suceder). Es necesario, en todo caso, efectuar una reflexión previa sobre el carácter de este ordenamiento jurídico civil vasco que la LDCV considera a través de sus propias fuentes (arts. 1-4 LDCV) y sus principios inspiradores (arts. 5-7 LDCV), los cuales tienen su trascendencia a la hora de configurar el marco sucesorio vasco. Descontada la pluralidad territorial y a la hora de configurar las características del ordenamiento jurídico civil vasco y dentro de él, del Derecho sucesorio vasco, entra en juego la necesidad de sistematizar su contenido sobre la base de un trabajo de construcción del sistema jurídico civil vasco que incida de forma especial en lo sucesorio. He ahí el trabajo de la dogmática jurídica a la hora de elaborar un sistema de encuadre que refleje un determinado ordenamiento jurídico, entendiendo como tal el formado, según ROBLES, por: “Todos aquellos textos que son generados por las autoridades generadoras de preceptos. Por tanto, la determinación de los textos jurídicos que configuran un 308 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … ordenamiento sólo es posible mediante la previa determinación de las autoridades generadoras de decisiones que dan lugar a preceptos o disposiciones dotadas de fuerza jurídica, entendiendo esta palabra en su sentido jurídico más amplio y que integra cualesquiera de las modalidades normativas que hemos estudiado: determinar las fuentes o decisiones generadoras de textos potencialmente normativos, el espacio, el tiempo, los sujetos, las competencias, los procedimientos, los poderes y los deberes (de conducta, de decisión y de ejecución). Expresándolo grosso modo podríamos decir que los textos que forman un ordenamiento jurídico son los textos con fuerza normativa”2. Dicho sistema jurídico se caracteriza en materia sucesoria por una serie de fundamentos que, siguiendo a VALLET DE GOYTISOLO, pueden clasificarse como los principios del Derecho sucesorio, las instituciones cauce de la sucesión, las instituciones límite de la libre disposición del causante y los títulos sucesorios3. Los fundamentos, sin embargo, han de ser completados con una perspectiva dinámica del fenómeno sucesorio que recorra todo el tempus que va desde el momento de la designación de sucesor, hasta la partición hereditaria y conclusión del iter sucesorio4. Esta aproximación clásica al fenómeno sucesorio puede servir como metodología apta para su aplicación al ámbito del Derecho sucesorio vasco que se configura ex novo dentro de la LDCV, ya que, como manifiesta el propio legislador vasco, se trata de una regulación que entroncando con mecanismos sucesorios comunes en muchos casos en su aplicación, suponen un estatuto novedoso para los ciudadanos vascos, sujetos hasta ahora a diferentes regulaciones civiles sucesorias. Ante ello, cabe distinguir una serie de cuestiones relativas a la enumeración de los principios de este nuevo sistema sucesorio vasco, sus títulos sucesorios, su utilización en la vida práctica, y las líneas y retos de futuro, tanto desde una perspectiva teórica como práctica. Ese será, precisamente, el esquema que se seguirá en esta exposición. Robles, G.: Teoría del Derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del Derecho. Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, 2015, vol. II, págs. 225-226. 2 Vallet de Goytisolo, J.: Panorama del Derecho de Sucesiones. I Fundamentos. Madrid: Editorial Civitas, 1982, tomo I. 3 Vallet de Goytisolo, J.: Panorama del Derecho de Sucesiones. II Perspectiva dinámica. Madrid: Editorial Civitas, 1982, tomo II. 4 309 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA 2. LOS PRINCIPIOS SUCESORIOS EN GENERAL Y LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CIVIL VASCO EN PARTICULAR 2.1. Los principios sucesorios en general La primera configuración que cabe hacer de los principios jurídicos en general es según las funciones que los mismos desempeñan dentro del ordenamiento jurídico. Así lo sostiene GUZMÁN-BRITO, quien enumera hasta seis diferentes funciones de los diferentes principios jurídicos, dentro de los cuales subraya su carácter tanto de fuente del nuevo Derecho como de basamento de una elaboración dogmática referida a la elección o creación de un régimen jurídico y sin desdeñar lo relativo a la integración de la ley o a la hermenéutica legal y en lo que interesa específicamente en esta exposición, en la sistemática, es decir, en la localización de cierta figura en el íntegro sistema o en los subsistemas jurídicos diferentes5. Dentro de este enfoque sistemático, lo que interesa ahora es contrastar una serie de principios sucesorios de carácter general que se predican de un determinado ordenamiento jurídico, con las instituciones concretas del mismo, sobre todo cuando, como ocurre en el caso del Derecho sucesorio vasco, y ya se ha expuesto, este resulta de nuevo cuño en su aplicación en toda la Comunidad Autónoma Vasca. La confrontación cabe hacerla mediante una primera caracterización de los principios que regulan el fenómeno sucesorio, lo que conlleva, sin necesidad de entrar en la descripción extensa de su contenido, la enumeración de los mismos bajo la siguiente clasificación que el propio VALLET DE GOYTISOLO6 recibe de otros autores, tales como MARTÍ MIRALLES7, modulándola en una clasificación Guzmán-Brito, A.: “La idea de «principio» mentada en la expresión «principios generales del Derecho» en Reinoso Barbero, F. (coord.): Principios generales del Derecho. Antecedentes históricos y horizonte actual. Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, 2014, págs. 8-9. 5 Vallet de Goytisolo, J.: Panorama del Derecho de Sucesiones… ob. cit, tomo I, págs. 59-60. Ver también: Follia i Camps, R.: “Els trets fonamentals del Dret successori català actual” en Articles seleccionats. Premi Pug Salellas, Ëdició 2013. Barcelona. Madrid: Col·legi de Notaris de Catalunya. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales, 2014, págs. 187-216. 6 M artí i Miralles, J. (Introducció de Lluís Puig i Ferriol): Principis del dret successori aplicats a fórmules d’usdefruit vidual i d’herència vitalícia. Barcelona: Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia, 1985, edición facsímil, Barcelona, Imp. La Renaixença, 1925. Soto Nieto, F.: «Principios sucesorios vigentes en el Derecho civil especial de Catalunya» en Revista de Derecho Privado, 1985, núm. 7-8, págs. 603-626. 7 310 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … de cuatro apartados, apartados que cabe contrastar con el contenido regulatorio del Derecho sucesorio vasco: 1.El primer principio se traduce en el axioma de que la voluntad del causante es la ley de la sucesión, principio que aparece en el caso del Derecho civil vasco, en el artículo 18 LDCV: “Formas de suceder. 1. La sucesión se defiere por testamento, por pacto sucesorio, o, en defecto de ambos, por disposición de la ley. 2. Se puede disponer de los bienes en parte por testamento o en parte por pacto sucesorio. El testamento no revoca el pacto sucesorio, pero éste deja sin valor el testamento que lo contradiga”. 2.El segundo principio se traduce en la necesidad de heredero o liquidador en toda sucesión, hoy desconectada, en palabras de VALLET DE GOYTISOLO, de la superada necesidad de la institución de heredero, antes requerida para que existiera testamento. Manifestación de esta realidad es entre otras, por ejemplo, la posibilidad establecida en el artículo 48.1 LDCV de atribución de la legítima a título de herencia, legado, donación o de otro modo. 3.La universalidad del heredero, o de los herederos concurrentes, sean estos llamados testamentariamente, por pacto sucesorio o por las reglas de la sucesión intestada, incluso concurriendo unos y otros. Este principio queda modulado en palabras de VALLET DE GOYTISOLO en el caso de los sistemas de libertad de testar o legítima colectiva y más especialmente en aquellos en los que como en la troncalidad vizcaína, el principio de universalidad tiene que ser sustituido por el principio de la unidad e integración del caserío8, principio recogido tanto en los artículos 12 y 20 LDCV con carácter general y 97 y 98 LDCV con carácter particular para Gipuzkoa: “Artículo 12. El caserío. El caserío es una explotación agrícola o ganadera familiar constituida por una casa de labor, con diversos elementos muebles, semovientes, dere Vallet de Goytisolo, J.: Panorama del Derecho de Sucesiones… ob. cit., tomo I, págs. 106-107. 8 311 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA chos de explotación, maquinaria, instalaciones y una o varias heredades, tierras o montes. Estas tierras o heredades pueden o no estar contiguos a la casa de labor y reciben la denominación de pertenecidos del caserío”. “Artículo 20. Relación entre sucesión universal y particular. Salvo disposición en contrario del testador, el instituido a título particular como sucesor en un patrimonio familiar o profesional, cuyo valor sea superior a las tres cuartas partes de la herencia, será tenido, a todos los efectos, como heredero universal. Si fuera heredero forzoso, la institución se imputará a la legítima, si el testador no ha dispuesto lo contrario”. 4.La perpetuidad del heredero, manifestada por el brocardo semel eres, semper eres, reconocido en el artículo 19.4 LDCV y objeto hoy de un posible pacto de renuncia a la herencia o a parte de ella en vida del causante de la misma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 100.2 LDCV. 2.2. Los principios sucesorios del Derecho civil vasco en particular: Engarce y modulación de la tradición histórica Una segunda caracterización, ya más concreta, de los principios del Derecho sucesorio vasco nos lleva juntamente con FOLLIA a referirnos no tanto a principios sucesorios, como a trazos o características fundamentales de este Derecho sucesorio vasco, ya que la nueva regulación que propone la LDCV hace más interesante un estudio de las líneas fundamentales que definen el Derecho sucesorio vasco en este momento y tras la reforma operada, y que no hacen sino actualizar los principios del Derecho sucesorio, hoy no tan inmutables, sino mucho más contingentes y adaptados a la sociedad9. Una enumeración de estas líneas o características10, de acuerdo con los criterios que surgen de la propia LDCV, llevan a formular su contenido y enumeración de Follia i Camps, R.: “Els trets fonamentals del Dret successori català actual”… ob. cit., pág. 188: «…hem, cregut convenient estudiar les línies fonamentals que defineixen el Dret successori català en aquest moment, després de la reforma, com si fos una versió actualitzada dels clàssics principis del Dret successori, però sense donar-los un caràcter d’immutables, sinó més contingents. Bàsicament, assenyalar que té en aquest moment de propi el nostre Dret successori. Per això parlo de trets i no de principis». 9 En relación al Derecho civil foral vizcaíno, la formulación ya fue efectuada por Vallet de Goytisolo en el Curso de Doctorado impartido por dicho autor del día 1 al 5 junio de 1992 10 312 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … la forma siguiente, tratando de cohonestar esos principios o líneas o características del Derecho sucesorio vasco con la formulación operada en la LDCV: 1. Principio de libertad civil reconocido expresamente en el artículo 4 LDCV y que constituye el eje fundamental de la regulación civil vasca también en materia de sucesiones. Su innegable parentesco con las disposiciones navarras11 y aragonesas12 en esta materia y su antecedente legislativo más inmediato en el artículo 4 de la Ley 3/199213 hacen que este principio, a través de una serie de manifestaciones en los diferentes órdenes del Derecho civil, tenga también trascendencia en el ámbito del Derecho sucesorio. bajo el título Separación de masas patrimoniales en las sucesiones de Derecho Foral de Vizcaya en el Instituto de Estudios Vascos de la Universidad de Deusto. En dicho curso Vallet distinguía como principios generales del Derecho vizcaíno una serie de principios en razón de su finalidad, la determinación de la voluntad sucesoria, aquellos principios afectantes a la realización de la finalidad esencial del Derecho vizcaíno y los relativos a la concreción sucesoria, destacando entre ellos los relativos a la pluralidad y equilibrio de las fuentes del Derecho foral, el principio de la libertad civil y la elaboración del Derecho por la costumbre, el principio formalista en la expresión de la voluntad sucesoria, los principios de la mancomunidad y de la delegabilidad, la troncalidad, la responsabilidad hereditaria, la legítima colectiva y la elección del heredero, la necesidad del apartamiento y el engarce de la viudedad junto con el principio ecológico y de conservación del paisaje y su contrapartida de perspectiva realista y sentido común. Salinas Quijada, F.: Derecho Civil de Navarra. I Introducción. Pamplona: Diputación Foral de Navarra. Institución Príncipe de Viana, 1983, 2ª edición, págs. 113-122. García-Granero Fernández, J.: “Ley 7” y “Ley 8” en Albaladejo, M.; Díaz Alabart, S. (dirs.): Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Madrid: Edersa, 1994, págs. 334-422. Rubio Torrano, E.: «Ley 8» en Rubio Torrano, E. (dir.); Arcos Vieira, Mª L. (coord.): Comentarios al Fuero Nuevo. Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, 2002, págs. 41-42. 11 12 Delgado Echeverría, J. (dir.); Parra Lucán, M. Á. (coord.): Manual de Derecho civil aragonés conforme al Código del Derecho Foral de Aragón. Zaragoza: El Justicia de Aragón, 2012, 4ª edición. Delgado Echeverría, J. (dir.); Bayod López, M. de C.; Serrano García, J. A. (coords.): Comentarios al Código del Derecho Foral de Aragón. Doctrina y Jurisprudencia. Madrid: Dykinson, 2015, págs. 90-103. Moreu Ballonga, J. L. (Prólogo de Díez-Picazo): Mito y realidad en el Standum est Chartae. Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, 2009. Celaya, A: Ley sobre el Derecho Civil Foral del País Vasco en Albaladejo, M.; Díaz Alabart, S. (dirs.): comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Madrid: Edersa, 1997, tomo XXVI, págs. 50-54. 13 313 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA Entre las manifestaciones de esa libertad civil está la de la libertad sucesoria que tiene su encaje como un elemento fundamental a la hora de mantener la unidad de la explotación familiar o profesional a la que luego se hará referencia y que además supone la consolidación de un ámbito específico de actuación por parte del causante en instituciones tales como el testamento por comisario, con sus manifestaciones en los artículos 33, 35, 41, 43, 45 y 46 LDCV, la libertad de elección del heredero, la legítima y el apartamiento en los artículos 48, 57 LDCV, en el pacto sucesorio en el artículo 100 LDCV, así como en las disposiciones comunes a las distintas formas de suceder, artículo 122 LDCV. 2.Principio formalista en la expresión de la voluntad sucesoria, mediante la exigencia de la forma pública como requisito de validez del acto contenido en la misma v. gr. artículo 24 LDCV testamento mancomunado, artículo 31 LDCV sucesión por comisario, artículo 100 LDCV pactos sucesorios. 3.Principios de la mancomunidad y de la delegabilidad recogidos expresamente el primero en el artículo 24 LDCV para el testamento mancomunado como forma de disposición sucesoria realizable por dos personas en un solo instrumento para después de su muerte, de todo o parte de sus bienes y el segundo, en el artículo 30 LDCV cuando el testador encomienda a uno o varios comisarios el ejercicio de las facultades que le correspondan en orden a la transmisión sucesoria de sus bienes. 4.Principio de la responsabilidad hereditaria limitada recogido en el artículo 21.2 LDCV en el que la responsabilidad del heredero es intra vires y además pro viribus, es decir, hasta el límite del valor de los bienes heredados en el momento de la delación, junto con el beneficio de separación de los acreedores hereditarios y de los legatarios sobre los bienes de la herencia en el plazo de seis meses, a contar desde la fecha del fallecimiento del causante. 5.Principio de legítima colectiva y elección de heredero que se manifiesta básicamente en la libertad de elección de heredero a través del apartamiento de los demás legitimarios no llamados a ella ex artículo 48 LDCV con apartamiento tácito o expreso y con equiparación de la preterición, sea o no intencional al apartamiento. 6.Principio electivo en las reservas y reversiones recogido en el artículo 122 LDCV en cuanto a la posibilidad del reservista de designar sucesor entre los reservatarios en los términos establecido para la sucesión testada o 314 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … pacto sucesorio, sin posibilidad de imponer sustituciones o gravámenes sino a favor de ellos. Del mismo modo, la posibilidad de eludir la aplicación de la reversión de los bienes donados ex artículo 123 LDCV. 7.Principio de la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima recogido en el artículo 51 LDCV como límite o freno a las disposiciones del causante que puedan perjudicar a todos los legitimarios. 8.Principio de la legítima viudal o del miembro superviviente de la pareja de hecho reconocido expresamente en los artículos 52, 53 y 54 LDCV que configuran todo un estatus para el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, cuya protección con carácter expreso es uno de los objetivos fundamentales de esta ley como expresión de su adaptación a las exigencias y formas de convivencia de las sociedad actual, principio que aparece complementado con la creación ex novo de un derecho de habitación a favor del cónyuge o miembro superviviente de la pareja de hecho en el artículos 54 LDCV14. 9.Principio de la libre disposición por parte del causante, corolario del principio de libertad civil, antes enunciado, y que lleva consigo la reducción de la legítima colectiva a la cuantía de un tercio y su consideración como una cuota de la herencia que se calcula por su valor económico, esto es, por su configuración como una pars valoris, con el fin de facilitar la trasmisión sucesoria. 10.Principio del mantenimiento de la unidad de la explotación familiar o profesional, principio que es la base de todo el Derecho civil vasco configurado a través de la libertad civil del causante para poder mantener la unidad de la explotación y su trasmisión generacional de forma que dicho patrimonio familiar o profesional pueda ser útil a las necesidades a las que sirva, tal como resulta del artículo 20 LDCV. Todo ello en conexión con el principio de troncalidad, de aplicación territorial limitada. Sobre la atribución de derechos sucesorios al miembro superviviente de la pareja de hecho y la controversia que en relación al mismo ha surgido tras las STC 81/2013, de 11 de abril, y 93/2013, de 23 de abril, pueden verse Sánchez-Rubio García, A.: ”La legislación sobre parejas de hecho tras las Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2013, de 11 de abril y 93/2013, de 23 de abril” en RDCA, Revista de Derecho Civil Aragonés, 2014, número 29, págs. 183-200; Nanclares Valle, J.: “Las parejas estables tras la inconstitucionalidad parcial de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio: el retorno de la unión de hecho” en RDCI. Revista crítica de Derecho Inmobiliario, Año XCI, julio-agosto 2015, número 750, págs. 1859-1914. 14 315 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA La enumeración de estos principios de carácter general sirve ya para establecer tanto el marco general sucesorio como el específico del Derecho civil vasco aplicable en toda la Comunidad Autónoma Vasca, sin perjuicio de las especialidades territoriales, y de dichos principios resulta deducible una configuración del Derecho sucesorio vasco como un Derecho sucesorio caracterizado por un objetivo fundamental que es el mantenimiento de la unidad del patrimonio o explotación familiar o profesional, al servicio de la cual se ponen principios como la libertad civil, la libre elección del sucesor, los derechos legitimarios del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, el pacto sucesorio y otros ya enumerados que configuran todo un sistema cuya flexibilidad a la hora de regular la sucesión mortis causa bien en vida del causante, bien para después de su muerte, supone la continuidad con el espíritu y la aplicación práctica del Derecho civil de los Territorios Históricos vascos a través de sus diferentes manifestaciones. 2.3. Los principios sucesorios bajo el prisma de lo actual: perspectiva social La propia LDCV ha llevado consigo la posibilidad de formular una serie de principios que hoy son de una exigibilidad social importante, tales como los principios de igualdad de sexo, igualdad de parejas de hecho y matrimonio o uniones de hecho entre personas del mismo o diferente sexo. Además de eso, es necesario constatar el tránsito de un Derecho que como ya señalaba la Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava, de 31 de julio de 1959, tenía un marcado carácter agrícola, a un Derecho sucesorio vasco que atiende más a la configuración de la familia y del patrimonio familiar en función de sus circunstancias concretas. Por último cabe también formular, siguiendo al propio FOLLIA, una característica fundamental de esta LDCV que es el respeto a la institución notarial15. De nuevo, una sistemática correcta implica un examen detallado de cada uno de estos principios o rasgos característicos, los cuales se concretan en: 1. La igualdad de sexos y la equiparación a efectos sucesorios del matrimonio y las uniones de hecho, si bien limitada por la Disposición Adicional Segunda de la ley a aquellas parejas de hecho que se hallen inscritas en el Registro establecido en el artículo 4 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho. 15 Follia i Camps, R.: “Els trets fonamentals del Dret successori català actual”… ob. cit. 316 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … 2. El tránsito de la transmisión del caserío a la pequeña y mediana empresa, utilizando los mecanismos relativos a la libertad de testar y a los pactos sucesorios que aparecen desligados de su causa matrimonial y mucho más próximos a los modernos protocolos familiares, tal como resulta de su regulación en la propia LDCV, haciendo propio en el País Vasco, con una fuerte estructura económica de pequeña y mediana empresa familiar algo que el mismo FOLLIA afirma para el Derecho catalán, cuando subraya el tránsito de su aplicación de lo puramente agrario a lo que constituye la empresa familiar: “Creiem, doncs, que es por afirmar clarament que el Dret successori català ha deixat de ser pairal. El llibre quart ja no pensa tant en la conservació del patrimoni rural, sinó més aviat en la conservació de l’empresa familiar com quelcom que és beneficiós, no només per als titulars sinó per a la comunitat, per a la conservació de les empreses, el que s’estima que afavoreix l’economia del país, i que tendeix a facilitar, quan és possible, tant la llibertat como la seguretat del tràfic”16. 3.El mantenimiento de la intervención notarial, es otra de las características que puede señalarse dentro de la LDCV, quizás no tanto como principio fundamental sino como requisito de carácter formal que aparece una y otra vez a la hora de configurar los títulos sucesorios y las capitulaciones matrimoniales, así como los actos de disposición contenidos en múltiples disposiciones de la LDCV y señaladamente para la sucesión por testamento de hermandad o por comisario, enlazando así con el principio formalista en la expresión de la voluntad sucesoria ya enumerado17. 3. LOS TÍTULOS SUCESORIOS CON ESPECIAL REFERENCIA AL TESTAMENTO 3.1. Los títulos sucesorios Tres son los títulos sucesorios que con carácter expreso reconoce la LDCV en su artículo 18 y que desde el punto de vista de su configuración dentro del fe16 17 Ibídem, pág. 213. Vallet de Goytisolo, J.: “Configuración de instituciones y apertura de nuevos cauces jurídicos por la labor profesional de los notarios” en Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1998, tomo XXXVI, págs. 533-627. 317 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA nómeno sucesorio suponen entre sí una gradación que va desde la manifestación de la voluntad del causante a través del testamento o pacto sucesorio a la regulación que establece la ley con carácter subsidiario ante la falta de testamento o pacto sucesorio y a través de los llamamientos que la misma establece para la sucesión abintestato. La dicción del artículo 18 LDCV supone una distinción fundamental respecto a los títulos sucesorios entre el testamento, manifestación unipersonal o mancomunada en el caso del Derecho sucesorio vasco, bien por el propio causante, o bien a través de un comisario nombrado por este y el pacto sucesorio, cuyo carácter bilateral entre instituyente e instituido o, en su caso, entre renunciantes o estos y un tercero, hace que el abanico de posibilidades de las que dispone el causante para ordenar su sucesión sea de una gran amplitud, amplitud de la que hoy gozan todos los ciudadanos de vecindad civil vasca, ya que ambos títulos sucesorio se predican de todos ellos en una regulación ex novo que supera de una parte, loa ámbitos territoriales a los que antes se circunscribía la utilización de los pactos sucesorios y de otra parte, su contenido material que se amplía de forma sensible al recoger no solo los pactos de institución, bien sea de presente o bien con efectos post mortem, sino también los de renuncia a la sucesión del causante e incluso a la de un tercero, con intervención de este. Cuestión diferente es la relativa al juego temporal y material por parte del causante a la hora de disponer de los bienes de su herencia en parte por testamento y en parte por pacto sucesorio. Las conclusiones que establece el artículo ya citado son que el testamento, acto unilateral por esencia, no podrá revocar o alterar lo establecido por pacto sucesorio, de naturaleza bilateral, pero sí en cambio, lo dispuesto en este podrá modificar lo que el testador realizó con carácter unilateral. Todo ello configura un nuevo estatus de la sucesión, que pasa no solamente a poder realizarse por parte del causante a lo largo de su vida y con efectos para después de su muerte, sino también con efectos de vida de este, lo que necesariamente implica una modificación de los mecanismos de acreditación de la sucesión y el título empleado para la misma, tal como ocurre con el Registro General de Actos de Última Voluntad y sus certificaciones, que habrán de contener en lo sucesivo referencia a estos pactos sucesorios con efecto de presente, por cuanto que su otorgamiento puede tener efectos en la sucesión del causante. 318 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … La simultaneidad en el tiempo para la entrada en vigor de la LDCV y de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV) ha traído como consecuencia la modificación de la legislación notarial y dentro de la misma, de lo relativo a los expedientes y actas especiales que hoy regula los artículos 55 y 56 LDCV en lo que se refiere a la declaración de herederos abintestato, ya de competencia notarial, con lo cual el orden de suceder previsto por la LDCV para la sucesión abintestato o legal queda configurado hoy en día a través del llamamiento a los hijos o descendientes, el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, los parientes colaterales y el Gobierno Vasco18, siempre que haya tenido lugar la apertura de la sucesión abintestato a falta de testamento o pacto sucesorio, tal como recalca el artículo 110 LDCV. 3.2. Testamentifacción en la LDCV La disposición fundamental en lo relativo a las formas de testar recogida en la LDCV es el artículo 22 englobado dentro del Capítulo I, De la sucesión testada y su Sección primera, Disposiciones generales que se cierra precisamente de esta forma: “Artículo 22. Formas de testar. En la Comunidad Autónoma del País Vasco rigen todas las formas de testar reguladas en el Código Civil y además el testamento llamado “hilburuko” o en peligro de muerte”. La primera de las cuestiones que surgen de la lectura de este artículo es la relacionada con su ámbito de aplicación personal o territorial. Sin ningún género de dudas la dicción del artículo permite sostener que se está en presencia de una disposición de eficacia territorial, es decir, que en todo el territorio de la El Gobierno central ha materializado una reclamación para iniciar negociaciones para resolver las discrepancias suscitadas en relación con el artículo 117 LDCV, que establece un último llamamiento a favor del Gobierno Vasco como sucesor abintestato, reclamación que ha sido atendida en virtud de Acuerdo de la Comisión bilateral de cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, habiéndose designado un grupo de trabajo para proponer la solución que proceda y comunicado el Acuerdo al Tribunal Constitucional a los efectos previstos en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre. El acuerdo entre ambas partes se ha solventado y publicado en el Boletín Oficial de fecha 25 de enero de 2016, manteniéndose la redacción original de este artículo. 18 319 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA Comunidad Autónoma del País Vasco podrán los testadores, cualesquiera que sea su vecindad civil e incluso su nacionalidad, utilizar las formas de testar reguladas en el Código Civil español, siendo estas las establecidas en el artículo 676 y siguientes CC y por tanto podrán utilizar el testamento común (ológrafo, abierto y cerrado) y los testamentos especiales, salvo, como es lógico, el hecho en país extranjero. Esta primera apreciación de carácter territorial subsumida dentro de lo establecido en el artículo 3 LDCV, que establece la aplicación supletoria del Código Civil español y las demás disposiciones de carácter general, lleva necesariamente a la conclusión de que todo lo relativo al Capítulo I, Secciones I a X serán aplicables en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, siempre que no supongan, de conformidad con los establecido en el artículo 3 LDCV, ninguna aplicación que contradiga los principios inspiradores del Derecho civil vasco, ya enunciados y entre los cuales se encuentran la mancomunidad y la delegabilidad en la actuación del testador, principios que el Código Civil solo admite en determinadas circunstancias y básicamente a través del artículo 831 CC en el caso de la delegabilidad, si bien sigue manteniendo a título general la prohibición de dichos principios ex artículos 669 y 670 CC. Una vez fijada la aplicación territorial de esas formas de testar establecidas en el Código Civil, se impone una precisión en el sentido de que esas formas de testar han de tener en cuanto a su contenido un sustrato de carácter personal que viene motivado por la ley aplicable a la sucesión y que determinará que dichas formas de testar del Código Civil puedan ser utilizadas por quienes hoy en base a los artículo 8 a 11 LDCV se hayan sujetos a la vecindad civil vasca, del mismo modo que quienes sujetos v. gr. a la vecindad civil común y residentes en la Comunidad Autónoma del País Vasco puedan seguir utilizándolos. Un breve inciso debe hacerse para reconocer la virtualidad del Reglamento (UE) Nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y a la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un Certificado Sucesorio Europeo, ya que los artículos 21 y 22 de dicho texto consagran la posibilidad de la elección por parte del testador de la ley de uno de los estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Si a ello se une el hecho de que el artículo 36 del Reglamento establece que cabe la posibilidad, en un estado que comprenda varias unidades territoriales 320 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … como normas jurídicas en materia de sucesiones, que sean las leyes de dicho estado las que determinen la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas han de regular la sucesión, por lo que cabrá perfectamente que la opción por la unidad territorial vasca en materia de sucesiones lleve también a la aplicación de estas formas de testar que regula el Derecho civil vasco. Ni qué decir tiene que eso supone que las mismas formas de testar reguladas por el Código Civil pueden servir de soporte formal a una legislación como la civil vasca, de una mayor libertad de disposición y a una legislación como la civil común con una mayor restricción a la hora de establecer las opciones sucesorias del testador. La forma del testamento y la ley aplicable a la misma aparecen así de una parte, mientras que a esa misma forma puede corresponderle una ley distinta aplicable al fondo de la sucesión que se llevará a cabo por la vía del testamento. Sin profundizar en lo que son las formas de testar reguladas en el Código Civil y que han sido objeto de estudio por parte de la doctrina de forma extensa, hay que insistir ahora en el última inciso del artículo 22 LDCV que incluye dentro de las formas de testar el testamento llamado hilburuko o en peligro de muerte, cuya regulación aparece recogida en el artículo 23 LDCV: “Artículo 23. Testamento en peligro de muerte o “hilburuko”. 1. El que, por enfermedad grave u otra causa, se halle en peligro inminente de muerte, podrá otorgar testamento ante tres testigos idóneos sin intervención de notario y sin necesidad de justificar la ausencia de fedatario público. Este es el testamento que en lengua vasca se denomina “hilburuko”. 2. No será necesario redactar por escrito el testamento y leerlo al testador cuando no lo permita la urgencia del caso, pero, una vez haya declarado con palabras dispositivas su última voluntad, se escribirá lo antes posible. 3. Este testamento quedará ineficaz si pasasen dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte. Si el testador falleciese en dicho plazo, quedará también ineficaz el testamento si no se presenta para su adveración y elevación a escritura pública en la forma prevenida en las leyes procesales dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento. 4. En caso de que, habiendo salido el testador del peligro de muerte, quede incapacitado para otorgar un nuevo testamento, el plazo para la adveración 321 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA y la elevación a escritura pública será de tres meses contados desde aquel primer instante. 5. Adverado judicialmente un testamento se procederá a su protocolización notarial”. Un examen de las circunstancias que exige el testamento hilburuko para su utilización constata en primer lugar su aplicación territorial en la Comunidad Autónoma del País Vasco independientemente de la vecindad civil de quien lo utilice, si bien sujeto, en todo caso, a la ley aplicable al fondo de su sucesión, especialmente en lo que respecta al sistema legitimario del testador. Pero las propias circunstancias relativas a su otorgamiento (peligro inminente de muerte, ante tres testigos, sin intervención y sin necesidad de justificar la ausencia de fedatario público) hace que esta forma testamentaria que puede ser tanto oral como escrita (bien por el testador, bien por un tercero) sea objeto de la correspondiente adveración y elevación a escritura pública, ya que el testamento queda ineficaz en el plazo de dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o bien si ha fallecido, si no se advera en dicho plazo, que se amplía a tres meses cuando el testador haya quedado incapacitado para otorgar un nuevo testamento. La adveración que la LDCV declara a través de un proceso judicial exige su posterior protocolización notarial. La LDCV ha sufrido desde la perspectiva de la adveración y protocolización notarial, los efectos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV), ya que los mecanismos de presentación, adveración, apertura y protocolización de una serie de testamentos han sido modificados y trasladada la competencia funcional para entender de ellos al Notariado en la Disposición Final Undécima LJV que introduce un nuevo Título VII en cuyo Capítulo III, Secciones 2ª, 3ª y 4ª se regulan respectivamente la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados (arts. 57 a 60 LN), la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos (arts. 61 a 63 LN) y la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos otorgados en forma oral (arts. 64 y 65). Lo anterior pone de relieve, en su aplicación a las formas testamentarias reguladas en la LDCV, que la competencia en relación a la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados y ológrafos en el caso de los otorgados en la Comunidad Autónoma del País Vasco será notarial, al igual que en el caso de la forma de testar específica del Derecho civil vasco 322 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … conocida como hilburuko, tanto en su vertiente oral como en su vertiente incluso escrita, de acuerdo con el artículo 65 LN reformado por la LJV. 3.3. Modos de ordenar la sucesión: por testamento mancomunado o de hermandad y por comisario El encabezado de la Sección tercera, dentro del Capítulo I, De la sucesión testada, se titula De la sucesión por testamento mancomunado o de hermandad. Del mismo modo, el de la Sección cuarta se titula De la sucesión por comisario. En ambos casos, la mención efectuada no es baladí, ya que excede de lo puramente formal y se integra en el fondo de la sucesión, ya que tanto en un caso como en otro, la sucesión realizada a través del testamento mancomunado o el testamento por comisario afecta a elementos fundamentales de la sucesión, tales como la propia apertura de la sucesión, la delación hereditaria y/o la revocación o modificación del contenido de la sucesión patrimonial recogidas en dichos testamentos. No hay lugar en este texto para un exposición detallada y exhaustiva de las características de ambos modos de suceder tal y como los regula la LDCV. Si cabe, sin embargo, referirse a las características fundamentales y más básicas de dichas figuras sobre la base de desarrollar los principios que en materia sucesoria se han enumerado al comienzo de este texto. Una primera aproximación pone de relieve su aplicación personal, esto es, la posibilidad de su utilización por parte de quienes posean vecindad civil vasca, lo que además, en el caso del testamento mancomunado se señala expresamente para quienes, teniendo vecindad civil vasca, quieran hacer testamento mancomunado, aún fuera de la Comunidad Autónoma. Es este un tema que en buena lógica y una vez establecida la vecindad civil vasca como punto de conexión de la LDCV, supone la posibilidad de utilizar ambos modos de sucesión, incluso fuera de la propia Comunidad Autónoma del País Vasco. Interesa, sin embargo, un acercamiento basado en el desarrollo de los principios antes enunciados, de mancomunidad y delegabilidad. Desde la vertiente de la mancomunidad se recalca por la LDCV que dicha mancomunidad únicamente afecta al testamento en el que dos personas disponen en un solo instrumento y para después de su muerte, de todo y parte de sus bienes o aquel en el que se designan comisarios recíprocamente o a un tercero. Exige emancipación y forma abierta ante notario y puede contener liberalidades mutuas o a favor de terceros, con carácter correspectivo o no, siendo una de las caracterís- 323 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA ticas fundamentales la regulación que de forma más detallada se establece para la revocación o modificación conjunta de este testamento mancomunado o unilateral en vida del testador o a la muerte del cotestador y las consecuencias del fallecimiento de uno de los testadores. En cuanto a la delegabilidad, hay que destacar que el nomen iuris utilizado por el legislador en relación a la forma que históricamente ha adoptado esta delegabilidad en el Derecho civil vasco, sea el de Sucesión por comisario, lo que supone un engarce con la tradición tanto escrita como oral utilizado en el País Vasco y no empece en absoluto que el contenido de esta sucesión por comisario sea un instrumento adecuado para ordenar la sucesión. A diferencia de quien considera equivocadamente que el comisario representa a un comitente ya fallecido, lo cual resulta imposible a su juicio, hay que resaltar que es precisamente la relación de confianza que existe entre comitente y comisario, el elemento fundamental al que hay que atender en la regulación de esta figura. Por tanto, es esa sucesión por comisario basada en que el comisario cuando realiza el testamento o el pacto sucesorio del comitente no está solo representando a este, sino ejercitando la voluntad de aquel que en base a esa relación de confianza, otorgó dicha confianza por escrito a través de un encargo o comisión y lo hizo además de una forma más o menos amplia en función de su voluntad y, sobre todo, de su libertad civil y del principio de delegabilidad, dándose una concurrencia de ambos principios que tiene por objeto el que ese patrimonio sucesorio, entendido no tanto desde la perspectiva de los derechos individuales, sino desde la perspectiva familiar de transmisión del mismo pueda ser objeto de una adecuada disposición en todo o en parte, y de forma dinámica en función de las necesidades de la familia19. Dentro de las novedades, que presenta lo relativo a la ordenación de la sucesión por comisario son reseñables la ampliación de las facultades que competen al comisario a la hora de gestionar y disponer de los bienes del comitente y las ne De ahí que no se pueda compartir en su totalidad la idea expresada por Pérez Álvarez, M. Á.: Negocios constitutivos y negocios de ejecución en la sucesión ordenada por comisario [Una teoría general sobre la fiducia sucesoria a partir del régimen jurídico de la Ley de Derecho Civil de Galicia]. Madrid: Fundación Registral. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2013, pág. 15, ya que además de la representación existe la relación de confianza y el elemento dinámico de la utilización del patrimonio para las necesidades familiares en una teleología que se olvida frecuentemente. 19 324 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … cesarias cautelas a favor de terceros. Su regulación aparece recogida en el artículo 43.3.4 y 5 LDCV y pueden sistematizarse dentro de los apartados siguientes: a)En el relativo al pago de las obligaciones, cargas y deudas de la herencia, gestión de los negocios del caudal y demás le corresponden las facultades de gestión al comisario, según el artículo 43.3 LDCV. “El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario, representante y administrador del patrimonio hereditario satisfará las obligaciones, cargas y deudas de la herencia, gestionará los negocios que formen parte del caudal, podrá cobrar créditos vencidos y consentir la cancelación de las fianzas y derechos que los garanticen, y realizar cualesquiera de los actos propios de todo administrador, así como ejercer las facultades de gestión que el comitente le haya atribuido. Igualmente estará legitimado activa y pasivamente respecto de cualesquiera acciones referidas al patrimonio hereditario”. b)Sin embargo, una adecuada conexión de este artículo 42.3 con el artículo 21 LDCV y el beneficio de separación20 que allí se establece para los acreedores y legatarios de la herencia, impone igualmente la aplicación específica de dichas separación de bienes en el caso de actuación del comisario, concretándose así el principio de responsabilidad limitada de los llamados a la herencia que formula la LDCV en su artículo 21 ya mencionado. “Los acreedores hereditarios, dentro del plazo de seis meses, a contar de la fecha del fallecimiento del causante podrán solicitar al comisario y, en su defecto, al juez competente, la formación de inventario y la separación de los bienes de la herencia, con el fin de satisfacer con éstos los propios créditos de los primeros, según su respectivo rango, excluyendo a los acreedores particulares del heredero hasta la total satisfacción de aquellos créditos. Hasta tal momento no se confundirán las deudas y créditos existentes entre el heredero y el causante, ni se extinguirán las correspondientes garantías. Los legatarios tendrán ese mismo derecho para asegurar el Ver: Mingorance Gosálvez, C.: “Los principios de confusión y de separación de patrimonios en el derecho hereditario español” en RDCI. Revista crítica de Derecho Inmobiliario, Año XCI, noviembre-diciembre 2015, número 752, págs. 3221-3255. 20 325 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA cumplimiento de los legados con el remanente de la herencia después de quedar satisfechos aquellos acreedores. A salvo la normativa concursal, la separación de bienes hereditarios afectará éstos para el pago preferente a los acreedores y legatarios que la hubieran solicitado. Al efecto el comisario o, en su caso, el juez, a petición de los interesados, procederá a la formación de inventario y adoptará las medidas de aseguramiento, formación de inventario, administración, custodia y conservación del caudal hereditario que procedan. Una vez satisfechos los acreedores de la herencia y legatarios que hubieren solicitado la separación, serán pagados los acreedores y legatarios que no la hubieren solicitado, sin más preferencia entre ellos que la que les corresponda por la naturaleza de sus créditos o conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”. c)Lo más notable dentro de las facultades que corresponden al comisario es precisamente la atribución al mismo de facultades de disposición de los bienes o derechos hereditarios en los casos previstos en el artículo 43.4 y 5 LDCV. “4. El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario, representante y administrador del patrimonio hereditario podrá disponer de los bienes o derechos hereditarios si el comitente le hubiera autorizado para ello o para atender a las obligaciones, cargas y deudas de la herencia, o cuando lo juzgue oportuno para sustituirlos por otros. La contraprestación obtenida se subrogará en el lugar de los bienes enajenados, salvo que se destine al pago de las obligaciones, cargas y deudas de la herencia. 5. Si existieran legitimarios y los actos de enajenación a título oneroso realizados por el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario representante y administrador del patrimonio hereditario se refiriesen a bienes inmuebles, empresas y explotaciones económicas, valores mobiliarios u objetos preciosos, será necesaria la autorización de cualquiera de los legitimarios con plena capacidad de obrar y, siendo los legitimarios menores o incapaces, la autorización judicial”. La fórmula no es novedosa dentro de las fiducias sucesorias que regulan los derechos civiles territoriales. De hecho tiene una clara inspiración en lo dispuesto en los artículos 453 y 454 del Código del Derecho Foral de Aragón (en 326 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … adelante CDFA) aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón. Las circunstancias en las que el comisario podrá disponer de los bienes o derechos hereditarios han de ser del siguiente tenor: 1) Si el comitente le hubiera autorizado para ello o 2) para atender a las obligaciones, cargas y deudas de la herencia o 3) cuando lo juzgue oportuno para sustituirlos por otros. La razón del precepto, como es evidente y se señala por los autores21, es lograr una administración e incluso disposición de los bienes adecuada a la naturaleza dinámica y cambiante del patrimonio del causante objeto de la fiducia y atender a las incidencias del mismo. A diferencia del texto aragonés, en el caso del Derecho civil vasco no se señala expresamente que las facultades de disposición del comisario lo sean a título oneroso, si bien se deduce de la propia redacción del artículo en el sentido de entender que la contraprestación obtenida se subrogará en el lugar de los bienes enajenados, salvo que se destine al pago de las obligaciones, cargas y deudas de la herencia. Un caso especial en el ámbito de las facultades es el que se refiere a la enajenación a título oneroso realizada por el cónyuge viudo designado comisario representante y administrador del patrimonio hereditario, cuando existan legitimarios y los actos de enajenación se refiriesen a bienes inmuebles, empresas o explotaciones económicas, valores mobiliarios u objetos preciosos, siendo necesaria la autorización en este caso de cualquiera de los legitimarios con plena capacidad de obrar y siendo los legitimarios menores o incapaces, la autorización judicial. En estos casos, al igual que el artículo 454 CDFA, se trata de un control externo que se impone dada la especial importancia económica de los bienes en cuestión. ¿Quid respecto al caso en el que todos los legitimarios hayan renunciado a la legítima? Parece que el artículo no deberá ser aplicado, sin perjuicio de que esos legitimarios puedan ser llamados por otro título a la herencia. ¿Y el desheredado, si es el único legitimario o si todos los legitimarios son desheredados? Lo procedente es sostener que ante la imposibilidad de prestar el consentimiento, sea necesaria la autorización judicial22. 21 Sánchez-Rubio García, A.: “Artículo 453” y “Artículo 454” en Delgado Echeverría, J. (dir.); Bayod López, M. del C. y Serrano García, J. A. (coords.): Comentarios al Código del Derecho Foral de Aragón. Doctrina y Jurisprudencia. Madrid: Editorial Dykinson, 2015, págs. 629-631; Parra Lucán, M. Á.: “La fiducia sucesoria” en Delgado Echeverría, J. (dir.); Parra Lucán, M. Á. (coord.): Manual de Derecho civil aragonés. Conforme al Código del Derecho Foral de Aragón. Zaragoza: El Justicia de Aragón, 2012, 4ª edición, págs. 602-603. Sánchez-Rubio García, A.: “Artículo 453”… ob. cit., pág. 631. 22 327 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA Cabe recalcar por último que en ambos casos será el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho que tenga la cualidad de comisario el que podrá realizar esas actuaciones y que su estatus será por tanto más amplio que el del comisario designado que no tenga la cualidad de cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho. 4. L A PRÁCTICA NOTARIAL EN EL PAÍS VASCO EN MATERIA SUCESORIA A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015 Si trascendente es la configuración teórica de las instituciones de Derecho sucesorio en el ámbito de la LDCV, no lo es menos su reflejo práctico a la hora de su utilización por parte de los operadores jurídicos y de los ciudadanos vascos. Una primera aproximación que nos permite conocer aún de forma incompleta el estado actual de las estadísticas relativas a la utilización de los diferentes títulos sucesorios regulados por la ley anterior, es decir, la Ley 3/1992, del Derecho Civil Foral del País Vasco (en adelante LDCFV) muestra un gran desequilibrio entre los diferentes títulos sucesorios admitidos en el Derecho civil vasco. Incluso no disponiendo de estadísticas precisas respecto al testamento por comisario y al testamento unipersonal abierto, una simple lectura de esta cuadro es los suficientemente aleccionadora en torno a la labor teórica y práctica y de difusión social que van a necesitar las instituciones sucesorias vascas para asentarse en el conjunto de los territorios y de la población de la Comunidad Autónoma Vasca. El recuento se ha efectuado sobre la base del índice único informatizado de los Colegios Notariales de España y muestra los siguientes resultados: Recuento de actos jurídicos 2010-2013 Acto Jurídico Colegio Provincia 2010 2011 2012 2013 0201 Testamento Unipersonal Aragón Abierto 6.822 7.009 7.168 7.462 0201 Testamento Unipersonal Navarra Abierto 3.338 3.286 3.425 3.621 0201 Testamento Unipersonal País Abierto Vasco 4.595 4.636 4.532 4.506 Álava …/… 328 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … …/… Acto Jurídico Colegio Provincia 2010 2011 0201 Testamento Unipersonal País Abierto Vasco Guipúzcoa 10.490 10.344 0201 Testamento Unipersonal País Abierto Vasco Vizcaya 2012 2013 10.216 10.213 16.288 16.825 16.370 16.092 Testamento Mancomu0202 nado o de Hermandad Aragón Abierto 4.307 4.319 4.432 4.609 Testamento Mancomu0202 nado o de Hermandad Navarra Abierto 3.008 2.705 2.403 2.683 3 2 5 3 Testamento MancomuPaís 0202 nado o de Hermandad Vasco Abierto Álava Testamento MancomuPaís 0202 nado o de Hermandad Vasco Abierto Guipúzcoa 11 10 9 4 Testamento MancomuPaís 0202 nado o de Hermandad Vasco Abierto Vizcaya 34 38 41 44 Contratos sucesorios con 0207 Transmisión de Bienes de Aragón Presente 42 37 44 41 Contratos sucesorios con 0207 Transmisión de Bienes de Navarra Presente 5 3 6 1 Contratos sucesorios con País 0207 Transmisión de Bienes de Vasco Presente Álava 0 0 1 0 Contratos sucesorios con País 0207 Transmisión de Bienes de Vasco Presente Guipúzcoa 0 0 0 1 …/… 329 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA …/… Acto Jurídico Colegio Contratos sucesorios con País 0207 Transmisión de Bienes de Vasco Presente Provincia Vizcaya 2010 2011 2012 2013 24 44 41 37 0701 Donaciones Aragón 5.118 4.271 4.338 4.119 0701 Donaciones Navarra 1.842 1.726 1.630 1.366 0701 Donaciones País Vasco Álava 790 954 722 490 0701 Donaciones País Vasco Guipúzcoa 1.663 2.555 1.043 1.089 0701 Donaciones País Vasco Vizcaya 2.074 2.405 1.823 1.350 1624 Acta de requerimiento para la declaración de Aragón notoriedad de herederos abintestato 5.481 5.038 5.246 4.650 1624 Acta de requerimiento para la declaración de Navarra notoriedad de herederos abintestato 596 565 675 780 1624 Acta de requerimiento para la declaración de País notoriedad de herederos Vasco abintestato Álava 472 473 506 497 1624 Acta de requerimiento para la declaración de País notoriedad de herederos Vasco abintestato Guipúzcoa 1.128 1.187 1.144 1.152 1624 Acta de requerimiento para la declaración de País notoriedad de herederos Vasco abintestato Vizcaya 1.907 2.025 2.127 2.139 …/… 330 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … …/… Acto Jurídico Colegio Provincia Declaración de notorie1630 dad para herederos Aragón abintestato 2010 2011 2012 2013 3.008 3.033 3.008 3.072 238 242 237 289 Declaración de notorie1630 dad para herederos Navarra abintestato Declaración de notoriePaís 1630 dad para herederos Vasco abintestato Álava 104 133 56 136 Declaración de notoriePaís 1630 dad para herederos Vasco abintestato Guipúzcoa 664 761 720 829 Declaración de notoriePaís 1630 dad para herederos Vasco abintestato Vizcaya 980 1.090 1.029 933 De una forma más limitada y utilizando la propia estadística de la Notaría de la que es titular el autor en Bilbao, cabe formular en relación a los testamentos abiertos la siguiente estadística basada en la ley aplicable a la sucesión con anterioridad a la entrada en vigor de la LDCV. Testamentos abiertos Total 2015 Código Civil % Derecho Civil Vasco % 178 123 69,10 55 30,90 Ampliando el rastreo a la configuración en los últimos años también en la misma Notaria, de los títulos sucesorios y su utilización a la hora de la trasmisión hereditaria, la estadística que resulta es la siguiente durante los últimos cuatro años: 331 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA Títulos sucesorios % Actas de declaración de herederos abintestato % 27 9,31 13 4,48 83,10 28 9,66 21 7,24 269 88,20 21 6,89 15 4,92 256 85,33 17 5,67 27 9,00 Año Total títulos sucesorios Testamentos 2011 290 2012 % Pactos sucesorios 250 86,21 290 241 2013 305 2014 300 En el conjunto de la documentación autorizada y también para el mismo periodo de tiempo, el peso relativo de las escrituras de manifestación y partición de herencia en relación al número total de documentos autorizados, resulta el siguiente: Manifestaciones y particiones de herencia Año Manifestaciones y particiones de herencia % s/Total documentos autorizados 2011 81 3,76% 2012 101 4,26% 2013 109 5,59% 2014 114 5,13% Para concluir con el ámbito de lo puramente extrajudicial, hay que subrayar desde una perspectiva socioeconómica los elementos relativos a la cuantía de la partición hereditaria que se recogen en el cuadro siguiente: 332 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … Cuantía de la partición hereditaria Cuantías 2011 % 2012 % 2013 % 2014 % De 0 a 6.010,12 2 2,25 8 6,45 6 4,62 9 5,96 De 6.010,13 a 12.020,24 2 2,25 5 4,03 2 1,54 2 1,32 De 12.020,25 a 30.050,61 4 4,49 3 2,42 6 4,62 7 4,64 De 30.050,61 a 60.101,21 5 5,62 6 4,84 7 5,38 8 5,30 De 60.101,22 a 120.202,42 13 14,61 21 16,94 11 8,46 24 15,89 De 120.202,43 a 180.303,63 8 8,99 12 9,68 16 12,31 25 16,56 De 180.303,64 a 240.404,84 8 8,99 15 12,10 17 13,08 14 9,27 De 240.404,85 a 300.506,05 13 14,61 9 7,26 13 10,00 15 9,93 De 300.506,06 a 450.759,08 9 10,11 17 13,71 22 16,92 14 9,27 De 450.759,08 a 601.012,10 5 5,62 4 3,23 9 6,92 6 3,97 Mayores de 601.012,11 20 22,47 24 19,35 21 16,15 27 17,88 89 124 130 151 Las conclusiones son por tanto evidentes. Hoy por hoy, la sucesión en el País Vasco es una sucesión básicamente testada, con poca incidencia de los pactos sucesorios y un carácter subsidiario de la sucesión intestada y con unas cuantías hereditarias que destacan por su importancia lo que supone unos patrimonios de clase media, media-alta y/o también de clase económicamente más limitada, pero poseedora de un cierto patrimonio familiar. Ciñéndose ahora a lo que es la conflictividad en materia de Derecho civil vasco, las estadísticas de los últimos años tampoco señalan que sea un tema especialmente conflictivo el relativo a la sucesión en un sistema de legítima colectiva como es el que ha existido hasta ahora en el territorio aforado de Bizkaia, así lo demuestra los cuadros que a continuación se insertan: 333 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA Conflictividad sistema legítima colectiva Bizkaia Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 2011 2012 2013 2014 Testamentos en general 0 0 0 0 La sucesión intestada 0 0 0 0 La sucesión forzosa 0 0 0 0 El testamento por comisario 0 0 1 0 Los pactos sucesorios 0 0 0 0 Sentencias y autos de la Audiencia Provincial de Bizkaia 2011 2012 2013 2014 Testamentos en general 1 0 0 0 La sucesión intestada 1 0 0 0 La sucesión forzosa 2 1 0 0 El testamento por comisario 1 0 1 0 Los pactos sucesorios 1 0 0 0 5. LAS LÍNEAS DE APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA LDCV La cuestión fundamental radica en intentar describir las diferentes situaciones que con mayor frecuencia se dan en la sociedad vasca y cohonestarlas en torno a la LDCV. Cabe así distinguir diferentes situaciones que a su vez requerirán de la utilización de distintas estrategias sucesorias a la hora de planificar la sucesión del patrimonio familiar y atender a lo establecido tanto por la legislación civil como por la legislación fiscal de cada Territorio Histórico de la Comunidad Autónoma del País Vasco, tal como señala la Disposición Adicional Tercera LDCV: “Adecuación de la normativa tributaria. Los órganos forales de los territorios históricos procederán, en el uso de sus competencias a la acomodación de las respectivas normas tributarias a las instituciones reguladas en esta ley”. 334 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … Una descripción de las diferentes situaciones y su posible evolución pasa por su enumeración, que se efectúa a continuación, siguiendo una serie de criterios ya establecidos por JOU I MIRABENT23 y adaptándolos a la práctica notarial en el País Vasco. 1. Matrimonio o pareja de hecho con hijos comunes y relación estable La voluntad de ambos cónyuges o miembros de la pareja de hecho suele traducirse normalmente en el otorgamiento de un testamento con cautela socini¸ en el que se establece como alternativa para el sobreviviente la elección entre el usufructo universal o la parte de libre disposición en pleno dominio y el usufructo del tercio destinado a mejora. La desaparición del tercio destinado a mejora y la ampliación de la parte de libre disposición llevará consigo, como es evidente, la posibilidad de atribuir las dos terceras partes de la herencia al sobreviviente, quedando la legítima colectiva de un tercio de libre reparto entre los hijos. Dentro de este esquema, es previsible pensar que en los territorios donde tiene mayor arraigo la sucesión por comisario pueda ser también un instrumento adecuado para favorecer el estatus del miembro superviviente y una solución en aquellos otros territorios en los que no goza de tanto arraigo para su incorporación progresiva al albur de una mayor familiaridad por parte de los operadores jurídicos. También aquí se plantea la cuestión relativa a la posibilidad de ordenar la sucesión por testamento mancomunado, que carece del arraigo que tiene en otros territorios como Navarra y Aragón, tal como se ha reseñado en el apartado anterior, pero que puede ser un elemento a tener en cuenta sino con carácter masivo, sí en determinados casos en los que la situación familiar lleve a recomendar su utilización. En idéntica situación, pero con un mayor arraigo, se encuentra la posibilidad de trasmitir el patrimonio sucesorio, no ya a través de un testamento, sino a través de un pacto sucesorio, bien sea inter vivos o mortis causa. La experiencia de los 23 Jou i Miravent, Ll.: “Institucions successòries a la pràctica notarial dels darrers anys” en Arnau Raventós, L.; Zahino Ruiz, M. L. (dirs.): Cuestiones de Derecho sucesorio catalán. Principios, legítima y pactos sucesorios. Madrid: Marcial Pons, 2015, págs. 125-139. 335 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA territorios en los que ha sido utilizado es dispar y desde luego, teniendo en cuenta las estadísticas descritas en el apartado anterior, parece que lo lógico es pensar en su utilización de forma creciente, especialmente si se le dota de un estatus fiscal sólido y recognoscible. 2. Matrimonio o pareja de hecho sin hijos y relación estable Teniendo en cuenta la supresión de los ascendientes como legitimarios y la inexistencia de hijos o descendientes comunes, es previsible que las disposiciones de designación de heredero mutuo entre ambos sea lo más frecuente e incluso objeto de una sucesión mancomunada con disposiciones de carácter mutuo, todo ello modulado, en su caso, por las sustituciones que consideren convenientes, sin descartar la posibilidad de un pacto sucesorio entre ambos a favor del sobreviviente y con las ya mencionadas sustituciones. 3. Concurrencia de cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho con hijos El tránsito más importante que supone la LDCV en esta situación es la facultad de elección que corresponde al sobreviviente al transformarse el sistema de legítima del Derecho civil común aplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco por un sistema de libertad de elección y apartamiento, que además puede resultar reforzado teniendo en cuenta el patrimonio sucesorio en su conjunto por la existencia de un poder testatotio. 4. Cónyuges divorciados o separados con hijos menores de edad En esta situación, que se produce con cierta frecuencia en los despachos de los operadores jurídicos, lo habitual ha sido introducir una cláusula de carácter antiprogenitor para evitar que los bienes dejados en herencia, donación o pacto sucesorio, a los hijos comunes menores de edad, puedan ser objeto de sucesión por el padre o madre con respecto al cual el testador se halla separado o divorciado. Hoy, sin embargo, con la LDCV, la cláusula antiprogenitor puede ser completada ante la supresión de los derechos legitimarios de los ascendientes, con una sustitución pupilar que permita marcar el rumbo de la sucesión a favor de otras personas en su integridad. 336 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … 5. Viudos o solteros sin hijos La situación no cambia puesto que en ambos supuestos, es decir, tanto con arreglo a la legislación anterior como con arreglo a la LDCV se mantiene la libertad de disposición por parte del causante a favor de los herederos que él decida elegir, salvo las limitaciones que puedan provenir de las reservas, de las reversiones o, en su caso, de la troncalidad aplicable en el territorio aforado de Bizkaia. 6. Bienes troncales Un breve inciso para recalcar, puesto que será objeto de estudio en otras instancias, la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de los bienes sujetos a la troncalidad en el Territorio Histórico de Bizkaia con las excepciones ya reconocidas legalmente de los derechos legitimarios del cónyuge viudo, intangibilidad que aparece recogida tanto en los artículos 60 y 61 LDCFV como en los artículos 56 y 57 LDCV, si bien las consecuencias que se anudan a la ruptura de dicha intangibilidad son distintas en la LDCFV, ya que suponen la nulidad de los actos que la vulneren (art. 24 LDCFV), mientras que hoy la sanción civil es la de la anulabilidad (art. 69 LDCV) con plazo de caducidad por cuatro años. 6. LAS LÍNEAS DE REFLEXIÓN TEÓRICA Y LA SOCIALIZACIÓN DE LA LDCV Unas reflexiones finales se imponen en el ámbito del Derecho sucesorio vasco para llegar a configurar la exacta dimensión del nuevo Derecho sucesorio vasco, reflexiones que tienen que ver no solo con lo que son las dimensiones de su contenido regulatorio y las modificaciones operadas en el mismo, sino también en relación a su consolidación como un régimen sucesorio aplicable a todos los ciudadanos de la Comunidad Autónoma Vasca y en todo su territorio. De ahí que la primera línea y reto de futuro sea el consolidar la aplicación territorial de este Derecho sucesorio vasco común por encima de diferentes opciones por parte de los ciudadanos y de los operadores jurídicos y con pleno respeto a las especialidades territoriales. Se ha dicho que la legislación civil es una legislación que exige tiempo para su consolidación y su extensión social, máxime si como ocurre en el caso de la Comunidad Autónoma Vasca se está en presencia del mayor fenómeno histórico 337 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA en España desde 1888-1889, de traslación de un sistema jurídico civil aplicable a personas y territorios a otro sistema jurídico civil de basamento diverso al anterior y que resulta aplicable a esas mismas personas y territorios. Este es un fenómeno ciertamente inusual en la historia del los pueblos24, sobre todo tras la codificación francesa y su correlato con la unidad nacional y estatal, pero que no por eso deja de tener importancia en un territorio limitado geográficamente y con una población reducida demográficamente como son los de la Comunidad Autónoma Vasca. En este sentido, se puede decir que en el ámbito del Derecho sucesorio vasco se da con esta ley un paso desconocido hasta ahora, pero necesario e importante para poder lograr un verdadero Derecho sucesorio vasco, que sin desmerecer de sus raíces y sus instituciones, escritas o consuetudinarias, fuese capaz de responder a las exigencias de la sociedad actual, sin caer en los excesos de una regulación abstracta y alejada de la realidad social25. Territorialidad y personalidad son los dos criterios que nos sirven para definir un nuevo Derecho sucesorio vasco, sin perjuicio de las especialidades concretas, pero que también son útiles a la hora de configurar una labor que tiene mucho que ver con la eficacia social de las normas de Derecho privado, tal como ha puesto de relieve DELGADO26. 24 Portalis, J. M. E. (Introducción y traducción de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masson): Discurso preliminar al Código Civil francés. Madrid: Editorial Civitas, 1997, pág. 28: «Los pueblos conquistados y los pueblos que han permanecido libres han estipulado siempre, en sus capitulaciones y en sus tratados, el mantenimiento de su legislación civil. La experiencia demuestra que los hombres cambian más fácilmente de dominación que de leyes». Grossi, P. (Traducción de Manuel Martínez Neira): Mitología jurídica de la modernidad. Madrid: Editorial Trotta, 2003. 25 26 Delgado Echeverría, J.: “Notas sobre la eficacia social de distintos tipos de normas civiles”. [En línea] www.codigo-civil.info (fecha de consulta -12-2015). Delgado estudia ahí la aplicación de la relación entre las normas de carácter dispositivo como resultado del juego de dos normas, una que proporciona el contenido normativo y otra que atribuye el poder de desplazar a la anterior, excluyendo su aplicación en ciertos casos y bajo ciertas condiciones. Se preocupa por su aplicación en las normas del régimen de gananciales o las de sucesión abintestato, cuya exclusión nace de una autorregulación por parte de los cónyuges o de la voluntad del causante. Un caso particular en el ámbito del Derecho civil vasco sería la configuración del estatus de la sucesión por comisario que realiza la LDCV en sus artículos 30 y ss., en los que, establecido un mandato para la aplicación de la sucesión por comisario, en 338 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … En esta labor de eficacia social y eficiencia de la norma civil a la que se ve abocado el Derecho sucesorio vasco, es necesario tratar de avanzar en diferentes campos o parámetros de su contenido. Un primer parámetro, supuesta su territorialización y consolidación como régimen sucesorio de la Comunidad Autónoma Vasca, supone la necesaria labor de difusión y socialización de su contenido, labor que ha de basarse en un doble eje, uno de carácter ciudadano a la hora de dar a conocer los contenidos de este nuevo Derecho sucesorio vasco a los ciudadanos de la Comunidad Autónoma Vasca, que son sus destinatarios y familiarizarlos con dicho Derecho sucesorio, a fin de que lo sientan como algo útil y propio en su vida cotidiana. Un segundo eje lleva a la consideración de entender que esa labor de difusión y socialización ha de realizarse, en un nivel de mayor especialización técnica, con los operadores jurídicos que actúan en materia de Derecho civil vasco, para que superando inercias de formación y práctica sean capaces de acoger el nuevo sistema sucesorio vasco y proyectarlo en sus relaciones profesionales, al verlo como algo conveniente y beneficioso en el modus operandi de su quehacer diario. La socialización y divulgación son elementos ciertamente importantes en la consolidación de un Derecho que como el sucesorio vasco, se extiende ahora ex novo a toda la Comunidad Autónoma Vasca. No son, sin embargo, suficientes para evitar algo que ya es conocido como puede ser la inacción y la autocomplacencia con unas instituciones que han de proyectarse necesariamente a futuro. Este futuro requiere, de todos modos, una labor de actuación conjunta entre el proceso de investigación constante para mantener el Derecho sucesorio vasco adaptado a las necesidades de la sociedad vasca, labor de investigación que compete tanto a las universidades, como a los colegios profesionales de la el caso en el que el testador optase por dicho modo de suceder, sin embargo, era modulado una y otra vez por los testadores vizcaínos en el sentido de configurar dicho poder testatorio en lo relativo al plazo y contenido del mismo de forma diferente a lo regulado, es decir, se trataba de un supuesto en el que la eficacia social de la norma hacía que la prórroga por plazo indefinido y a favor del cónyuge viudo y por encima de las limitaciones de plazo que establecía la ley escrita fuera, no un supuesto de incumplimiento de la norma dispositiva, sino la constatación de que su modulación por los testadores y los operadores jurídicos, especialmente los notarios, reafirmaba su eficacia social. 339 Andrés Mª URRUTIA BADIOLA Comunidad Autónoma Vasca, mediante la transferencia del conocimiento obtenido de la discusión teórica y la realidad práctica a la propia sociedad y a sus instituciones, especialmente las que tienen responsabilidades en materia legislativa y normativa, en definitiva, de la comunidad jurídica vasca, entendida esta, como señala DELGADO, en el sentido amplio, “Llamo “comunidad jurídica” a la sociedad que vive en el sistema jurídico de referencia (hombres y mujeres, instituciones), regida por las normas que la dogmática (las comunidades “de intérpretes” y “científica”) interpreta y contribuye a configurar. La “comunidad de intérpretes” está integrada por el conjunto de los juristas de una comunidad jurídica; es decir, los profesionales que en la división social del trabajo se han especializado en la argumentación jurídica, la interpretación de las normas y su aplicación a los casos individuales, tanto en situaciones de conflicto manifiesto (que ha de ser resuelto mediante una decisión justificada de acuerdo con las normas) como cautelarmente para evitarlo: jueces, abogados, notarios, registradores… La “comunidad científica” (o investigadora, o académica) tiene como ocupación la dogmática jurídica, es decir, la elaboración de los argumentos admisibles en el sistema, la interpretación de las normas para la determinación de los casos genéricos, la construcción de conceptos y sus relaciones, las teorías mediante las cuales sistematizan las normas”27. El marco para hacerlo ya viene dado en la propia LDCV que no ignora ni elude la íntima relación entre su contenido sucesorio y su regulación fiscal, hasta el punto de hacer el correspondiente llamamiento en su Disposición Adicional Tercera a dicha adecuación entre normativa civil y normativa fiscal, máxime cuando el régimen de Concierto Económico ha permitido llegar a soluciones de esta índole en el ámbito de los diferentes Territorios Históricos28. Las anteriores consideraciones no deben hacer olvidar que los principios generales y los trazos característicos que se han intentado dibujar en estas páginas, responden a una idea que en origen es doble, en el sentido de entender Delgado Echeverría, J.: “Retos de la dogmática civil española en el primer tercio del siglo XXI” en Delgado Echeverría, J. y Rams Albesa, J.: Retos de la dogmática civil española. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2011, pág. 103. 27 w ww.forulege.com 28 340 LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN GENERAL EN LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, … que de lo que se trata es de crear un espacio jurídico propio en el País Vasco en materia de Derecho civil en el ejercicio de las competencias propias de la Comunidad Autónoma Vasca en este campo y con la consideración de que el Derecho civil vasco sea objeto de un proceso, que utilizando un símil de la actual sociolingüística29, sirva para normalizar su existencia y empleo por parte de todos los ciudadanos de la Comunidad Autónoma Vasca. Normalizar implica estandarizar, elegir unos estándares sucesorios para todos los ciudadanos de la Comunidad Autónoma Vasca. Estandarizar significa unificar, pero no uniformizar. Las tradiciones de los territorios vascos son distintas, como diferentes son sus propios dialectos, pero todos ellos forman parte de una única lengua, el euskera. Del mismo modo que en su día la estandarización de la lengua trajo consigo la creación de un registro común que todos los vascos pudiésemos utilizar con total libertad, la estandarización del Derecho civil vasco traerá consigo la creación de un régimen sucesorio de referencia para todos los vascos, basado en una mayor libertad civil y en una adhesión que no cabrá deducir de la simple de la ley, sino de su interiorización por la sociedad vasca. Y en este proceso es importante recordar que esa interiorización, sobre todo en materia de Derecho sucesorio, vendrá dada por el convencimiento social y la actuación conjunta de las instituciones y los operadores jurídicos de la Comunidad Autónoma Vasca en una tarea que a día de hoy se antoja ilusionante para todos. 29 Bibiloni, G.: Llengua estándard i variació lingüística. València: Eliseu Climent, 2004. 341 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA José Jaime TAPIA PARREÑO Magistrado Audiencia Provincial de Álava LABURPENA Araban oinordetzaren gaia determinatu du –Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko 5/2015 Legea indarrean jarri arte, eta Euskal Herriko Foru Zuzenbide Zibilari buruzko uztailaren 1eko 3/1992 Legetik– hiru oinordetza erregimen desberdin aplikatzeak: Aiara ibarrean, Aiarako Forua; Laudio eta Aramaion, legeria zibil bizkaitarra; eta lurraldearen gainerakoan, Kode Zibila. Aipatutako lege horrek bi oinordetza-sistema instituzionalizatzen ditu Araban: alde batetik, Euskal Herri osoan aplikagarria dena, eta beste alde batetik, Aiaran birtualtasuna duena, zeina ibar horrek funts-funtsean mantentzen baitu historikoki finkatu zen bezala eta 1992ko legeak errespetatu zuen bezala. Aiarako Foruaren ezaugarri da askatasun osoa ematea testamentugileari, eta askatasun horren adibide modura azaltzen da botere osoko gozamena deitutakoa. Etorkizunari begira planteatu dezakegun kontua da ea erabateko askatasuneko sistema hori, Arabako lurralde historikoko parte txiki hartan agintzen duena, Euskal Autonomia Erkidego osora zabaldu daitekeen, sakonduz testamentua egiteko askatasun handiagoko ildo horretan, zeina ematen baitie lege berri hark euskal auzotasun zibila duten herritar guztiei. RESUMEN En Araba el fenómeno sucesorio ha estado determinado hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, y desde la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco, por la aplicación de tres regímenes sucesorios diferentes: En el Valle de Ayala, el Fuero de Ayala; en Llodio y Aramaio, la legislación civil vizcaína, y en el resto del territorio el Código Civil. La referida Ley institucionaliza en Araba dos sistemas sucesorios: Por un lado, el aplicable en todo el País Vasco, y, por otro, el que tiene virtualidad en Ayala, que aquélla mantiene de manera sustancial como históricamente se había determinado y respetó la Ley del año 1992. El Fuero de Ayala se caracteriza por la concesión de una libertad total al testador, y como una manifestación de tal libertad se muestra el denominado Usufructo Poderoso. La cuestión que nos podemos plantear de cara al futuro es si tal sistema de libertad absoluta que rige en aquella pequeña parte del Territorio Histórico de Álava se puede extender a toda la Comunidad Autónoma del País Vasco, profundizando en esa línea de mayor libertad de testar que a todos los ciudadanos que tienen la vecindad civil vasca otorga aquella nueva Ley. 345 José Jaime TAPIA PARREÑO ABSTRACT In Alava, the inheritance phenomenon had been determined until the coming into force of the Basque Civil Law Act 5/2015, and since the 1992 Provincial Civil Law of the Basque Country Act 3/1992, of 1 July, by applying three different inheritance systems: The Ayala Charter in the Valle de Ayala, Bizkaia civil legislation in Llodio and Aramaio, and the Civil Code in the rest of the territory. The aforementioned Act institutionalises two inheritance systems in Alava: On the one hand, the one applicable throughout the Basque Country, and, on the other hand, the one that has legal standing in Ayala, which the 1992 Act had respected and determined that it be historically and substantially maintained. The Ayala Charter is noted for the granting of total freedom to the testator and the powerful right of use and enjoyment (the so-called “usufructo poderoso”). The issue that we can raise regarding the future is whether such a system of total freedom that applies in that small part of the province of Alava can be extended to the whole Autonomous Community of the Basque Country, thus going further in that line of greater freedom to bequeath than that which the new Act grants to all the citizens that have Basque civil abode. 346 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA I. INTRODUCCIÓN En Araba el fenómeno sucesorio ha estado determinado hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco1, y desde la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco2, por la aplicación de tres regímenes sucesorios diferentes: En ciertas poblaciones del Valle de Ayala, el Fuero de Ayala; en Llodio y Aramaio, la legislación civil vizcaína, y en el resto del territorio el Código Civil. La referida Ley institucionaliza en Araba dos sistemas sucesorios y mantiene la peculiar situación jurídica de esas dos localidades alavesas. Así, por un lado, se establece uno aplicable, que tiene virtualidad en todo el País Vasco, y por ende, en la mayoría del Territorio Histórico de Araba; por otro, se mantiene sustancialmente otro en Ayala, como históricamente se había determinado y respetó la Ley 3/1992, y finalmente se conservan ciertas especialidades legales en esos dos pueblos mencionados. El objeto de este trabajo fundamentalmente va a ser describir la nueva regulación legal en aquello que concierne específicamente a Araba, exponiendo los aspectos más novedosos, sin abordar aquellas otras cuestiones o temas que serán analizados por otras ponencias, por lo que me centraré de manera especial en el ordenamiento más peculiar de este Territorio Histórico que es el Fuero de Ayala, pero previamente realizaré alguna mención breve sobre la nueva situación jurídica que configura la nueva Ley para que el operador jurídico alavés que consulte este artículo pueda tener una visión inmediata de cómo le afecta aquélla al vecino civil vasco que tenga la residencia en esta provincia. Sin embargo, antes de entrar en su análisis, para finalizar esta pequeña introducción, creo conveniente remarcar que, como ha demostrado y expuesto la profesora Itziar Monasterio en las Jornadas de Derecho Civil Vasco del siglo XXI, que dan origen a esta obra colectiva, a pesar del silencio normativo escrito, a lo largo de los siglos, en aquellos territorios de esta provincia en los que legalmente regía el Código Civil (y previamente otras normas castellanas), existió y tuvo virtualidad efectiva una costumbre que podríamos denominar foral, y esta Ley recupera para Álava una realidad jurídica oculta. En adelante la Ley 5/2015 o, si no se hace mención de otro texto legal, simplemente la Ley. 1 En adelante, la Ley 3/1992. 2 347 José Jaime TAPIA PARREÑO Y tal afirmación y justificación tiene su lógica histórica, porque difícilmente se podría explicar que la mayor parte del territorio de Araba se pudiera haber mantenido al margen de las normas, escritas o consuetudinarias, que regían en otros territorios cercanos, como Bizkaia, Navarra, o incluso Ayala o Llodio y Aramaio, cuando las circunstancias históricas, económicas, sociales, etc. habían sido muy parecidas; los problemas de sus moradores casi los mismos y las relaciones entre los ciudadanos de todos estos territorios han sido tan estrechas. II. LA LEY CIVIL VASCA EN ÁLAVA Como expresa el art. 8 de la Ley 5/2015, esta Ley “se aplicará en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco, salvo aquéllos preceptos en que expresamente se declare su vigencia en un territorio concreto”. Esto supone, como hemos indicado previamente, que dicho Cuerpo Normativo va a tener virtualidad, en principio, en todo Araba, y ello supone el verdadero cambio legal sustancial para la mayoría de los residentes en este Territorio Histórico, porque deja de tener vigencia el Código Civil, que solamente tendrá carácter supletorio en “defecto de ley o de costumbre foral aplicable” (art. 3 de la Ley). Matizando dicho ámbito de aplicación territorial, dado que la mayor parte de las instituciones contempladas en dicho Cuerpo Legal, y en particular, en lo que nos interesa, toda la materia sucesoria regulada es aplicable fundamentalmente en razón de la ley personal, que a su vez está determinada en función de la conocida vecindad civil, de acuerdo con lo establecido en el art. 10 de la Ley, “El Derecho Civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca”, de tal manera que para que a un ciudadano que resida en Álava se le puede aplicar esta nueva normativa será preciso indagar y constatar que aquél ha adquirido dicha vecindad civil conforme a las previsiones contempladas en el Código Civil (art. 10.2 de la Ley 5/2015)3. Al mismo tiempo, según hemos señalado, la comentada Ley contiene ciertos preceptos que son aplicables a un determinado territorio, y en consonancia con lo expuesto previamente se configuran igualmente ciertas vecindades locales, y en particular, como indicaremos, la más relevante para este trabajo la de vecino civil de Ayala y la de los vecinos de Aramaio y Llodio. En esta primera fase temporal habrá de tenerse en cuenta de manera especial la Disposición Transitoria séptima, sobre “Atribución de la vecindad civil vasca”. 3 348 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA En efecto, en esos términos municipales alaveses siguen rigiendo, como hasta la entrada en vigor de la Ley, las normas de Derecho civil que con carácter especial surten efectos en el territorio histórico de Bizkaia (art. 10.3 de la Ley), y en particular la troncalidad y el régimen de la comunicación foral de bienes, según se expondrá en otros trabajos de esta obra. Por tanto, sigue teniendo una cierta vigencia aquella afirmación que realizó el gran jurista alavés Manuel María Uriarte, cuando expresó que “El Derecho Civil de Álava es el más complicado de los tres territorios históricos… En Álava coexisten tres Derechos Civiles diferentes”4. Después de la entrada en vigor de la Ley, se puede afirmar que sigue siendo también el más difícil, pues en la mayor parte del Territorio y para una población que puede ser de unos 287.8825, rige, con la matización expresada sobre la vecindad civil, el Derecho Civil vasco. En Llodio y Aramaio, y para unos 19.906 habitantes se aplica, además de obviamente el Derecho civil vasco, el Derecho civil que podríamos denominar vizcaíno, más precisamente el propio de la Tierra Llana o Infanzonado6, que se ciñe a la troncalidad y al régimen matrimonial de la comunicación foral de bienes, y finalmente en Ayala con unos 15.144 habitantes, aparte de dicho Derecho civil vasco, los ciudadanos que tengan la vecindad civil ayalesa podrán usar de la libertad de testar en los términos que a continuación explicaremos. III. DE LA LIBERTAD DE TESTAR EN EL VALLE DE AYALA EN ÁLAVA La primera cuestión que nos podríamos plantear, aunque no es muy relevante, es una de carácter sistemático. URIARTE ZULUETA, Manuel María, “El Fuero de Ayala”, en Derecho Civil Vasco, Consejo General de Poder Judicial y Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1995, pág. 221. Tiene otras obras y trabajos, pero tal vez este sea el más moderno. Siguiendo la estela de su padre, se puede considerar como uno de los mejores juristas en relación al Fuero de Ayala y, por ello, lo citaré varias veces a lo largo de este trabajo. 4 Este número de habitantes como los aludidos de Llodio y Aramaio y Ayala se corresponden a datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística y no pretenden ser exactos sino que solamente se quiere que el lector tenga una idea del número aproximado de personas a las que afecta la Ley. 5 Que se delimita como tradicionalmente en el art. 61.2 de la Ley. 6 349 José Jaime TAPIA PARREÑO No llegamos a entender porqué se ha situado la regulación del Fuero de Ayala dentro de una Sección, enmarcada en el Capítulo II y comprendida en los artículos 88-95 de la Ley, que tiene por título “De las limitaciones a la libertad de testar”, cuando precisamente si algo caracteriza a aquél es “una absoluta libertad de testar”7. Salvada esa perplejidad, en términos generales podríamos indicar que se ha simplificado la regulación legal previa contenida en la Ley 3/1992, reduciéndose el número de preceptos, en particular los que se refieren al ámbito de aplicación territorial y el apartamiento. 1. Ámbito territorial El art. 88.1 de la Ley establece que “El derecho civil propio del valle de Ayala rige en los términos municipales de Ayala, Amurrio, y Okondo, y en los poblados de Mendieta, Retes de Tudela, Santacoloma y Sojoguti del municipio de Artziniega”. Ya hemos aludido previamente al escaso número de personas al que afecta dicha regulación, y tal vez como primera cuestión de cara al futuro, si se decide mantener el Fuero de Ayala para este número reducido de personas8, que más o menos se sigue siendo constante a lo largo de estos últimos años, se podría reflexionar si en el siglo XXI tiene sentido que en una misma población como Artziniega, con unos 1.800 habitantes censados, se pueda mantener esta disparidad-desigualdad entre vecinos, aunque sin duda la misma como toda esa concreta delimitación del territorio de Ayala tenga sus razones históricas, que en este trabajo no podemos comentar9. En el apartado 2 del art. 88 de la Ley se fija definitivamente para el futuro el territorio, señalando que “Las posteriores modificaciones administrativas en los términos municipales enumerados no alterarán el Derecho civil aplicable”. URIARTE ZULUETA, op. cit. pág. 221. 7 Tal duda sobre su mantenimiento surge porque podemos cuestionarnos si en el s. XXI en una sociedad con un Derecho civil vasco, con un principio o derecho a la igualdad consagrado entre otros en el art. 14 CE, está justificado que 15.000 personas tengan un sistema sucesorio especial. 8 Para un examen de esa delimitación se puede consultar URIARTE ZULUETA, op. cit. págs. 232-234. 9 350 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA El legislador vasco ha optado por suprimir las diferentes normas sobre ámbito territorial que se recogieron en el art. 132 de la Ley 3/199210. La experiencia que ha ofrecido el período de unos 23 años, en que ha estado en vigor esa Ley, durante el cual no se ha apreciado un peligro de extinción del Fuero de Ayala; riesgo que sí se pudo vislumbrar en aquella época en que era habitual la modificación de territorios, ha podido ser el que ha llevado al legislador vasco a eliminar aquellas reglas, que en su momento trataron de impedir una reducción de su ámbito de aplicación o incluso su extinción. URIARTE, con relación a ese precepto de la Ley 3/1992, que calificó como “probablemente el más desafortunado de todos” ya había sostenido que “…la mejor solución hubiera sido la misma que adopta la Ley para Vizcaya en el art. 9.1, según la cual la modificación de dichos términos no afecta al Derecho Civil”11, que es la que se asume en este nuevo precepto que comentamos. 2. Alcance de la libertad de testar El art. 89.1 de la Ley establece que “Los que ostenten la vecindad civil ayalesa pueden disponer libremente de sus bienes como quisieren y por bien tuvieren por testamento, donación o pacto sucesorio, a título universal o singular, apartando a sus legitimarios con poco o mucho”. En primer lugar de esta norma se ha de destacar que delimita el ámbito personal de esa libertad a aquellas personas que “ostenten la vecindad civil ayalesa”. En la Ley 3/1992, había dos normas que se referían a dicha cuestión, que se reflejaban en el art. 133 apartados 1 y 212, que en realidad se refunden en En el art. 132 de este Texto se indicaba “1. La incorporación de uno o más municipios a algunos en los que se aplica el Fuero de Ayala supondrá la extensión del mismo al municipio incorporado; 2. La incorporación de un municipio aforado a otro no aforado o la segregación de parte de su término municipal, no afectarán al derecho civil que le era aplicable en el territorio incorporado o segregado; 3. Si alguno de los municipios aforados se fusiona con otro u otros aforados, el Fuero de Ayala será de aplicación en el municipio resultante”. 10 URIARTE ZULUETA, op. cit. pág. 223. 11 12 En el apartado 1 se indicaba que “La vecindad civil ayalesa determinará la aplicación del Fuero de Ayala” y el 2 “A efectos de la aplicación del Fuero de Ayala, la determinación de la vecindad civil se regirá por el Código Civil”. 351 José Jaime TAPIA PARREÑO la norma comentada, y, por lo demás, tiene coherencia con lo preceptuado en el art. 10.2 de la Ley que ya contempla “una vecindad civil local cuando sea preciso aplicarla”, y éste es precisamente uno de los casos, así como una remisión a las normas contenidas en el Código Civil para la adquisición, conservación y pérdida de tal vecindad local y la vecindad civil vasca13. La disposición de los bienes se puede realizar en todos los instrumentos públicos arriba designados, siendo destacable, por su novedad, la posibilidad de llevarla a cabo mediante “pacto sucesorio”; mención que implica una remisión al Capítulo Tercero del Título II de la Ley (artículos 100-124), aunque ya la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 19 de abril de 2004, había expuesto que era posible tal pacto sucesorio conforme a la Ley 3/1992. Ha desaparecido la referencia a la “manda” que contenía el art. 134.1 de la Ley 3/1992, sobre la cual URIARTE, ya había expresado que “tal vez hubiera sido preferible prescindir de ella, como propuso Uriarte Lebario en su informe de 1930, ya que actualmente carece de toda utilidad y puede inducir a confusión”14. Por otro lado, aquella disposición se puede llevar a cabo a título universal o singular. Resulta conveniente remarcar que se aplica a toda clase de “bienes”, concepto amplio que incluye cualquier objeto o derecho con valor. Igualmente, incluye a los que se encuentren fuera del concreto territorio de Ayala, en otras partes de España, o incluso en el extranjero, sin perjuicio de los posibles conflictos de leyes que puedan surgir a nivel nacional (conflictos interregionales o interlocales) o internacional, en los que en ocasiones puede primar la ley del lugar frente a la ley personal, sobre todo respecto de la sucesión de bienes inmuebles15. La única limitación, si se quiere más formal que material, es la necesidad del “apartamiento” a los legitimarios, “con poco o mucho”, al que a continuación nos referiremos. Esta materia se regula en los artículos 14 y 15 del Código Civil. 13 URIARTE ZULUETA, op. cit., pág. 235. 14 15 La aplicación de la troncalidad en la Tierra Llana y Aramaio y Llodio, por ej., podría ser un límite a la libertad sucesoria, en línea con lo previsto en los arts. 10.3 y 61 de la Ley. 352 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA Por tanto, como se ha indicado por los autores, la legítima es formal o simbólica16. Se ha sustituido la expresión “herederos forzosos” que se reflejaba en el art. 134.2 de la Ley 3/1992 por la más precisa de “legitimarios”. En el apartado 2 de ese precepto se establece quiénes son los legitimarios, por remisión al art. 47 de la Ley, que determina que lo son “los hijos o descendientes en cualquier grado y el cónyuge viudo o miembro supérstite de la pareja de hecho por su cuota usufructuaria, en concurrencia con cualquier clase de herederos”. Se prescinde así de los ascendientes que previamente sí eran considerados “herederos forzosos”, en línea con la decisión adoptada por el legislador vasco en la Ley 5/2015, que, como hemos señalado, limita los legitimarios a los hijos o descendientes y al cónyuge viudo. 3. El apartamiento Como hemos señalado, esa libertad de testar, casi absoluta, está limitada por la obligación de apartar a los legitimarios El art. 90 de la Ley establece que “1. El apartamiento puede ser expreso o tácito, individualizado o conjunto y 2. La omisión del apartamiento producirá los efectos que se establecen en el art. 48.3”, el cual a su vez prevé que “la omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito”. Ese apartamiento constituye una manifestación de voluntad del causante, aunque sea tácita, de exclusión de tales legitimarios o alguno de ellos de esos bienes de la herencia. Como expresa URIARTE de una manera muy sencilla y clara, “el testador no puede olvidarse de mencionarlos (a los legitimarios), aunque 16 RUEDA DÍAZ DE RÁBAGO, M., “El Fuero de Ayala”, en El Derecho Foral Vasco tras la reforma de 1992, Pamplona Aranzadi, 1994, pág. 169, y FERNÁNDEZ DE BILBAO Y PAZ, J. J., Manual Práctico de Derecho Civil Vasco, Bilbao, Academia Vasca del Derecho, 2014, pág. 334. Ambos autores recogen un estudio sobre el Fuero de Ayala que en gran medida sigue siendo totalmente vigente y se puede consultar en el primer caso en páginas 167-177 y en el segundo páginas 336-346. La limitación de extensión de este trabajo impide ser tan exhaustivos. 353 José Jaime TAPIA PARREÑO sea para excluirlos”17, si bien tal aseveración se puede matizar con la regulación actual (y también con la Ley 3/1992) al prever ese apartamiento tácito. Continúa también teniendo actualidad la crítica que hacía URIARTE cuando expresaba que esa fórmula recogida en el art. 89.1 de la Ley que refiere al apartamiento “con poco o mucho” “se trata de un anacronismo sin contenido real…(pues) siempre se ha entendido que el apartamiento era una mera exclusión y que bastaba con mencionar al excluido, sin necesidad de dejarle mucho, poco, ni nada…”18, lo que, según mi opinión, es un signo o indicio más de las dificultades que, a pesar de estar ya avanzado el siglo XXI, tiene este legislador vasco para abandonar la tradición foral y encaminarse hacia un Derecho ajeno a la misma. La gran novedad de la Ley es que suprime las diferentes normas contenidas en la Ley 3/1992 que se regulaban el apartamiento, concretamente los artículos 135.1 y 2, 136, 137, 138 y 13919. Esta profusa regulación había sido criticada, aunque tuvo la loable pretensión de “evitar peticiones de legítima por quienes han sido, directa o indirectamente, privados de ella. Se pretende evitar las reclamaciones que puedan plantear, por motivos formales, personas acerca de las cuales conste, directa o indirectamente, la voluntad del causante… de excluirlas de la herencia”20. 17 URIARTE ZULUETA, op. cit. pág. 235. URIARTE ZULUETA, op. cit., pág. 236. 18 Estas normas establecían: art. 135.2 “Se considerará apartamiento tácito la preterición intencional y la desheredación justa o injusta”; art. 135.3 “El apartamiento conjunto de los herederos forzosos comprenderá todos los existentes en el momento del fallecimiento del causante”; art. 136 “No se considerarán preteridos los legitimarios apartados por cualquier título”; art. 137 “El heredero forzoso preterido no intencionalmente podrá reclamar su legítima. La institución de heredero y demás disposiciones testamentarias se reducirán en cuanto perjudiquen dicha legítima”; art. 138 “Cuando la preterición afecte a todos los descendientes, éstos tendrán derecho a la legítima larga. Cuando afecte a alguno de ellos tendrá derecho a recibir tanto como el menos favorecido de los demás legitimarios no preteridos y, como mínimo, la legítima estricta”; art. 139 “Los descendientes de otros descendientes apartados no se considerarán preteridos y sustituirán al ascendiente en el apartamiento”. 19 RUEDA DÍAZ DE RÁBAGO, op. cit. pág. 170. 20 354 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA Después de la experiencia de estos años y la consolidación de la aplicación de Ley 3/1992, el legislador ha creído innecesaria tal profusa regulación, llegándose a una situación en la que es diáfano que no es preciso el apartamiento, puesto que ha introducido una previsión que podríamos considerar como una norma o cláusula de cierre, en el sentido de que la omisión del apartamiento produce el efecto de considerarse un apartamiento tácito, en la línea que ya sugería URIARTE “tal vez fuera preferible una total libertad de testar, sin exigir ningún tipo de apartamiento”21, y es que en el siglo XXI difícilmente un juez podría anular un testamento o permitir la reclamación de una legítima a uno de los legitimarios por el mero hecho de que el causante se hubiera olvidado de mencionar, excluyéndolo, a algún legitimario, cuando era diáfana la voluntad del disponente de transmitir los bienes a una o varias personas. La libertad no precisa de rigurosos formalismos. Finalmente, para terminar este apartado, se ha de señalar que también es posible, según establece la Ley, un apartamiento concretado en ciertos legitimarios o de todos ellos, en el supuesto de que la libertad se ejerza a favor de otras personas ajenas a aquéllos, lo que en la práctica más bien será extraño, si bien en las nuevas realidades familiares cada vez lo sea menos. IV. EL USUFRUCTO PODEROSO La Ley 3/92 rescató esta institución, que no había sido recogida en la Compilación del año 1959, en el entendimiento que era preciso volver a regularla porque podría llegar a desaparecer22. Había pervivido hasta la Compilación como una institución consuetudinaria, y era en realidad una manifestación de la libertad de testar. 21 URIARTE ZULUETA, op. cit., pág. 236. RUEDA DÍAZ DE RÁBAGO, op. cit. pág. 172, explica que “durante el proceso de estudio para la elaboración de esta Ley 3/1992 se realizó una investigación sobre los protocolos (notariales) de Amurrio, con el resultado de que, en una amplia muestra de testamentos desde 1959, no aparecía ni una sola institución de usufructo poderoso”, a pesar de que se tenía constancia de su existencia y la propia Compilación mencionaba la misma y expresaba su vigencia en aquella época. 22 355 José Jaime TAPIA PARREÑO 1. Su constitución El art. 91 de la Ley introduce un nuevo precepto no contemplado expresamente en la Ley 3/199223, que se refiere a la “Constitución del usufructo poderoso”, en el que se fija en primer lugar lo que podríamos denominar ámbito subjetivo señalando que “1. Los que ostenten la vecindad civil local ayalesa pueden constituir a título gratuito inter vivos o mortis causa un usufructo poderoso”. Estimamos que de manera innecesaria, por la ubicación sistemática de este precepto y de la institución y porque es pacífico que no es sino una forma de expresar la referida libertad sucesoria, se insiste en la idea de que solamente puede constituirlo las personas con vecindad civil ayalesa, en los términos que expusimos anteriormente. Ese usufructo se puede constituir a título gratuito, y, por tanto, no es posible hacerlo a título oneroso (mediante precio o contraprestación). Puede hacerse “inter vivos”, en la hipótesis más habitual la donación, pero normalmente será una constitución “mortis causa”, y como instrumento más habitual en este siglo y sociedad se puede mencionar el testamento. Resulta preciso recordar que se podría utilizar el pacto sucesorio, al que alude el art. 89.1 de la Ley. 2. Concepto y contenido Podemos entender que el art. 91.2 de la Ley fija aquél y éste al indicar que “Se entiende por usufructo poderoso el que concede al usufructuario la facultad de disponer a título gratuito inter vivos o mortis causa de la totalidad o parte de los bienes a favor de los hijos o descendientes del constituyente y otras personas señaladas expresamente por el mismo”. Como explica URIARTE, históricamente “consistía en una combinación de usufructo y poder testatorio”24. 23 En realidad su actual contenido se podría deducir de varios preceptos, pero aclara la regulación anterior. 24 URIARTE ZULUETA, op. cit. pág. 238. 356 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA En dicha descripción legal se obvia que el usufructo poderoso es en primer lugar un usufructo, porque solamente se alude a la peculiaridad o especialidad del mismo que es la facultad de disposición, pero es diáfano que en primer lugar tiene esa naturaleza de derecho real sobre cosa ajena de uso y disfrute. En tal sentido, estimamos que sigue teniendo plena vigencia la descripción que establecía el art. 140 de la Ley 3/1992, cuando indicaba que “el usufructo poderoso atribuye al usufructuario (el) contenido propio del derecho de usufructo…”25. Esta norma no específica quién es el usufructuario, por lo que, conforme a la libertad ayalesa, el constituyente podrá designar a cualquier persona, aunque a lo largo de la historia, y seguramente en la actualidad, la persona más habitual sea el cónyuge, de igual modo que lo ha sido la institución del poder testatorio “alkar poderoso” del Infanzonado vizcaíno, que en la actualidad ya es vasco (arts. 30 y 31.2 de la Ley). La característica remarcable de este usufructo es esa facultad de disposición que ostenta el usufructuario respecto de los bienes que integran el derecho real. El usufructuario puede realizar las transmisiones de aquéllos solamente a título gratuito, y por tanto, no es posible, en principio, mediante actos a título oneroso. Además, dicha facultad se puede concretar en actos que tengan eficacia y validez mientras esté vivo el usufructuario o para después de la muerte de éste. Por otro lado, ese usufructuario puede ceder a terceros mediante las combinaciones dispositivas anteriormente descritas26 todos o parte de los bienes. Quizás el caso que puede producir más perplejidad para una persona desconocedora de esta institución es que puede ocurrir que, en el momento en que tiene lugar la constitución, el “constituyente” está vivo y al mismo tiempo “esta institución puede utilizarse en actos que han de surtir efectos inter vivos, de modo que continúa vivo aquel constituyente”27. A pesar de la obviedad que se deriva del nombre tal vez no hubiese sido baladí reflejar esta fórmula u otra parecida para recordar que es también un usufructo. Habrá que acudir fundamentalmente a las normas del Código Civil para la regulación y configuración en lo que concierne a tal derecho real sobre cosa ajena. 25 26 Por ejemplo, unos bienes en donaciones “inter vivos” y otros en testamento “mortis causa”, o todos en actos “inter vivos” o todos en instrumentos “mortis causa”. RUEDA DÍAZ DE RÁBAGO, op. cit. pág. 172. 27 357 José Jaime TAPIA PARREÑO La novedad que podría ser considerada más relevante y que podría ser más cuestionable para los que mantuvieran una postura tildable de tradicional es la relativa a los posibles beneficiarios de tal usufructo, si bien esta afirmación a su vez podría ser matizable. En efecto, el art. 140 de la Ley 3/1992 señaló que aquéllos eran “todos o algunos de los hijos o descendientes del constituyente del usufructo”. Ello no obstante, en el art. 141 de la Ley 3/1992 se estableció que “el constituyente del usufructo estará facultado para señalar las personas entre las cuales el usufructuario poderoso pueda designar al o a los destinatarios de los bienes…”. Normalmente, estos preceptos habrían de ser interpretados conjunta y sistemáticamente, de modo que tal señalamiento de personas a que aludía el citado art. 141 en realidad solamente se podía realizar entre los “hijos o descendientes del constituyente” conforme mencionaba el referido art. 140. Bien es verdad que cabía una interpretación de estas normas, y especialmente si teníamos en cuenta el último inciso del art. 141 de la Ley 3/199228, según la cual dentro de ese señalamiento de personas se podía incluir a otras que no fueran hijos o descendientes29. El nuevo art. 91 aclara de manera diáfana, en consonancia con tal libertad absoluta de testar, que los beneficiarios pueden ser “otras personas señaladas expresamente por el mismo (constituyente)”, acomodando esta institución a realidades propias de este siglo, en que los vínculos parentales se van debilitando y la voluntad del constituyente no siempre estará inspirada en la idea de continuación de los bienes en el ámbito familiar. “El constituyente del usufructo estará facultado… para ampliar, restringir o concretar su contenido”. 28 29 RUEDA DÍAZ DE RÁBAGO parece mantener esta posibilidad, op. cit. págs. 172-173, porque tras indicar que “se optó por mantener la figura independiente del ámbito estrictamente familiar, utilizable en cualquier combinación o relación que exista entre los tres sujetos del usufructo poderoso”, pero añade “no obstante reconociendo la práctica más común, se mantuvo en su configuración básica como beneficiarios a los descendientes”. FERNÁNDEZ DE BILBAO, op. cit. pág. 339, mantiene, en cuanto al que él denomina sucesor, que “ha de elegirse entre los hijos y descendientes del constituyente”, si bien “a falta de personas designadas como elegibles… que pueden ser cualesquiera personas, la elección debe recaer entre los descendientes del causante…”. 358 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA Por otro lado, el art. 91.3 de la Ley amplia el ámbito de la libertad fijado legalmente que hemos descrito, estableciendo que “el constituyente puede ampliar, restringir o concretar el contenido del usufructo poderoso”. Esta disposición se ha de interpretar en el sentido de que tal ampliación, restricción o concreción afecta tanto a lo que es el usufructo propiamente dicho, porque, reiteramos, sigue siendo tal derecho real de uso y disfrute, como al poder de disposición que se concede al usufructuario, aunque tal facultad sea su característica más notoria. Esta específica facultad abarcará a su vez tanto a los actos en virtud de los cuales el usufructuario podrá llevar a cabo las disposiciones de bienes como a las personas a las que se puede beneficiar con las mismas30. Se ha introducido una norma interpretativa del usufructo poderoso que lo acerca al testamento por comisario de la Ley, porque en el apartado 4 de la Ley se establece que “Cuando se concede un poder testatorio se entiende otorgado el usufructo poderoso, salvo disposición expresa en contrario”. Teniendo en cuenta que la Ley 5/2015 generaliza la posibilidad de una sucesión por comisario y, por ende, de otorgar poder testatorio a todos los que tengan vecindad civil vasca, lo que anteriormente no era posible, sería conveniente que cuando se lleve a cabo tal concesión, que necesariamente ha de llevarse a cabo “en testamento ante notario” (art. 31.2 de la Ley), el notario informe al vecino ayalés que si no realiza una manifestación en contrario, también está constituyendo un usufructo poderoso con el contenido y alcance antes descrito, lo que no es algo irrelevante. 3. Caracteres del usufructo poderoso El art. 92 de la Ley prevé que “El usufructo poderoso es un derecho personalísimo. No podrá ser enajenado ni gravado por ningún título salvo autorización del constituyente”. Reproduce literalmente el art. 42 de la Ley 3/1992, y, por ello, no aporta ninguna novedad. 30 Así por ej. en el caso que podría ser más extremo, el constituyente podría conceder al usufructuario, una persona ajena al núcleo familiar, la facultad de disponer a título oneroso ciertos bienes a personas extrañas a la familia. 359 José Jaime TAPIA PARREÑO La primera parte del precepto, la relativa al “derecho personalísimo” está haciendo referencia tanto al contenido propio del usufructo, de modo que solamente el designado puede usar y disfrutar de los bienes, como especialmente a la peculiar facultad de disposición, de forma que sola y exclusivamente aquella persona especificada por el constituyente puede realizar las disposiciones de bienes. Se podría pensar, no obstante, que, dado que estas normas son más bien dispositivas y no imperativas, como el constituyente puede “ampliar, restringir o concretar el contenido del usufructo poderoso”, también podría permitir la delegación del ejercicio de tal derecho en otras personas. La segunda mención, la referente a la prohibición de enajenación y de gravamen (del derecho), entendemos que supone una limitación o concreción del propio contenido del usufructo en lo que concierne al derecho real en cosa ajena, impidiendo un enriquecimiento del usufructuario, y nuevamente, como norma dispositiva, el constituyente puede consentir que aquél pueda enajenar o gravar el derecho. Como exponía FERNÁNDEZ DE BILBAO, en lo que aquí interesa, “el usufructuario tiene en nombre propio legitimación…sustantiva para todos los actos relativos a su derecho y así poseer…, usar…, percibir los frutos…, aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada…, arrendarla a otro…, pero no tiene derecho a enajenar su derecho de usufructo”31. 4. Ejercicio del usufructo poderoso El art. 93 de la Ley prevé que “si el usufructuario poderoso dispone parcialmente de los bienes, los legitimarios favorecidos quedan apartados con los bienes recibidos, sin perjuicio de que, en actos posteriores, pueda el usufructuario favorecerles con otros bienes”. Esta norma ya se reflejó en el art. 143 de la Ley 3/1992, pero en esta ocasión reseña una redacción más diáfana32. FERNÁNDEZ DE BILBAO, J. J., op. cit. págs. 339-340. 31 En tal precepto se señalaba, entendemos de una manera más obscura, que “Se considerarán apartados los legitimarios entre los cuales el usufructuario pueda disponer de los bienes de usufructo poderoso, sin perjuicio del derecho que les puede corresponder respecto de aquellos bienes de los que el usufructuario no hubiera dispuesto”. 32 360 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA Hemos de recordar que el usufructo poderoso es una concreta manifestación de la libertad de testar ayalesa, en la que sigue existiendo esa obligación de apartamiento, aunque se haya mitigado o relativizado en los términos que hemos explicado previamente. Podría cuestionarse que se haga nuevamente una referencia al apartamiento, cuando hemos comentado que en la práctica, conforme a la nueva dicción del art. 90 de la Ley, es irrelevante tal manifestación de voluntad. Más bien, podríamos indicar que resulta superfluo tal precepto, porque el usufructuario puede disponer de los bienes de la totalidad o de parte de los bienes a favor de alguno de los hijos o descendientes u otras personas (art. 91.2 de la Ley), y, realizada una disposición individual de un bien a favor de alguna de esas personas en las sucesivas podrá realizarla a favor de aquéllos. Puede tener cierto sentido esa norma para el supuesto (tal vez un tanto alambicado o extraordinario) de que se extinguiera el usufructo, normalmente por fallecimiento del usufructuario, sin que éste hubiera hecho uso de la facultad de disposición de todos los bienes; si el constituyente ya hubiera fallecido previamente (porque si sigue vivo, entiendo que recuperaría las plenas facultades), y entonces se abriera la sucesión testada, si a su vez hubiera constituido el usufructo en un testamento o hubiera hecho otro testamento para ese supuesto y hubiese reflejado alguna estipulación dispositiva para tal eventualidad, o la intestada, y podría tenerse en cuenta esa norma, de manera que las personas que se han visto beneficiadas con algún bien quedan excluidos de esos bienes que todavía no se hubiesen dispuesto. 5. Obligaciones del usufructuario El art. 94 de la Ley establece que “todas las reparaciones, gastos, cargas y contribuciones de los bienes objeto del usufructo poderoso serán de cargo del usufructuario, mientras no disponga de los mismos”. El usufructo poderoso normalmente, en la hipótesis más habitual, se habrá constituido “mortis causa”, a pesar de que pueda constituirse “inter vivos”. Es esta la situación que parece que tiene en cuenta el legislador, como ya preveía el art. 144 de la Ley 3/1992. En efecto, como señala FERNÁNDEZ DE BILBAO, “como quiera que no hay sino nudo propietario en expectativa no tiene sentido la distinción del C. C. 361 José Jaime TAPIA PARREÑO entre el régimen de las reparaciones ordinarias y extraordinarias (art. 500 y ss.) o impuesto (art. 504 y 505)”33. Tal previsión normativa tiene su razón igualmente en que el usufructuario tiene las facultades de posesión, uso y disfrute, incluso de transmisión de los frutos percibidos (no así, como hemos expuesto, la enajenación de los bienes usufructuados), por lo que constituye la lógica contraprestación por tal uso y disfrute. Tiene también su lógica el que tales obligaciones o deberes se extingan cuando el usufructuario disponga de cada uno los bienes, transmitiéndose a los favorecidos por la disposición. El art. 95 de la Ley contiene una norma que puede encuadrarse en el marco de este epígrafe al señalar que “el usufructuario no vendrá obligado a prestar fianza, salvo disposición expresa del causante”. Como es sabido el art. 491.2º del Código Civil instituye que “el usufructuario, antes del entrar en el goce de los bienes, está obligado… 2º a prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le corresponda con arreglo a esta sección”34. En este usufructo ayalés, se exime al usufructuario, salvo disposición expresa en contrario, de tal obligación, seguramente para favorecer la aceptación de la institución y porque en la hipótesis más habitual tiene un carácter familiar a favor del cónyuge (que normalmente lo será cuando sea viudo viuda), lo que supone una confianza en el correcto y adecuado uso y disfrute de los bienes y en la misma disposición de éstos, que no podría predicarse de otras personas ajenas. V. RETOS DE FUTURO Para terminar esta necesariamente limitada exposición de las novedades de la Ley de Derecho Civil Vasco en el Territorio Histórico de Araba, estimo oportuno plantear algunos retos que procede afrontar de cara al futuro próximo. 33 FERNÁNDEZ DE BILBAO, J. J., op. cit. pág. 342. En general, es de recordar nuevamente que todo aquello no regulado en la Ley 5/2015 ni que pueda integrarse con la costumbre foral y especialmente con la voluntad del constituyente tendrá aplicación supletoria el Código Civil, en especial los arts. 467-522. 34 362 EL FENÓMENO SUCESORIO EN ARABA En primer lugar, es preciso un esfuerzo pedagógico, divulgativo o formativo para dar a conocer y explicar el contenido de la Ley y no solo a los denominados operadores jurídicos, sino también al resto de la ciudadanía, porque estimo que aún no se tiene conocimiento de aquélla. Existe una falta de tradición en el cultivo, la transmisión y enseñanza del Derecho civil foral, porque se ha estimado, de manera errónea, que era un Derecho ajeno, especialmente por la propia idiosincrasia poblacional de esta provincia, al concentrarse la mayor parte de la población en Vitoria-Gasteiz, y en esta línea se han transmitido y extendido prejuicios sobre ese Derecho que es preciso aclarar y desterrar. En la medida de lo posible tal programa debería desarrollarse por juristas alaveses, para evitar así unas de las ideas equivocadas, como es la de que el Derecho civil vasco es un Derecho vizcaíno extendido a otros territorios por juristas de tal territorio vecino. En este sentido, en la Comisión de Derecho Civil Vasco que contempla la Disposición Adicional Primera de la Ley se deberían incluir a juristas alaveses, porque así se fomentará la concepción de que también aquél forma parte de la identidad alavesa, y así igualmente se propagará el conocimiento de la actual Ley y de sus modificaciones. En segundo término, en otro orden de cosas, en ese futuro habrá de plantearse tal Comisión y más tarde el propio Gobierno y Parlamentos Vascos si se puede seguir manteniendo esa triple legislación en este pequeño territorio y para una población relativamente reducida. Situaciones como la de Artziniega, que hemos descrito previamente al referirnos al ámbito territorial del Fuero de Ayala, no parece que tengan sentido en este próximo futuro. Asimismo podrá cuestionarse si tiene razón de ser o justificación que en Llodio y Aramaio pueda haber un especial régimen económico matrimonial para los contrayentes de tales localidades35, o una situación de sucesión troncal, cuando por ej. en Amurrio o en Legutio, poblaciones cercanas a aquéllas 35 O más precisamente para las personas y casos a los que se aplica tal régimen económico matrimonial conforme al art. 127.2 y 3 de la Ley. 363 José Jaime TAPIA PARREÑO respectivamente, no se aplican tales instituciones, y ello únicamente porque históricamente fue así. No pretendo dar una respuesta a estas preguntas, sino solamente formular retos o problemas que habrán de afrontarse en el futuro. Cabe, en fin, plantearse en ese futuro desarrollo del Derecho civil vasco, el papel que puede desempeñar el Derecho civil ayalés, para analizar si puede extenderse a toda Álava o a toda la Comunidad Autónoma del País Vasco, pues nuevamente cabe cuestionarse hasta qué punto y momento histórico se puede mantener una peculiaridad legislativa para un territorio y una población tan reducidos. 364 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO Luis ELICEGUI MENDIZABAL Profesor de Derecho Administrativo Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea Director General de Régimen Jurídico Diputación Foral de Gipuzkoa LABURPENA Ponentzia honetan deskribatzen dira ohiturazko zuzenbide zibil gipuzkoarra lege batean jasotze aldera Gipuzkoan azken urteetan egin diren jarduketak. Lehenik, aurrekariak eta Gipuzkoako Foru Zibilaren formulaziorako jarraitutako tramiteak aipatzen dira. Formulazio hori azaroaren 26ko 3/1999 legearen bitartez onetsi zen, zeinak edukiz betetzen baitu 3/1992 Legearen III. liburua. Aztertzen da zer-nolako aplikazio praktikoa eduki duen 3/1999 legeak, zeina aplikatzekoa baitzen, soilik, Gipuzkoan kokatutako baserri baten titular zirenei, eta bakarrik baserriari dagokionez. Eta azaltzen dira zer-nolako erreakzioak eragin zituen legearen onespenak beste sektore batzuen aholkulari ziren profesionalen artean, zeinak eskatzen baitzuten hedatu zedila bere aplikazio-eremu subjektibo eta objektiboa. 5/2015 Legeak erantzuna ematen dio erreklamazio horri eta, are gehiago, forudun bihurtzen ditu gipuzkoar guztiak eta aukera ematen die denei erabiltzen 1999ko legeak baserri baten titularren eskueran utzitako tresnak. Etorkizunari begira, azpimarratzen da zer aurrerapauso handia den Gipuzkoarentzat bere populazio guztia euskal zuzenbide zibil komunaren aplikazio-eremuan sartzea. RESUMEN Esta ponencia describe las actuaciones desarrolladas en Gipuzkoa en los últimos años, en orden a plasmar en una Ley el derecho civil consuetudinario guipuzcoano. Se inicia con una referencia a los antecedentes y trámites seguidos para la formulación del Fuero Civil de Gipuzkoa, aprobado mediante la Ley 3/1999, de 26 de noviembre, que llena de contenido el Libro III de la Ley 3/1992. Se analiza la aplicación que ha tenido en la práctica la Ley 3/1999, aplicable únicamente a quienes eran titulares de un caserío situado en Gipuzkoa y solamente con respecto al caserío. Y se reseñan las reacciones que provocó la aprobación de la Ley en los profesionales que asesoraban a otros sectores, que reclamaban la extensión de su ámbito de aplicación subjetivo y objetivo. La Ley 5/2015 viene a atender esa reclamación y aún más, convierte en aforados a todos los guipuzcoanos, y les permite utilizar los instrumentos que la Ley de 1999 puso a disposición de los titulares de un caserío. De cara al futuro, se destaca el gran avance que supone para Gipuzkoa la incorporación de toda su población al ámbito de aplicación del derecho civil vasco común. ABSTRACT This paper sets out the work undertaken in Gipuzkoa in recent years in order to embody in law Gipuzkoan common civil law. It starts by considering the background 367 Luis ELICEGUI MENDIZABAL and procedures followed to formulate the Gipuzkoa Civil Charter, approved by means of Act 3/1999, of 26 November, which is the content of Book III of Act 3/1992. The practical application of Act 3/1999, which was solely applicable to those people who owned a farmstead located in Gipuzkoa and only with respect to the farmstead, is analysed. The paper covers the reactions that the approval of the Act caused among the professionals who advised other sectors and who sought the extension of its subjective and objective scope of application. Act 5/2015 responded to that demand and, what is more, it gives aforado or privileged status to all the inhabitants of Gipuzkoa and allows them to use the instruments of the 1999 Act available to the owners of a farmstead. Looking forward, it should be noted that it is a great step forward for Gipuzkoa to have all its population included in the scope of application of common Basque Civil Law. 368 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO Como cuestión previa, quiero aclarar que mi intervención en estas jornadas es consecuencia de mi participación, como miembro de la Comisión de Gipuzkoa de la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País, en los trabajos de elaboración del anteproyecto del Fuero Civil de Gipuzkoa y en las primeras versiones del anteproyecto de ley que nos ocupa. En el inicio de la profesión –en los años 1976 a 1981– en el ejercicio libre de la abogacía, tuve la oportunidad de conocer las dificultades que la aplicación del sistema sucesorio del Código Civil creaba. En concreto, para ordenar la sucesión del caserío de acuerdo con la voluntad manifestada por algunos clientes que querían dejar el caserío a uno de sus hijos, lo que me acercó a este tema. Sin embargo, en mi posterior actividad profesional me he dedicado preferentemente al derecho público. Tanto en mi condición de profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la EHU-UPV, como de Letrado-Jefe de Servicio de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Diputación Foral de Gipuzkoa, puesto que ocupaba en el momento en que se desarrollaron aquellos trabajos. Por ello, dejo el análisis sustantivo de la ley a los ponentes que me han precedido y que intervendrán a continuación, todos ellos especializados en derecho civil, e inicio mi intervención haciendo una breve referencia al desarrollo de las actuaciones desarrolladas en Gipuzkoa en los últimos años en torno a esta materia, I. ANTECEDENTES Como antecedente primero hay que citar la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco. El Libro III relativo a Gipuzkoa, contenía un único artículo en el que se reconocía la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimonio familiar. Históricamente, habían fracasado los intentos realizados a principios del siglo pasado por la Juntas Generales primero y la Sociedad de Estudios Vascos después, para trasladar a norma escrita la costumbre guipuzcoana. Esa costumbre, aunque cada vez con mayores dificultades, se había mantenido a lo largo del tiempo en el ámbito rural, en materias como la transmisión indivisa del caserío, la reversión troncal, la dote o la comunidad económica familiar. 369 Luis ELICEGUI MENDIZABAL Los Fueros de Bizkaia y de Álava, incorporados a la Ley, se aprobaron a iniciativa de las Juntas Generales de los respectivos territorios históricos. Sin embargo, en Gipuzkoa no pudo materializarse una iniciativa paralela, por lo que, para no paralizar las iniciativas que sí se habían concretado, se optó por completar la Ley incorporando ese único artículo meramente declarativo. Es decir, en esa situación y ante las dificultades para determinar el ámbito de vigencia de esa costumbre y fijar claramente su contenido, los redactores optaron por no hacer definiciones precisas, y limitar el alcance de la ley al reconocimiento de la vigencia del derecho consuetudinario guipuzcoano, reservando su ordenación legal a un tiempo futuro. Así el artículo 147 de la Ley de 1992, en su redacción original, decía: “1. Se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimonio familiar en Gipuzkoa, las cuales deberán ser actualizadas por ley del Parlamento Vasco. 2. El Gobierno Vasco y las instituciones forales de Gipuzkoa promoverán y estimularán los trabajos necesarios para que el derecho consuetudinario de dicho Territorio Histórico quede definitivamente formulado en los términos de su vigencia actual”. Coincidió que poco después de aprobarse la ley en el año 1993, el Tribunal Constitucional sentó doctrina en torno a la correcta interpretación del término “desarrollo” del artículo 149.1. 8ª de la CE. Efectivamente, entre otras, la Sentencia nº 88/1993, de 12 de marzo, establece que “la Constitución permite, así, que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes puedan ser objeto, no ya de “conservación” y “modificación”, sino también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no sólo la historicidad y la actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro de tales ordenamientos preconstitucionales…” y continúa “El término “allí donde existan” a que se refiere el art. 149.1.8ª C.E., al delimitar la competencia autonómica en la materia, ha de entenderse más por referencia al Derecho foral en su conjunto que a instituciones forales concretas”. Esta doctrina permitía abandonar cierto encorsetamiento al que la prudencia conducía a la hora de plasmar por escrito la costumbre guipuzcoana que, hasta entonces, parecía requerir de una investigación histórica más precisa y una fijación de su ámbito de aplicación y contenido ajustados a la costumbre acreditada. 370 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO II. LA LEY 3/1999, DE 16 DE NOVIEMBRE, DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DEL DERECHO CIVIL DEL PAÍS VASCO, EN LO RELATIVO AL FUERO CIVIL DE GIPUZKOA Teniendo en cuenta el mandato expreso de la Ley, a iniciativa de Don José Mª Aycart Orbegozo y contando siempre con la colaboración de Don Adrián Celaya Ibarra, en el año 1995 se retomaron las reuniones –interrumpidas en el año 1992– en la sede del Colegio de Abogados de Gipuzkoa, a fin de avanzar en el estudio del derecho guipuzcoano y poder llenar así el hueco que con evidencia quedaba en la Ley. En dichas reuniones no se consiguió avanzar, siquiera se llegó a acordar una metodología de trabajo para poder elaborar un texto de mínimos, que permitiera iniciar un debate sobre el contenido deseable de un posible borrador que se pudiera aportar a la instituciones guipuzcoanas, a fin de reproducir el itinerario que habían seguido los otros dos territorios históricos. Aquella comisión dejó de funcionar, pero creó la semilla de la inquietud en los sectores más sensibles, en aquel momento, a la necesidad de abordar una solución en el régimen sucesorio del caserío. Efectivamente, algunos asistentes jóvenes pudieron constatar que existían posibilidades reales de plasmar en una ley autonómica la costumbre guipuzcoana, que continuaba aplicándose con evidentes dificultades. En la comisión había una nutrida representación de abogados que atendían y asesoraban al mundo rural, tanto en despachos particulares como a través de sindicatos agrarios o de otros organismos, como las Cámaras Agrarias. Siendo eso así, lo cierto es que el Colegio de Abogados no se mantuvo al margen de la iniciativa. El entonces Decano Don José María Muguruza colaboró activamente durante todo el proceso. La Diputación Foral de Gipuzkoa no era ajena a esa iniciativa y esperaba el resultado de esos trabajos. Se apreciaba la necesidad de abordar esa cuestión sin dilación, por lo que el Diputado Foral titular del Departamento de Agricultura y Medio Ambiente, Don Iñaki Txueka Isasti, quien había acogido la iniciativa con interés y entusiasmo, decidió implicarse personalmente, darle impulso político y asumirla desde la Diputación Foral de Gipuzkoa. Eran evidentes, para quienes participamos en aquellas reuniones, las dificultades que presentaba realizar un estudio detenido de los antecedentes históricos, más allá de lo estudiado por el profesor Navajas, para dar una respuesta rápida a la demanda suscitada. Esa necesidad de estudio de los antecedentes históricos, que se planteaba por algunos sectores, dejaba de ser imprescindible, a la vista de la aludida doctrina del TC, para definir el ámbito de aplicación y 371 Luis ELICEGUI MENDIZABAL el contenido de esa primera versión escrita de la costumbre. Ese análisis previo requería realizar un planteamiento a medio plazo. Los abogados que trabajaban en el mundo rural, planteaban la necesidad apremiante de regular el derecho foral civil guipuzcoano, para solucionar los problemas de la sucesión del caserío. Se constataba, que en los últimos tiempos se estaban agudizando los problemas por distintos motivos. Por un lado, por la presión que sobre el territorio derivaba de los desarrollos urbanos, concretamente por la clasificación como urbanizables de suelos del patrimonio familiar. Por otro lado, por las modificaciones que se implantaban en la sociedad en el seno de las relaciones familiares. En ese sentido se apreciaba, y era la preocupación principal de la Diputación Foral –el Departamento de Agricultura–, que se necesitaba garantizar la sucesión en el caserío, con el objeto de motivar a los jóvenes agricultores dispuestos a continuar con las explotaciones agrarias familiares. Para los jóvenes agricultores, era importante despejar las dudas que generaba la sucesión sobre su futuro. Y ello era un hecho constatado, la realidad mostraba que cuanto más trabajaban, más revalorizaban el patrimonio familiar, que jurídicamente era de sus progenitores. En muchos casos, dependiendo de cuales fueran las relaciones familiares, hacía que a quien más había trabajado, le iba a resultar más costoso acceder a la propiedad del caserío al suceder a sus progenitores. Es decir, le iba a resultar más costoso incorporar a su patrimonio la explotación familiar que él había contribuido a incrementar, y eso en el mejor de los casos –la legítima–, puesto que también se daban y se dan supuestos en los que, como consecuencia de problemas derivados de la obligada convivencia familiar, se cambiaban disposiciones testamentarias, previamente acordadas, en beneficio de quienes poco o nada habían trabajado en el caserío. La Diputación Foral apreciaba la necesidad de abordar ese problema, que afectaba, en algunos casos de forma directa y determinante, a sus políticas de promoción de modernización de las explotaciones agrarias y de incentivación a los jóvenes agricultores que querían y podían asumir el necesario relevo generacional en el campo guipuzcoano. Diferir la materialización de las disposiciones testamentarias al momento posterior al fallecimiento de los padres, según el Código Civil, es una fuente de inseguridad para quien a temprana edad se tiene que decidir a orientar su vida en un determinado sentido. Máxime, como he dicho, teniendo en cuenta la esperanza de vida actual, que hace que la sucesión se produzca, en muchos casos, cuando el sucesor ha cumplido 50 o 60 años. 372 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO Tampoco son desdeñables los problemas que se originan con las subvenciones y ayudas de la administración, imprescindibles para mantener las explotaciones agrarias en márgenes competitivos. Todas esas cuestiones, en el marco de otras modificaciones legislativas que incidían en el mismo sentido –como la legislación estatal sobre agricultores jóvenes–, justificaban la iniciativa, que coincidía además con una materia que iba a ser aceptada sin reservas por la sociedad rural guipuzcoana. En los trabajos de elaboración del texto se tuvo en cuenta, como antecedente relevante, el proyecto de Decreto-Ley de la Comisión de Agricultura del año 1929, sometido a la Diputación, referente a un anteproyecto de apéndice al Código Civil sobre la propiedad rural de Gipuzkoa. Dicho proyecto abordaba tres materias de constante preocupación en el mundo rural: el acceso a la propiedad del caserío por los arrendatarios o colonos; la sucesión, contemplando en aquel texto la libertad de testar respecto de los caseríos; y la inscripción en el Registro de la Propiedad de las fincas agrícolas, que se trataba de facilitar. Dos de las cuestiones contaban ya con una vía de solución: la inscripción de las fincas ya no era problema y con la Ley de arrendamientos rústicos de 1980 –y las sucesivas de 1987 y 1992 de arrendamientos históricos– se regulaba el acceso a la propiedad para los arrendamientos más antiguos. Por lo que quedaba pendiente la tercera cuestión, la referida a las especialidades de la sucesión en el caserío. Frente a quienes ponían en duda la pervivencia del derecho foral en la conciencia social guipuzcoana, se podía oponer una realidad insoslayable, al menos en el mundo rural, y era que, pese a las dificultades legales, el caserío se había mantenido en general indiviso en toda Gipuzkoa. Ello se conseguía: testando a la navarra en los territorios limítrofes con Navarra; a la vizcaína en los limítrofes con Bizkaia; y en el resto del territorio sorteando las limitaciones derivadas del Código Civil. Acudiendo a soluciones no exentas de dificultades y problemas, como por ejemplo donando la nuda propiedad del caserío al hijo elegido, reservándose el donante el usufructo. Es decir manteniendo el progenitor la titularidad de la explotación agrícola. También se acudía, en los casos en que había una buena relación familiar, a la declaración –no real– de los hijos apartados, de haber percibido la legítima. Tras la decisión política quedaba la tarea de preparación técnica de la propuesta, y la misma se inició con la elaboración de algunos borradores en la 373 Luis ELICEGUI MENDIZABAL propia Diputación Foral. Se contó con la colaboración del sindicato agrario Enba, y se definió un contenido aproximado, pero enseguida observamos la necesidad de solicitar la colaboración de expertos en materia civil. Por ello, se pidió el concurso del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de Donostia-San Sebastián (profesores Gil Rodríguez, Hualde Sánchez, Asúa González y Galicia Aizpurua), que dio redacción final al texto de la propuesta. Aprobado el anteproyecto por el Consejo de Diputados, se elevó a las Juntas Generales, que lo aprobaron y remitieron al Parlamento Vasco. Este último aprobó la Ley 3/1999, de 26 de noviembre, de modificación de la Ley de 1992, en lo relativo al Fuero Civil de Gipuzkoa. En la fase final de la tramitación del anteproyecto, en la medida en que se fue conociendo, la regulación suscitó vivo interés en algunos sectores que hasta el momento se habían mantenido al margen de la iniciativa (pequeño comercio, abogados que asesoraban a ese comercio y a las numerosas PYMES empresas familiares), pero que a la vista de la regulación aprobada, consideraban que esos mecanismos debían extenderse a otros supuestos. Los abogados hacían referencia también a los problemas suscitados en casos de sucesión cuando el patrimonio se reduce al piso familiar. Esta cuestión se plantea a partir del acceso generalizado de la población a la propiedad de la vivienda en la que vive, en la que con frecuencia conviven los padres con alguno de sus hijos. Esa realidad y la posibilidad de dar respuesta a esa demanda era bien conocida por la Diputación Foral. De hecho, los trabajos finales de elaboración del anteproyecto coincidían con la suscripción, en el mes de julio de 1998, del convenio de las tres diputaciones forales y el Gobierno Vasco con la RSBAP para los estudios sobre el desarrollo del derecho civil vasco, que de alguna manera podemos considerar ha culminado con la aprobación de la Ley 5/2015 que ya está en vigor. No obstante, dado lo avanzado del trabajo y el consenso que había sobre el contenido del anteproyecto, se consideró que no se podía suspender la labor a punto de culminar, para incorporar esas demandas en un nuevo proyecto que se adivinaba cuando menos complejo, y se resolvió continuar trabajando en las dos iniciativas en paralelo. Es decir, continuar con la tramitación del anteproyecto, y dejar para el futuro esa ampliación del ámbito de aplicación, que era evidente que tenía perfecto encaje en esa labor de desarrollo del derecho civil foral a nivel autonómico. Por ello, la exposición de motivos de la ley terminaba diciendo, en referencia a la Disposición Adicional Tercera: “la nueva redacción del Libro III de la ley 374 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO supone únicamente –como no podía ser de otro modo– la conservación o primera versión del Derecho consuetudinario guipuzcoano relativo a la transmisión indivisa del caserío. Se ha estimado pertinente subrayar, en consecuencia, que esta actualización lo es sin perjuicio de la competencia asumida por la Comunidad Autónoma en el artículo 10.5 de su Estatuto…”. Al regular el ámbito territorial, se aprobó que regiría en todo el territorio histórico de Gipuzkoa como legislación civil propia del mismo. Sin embargo, al establecerse el ámbito funcional, se limitó su aplicación a los titulares de caseríos, (artículo 150) “Aquellos guipuzcoanos que sean titulares de un caserío sito en el territorio histórico de Gipuzkoa podrán servirse de los instrumentos que disciplina el presente Fuero civil en orden a su transmisión…”. El contenido del Titulo III de la Ley se estructura en cuatro capítulos relativos a: la ordenación sucesoria del caserío; la ordenación por comisario; el testamento mancomunado; y los pactos sucesorios. En cuanto se aprobó y publicó la Ley, arreciaron las demandas de sectores profesionales interesados en poder utilizar, en otros muchos supuestos, los instrumentos que se ponían únicamente a disposición de los titulares de un caserío. Los argumentos que se aducían eran en definitiva: 1. Que esos instrumentos históricamente se habían utilizado en la transmisión del caserío, pero también en la transmisión de ferrerías, molinos, artes de pesca, etc. 2. Que en el proceso de industrialización habido con posterioridad en Gipuzkoa, bien se podía considerar a las empresas familiares actuales como asimiladas a aquellas ferrerías y molinos. 3. Que la utilidad de esos instrumentos en la transmisión de todo tipo de empresas familiares es más que evidente, pues muchas terminan por cerrarse por problemas de herencias o inadecuada sucesión. Y 4. Que otra situación asimilable que demandaba una rápida solución, era la de la transmisión de la vivienda en los casos en que constituye el único patrimonio familiar, cuando uno de los hijos (sobre todo casado) convive con los padres titulares de la misma. Esos argumentos coincidían con los criterios que guiaban los trabajos de las comisiones constituidas en el seno de la RSBAP, en ese momento y a nivel de toda la Comunidad Autónoma, para el “desarrollo” del derecho consuetudinario en el nuevo anteproyecto de ley de Derecho Civil Vasco. En resumen, si bien el ámbito de aplicación del Fuero Civil de Gipuzkoa aprobado por la Ley 3/1999, se extiende a todo el territorio histórico de Gipuzkoa, el ámbito funcional limita su aplicación a aquellos guipuzcoanos que 375 Luis ELICEGUI MENDIZABAL sean titulares de un caserío situado en Gipuzkoa. Y únicamente con respecto al caserío, ya que para el resto de los bienes se aplicaría el sistema sucesorio del Código Civil. III. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA LEY 3/1999 En cuanto a la aplicación que ha tenido en la práctica la ley, hay que destacar dos aspectos relevantes: 1) el reducido ámbito de aplicación subjetiva, que ha hecho que la ley haya sido poco conocida por la población en general y creo que también por los operadores jurídicos. Sólo los que trabajan para el entorno rural se han acercado a ella, y 2) los instrumentos o cauces para ordenar la sucesión que se ponen a disposición de los guipuzcoanos que son titulares de un caserío en Gipuzkoa. En este sentido, llama poderosamente la atención la sorpresa que la nueva Ley 5/2015, objeto de estas jornadas, ha causado en algunos operadores jurídicos guipuzcoanos. Muestran su sorpresa ante la nueva regulación, manifestando que la Ley 5/2015 supone la extensión del derecho vizcaíno a los guipuzcoanos. Olvidan o desconocen el precedente de la Ley 3/1999, que ha estado vigente durante 16 años. La nueva ley no supone la extensión del derecho vizcaíno a los guipuzcoanos. Lo que hace es, posibilitar que todos los guipuzcoanos puedan utilizar los instrumentos que Ley 3/1999 había puesto en manos exclusivamente de los que acreditaban ser titulares de un caserío situado en Gipuzkoa. Es evidente que la Ley 3/1999 era de aplicación a un colectivo muy concreto y reducido, pues en Gipuzkoa hay unos 10.000 caseríos, y ello ha contribuido a que se haya investigado y difundido poco la misma. Sin embargo es bien conocida por los abogados que trabajan en el ámbito rural. Dicha Ley se ha aplicado, y no solo se ha aplicado, sino que, en opinión unánime de los operadores jurídicos referidos, a través de los mecanismos que regula, se han resuelto satisfactoriamente los problemas que se presentaban para la sucesión indivisa del caserío. Han podido dar respuesta satisfactoria a los planteamientos que les han realizado sus clientes y han podido ordenar adecuadamente la sucesión en las explotaciones agrarias de acuerdo con la voluntad expresada por los titulares de los mismos. La Ley 3/1999 ha servido al objeto pretendido, y ha sido eficaz para solucionar los problemas que la regulación en materia de sucesiones del Código 376 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO Civil planteaba. No voy a explicar aquí el contenido concreto de la Ley derogada, porque no es el objeto de esta ponencia. Pero sí quiero señalar, que la exclusión del valor del caserío del sistema legitimario del Código Civil ha servido para el fin pretendido, que es el de mantener el caserío indiviso. Y que se han utilizado al efecto los instrumentos regulados en la Ley, como son: 1) el testamento mancomunado. Se han firmado testamentos mancomunados que han servido para ordenar la sucesión en el caserío, a través del legado mutuo del usufructo universal de los bienes de los dos miembros del matrimonio, legando la nuda propiedad del caserío indiviso a uno de los hijos, y la correspondiente legítima al resto; 2) el testamento por comisario, nombrando comisario al cónyuge, legando el usufructo vitalicio del caserío al cónyuge, y designando sucesor del caserío al hijo, para el supuesto de extinción del poder testatorio; y 3) los pactos sucesorios, con transmisión de la nuda propiedad del caserío al hijo o hija elegido, con transmisión de presente o diferida al momento de fallecimiento de los progenitores. Voy a referirme aquí a las conclusiones de un seminario1 celebrado en octubre de 2007 en el Colegio de Abogados de Gipuzkoa, en el que se analizó la “kasuistika” en Gipuzkoa en torno a la transmisión del caserío 8 años después de la aprobación de Ley, y que voy a extractar por su interés: Aclara que el seminario no tenía por objeto el análisis de la Ley, sino poner de manifiesto la influencia que había tenido en el trabajo de los abogados, es decir, en la práctica profesional. Destaca la existencia de tres municipios como referencia para el ámbito agrario: Tolosa, Ordizia y Oñate. Especialmente el primero, en el que tienen sus sedes los dos sindicatos agrarios EHNE y ENBA, lo que ha llevado a que sea la Notaría de Tolosa, la que por diferencia más ha aplicado dicha Ley. En San Sebastián no se había realizado ningún testamento de acuerdo con la Ley 3/1999, pero sí sin embargo pactos sucesorios. Alude a la importancia de la actitud de abogados y notarías a la hora de asesorar a sus clientes, constatándose que muchos lo hacen con base exclusiva en el Código Civil. A nivel sociológico, los asistentes al seminario aprecian que en algunos casos, la utilización de los instrumentos para la ordenación de la sucesión obliga a K ARRERA EGIALDE, Mikel Mari, en Eleria nº 17. Año 2008, Eusko Ikaskuntza. 1 377 Luis ELICEGUI MENDIZABAL enfrentarse a situaciones que pueden ser conflictivas en la familia. Pues esas situaciones que antes quedaban pospuestas al momento de la apertura del testamento, ahora se plantean en vida, en el momento de ordenar la sucesión. En el ámbito administrativo, desde la Diputación Foral se impulsa la suscripción de pactos sucesorios, como el instrumento más adecuado para la incorporación de los jóvenes agricultores a la explotación del caserío, lo que provoca que sea el instrumento más utilizado. Quiero terminar este apartado reiterando que la nueva Ley 5/2015 que nos ocupa no extiende el derecho foral vizcaíno a Gipuzkoa, sino que, en esencia, extiende el Fuero Civil de Gipuzkoa, aprobado en el año 1999, a todos los guipuzcoanos. De manera que pone a disposición de todos los guipuzcoanos, ese derecho foral reservado hasta ahora únicamente a los titulares de un caserío en Gipuzkoa. IV. LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO La Ley 3/1999 supuso un paso decisivo en orden a superar la histórica asimetría en la regulación de la materia en los tres territorios históricos. Por fín se plasmaba en ley escrita el derecho foral consuetudinario guipuzcoano, y Gipuzkoa se ponía a la par de Araba y Bizkaia. Es importante destacar también, que con ello se culminaba una fase inicial de conservación del legado histórico, quedando abierta la posibilidad de abordar la modificación y desarrollo del derecho civil para toda la Comunidad Autónoma. Por otra parte, en lo que respecta a la titularidad de la competencia en la materia, se superaba una fase inicial en la que, como punto de partida para la labor de conservación, habían intervenido las Instituciones forales y las autonómicas. El derecho foral civil tradicional había quedado recogido en las leyes citadas. En esta nueva fase, la de la configuración de un derecho civil vasco, que debía tener el objetivo de abordar la modificación y desarrollo de ese derecho tradicional, correspondía la competencia a las Instituciones de la Comunidad Autónoma. Se supera así el tratamiento territorial que había tenido hasta el momento, como consecuencia de la iniciativa de los Territorios Históricos en la gestación de las leyes de 1992 y 1999. Con la asunción de la competencia por el Parlamento Vasco se supera la visión localista y limitativa que guió las primeras actuaciones, tanto en cuanto al contenido como en cuanto al ámbito de aplicación. 378 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO En este sentido, se han pronunciado, GIL RODRÍGUEZ “resulta ya ineludible un Derecho civil con vigencia en toda la Comunidad Autónoma, es constitucionalmente fundado perseguirlo y es exclusivamente el Parlamento autonómico el competente para adoptar decisiones al efecto”2; GALICIA AIZPURUA que destaca el “gravísimo problema que supone para las ciudadanas y ciudadanos vascos la fragmentación legislativa que existe en nuestra Comunidad en materia de sucesiones y, más concretamente, en materia de sucesión forzosa (legítima)”3; BARRUETABEÑA ZENEKORTA, refiriéndose a Bizkaia y Gipuzkoa dice “en cada uno de ellos el testamento de hermandad es tratado de distinta manera. Es por ello cada vez más necesario que el legislador vasco… un testamento mancomunado más flexible en cuanto a sus aspectos formales y subjetivos”4. Esta ley viene a culminar, por tanto, una primera fase de modificación y desarrollo, superando la versión descriptiva de las Leyes de 1992 y 1999, sin agotar las posibilidades legislativas en la materia. Pero poniendo las bases para conformar un Derecho civil vasco completo, que responda a las necesidades actuales de la población vasca en todos los aspectos, más allá de la regulación sucesoria, que constituye la parte sustancial de la nueva Ley, para emprender el siguiente paso hacia un crecimiento orgánico del derecho foral. Para el objeto de esta ponencia es imprescindible realizar una breve referencia al contenido de la ley, sin adentrarme en cuestiones técnicas, que en otras intervenciones de esta jornada se abordarán con más autoridad académica en materia civil que la mía. La ley consta de un Título preliminar –De las fuentes del Derecho Civil– y un Título I –Principios de derecho patrimonial– que son de aplicación en toda la CAPV. El Título II –De las sucesiones– contiene disposiciones de aplicación general como son: unas disposiciones generales, el testamento “hil buruko”, el testamento mancomunado, la sucesión por comisario, las limitaciones a la libertad de ¡Por fin, hacía un Derecho Civil Vasco!, en ¿Hacía dónde van los Derechos Civiles Autonómicos?. Madrid, Difusión Jurídica. 2 Las legítimas en el País Vasco: problemas y alternativas de solución. Comparecencia en el Parlamento Vasco. Año 2013. 3 El testamento mancomunado o de hermandad en el derecho civil del País Vasco, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. 4 379 Luis ELICEGUI MENDIZABAL testar, los pactos sucesorios, la sucesión legal o intestada y las disposiciones comunes a las distintas formas de suceder. También se regulan en este título las instituciones peculiares de cada Territorio Histórico o de parte de los Territorios Históricos de Álava y Bizkaia y que por ello son de aplicación exclusiva en su ámbito: la troncalidad en Bizkaia, Aramaio y Llodio, la libertad de testar en el Valle de Ayala; y las normas especiales acerca del caserío en todo el territorio de Gipuzkoa. El Título III sobre el régimen de bienes en el matrimonio que contiene unas pocas disposiciones de aplicación general, y el régimen de comunicación para la Tierra Llana de Bizkaia y Llodio y Aramaiona. Finalmente contiene tres disposiciones adicionales, siete disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final. Así, resultan de aplicación a todos los guipuzcoanos, al igual que a los vizcaínos y alaveses, los principios inspiradores de la ley civil foral, significadamente el principio de libertad civil, los principios de derecho patrimonial y las disposiciones comunes del derecho sucesorio. Como aspectos relevantes de esa regulación que será de aplicación a todos los guipuzcoanos, cabe destacar en primer lugar, la consagración del principio de libertad civil, tradicional en el Derecho civil vasco, por el que las leyes se presumen dispositivas (art. 4), de manera que a nadie obligan. A nadie se le obliga a hacer uso de esa libertad o, mejor dicho, esa libertad permite a quien quiera, seguir disponiendo de la sucesión de acuerdo con el Código Civil. – La reclamada vecindad civil vasca (art. 10), que supone convertir en aforados a todos los guipuzcoanos, que quedan así equiparados a quienes eran titulares de un caserío. – Una regulación de la legítima (arts. 47 a 57) que permite ordenar la sucesión con gran libertad, y extender a todos y, por tanto, a los titulares de pequeñas empresas, negocios y vivienda única, las facilidades que tenían los titulares de un caserío para ordenar la sucesión. En la Ley 3/1999 se moduló la legítima sólo para permitir a los titulares de un caserío la sucesión indivisa del mismo, manteniendo la regulación del Código Civil para el resto de los bienes del causante. Con ello se consigue el objetivo final que señala GALICIA AIZPURUA, “el de terminar con la fragmentación legislativa y establecer un sistema de legítimas único para todos los vascos y vascas” en la forma propuesta, la de un “sistema de legítima colectiva, libremente 380 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO distribuible por el causante entre sus sucesores forzosos”5. Teniendo en cuenta el significativo desfase del sistema sucesorio del Código Civil, la nueva regulación supone un decidido avance hacia la libertad civil. – La puesta a disposición de todos los guipuzcoanos de los valiosos instrumentos, tantas veces citados, para ordenar la sucesión de acuerdo con su voluntad: el testamento mancomunado (arts. 24 a 29), la sucesión por comisario (arts. 30 a 46), los pactos sucesorios (arts. 100 a 109) y el testamento en peligro de muerte o “hil buruko”. Vinculando estos instrumentos con el principio de libertad civil, CELAYA IBARRA destaca entre las directrices que inspiran la Ley, “La amplia libertad de disposición “mortis causa” que representan el poder testatorio, el testamento mancomunado y los pactos sucesorios”6. – Y, finalmente las normas especiales acerca del caserío en Gipuzkoa (arts. 96 a 99). Regulación de carácter meramente testimonial, que se mantiene como un guiño a la costumbre guipuzcoana, con una única disposición con carácter especial que es la referencia a los ondazilegis (art. 98). Los ondazilegis son terrenos en los que la propiedad del suelo y del vuelo está separada, materia que ha sido investigada por KARRERA EGIALDE. – Merece también una mención la derogación expresa de la Ley 3/1999 y, por tanto, el grueso de la normativa especial de disposición sucesoria del caserío guipuzcoano. ¿Por qué es posible esa derogación prácticamente completa del Fuero Civil de Gipuzkoa?. Porque la normativa general, de aplicación a todos los guipuzcoanos, permite emplear todos los mecanismos que se habían puesto a disposición únicamente de los titulares de los caseríos, y por tanto también a ellos en cuanto guipuzcoanos. La finalidad que tenían las anteriores normas especiales se cumple ahora con las normas generales. Esos instrumentos, junto con la nueva regulación sobre la legítima o herencia, permitirán dar solución en gran medida a las cuestiones planteadas tras la aprobación de la Ley de 1999 en Gipuzkoa a que he hecho referencia, facilitando de forma notable las posibilidades de ordenación de la sucesión de los pequeños negocios familiares o de los patrimonios familiares constituidos por una única vivienda. Las legítimas en el País Vasco: problemas y alternativas de solución. Comparecencia en el Parlamento Vasco. Año 2013. 5 Nuestra libertad de testar, Jado, Boletín de la Academia Vasco de Derecho, nº 19, 2010. 6 381 Luis ELICEGUI MENDIZABAL V. LA PERSPECTIVA DE FUTURO Creo poder afirmar, que la nueva Ley ha despertado vivo interés en los operadores jurídicos y en la población en general, a juzgar por las noticias de prensa y por el contraste que he podido realizar con distintos profesionales del derecho. Ha suscitado vivo interés a diferencia del reducido interés que suscitó la Ley 3/1999, que ha pasado prácticamente desapercibida si no es en el reducido ámbito en que resultaba de aplicación. Los profesionales del derecho, que apreciaban las bondades de la Ley 3/1999, han acogido con gran interés la generalización a todos los guipuzcoanos de los instrumentos y sistema legitimario más flexible. Pues los mismos han servido para dar respuesta a los requerimientos de los ciudadanos que precisan de soluciones para las cuestiones que plantean. Los profesionales que se dedican al asesoramiento de las pequeñas empresas valoran muy positivamente la nueva Ley, pues aporta solución a los problemas que plantean sus clientes para ordenar la sucesión en las empresas familiares. Además el resto de los instrumentos de que van a disponer, con la posibilidad de regularla mediante pactos sucesorios, les permitirá cubrir una laguna importante en los protocolos familiares que en la actualidad preparan. En definitiva, y de cara al futuro, esta Ley supone un gran avance para Gipuzkoa, y una enorme simplificación, ya que incorpora a toda su población al Derecho civil vasco común, que será el mismo para todos y para todo el patrimonio del causante. Además, Gipuzkoa se incorporará sin complejos a la Comisión del derecho civil vasco, que se crea en virtud de la disposición adicional primera de la Ley. Que tiene la importante misión de impulsar su desarrollo, que se deberá dirigir en adelante hacia su crecimiento orgánico completo. BIBLIOGRAFÍA ASUA GONZÁLEZ, Clara Isabel; GALICIA AIZPURUA, Gorka; GIL RODRÍGUEZ, Jacinto; HUALDE SÁNCHEZ, José Javier; IMAZ ZUBIAUR, Leire, Estudio sobre Derecho Sucesorio Vasco. Bases para un nuevo régimen. Edit. UPV/EHU, 2011. ASUA GONZÁLEZ, Clara Isabel, Situación actual y perspectiva de futuro del Derecho Sucesorio vasco, Revista Valenciana d’Estudis Autonómics, nº 54, vol. II, pp. 203-214. BARRUETABEÑA ZENEKORTA, Maite, El testamento mancomunado o de hermandad en el derecho civil del País Vasco, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. 382 EL FENÓMENO SUCESORIO EN GIPUZKOA: UNA PERSPECTIVA DE FUTURO CELAYA IBARRA, Adrián, La nueva foralidad en el último proyecto de la ley civil vasca”, Jado, Boletín de la Academia Vasca de Derecho, nº 21, 2011, pp. 7-19. CELAYA IBARRA, Adrián, Nuestra libertad de testar, Jado, Boletín de la Academia Vasca de Derecho, nº 19, 2010, pp. 7-16. 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NAVAJAS LAPORTE, Álvaro, La ordenación consuetudinaria del caserío en Guipúzcoa, Clásicos de Derecho Vasco nº 9, Academia Vasca de Derecho. 383 PANEL 6 EL DERECHO SUCESORIO (II) LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL Gorka GALICIA AIZPURUA Profesor titular de Derecho Civil Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea LABURPENA Hitzaldi honen helburua da azaltzea zer-nolako aldaketa normatiboak ekarriko dituen Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko ekainaren 25eko 5/2015 Legea indarrean jartzeak nahitaezko oinordetzari dagokionez EAEko ia herritar guztientzat. Aldaketa sakona eta garrantzitsua izango da, bai une horretara arte Kode Zibilaren oinordetza-erregimenaren mende egon direnentzat, bai bizkaitar infantzoientzat eta gipuzkoarrentzat. Arau berriak mantendu egiten du Aiarako auzotarrek mendeetan zehar testamentua egiteko izan duten askatasuna (88.etik 90.era arteko artikuluak), bizkaitar infantzoiak seniparte indibidualeko sistematik seniparte kolektibo edo globalerantz eramaten ditu eta gipuzkoarrentzat murrizketa handi bat dakar 1992ko Foru Zuzenbide Zibilari buruzko Legearen lehenengo liburuan ondorengoentzat aurreikusitako quantumean, bai eta ezabatzea aurrekoei bai kasu batean bai bestean erreserbatutako senipartea. 2015eko Legeak berarekin dakar ere desagertzea 1992ko Foru Zuzenbide Zibilari buruzko Legearen 153.etik 163.era arteko artikuluetan, Gipuzkoako baserriak zatitu gabe eskualdatu ahal izate aldera, diseinatuta zegoen eskema, gerora alferrikako gertatu delako, zeren eta, Kodetik seniparte indibiduala eliminatu ondoren, kentzen baita puntu honetan zegoen traba nagusia, manu haiek saihestu nahi zutena. Hitzaldian hizpide izango dira orobat euskal oinordetza-ordenamendu estreinatu berriak zer-nolako berritasunak sartzen dituen bizirik gelditzen den ezkontide edo bikotekidearen posizio juridikoan. RESUMEN Este trabajo tiene por objeto describir los cambios normativos que la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, ha supuesto en materia de sucesión forzosa para la práctica totalidad de ciudadanos de la CAV. Se trata de una alteración profunda y trascendental tanto para quienes, hasta ese instante, han estado sujetos al régimen sucesorio del Código Civil como para los vizcaínos infanzones y los guipuzcoanos. Pues, preservada la secular libertad de testar de los vecinos ayaleses (arts. 88 a 90), la nueva norma supone, para los primeros, el tránsito de un sistema de legítima individual hacia otro de naturaleza colectiva o global, y, para los segundos, una sustanciosa reducción del quantum previsto para los descendientes en el Libro primero de la Ley de Derecho Civil Foral de 1992, amén de la supresión de la legítima reservada, tanto en uno como en otro caso, a los ascendientes. La Ley de 2015 conlleva asimismo la desaparición, a causa de su sobrevenida inutilidad, del esquema diseñado en los artículos 153 a 163 de la LDCF de 1992 al objeto de posibilitar la transmisión indivisa de los caseríos guipuzcoanos, ya que, eliminada la legítima individual del Código, se suprime el principal obstáculo que existía en este punto y que aquellos preceptos pretendían sortear. En el trabajo se abordan igualmente las novedades que el recién estrenado ordenamiento sucesorio vasco introduce en la posición jurídica del cónyuge o pareja supérstites. 389 Gorka GALICIA AIZPURUA ABSTRACT This paper seeks to describe the legislative changes that the coming into force of the Basque Civil Law Act 5/2015, of 25 June, has meant regarding forced inheritance for practically all the citizens of the Basque Autonomous Community. It is a far-reaching and fundamental change both for those people who had, up until then, been subject to the inheritance regime of the Civil Code and for the Vizcainos Infanzones (landed nobility of Bizkaia) and the residents of Gipuzkoa. Thus, having upheld the secular freedom to bequeath of the residents of Ayala (Articles 88 to 99), the new legislation means, for the former, the shift from a system of individual legitime to another collective or global one, and, for the latter, a substantial reduction of the quantum envisaged for the descendants in Book One of the 1992 Provincial Civil Law Act (LDCF), as well as the suppression of the legitime reserved, in either case, for the ascendants. The 2015 Act likewise means the disappearance, due to its supervening futility, of the framework designed in Articles 153 to 163 of the 1992 LDCF in order to enable the undivided passing down of the farmsteads in Gipuzkoa, as, once the individual legitime was eliminated from the Code, the main obstacle that existed in this regard was removed and which those precepts sought to circumvent. The paper likewise addresses the new aspects that the recently enacted Basque inheritance legal system introduces in the legal position of the surviving spouse or partner. 390 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL SUMARIO: I. Introducción. II. Valoración global de las soluciones adoptadas por la Ley 5/2015. III. Juicio técnico y exposición del régimen legitimario de la Ley 5/2015. 1. Legítima de los descendientes: A) Naturaleza. B) Aspecto subjetivo. Renuncia a la legítima. C) Aspecto objetivo. D) Aspecto formal: apartamiento; desheredación. E) Intangibilidad cuantitativa. F) Intangibilidad cualitativa. 2. Legítima del cónyuge viudo o de la pareja supérstite. 3. Un apunte final en materia de Derecho transitorio. I. INTRODUCCIÓN Una de las novedades más trascendentales introducidas por la Ley 5/2015, de 25 de junio, viene representada por el establecimiento de un nuevo régimen de legítimas para el causante que ostente la vecindad civil vasca, régimen que viene a desplazar y a sustituir en la CAV tanto la regulación propia de la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco de 1992 (LDCF) como la del Código Civil español. En efecto, este nuevo régimen comporta una alteración sustancial en la materia respecto de la situación preexistente en nuestra Comunidad, y ello, por dos básicas razones. En primer lugar, por el alcance cuasi-universal de la norma, ya que por su medio tiende a eliminarse, aunque no por completo, el fragmentado panorama que existía en este punto con anterioridad al 3 de octubre de 2015: según se sabe, mientras en la mayor parte de su territorio regía el esquema legitimario del CC, en Gipuzkoa, el Infanzonado vizcaíno y la Tierra de Ayala se aplicaban unos sistemas particulares y específicos contemplados en la LDCF de 1992. Recuérdese que, en este particular ámbito (el de la sucesión forzosa), solo los dos últimos establecían una regulación completa, puesto que el Fuero guipuzcoano se limitaba en realidad a modular y flexibilizar la disciplina del CC aplicable en dicho Territorio Histórico a fin de permitir la transmisión indivisa del caserío guipuzcoano al causante que así lo deseara. Ahora bien, como ya he sugerido y enseguida especificaré, procede advertir que aquella homogeneización propiciada por la nueva Ley de Derecho Civil Vasco (en adelante, LDCV) en sede de sucesión forzosa no es total, ya que en ella se ha optado por conservar, en tanto que especialidades, dos de las instituciones más características de los Fueros vizcaíno y ayalés, a saber, la troncalidad (art. 70), de un lado, y la libertad de testar, de otro (art. 89). El segundo motivo por el que cabe afirmar que la LDCV supone una profunda y radical transformación en este extremo reside en la propia estructura del régimen legitimario que instaura. Descrito en una pincelada (arts. 47, 49, 52 y 54), el mismo consiste en el establecimiento de una legítima colectiva únicamen- 391 Gorka GALICIA AIZPURUA te en favor de una determinada categoría de parientes (los descendientes) y de cuantía muy reducida (un tercio del caudal). Asimismo, y de forma paralela, se reconoce al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho una cuota legitimaria en usufructo y un derecho de habitación sobre la vivienda familiar. Pues bien, de este simplicísimo bosquejo ya es posible inferir cuáles son los cambios más importantes introducidos por la LDCV en comparación a la situación jurídica precedente. Más exactamente, estos se cifran en: La supresión de la legítima prevista para los ascendientes tanto por el Código Civil (arts. 807 y 809) como por el Fuero vizcaíno de 1992 (arts. 53 y 56 LDCF), salvo en lo que atañe a los bienes troncales en esta última hipótesis (arts. 63, 66, 67, 69 y 70 LDCV). 1.Una notoria reducción del quantum legitimario correspondiente a los descendientes respecto del establecido en aquellos dos cuerpos legales (dos tercios en el caso del Código –art. 808– y cuatro quintos en el del Fuero de Bizkaia –art. 55 LDCF–). 2.El salto desde un sistema de legítimas individuales y legalmente prefijadas para cada uno de los legitimarios a otro de carácter global, es decir, a otro en el que impera una plena libertad de distribución por parte del causante (dentro del propio grupo de sucesores forzosos, se sobreentiende). Obviamente, este salto solo afecta a aquellos territorios de la CAV en los que hasta ahora regía el CC, pues la legítima vizcaína ha ostentado secularmente (desde el Fuero Viejo de 1452) ese carácter colectivo o global (art. 54 LDCF). 3.Antes de exponer con mayor detalle esta recién estrenada disciplina, parece pertinente realizar un juicio de valor sobre ella, tanto desde una perspectiva general, esto es, en lo que se refiere a la opción de política legislativa finalmente escogida por el Parlamento Vasco, como desde una perspectiva singular, es decir, en lo que concierne a sus aspectos estrictamente técnicos. II. VALORACIÓN GLOBAL DE LAS SOLUCIONES ADOPTADAS POR LA LEY 5/2015 Desde aquel primer prisma, he de afirmar que, a mi criterio, el esquema adoptado es a grandes rasgos acertado. Si tras la Ley de 1992 el siguiente paso “natural” en la evolución del Derecho civil vasco había de consistir en el estable- 392 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL cimiento de un ordenamiento civil único que verdaderamente mereciera el calificativo de tal, las alternativas de que disponía el legislador en orden a la unificación de los diversos regímenes legitimarios concurrentes en la CAV eran muy escasas. Habida cuenta de que cualquier ensayo de nueva regulación debía partir necesariamente de lo ya existente, es decir, de los sistemas vigentes en nuestro territorio, aquellas opciones se reducían prácticamente a dos1: bien la instauración de un sistema de absoluta libertad de testar, bien el establecimiento de un sistema legitimario como el que finalmente se ha adoptado, o sea, de cuotas fijas mas solo en beneficio de descendientes y de naturaleza colectiva. La extensión de la primera de estas posibilidades a toda la Comunidad habría encontrado justificación en el hecho de estar explícitamente prevista en el Fuero de Ayala. Sin embargo, esta solución habría probablemente chocado en exceso con la tradición jurídica propia del resto de Álava y de los otros dos Territorios Históricos, en los que la secular vigencia de un sistema de legítimas ha propiciado, quizás, la formación de la siguiente convicción social: la de que el Derecho de sucesiones ha de inspirarse en (y servir a) un principio de solidaridad intergeneracional en el seno de la familia. Nótese que los sistemas de ilimitada libertad de testar son normalmente acogidos por sociedades que tienen un sentido fuertemente individualista y meritocrático de la propiedad (como ocurre en Estados Unidos o en Inglaterra2) y que, de haberse adoptado por la LDCV, habría entrado en abierta contradicción con la enunciación del principio de solidaridad como criterio modulador de la propiedad “vasca” (art. 5.1). Se trata, además, de un sistema que aporta mayores dosis de inseguridad jurídica frente a otro de legítimas fijas y que, por eso mismo, genera mayores costes de transacción en lo que al tránsito de los bienes relictos se refiere. Por ello, entiendo acertado el descarte (siquiera por lo que hace al momento presente) de la susodicha posibilidad. La asunción del otro esquema legitimario, de entre los dos a los que hacía alusión, se aparecía, en cambio, como la alternativa “natural”. Esta afirmación lleva implícita otra distinta; a saber, la de que una legítima colectiva (como la Según informé oportunamente a la Comisión de Instituciones del Parlamento Vasco en mis comparecencias de mayo de 2008 y junio de 2013 (ambas pueden consultarse en http:// www.ehu.eus/es/web/derechocivil/mintegiak). 1 Vid. VAQUER ALOY, Antoni, “Libertad de testar y condiciones testamentarias”, InDret 3/2015, p. 6. 2 393 Gorka GALICIA AIZPURUA vizcaína) era, a la hora de establecer un régimen uniforme para todos los vascos, preferible a una de carácter individual (como la del Código), lo que se explica atendidos los tres siguientes argumentos: 1.El primero (y, a mi juicio, crucial) tiene que ver con las trabas que una estructura legitimaria como la del Código Civil plantea en orden a la transmisión indivisa de las pequeñas y medianas empresas (muy especialmente, las de corte familiar): aunque su titular pueda, ciertamente, valerse del tercio de mejora e incluso del de libre disposición para dejársela íntegra a aquel de los hijos que estime más capacitado para continuar la explotación, la porción de legítima estricta que ineludiblemente han de recibir sus hermanos conduce en numerosas ocasiones y a falta de otros bienes suficientes en la herencia a la división (o gravamen) del negocio. De este problema se ha hecho eco el propio legislador estatal, quien ha tratado de solventarlo a través de reformas parciales, pero siempre insuficientes, como, por ejemplo, la materializada mediante la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, que modificó el art. 1056.2º CC. No será impertinente recordar, asimismo, que este problema afectó de lleno durante mucho tiempo a las explotaciones agrarias guipuzcoanas y que fue el que condujo de forma directa a la promulgación de la Ley 3/1999, de 26 de noviembre, de modificación de la LDCF en lo relativo al Fuero civil de Gipuzkoa. 2.El segundo argumento esgrimible en favor de la extensión a toda la CAV de una legítima colectiva consiste en que se trata de un esquema que no resulta del todo ajeno a las personas sometidas a vecindad civil común (como lo eran la mayoría de los vascos hasta el pasado 3 de octubre), pues el tercio de mejora de los arts. 808 y 823 CC no es otra cosa sino eso: una expectativa sucesoria forzosa de carácter global. 3.En fin, el tercer y último argumento se cifra en que un sistema de legítima colectiva comporta, por obvias razones, un considerable refuerzo tanto de la autoridad parental como del principio de solidaridad intergeneracional, fundamento último del instituto. En este sentido es de aplaudir la inclusión en el art. 21.1-a) de un derecho de alimentos sucesorios en beneficio de los hijos y descendientes exigible con cargo al caudal y en ausencia de persona obligada a prestarlos conforme a la legislación civil general, derecho que, es de suponer, podrán reclamar a quienes hayan sido designados sucesores cuando incurran en situación de necesidad por motivo de su exclusión de la herencia (tal y como ya preveía 394 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL la LDCF para Bizkaia –art. 66– y, por ende, más allá de las hipótesis de existencia de poder testatorio –vid. art. 38 LDCV–3). No obstante, creo que esta norma hubiese estado sistemáticamente mejor ubicada en sede de sucesión forzosa (es decir, en el segundo capítulo del título II) y que tampoco habría estado de más la previsión de unos alimentos reforzados para el descendiente incapacitado o simplemente discapacitado al que el causante no haya dejado bienes insuficientes para cubrir las atenciones especiales que pudiera requerir (y aunque sí le haya asignado una porción bastante para satisfacer sus necesidades de manutención, vestido y educación). Todo ello, precisamente, con el fin de preservar y apuntalar aquel principio de solidaridad y del que se hace eco en forma explícita el art. 5.1 LDCV. Es por toda esta serie de razones que, en líneas generales, me parece acertada la senda trazada por el legislador vasco. Mi acuerdo se extiende asimismo a la reducción de la cuantía de la legítima de los descendientes y a la supresión de la propia de los ascendientes. En cuanto a lo primero, porque la correlativa ampliación del margen de libertad de disposición mortis causa que aquella supone permite satisfacer un deseo muy extendido entre los causantes casados, como es el de favorecer singularmente al viudo (o, en su caso, a la pareja supérstite), y, además, porque unas legítimas de dimensiones mastodónticas como las del Fuero de Bizkaia o como las del Código Civil hace mucho tiempo que dejaron de tener sentido: ambas fueron concebidas en unos momentos históricos (comienzos del siglo XVI y fines del XIX, respectivamente) en los que la gente fallecía a temprana edad, con lo que unas legítimas tan vastas venían a asegurar el sustento de unos hijos que, con toda probabilidad, aún se hallaban en la minoría de edad y que, por tanto, carecían de los recursos patrimoniales imprescindibles para labrarse un futuro. En cambio, en una sociedad como la nuestra, en la que la esperanza de vida es elevadísima, los hijos heredan a sus padres en una etapa muy avanzada de su madurez, lo que significa que los primeros tienen ya en ese instante resuelta y enderezada su vida. Dicho de otro modo: los proyectos vitales de los hijos no dependen hoy de los bienes que adquieran mortis causa de sus progenitores, y aunque recibir una herencia cerca de los cincuenta años –como acontece muchas veces– puede suponer una ventaja económica deseable para el individuo, no adquirir nada “no altera una forma de vida ya desarrollada sobre otras bases económicas, fundamentalmente el Vid. también art. 515 del Código de Derecho Foral de Aragón. 3 395 Gorka GALICIA AIZPURUA propio trabajo”4. Pero estos mismos datos también convierten por sí solos a la legítima de los ascendientes en una figura excepcional y de extrañísima aplicación, porque, a la muerte del causante sin posteridad, sus ascendientes normalmente habrán fallecido ya, y porque, aunque vivan, tendrán de habitual una edad muy avanzada, con lo que su percepción no les suministrará ningún aporte material sustancioso en lo que hace a la satisfacción de sus necesidades vitales. Estas consideraciones, sumadas al dato de la existencia de sistemas de previsión pública (pensiones de jubilación) y privada (fondos y planes de pensiones)5, hacen de este derecho legitimario una víctima propiciatoria de futuras reformas normativas6. Expuesto lo anterior, acaso deba criticarse, no obstante, la brusquedad del tránsito que la nueva Ley implica para los vascos que hasta ahora han estado sujetos a vecindad civil vizcaína aforada o a vecindad civil común. Pues existían otras opciones más moderadas que habrían facilitado considerablemente la digestión del cambio. Pienso ante todo en el establecimiento, respecto de los descendientes, de una legítima algo más amplia que la finalmente adoptada (de la mitad en lugar de un tercio) e incluso, respecto de los ascendientes, en la preservación de una legítima siquiera solo en favor de los padres sobrevivientes7, la que se justificaría de plano por el carácter eminentemente nuclear de la familia actual. Claro está que lo que apunto no es más que una mera opinión personal sin mayor valor que la propia de un técnico, y que a quien correspondía DELGADO ECHEVERRÍA, J., “Una propuesta de política del Derecho en materia de sucesiones por causa de muerte”, en AA.VV., Derecho de sucesiones. Presente y futuro, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2006, p. 128. 4 Hace tiempo que Aragón limitó la legítima de los descendientes a la mitad del patrimonio del causante (art. 171 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte y 486 del Código de Derecho Foral de Aragón), en tanto que, más recientemente, el ordenamiento civil gallego la ha reducido a un cuarto (art. 243 de la Ley 2/2006); conviene recordar que Galicia partía de una legítima de dos tercios, puesto que la derogada Ley 4/1995 remitía al Código Civil a la hora de fijar su extensión. VAQUER ALOY, Antoni, “Reflexiones sobre una eventual reforma de la legítima”, InDret 3/2007, p. 17. 5 Al caso de la LDCV de 2015 se puede añadir el de Galicia, cuya Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil, suprimió (art. 238) el que anteriormente les era reconocido a los ascendientes (art. 146.2 de la derogada Ley 4/1995, de 24 de mayo). 6 Esta es la solución catalana: vid. art. 451-4 CCCat. 7 396 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL realmente sopesar los pros y los contras de cada alternativa era al Parlamento Vasco, pues solo él ostentaba (y ostenta) auténtica legitimación para debatir y escoger alguna de las distintas opciones de política legislativa divisables en este y otros campos. Como he advertido al comienzo, el nuevo régimen general no es absolutamente uniforme, ya que coexiste con dos especialidades: la absoluta libertad de testar ayalesa y la troncalidad vizcaína. El mantenimiento de la primera, que ya venía contemplada en la Compilación de Vizcaya y Álava de 1959 (art. 62) y en la LDCF de 1992 (art. 134), era, atendido el prudente uso que de ella han hecho siempre los vecinos ayaleses, la única solución posible: habría constituido un absurdo lógico que el actual legislador vasco hubiese sustituido este principio por un sistema de legítimas (siquiera por uno tan flexible como el de la LDCV), ya que, de esta guisa, habría pasado a erigirse en una suerte de “curador” de los pobladores de la Tierra de Ayala. Según reza la opinión (más o menos) común, la existencia de un sistema de legítimas no constituye ningún imperativo constitucional, pues esta figura es solo uno de los varios mecanismos de los que puede valerse el legislador ordinario al objeto de cumplir el mandato del art. 39 CE de protección a la familia8. Es lógico, entonces, que la LDCV haya preservado en todos sus términos dicha irrestricta libertad, si bien ha introducido en su regulación algunos pocos retoques que venían exigidos por la ineludible comunicación de este singular régimen con el nuevo estatuto articulado para la CAV: mientras, según la normativa anterior, los parientes a quienes debía apartar el ayalés que quisiera ejercitar su libertad de testar eran los que aparecían designados como “herederos forzosos” por el CC (arts. 134.2 LDCF y 807 CC), en la nueva Ley pasan a serlo quienes aparecen señalados como legitimarios por su art. 47, o sea, los descendientes y el viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho (art. 89.2 LDCV, que remite expresamente a aquel otro precepto). Sin embargo, no me merece el mismo juicio la preservación de la troncalidad vizcaína, la cual comporta, para los vascos que ostenten la correspondiente De modo “que no sería estrictamente exigible por el texto constitucional el reconocimiento por el legislador de una legítima con contenido material, aunque probablemente sí se pide al menos una garantía de índole formal” (TORRES GARCÍA, T. F., y GARCÍA RUBIO, M. P., La libertad de testar: el principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en el Derecho de sucesiones, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2014, pp. 139 y 140). 8 397 Gorka GALICIA AIZPURUA vecindad civil local, un límite añadido a su libertad de disposición por causa de muerte, pues viene a superponerse a los dos anteriormente citados, esto es, a la legítima colectiva de un tercio en favor de descendientes y a la legítima usufructuaria prevista en beneficio del viudo o pareja supérstite (vid. art. 70 LDCV). Se trata, además, de un límite cuya operatividad se extiende a la línea ascendente e incluso a la colateral hasta el cuarto grado (arts. 66 y 67). Es verdad que el principio de troncalidad constituye un rasgo histórico esencial del ordenamiento civil de Bizkaia, y que, como dice la exposición de motivos de la LDCV, tiene probablemente gran “arraigo” en este Territorio Histórico. Pero no es menos cierto que su surgimiento obedeció a unos parámetros económicos y sociales hoy día inexistentes. En efecto, esta regla de vinculación de los inmuebles en favor de la familia de su propietario nació cuando la economía vizcaína –fundamentalmente, a lo largo de los siglos XIV y XV– se resumía en el desarrollo de una actividad agrícola y ganadera (a través del aprovechamiento de montes y bosques) y, en menor medida, artesanal. Se trataba, pues, de una economía de simple autoabastecimiento que conllevaba una robusta estructura familiar, ya que era el círculo parental el que se constituía en empresa. Tal identificación práctica entre empresa y familia favoreció a su vez la identidad jurídica entre bienes y familia de sangre: quien adquiría a título gratuito u oneroso inmuebles provenientes de ciertos parientes adquiría con ellos un valor obtenido y, acaso, incrementado a través de esfuerzos comunes. De ahí que su titular no pudiese disponer de ellos como le viniera en gana, y que, por el contrario, se reconociera a los parientes pertenecientes a la línea de proveniencia de la raíz una posición privilegiada y preferente ante cualquier acto de enajenación de la misma. Es obvio, no obstante, que un modelo económico como el descrito no existe en la actualidad. La subsistencia del grupo doméstico ya no depende de la tierra, ni aun del caserío, y, en consecuencia, estos elementos tampoco condicionan (al revés de lo que ocurrió en el pasado) la forma de articulación de aquel. Esto ya era cierto en 1992, y, sin embargo, la LDCF no solo conservó en toda su extensión el espectro subjetivo de parientes beneficiados por el principio de troncalidad tal y como venía delimitado en los antiguos Fueros (descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado), sino que ni siquiera procedió a una discriminación de los inmuebles en función de su destino o naturaleza a la hora de someterlos a las restricciones que aquella comporta. Quiero significar con ello que inmuebles por completo ajenos al fin último que condicionó el nacimiento y formación del principio de troncalidad –como, por ejemplo, los de índole industrial o urbana– pasaron a estar paradójicamente sometidos a él. Y 398 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL si esta falta de discriminación ya era censurable entonces, aún más lo es hoy, pues sucede que el legislador de 2015 ha incurrido en idéntico error. En mi opinión, lo deseable habría sido que, en relación a la troncalidad, el Parlamento hubiese mostrado el mismo arrojo que con las legítimas, y que, al igual que ha hecho con ellas, hubiese procedido a una profunda revisión de su régimen a fin de dotarlo de unas dimensiones y medidas ajustadas a los tiempos que corren. A tal efecto, creo que la única opción que le restaba (y que aún le resta) se cifraba en reconducir de una vez por todas el principio de troncalidad hacia su hábitat natural, que no es otro que el caserío. Que este diagnóstico sea acertado lo acredita, por lo demás, el hecho de que tanto la LDCF de 1992 (art. 114) como la LDCV de 2015 (art. 74) excluyan expresamente del ámbito de aplicación del derecho familiar de preferente adquisición previsto en favor de los parientes tronqueros (una de las cruciales manifestaciones de la troncalidad) a las fincas radicantes en suelo urbano, pues, de este modo, ambas normas vienen a reconocer lo impropio de mantener la vigencia del instituto de la saca foral respecto de ellas. Pero entonces ¿por qué no excluirlas también del resto de sujeciones que la troncalidad conlleva? O lo que es –casi– igual, ¿por qué no circunscribir esta última, con todas sus variantes, a las fincas ubicadas en suelo rústico y, dentro de ellas, exclusivamente al caserío? III. JUICIO TÉCNICO Y EXPOSICIÓN DEL RÉGIMEN LEGITIMARIO DE LA LEY 5/2015 Hasta aquí, mi parecer general acerca del esquema legitimario diseñado por la Ley de 2015, que, como he dicho, es positivo. Sin embargo, cuando se traslada la perspectiva a los detalles técnicos, se aprecia que la norma presenta ciertas deficiencias. Estas se pondrán de relieve a continuación, al exponer con más detenimiento el nuevo régimen legitimario de la LDCV. Mas vaya por delante una que tiene que ver con el tratamiento sistemático de la materia: la Ley regula la institución en el capítulo segundo del título II (referido a las sucesiones) tras abordar en el primero la “sucesión testada”. No obstante, es de suponer que, en tanto que límite a la libertad de disposición mortis causa, la legítima también debe ser respetada por los otorgantes de pacto sucesorio, negocio jurídico que paradójicamente se regula después, en el capítulo tercero. Ocurre además que dicha ubicación sistemática revela una concepción muy tradicional de la figura, entendida, según acabo de indicar, como una limitación 399 Gorka GALICIA AIZPURUA a la libertad del causante. Luego el énfasis normativo se pone antes en lo que de freno comporta la legítima para el de cuius que en lo que de derecho supone para el legitimario. La doctrina más moderna advierte, empero, que no cabe ignorar esta última vertiente del instituto, especialmente porque a través de ella se aprecia que se trata de un derecho subjetivo también presente en las hipótesis de delación legal o intestada: que en ellas los descendientes sean los llamados prioritariamente a suceder al causante (art. 112 LDCV) no significa que así quede garantizada la satisfacción de su derecho necesario, pues puede acontecer que aquel haya hecho durante su vida donaciones en favor de extraños por importe superior al de la porción de libre disposición (dos tercios a día de hoy), en cuyo caso entrarán en juego los mecanismos establecidos para su protección (intangibilidad cuantitativa). 1. Legítima de los descendientes A) Naturaleza Como ya he repetido varias veces, la nueva legítima establecida en favor de descendientes es colectiva, puesto que, según el art. 48.2, “[e]l causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarios, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita”. Por tanto, hasta que aquel no proceda a la efectiva distribución de la legítima, ningún legitimario sabe en qué proporción será beneficiario, ni si recibirá algo. Nótese que el precepto, mejor que de “transmitir”, debería haber hablado con mayor propiedad de “satisfacer” o “pagar” la legítima, ya que es obvio que quien adjudica el derecho a los legitimarios, no es el causante (sujeto obligado a colmarla), sino la ley. Por su parte, el art. 51.1 aclara que los descendientes en quienes es posible cumplir este deber pueden ser de cualquier grado, ya que expresamente establece que al causante le es dado disponer de la legítima de un tercio “a favor de sus nietos o descendientes posteriores, aunque vivan los padres o ascendientes de aquellos”. Por tanto, es posible, verbigracia, asignársela íntegramente a un nieto aun cuando viva su padre y sea capaz para suceder al de cuius, sin que, para la exclusión o apartamiento de este último, sea necesario alegar causa alguna; mucho menos, de desheredación. En definitiva, salvo en el caso de que exista uno solo, no hay legítimas individuales para cada uno de los descendientes, ni siquiera para los más cercanos. 400 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL Ello a su vez significa que, al contrario de lo que acontece en el Código Civil, ningún legitimario puede reclamar a otro por lesión de su (inexistente) legítima estricta o, dicho de otra forma, que las atribuciones hechas por el causante a título gratuito, inter vivos o mortis causa, en favor de cualquiera de ellos no pueden reputarse inoficiosas frente a los demás. De donde en la CAV ha dejado de existir la acción de suplemento de legítima entre sucesores forzosos. Cuestión muy oscura en el nuevo texto legal es la de cuál sea la exacta naturaleza de esta legítima colectiva, pues su art. 48.1, al definirla, sugiere hasta tres nociones diferentes al respecto. Al decir de este precepto, “[l]a legítima es una cuota sobre la herencia, que se calcula por su valor económico, y que el causante puede atribuir a sus legitimarios a título de herencia, legado, donación o de otro modo”. Si se atiende a la primera proposición del artículo, parece que la nueva Ley concibe la legítima de los descendientes como una pars hereditatis, con lo que debería dejarse necesariamente a título de heredero, viniendo obligado el causante a instituir como tales a alguno o algunos de ellos. Así lo corroboraría, por lo demás, el hecho de que en varios de sus preceptos se utilice la expresión “heredero forzoso” como sinónima de “legitimario” (arts. 20, 48.4 y 51.3 LDCV) y que se señale expresamente como cuantía de la legítima la de “un tercio del caudal hereditario” (art. 49). Esta primera inferencia, sin embargo, resulta inmediatamente descartada por el propio art. 48.1 cuando precisa de corrido que el causante puede asignar a sus legitimarios la porción de un tercio, no solo por título de herencia, sino también mediante “legado, donación o de otro modo”. O sea: los legitimarios pueden recibir bienes imputables a la legítima por cualquier título gratuito, tanto mediante liberalidades hechas en vida (donaciones) como mediante atribuciones o liberalidades hechas por causa de muerte, ya sean a título singular (legados), ya sean a título universal (herencia). La concurrencia de descendientes no impediría de consiguiente al causante instituir como heredero universal a un extraño y colmar la legítima de aquellos, verbigracia, mediante mandas. Incluso es posible que al instante de la apertura de la sucesión el de cuius ya haya satisfecho su deber de legítima, y, así, cuando durante su vida haya hecho en favor de la prole donaciones por importe suficiente a tal efecto. Así pues, la definición de la legítima como “cuota sobre la herencia” no constituye más que una impropiedad del lenguaje y un exceso verbal del legislador vasco. Lo mismo cabe decir del uso de la locución “heredero forzoso”, importada (ignoro si deliberadamen- 401 Gorka GALICIA AIZPURUA te) del Código Civil. Es de resaltar que la redacción de la LDCF de 1992 fue en este punto más cuidadosa, ya que en ella se acuñó la expresión “sucesor forzoso” para referirse en todo momento a estos sujetos (al menos, al disciplinar la sucesión forzosa vizcaína: vid. arts. 53 y ss.). Además, queda patente a la vista del art. 58 LDCV que el quantum legitimario no se computa exclusivamente sobre el haber relicto, sino sobre una masa más amplia formada por relictum más donatum, al modo de lo contemplado en el art. 818 CC. Desechada rápidamente esa primera lectura, aún queda aclarar, no obstante, si la LDCV ha pretendido reducir la nueva legítima vasca a un simple derecho de crédito (pars valoris) o si por el contrario ha querido respetar la configuración que tradicionalmente ha revestido tanto en el Código Civil como en la LDCF de 1992, consistente, como se sabe, en tratarse de una cuota pagadera con los mismos bienes relictos (cuando no haya sido satisfecha en vida mediante donaciones: legítima pars bonorum). La pregunta es pertinente atendida la letra del art. 48.1, ya que emplea dos expresiones que apuntan, aunque sea de forma un tanto confusa, en aquella primera dirección: 1.Así ocurre, en primer lugar, cuando define la legítima como una cuota que “se calcula por su valor económico”: va de suyo que toda porción legitimaria (y no solo la vasca) tiene un carácter “evaluable” en tanto que constituye un quantum patrimonial reservado en beneficio de determinados parientes del causante. Y como es de suponer que el legislador vasco no ha podido querer decir una obviedad (aunque así lo haga literalmente), algún significado singular habrá que adjudicar a aquella frase. Pues bien, dicho significado específico o singular, atendido el contexto en que se inserta, no podría ser otro que el ya sugerido, es decir, el de reducir la consistencia de la legítima a la propia de un derecho de crédito abonable en metálico extrahereditario. Apréciese, en este sentido, la cierta proximidad de dicción que el precepto vasco muestra respecto del art. 451-1 CCCat., en el que se presenta la legítima catalana (uno de los más acabados ejemplos de legítima pars valoris) como “el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor”; o también, respecto del art. 243 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, en la que se define la legítima gallega (de naturaleza igualmente crediticia) como “la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido”. La conclusión condice asimismo con la notable merma cuantitativa que la legítima ha sufrido en la CAV por obra de la LDCV, ya que una vía complementaria escogida por las más modernas legislaciones al objeto de debilitar este derecho sucesorio consiste, apar- 402 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL te de en menguarlo, en transformar a los legitimarios en simples acreedores, para de esta guisa facilitar el tráfico de los bienes9. 2.En segundo lugar, el art. 48.1 LDCV apunta también hacia una legítima pars valoris cuando, al establecer que pueda ser atribuida por cualquiera de los títulos gratuitos que allí enumera, añade un enigmático inciso final: “o de otro modo”. Pues parece que, no existiendo más títulos lucrativos que la herencia, el legado y la donación, ese “otro modo” habría de cifrarse en la posibilidad de abono con dinero extraherencial; es decir, mientras con la expresión “legado” la norma estaría pensando en la asignación a título particular de un bien relicto, con la locución “de otro modo” estaría aludiendo a la adjudicación de un legado en metálico no hereditario (o, también, de cosa ajena). En esta dirección, llama de nuevo la atención la proximidad de expresión respecto del antes citado art. 4511 CCCat., en el que se prescribe que el causante puede atribuir el valor patrimonial en que consiste la legítima catalana “a título de institución hereditaria, legado, atribución particular o donación, o de cualquier otra forma”. Sin embargo, no se detecta en la Ley ningún otro dato normativo complementario que permita refrendar esta conclusión. En particular, no se dice expresamente que la responsabilidad del heredero en lo atinente al pago de la legítima sea de carácter personal (como sí se hace en Cataluña: vid. art. 451-15.1 CCCat.), ni se descarta la existencia de un afección real de los bienes relictos en orden a su satisfacción (como ocurre en Galicia: vid. art. 248 LDCG, que niega al legitimario acción real para reclamarla). Habida cuenta de ello, de lo vago de las expresiones recién analizadas y de que la expresión “de otro modo” del art. 48.1 LDCV puede entenderse igualmente referida a lo percibido por el legitimario mediante sucesión legal o abintestato (percepción que, aun sin mediar la voluntad del causante, ha de estimarse plenamente apta para satisfacer la legítima), se antoja más seguro concluir que en este punto no ha habido variación respecto de los textos anteriores, y que la “nueva” legítima vasca es también pars bonorum. Por tanto, en la parte que falte para alcanzar la cuantía de la legítima colectiva (tras imputar las donaciones realizadas por el causante en favor de los sucesores forzosos) deberán entregarse a los descendientes bienes relictos, sin que sea lícito asignárselos a heredero extraño por un importe superior al de la En España, es el caso nuevamente de Galicia: vid. arts. 243 y 249 de la LDCG de 2006. 9 403 Gorka GALICIA AIZPURUA parte disponible, y ello aun cuando se le ordene simultáneamente la restitución del exceso a los legitimarios mediante el pago de cantidad o cosa no relictas. Asimismo, a falta de persona designada por el causante para efectuar la partición o de contador-partidor dativo, será ineludible la intervención del sucesor forzoso en la división del caudal, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo o cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado a fin de preservar la intangibilidad de su derecho. Y dicha intervención, a diferencia de cuanto acontece en los sistemas en los que queda relegado a la condición de mero acreedor, es necesaria también para la entrega de legados (RRDGRN 03/03/2015, 15/09/2014 y 13/06/2013). La conclusión queda tanto más reforzada tratándose de la sucesión de personas con vecindad local vizcaína, puesto que los raíces troncales de los que sea titular el causante ha de dejárselos necesariamente, caso de haberlos, a sus descendientes, de manera que su atribución a título gratuito a cualquier otra categoría de tronqueros o a un extraño deviene anulable a instancia suya (arts. 69 y 70 LDCV). Únicamente la invocación del principio de libertad civil recogido en el art. 4 LDCV constituiría un poderoso argumento en favor de la concepción de la nueva legítima como pars valoris. Pero incluso desde esta perspectiva habría de reconocerse, a mi juicio, la existencia de una subyacente afección real de los bienes relictos como garantía de su satisfacción, según vendría a demostrar el art. 43.5 LDCV cuando, en sede de fiducia, exige la autorización de los legitimarios para que el comisario que sea a la vez representante y administrador del caudal pueda disponer a título oneroso de los bienes que allí se enumeran. En definitiva, cabría conceptuarla, a lo sumo, como una legítima pars valoris bonorum, con lo que, caso de ordenar el causante su reducción a metálico, debería ser siempre mencionada (de oficio) en la inscripción de los bienes hereditarios en el Registro de la Propiedad (art. 15 LH). B) Aspecto subjetivo. Renuncia a la legítima El art. 47 LDCV establece que son legitimarios “los hijos o descendientes en cualquier grado”, es decir, lo son todos sin excepción. Por tanto, los nietos, bisnietos y ulteriores ostentan esa condición junto a los hijos del causante con quienes concurran a la sucesión, y aunque lo sean precisamente a través suyo (por su mediación). Además, la ley no hace distingos en función de la filiación, sea por naturaleza, sea por adopción. 404 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL Ahora bien, que todos los descendientes sean legitimarios y que, en consecuencia, ocupen idéntica posición frente a la distribución voluntaria de la legítima, no significa que no quepa establecer a ciertos efectos una gradación entre ellos, tal y como se colige del art. 50 LDCV, a tenor del cual “[l]os hijos premuertos al causante o desheredados serán sustituidos o representados por sus descendientes”. Esta norma viene a adjudicar literalmente, respecto de la cuota de legítima, una posición prioritaria a los descendientes más próximos en grado al de cuius, ya lo sean por derecho propio (hijos), ya lo sean por derecho de representación. Sin embargo, para una adecuada comprensión del artículo, conviene introducir una doble matización: 1.La primera consiste en advertir que comoquiera que ante el causante todos los descendientes son iguales cualquiera sea su grado, el precepto solo puede estar pensando en aquellos derechos que, relacionados con la legítima, vengan directamente reconocidos por la ley; y así, en particular, cuando se haya producido su lesión cuantitativa (art. 51.3) o cuando haya sido preterido todo el grupo de descendientes, hipótesis, esta última, en la que procede la anulación de las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial (art. 51.2). En semejantes casos, la LDCV circunscribe la legitimación para el ejercicio de las correspondientes acciones y, por ende, el derecho a percibir mediante ellas lo que legalmente proceda, a los legitimarios mencionados en el art. 50, los cuales, por eso mismo, bien pueden calificarse de “preferentes” o “inmediatos”. Por el contrario, los ulteriores que no revistan tal carácter “preferencial” no podrían, a lo que parece, reclamar nada (si bien lo que perciban del causante por donación o sucesión se imputará, por supuesto, a la legítima). Ahora, también cabría entender que lo que la Ley sencillamente persigue es establecer un orden de prelación, de forma que, en caso de renuncia o falta de ejercicio por parte de los legitimarios preferentes, sería posible que los más postergados hicieran uso de aquellas. Sin embargo, el principio de libertad civil enunciado en el art. 4 LDCV constituye un argumento decisivo en favor de la primera intelección, pues amplía, frente a la segunda, el margen de libertad de disposición por causa de muerte. 2.El segundo matiz se cifra en subrayar que, según el precepto, son legitimarios de grado preferente los hijos, pero si premueren al causante o si son desheredados, ocupan su lugar sus estirpes de descendientes. Queda claro entonces que aunque en él se utilicen como términos sinónimos los de “representación” y “sustitución”, en realidad quiere aludir a lo que en 405 Gorka GALICIA AIZPURUA buena técnica jurídica no es sino un derecho de representación sucesoria de índole legal (al modo del previsto en el art. 924 CC), y no a una propia sustitución, la cual, amén de consistir en una disposición de última voluntad materializada por el de cuius, actúa igualmente en los casos de renuncia o repudiación del legado o institución voluntariamente dejados por este (art. 774 CC)10. Ahora, si esto es así, no se aprecia obstáculo alguno para aplicar la solución del art. 50 LDCV, además de a los supuestos expresamente previstos (premoriencia y desheredación), a aquellos en que el hijo incurra en algunas de las causas de indignidad para suceder del art. 756 CC, ya por identidad de razón, ya por aplicación supletoria de lo dispuesto en los arts. 761 y 929 CC. Apréciese, en fin, que cuando la norma habla de “desheredación” piensa inevitablemente en la que lo es con causa legal y no en el simple apartamiento, pues este, a diferencia de aquella, no conlleva en absoluto para el excluido la pérdida de la condición de legitimario: así lo demuestra a todas luces el art. 51.3 cuando afirma que el heredero forzoso apartado conserva sus derechos frente a terceros caso de existir infracción cuantitativa (lesión) de la legítima colectiva. Del art. 50 LDCV se deduce, por otra parte, que no hay representación o sustitución “legal” en la legítima en los casos de renuncia. Ello significa que el renunciante pierde la condición de legitimario preferente y que, simultáneamente, impide que puedan ostentar esta condición sus propios descendientes11. Mas entiéndase bien: no les excluye de la condición de legitimarios “mediatos”, puesto que siguen siendo descendientes del causante, con lo que las atribuciones lucrativas, inter vivos o mortis causa, que haya hecho en su favor siguen imputándose en la legítima; de lo que les excluye es de la condición de legitimarios “inmediatos” y, en consecuencia, del ejercicio de las acciones a las que aludía anteriormente. Así, si el único heredero forzoso preferente (o todos, de ser varios) No obstante, repárese en que el Código de Derecho foral aragonés, norma en la que probablemente se ha inspirado el legislador vasco, utiliza la expresión “sustitución legal” (vid. arts. 334 a 341) para referirse a una figura de todo punto equiparable al derecho de representación regulado en los arts. 924 a 929 CC. 10 De habitual dicha renuncia se producirá, no en forma directa o pura, sino indirectamente. Con mayor exactitud, deberá entenderse acaecida siempre que el heredero forzoso renuncie a cualquier atribución patrimonial por causa de muerte dispuesta en su favor por el causante que sea apta para satisfacerla (herencia, legado). 11 406 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL renunciase a la legítima, el entero caudal del de cuius pasaría a ser de libre disposición, aunque el renunciante tuviese a su vez descendientes, ya que ninguno le representará en tal condición. Los extraños que hayan recibido bienes por importe superior al de la parte disponible consolidarán su adquisición, puesto que nadie podrá reclamarles ya el exceso12. Ahora bien, ¿y si la renuncia fuese parcial, es decir, solo por parte de alguno o algunos de los legitimarios inmediatos? Parece que en este caso su derecho incrementará el correspondiente a los demás herederos forzosos preferentes13, ya que el inciso final del art. 48.5 LDCV establece que, “[s]alvo renuncia de todos los legitimarios, se mantendrá la intangibilidad de la legítima para aquéllos que no la hayan renunciado”. Es verdad que este precepto piensa en una renuncia anticipada hecha en vida del causante mediante pacto sucesorio (vid. inciso primero), pero no se aprecia por qué su solución no podría aplicarse también a la efectuada post mortem. Con todo, cuando se trate de causante sujeto a vecindad local vizcaína, habrán de excluirse de la anterior conclusión (extinción de la sucesión forzosa en caso de renuncia por parte de todos los legitimarios preferentes) los bienes troncales, ya que del art. 62 LDCV se colige que el espíritu de la Ley es el de que los raíces vinculados persistan en la familia en tanto existan parientes que acrediten relación con el bien en cuestión; si el fin último del principio troncal es el de proteger “el carácter familiar del patrimonio”, es preclaro que deberá actuar siempre que haya familia expectante, ya que en otro caso dicho objetivo no podría reputarse plenamente satisfecho, y, evidentemente, 12 De modo similar a lo que acontece en el ordenamiento aragonés: PARRA LUCÁN, M. A., y BARRIO GALLARDO, A., “La legítima en Derecho aragonés”, en Tratado de legítimas, coord. por TORRES GARCÍA, Barcelona, Atelier, 2012, p. 367.; SERRANO GARCÍA, J. A., “La legítima en Aragón”, Revista de Derecho Civil Aragonés, 2010, XVI, p. 94. Téngase en cuenta que lo dicho no es extrapolable a la sucesión legal o intestada (arts. 110 y ss. LDCV), en la que, si todos los hijos repudian el llamamiento abintestato, a continuación sí son llamados los nietos: una cosa es buscar un destinatario de un patrimonio relicto que, en definitiva, debe hacer tránsito a alguien y otra distinta garantizar a ciertos parientes una atribución patrimonial de determinada cuantía. Por tanto, si el causante o, en su caso, la ley, ofrecen a los hijos dicha porción y todos ellos la rechazan, es lógico que se considere extinguido su deber legitimario y que no pase a los nietos. En la legítima no es imprescindible la successio graduum et ordinum (ROCA SASTRE, R. M., Notas al Derecho de sucesiones de Theodor KIPP, Barcelona, 1951, pp. 329 y 330). A diferencia de lo que establece el art. 494.3 del Código de Derecho Foral de Aragón. 13 407 Gorka GALICIA AIZPURUA la “familia” a la que alude el precepto no es otra que la delimitada en el art. 66. Así pues, en los casos de renuncia, indignidad o desheredación de los hijos, los ulteriores descendientes o, en su caso, los ascendientes y colaterales tronqueros adquirirán la calidad de sucesores forzosos respecto de los raíces familiares, observándose dentro de cada grupo el principio de proximidad de grado. Una novedad importante introducida por la LDCV en materia de renuncia a la legítima, es que la misma, a diferencia de lo que establece el CC (art. 816), puede realizarse incluso antes de la apertura de la sucesión mediante pacto celebrado entre el causante y el legitimario (art. 48.5). Luego los requisitos de capacidad y de forma que deben colmarse en orden a su validez son los que vienen dispuestos en el art. 100 de la Ley: el renunciante habrá de ser mayor de edad y la abdicación deberá plasmarse necesariamente en escritura pública. Por contra, la renuncia anticipada hecha de manera unilateral carece, en la mente del legislador vasco, de eficacia alguna: lógico, pues, no siendo posible el despojo de un derecho que todavía no se ha adquirido (y que únicamente nace tras el fallecimiento del de cuius), solo mediante la vinculación de la propia voluntad a otra distinta deviene firme la futura efectividad de la renuncia. Este pacto sucesorio puede ser, en ausencia de previsión expresa por parte de la Ley, gratuito u oneroso. En este punto conviene advertir del peligro añadido que comporta la inclusión de esta clase de convenios en un sistema de legítima colectiva, pues a nadie se le escapa que el causante podría obtener dicha renuncia de cada uno de sus sucesores forzosos, ya aprovechándose de su inexperiencia o de una necesidad económica puntual, ya de forma coactiva y, así, esgrimiendo de modo amenazador su libertad distributiva; o sea, puede conseguirla de cada legitimario separadamente intimidándole con el anuncio de que, si no se conforma con lo que en ese instante le ofrece, le apartará definitivamente de la herencia. No obstante, la posibilidad de renuncia anticipada a la legítima, abstracción hecha del supuesto patológico, es un instrumento que permite ensanchar la libertad de disposición por causa de muerte y, en ese sentido, debe ser acogida favorablemente. Recuérdese que el causante solo queda por completo liberado de su deber legitimario para con sus descendientes en caso de renuncia de todos los herederos forzosos preferentes (art. 48.5 in fine, en interpretación combinada con el art. 50). 408 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL C) Aspecto objetivo Ya se ha dicho que la legítima de los descendientes es de un tercio, pero no de la herencia, como equivocadamente indica el art. 49 LDCV, sino del caudal calculado conforme al art. 58. Conviene matizar, no obstante, que, tratándose de causante con vecindad local vizcaína, dicha porción reservada puede llegar a ser mayor por efecto de la troncalidad, pues, atendida la prevalencia de este principio (art. 70.1), la parte libre se verá reducida si el valor de los raíces troncales supera el de aquella cuota, a cuya satisfacción se imputan preferentemente (arts. 47.2 y 70.2 LDCV). Dado que toda la materia relativa al cálculo de la legítima va a ser objeto de exposición en otra ponencia, no analizaré las reglas de los arts. 58 a 60 LDCV. Sin embargo, sí me gustaría subrayar que el legislador de 2015 ha repetido un error que atañe a la composición del donatum y que ya se cometía en la LDCF de 1992 en relación a la legítima vizcaína. Dicho error (o, mejor, lo que en mi opinión merece la consideración de tal) se cifra en establecer la exclusión de la masa de cálculo de la legítima de aquellas donaciones, que hechas en favor de cualquiera de los herederos forzosos, se hayan otorgado con apartamiento expreso de los demás. El motivo que impulsó en 1992 la inclusión de esta sorprendente disposición (y que produce efectos ciertamente perturbadores, como luego se verá) fue el siguiente: la Compilación de 1959 suscitó entre la doctrina vizcaína la duda sobre si los actos de disposición a título gratuito efectuados en beneficio de cualquier sucesor forzoso, pero sin aparta­miento de los demás, habían o no de considerarse nulos. Los redactores del Fuero vizcaíno de 1992, a la búsqueda de una solución intermedia que eludiese consecuencia tan drástica, decidieron que la falta de apartamiento expreso tuviese como efecto el que la donación se computase para el cálculo de las legítimas, con la idea de que, así, podría procederse a su reducción si fuese inoficiosa14. Pero si de “sorprendente” se calificaba la exclusión de estas donaciones de las operaciones de computación, más sorprendente resulta aún la razón aducida, pues ni en la Bizkaia de 1992 ni en la CAV de hoy existen legítimas materiales indivi­duales, sino solo una legítima colectiva en la que han de contarse las libe­ralidades inter vivos o mortis causa realizadas en favor de los sucesores forzo­sos: ninguno de ellos, al contrario de lo que ARRIOLA ARANA, J. M., “La sucesión forzosa en la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco”, en El Derecho Foral Vasco tras la reforma de 1992, Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 203. 14 409 Gorka GALICIA AIZPURUA ocurre en el Código Civil, puede por tanto demandar a los demás por lesión de su (inexistente) legítima estricta15. Lo único que consigue el art. 58 LDCV (al igual su precedente, o sea, el 62.1.III LDCF) es provocar desajustes en el sistema legitimario vasco, y ello, en un doble sentido: 1.° Se reduce la cuota de la que el cau­sante puede disponer libremente: al no comprenderse estas donaciones en la reunión ficticia para el cálculo legitimario, el quantum libre queda disminuido en proporción al valor que aquellas alcancen. Se atribuye, de esta guisa, al de cuius un medio oblicuo para provocar de propósito la reducción de cualquier liberalidad hecha a extraño (haciéndola “revocable” aun en ausencia de alguna de las causas previstas en los arts. 644 y 648 CC), pues donaciones que, en principio, serían plenamente eficaces por tener cabi­da en la cuota de libre disposición, podrían verse perjudicadas por su minora­ción. 2.° Disminuye la porción legitimaria que al cónyuge viudo corresponde usufructuar e incluso permite al causante privarle de su derecho por esta indirecta vía. D) Aspecto formal: apartamiento; desheredación Al igual que en el punto anterior y por idéntico motivo, tampoco me voy a detener en el examen de la regulación que la LDCV de 2015 consagra a la figura del apartamiento y a la preterición de los herederos forzosos. No obstante, sí me gustaría realizar cuatro breves puntualizaciones: 1.El legislador de 2015 ha privado al apartamiento de toda virtualidad, pues, mientras en la LDCF de 1992 esta figura, prevista tanto en relación a la legítima vizcaína como a la libertad de testar ayalesa, se articulaba como un mecanismo que garantizaba el carácter voluntario y consciente de la exclusión sucesoria de cualquier legitimario por parte del causante, la LDCV ha suprimido esa función “natural” suya. Esto es así no solo porque según el art. 48.3 LDCV “[l]a omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito” (regla que, aisladamente considerada, bien pudiera haberse interpre15 Ocurre, además, que aquella opinión doctrinal subrayada por el autor citado en nota anterior (es decir, la de que las donaciones inter vivos realizadas sin apartamiento debían estimarse nulas) vino motivada en realidad por un incorrecto entendimiento de los antecedentes forales y compilado que, en efecto, exigían el cumplimiento de aquel requisito formal (el del apartamiento) en las escrituras “de dote o donación”, pero por contener estas auténticos pactos sucesorios. De donde la exigencia de satisfacción de tal “garantía” contra el olvido por el de cuius de alguno de sus sucesores forzosos alcanzaba pleno sentido: se trataba de actos de ordenación sucesoria y realizados, entonces, por causa de muerte. 410 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL tado como una presunción iuris tantum en favor del carácter deliberado de la omisión del heredero forzoso), sino porque la preterición no intencional no genera efecto alguno y se equipara igualmente con el apartamiento (art. 48.4). Merece la pena subrayar que esta es una solución sin parangón en los ordenamientos civiles españoles, ya que en todos, a la vista del vicio que la voluntad del causante sufre en estas hipótesis, se anuda a ellas alguna consecuencia especial (nulidad de la institución de heredero –arts. 814. II.2.º CC, art. 259 LDCG–; ineficacia del testamento –art. 451-16.2 CCCat.–), y cuando no lo hacen (como ocurre con la preterición errónea de los ascendientes en el CC: vid. art. 814.1) es porque adoptan un sistema de legítimas individuales, de suerte que al legitimario omitido inintencionalmente siempre le restará la posibilidad de reclamar su porción singular. En el Fuero de Bizkaia de 1992 (art. 54), en el que se articulaba también una legítima global, se reconocía al legitimario preterido no intencionalmente una cuota igual a la recibida por el sucesor forzoso menos favorecido por el de cuius. Parecido remedio adopta por su parte el Código aragonés de 2011 (art. 508.1). Nada de esto acontece en el nuevo régimen instaurado por la LDCV, al menos cuando la preterición no intencional tiene un alcance parcial, es decir, cuando afecta solo a alguno o algunos de los legitimarios. Debe reconocerse, no obstante, que la propia Ley suaviza de algún modo la radicalidad de esta previsión en el art. 51.3 cuando establece que el legitimario apartado tácitamente y, por ende, también el preterido no intencionalmente, conserva sus derechos frente a terceros como exista lesión cuantitativa de la legítima colectiva. Pero, fuera de ese caso, el omitido carece de acción alguna. 2.En cambio, establece el art. 51.2 LDCV que la preterición total “hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial” y, puesto que la norma no discrimina, hay que entender que así es con independencia de su índole deliberada o no. Nuevamente sorprende la solución legal, ya que la delación abintestato del entero caudal relicto únicamente alcanza sentido en los supuestos de preterición errónea: como el causante no pudo tener en cuenta en el momento de disponer de sus bienes, por error o ignorancia acerca de su existencia, al descendiente o descendientes omitidos, puede resultar lógico ordenar la ineficacia de las instituciones de herederos o de los legados hechos en favor de extraños sobre la presuposición de que la voluntad del de cuius hubiera sido otra de haber conocido la concurrencia de tal prole. A partir de esta idea, se construyen precisamente disposiciones tales como el 411 Gorka GALICIA AIZPURUA art. 814.II.1.º CC o el art. 508.2 del Código Foral aragonés. Por el contrario, cuando la omisión, aun total, es deliberada y buscada a propósito por el causante carece de sentido, por lo que se acaba de explicar, el establecimiento de un efecto tan radical como el descrito, a no ser que se busque imponer al causante una especie de sanción similar a la que en Derecho romano se contemplaba en las hipótesis de omisión de los heredes sui. Visto que la Ley ha suprimido la necesidad de mencionar al legitimario aun para apartarle (recuérdese que la omisión del apartamiento equivale a uno tácitamente efectuado: art. 48.3), la opción más lógica habría consistido en no asignar a la preterición intencional total consecuencia específica alguna, tal y como sucede con la parcial: bastaba con remitir a los legitimarios de grado preferente omitidos al ejercicio de las correspondientes acciones de reducción de liberalidades (siempre que en el caso existiera lesión cuantitativa). Con todo, cabe invocar un argumento sistemático de peso que constreñiría el efecto previsto en el art. 51.2 exclusivamente a los supuestos de preterición errónea: el que representa el art. 851 CC, supletoriamente aplicable en la CAV. En efecto, no tiene ningún sentido que la preterición intencional total dé lugar a la delación abintestato del entero caudal y que, sin embargo, una hipótesis tan próxima a esta como sería la desheredación injusta de todos los legitimarios solo les confiera derecho a reclamar su legítima colectiva. Pues nótese que, aunque el artículo 851 CC hable de “anulación” de la institución de heredero, nadie discute que lo que el precepto quiere significar con tal expresión es que ha de procederse a una reducción de la misma previa reclamación del legitimario perjudicado, tal y como ocurre en los casos de lesión: como regla general, “la reclamación de la legítima no da lugar a la nulidad del testamento o de algunas de las cláusulas ni a la nulidad de la institución de heredero; tan sólo la preterición intencional puede dar lugar a su rescisión y la desheredación injusta, lo mismo” (STS 15 febrero 2001 [RJ 2001/1484]). 3.La LDCV apenas dedica un artículo al apartamiento en Ayala (se trata del 90), en el que se limita a decir que “puede ser expreso o tácito, individualizado o conjunto” (punto primero) y que “[l]a omisión del apartamiento producirá los efectos que se establecen en el artículo 48.3” (punto segundo). Parece, por tanto, que en lo que atañe a los efectos de la preterición (sea intencional, sea errónea, sea parcial, sea total) habrá que estar a lo establecido en los preceptos anteriormente citados. Tampoco dice nada 412 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL la Ley acerca de la posibilidad de distribuir desigualmente los bienes troncales (vid. arts. 61 a 71), mas no creo que, atendidos los antecedentes históricos, quepa albergar duda alguna en este punto. 4.Por último, conviene insistir en que no deben confundirse las figuras del apartamiento y la desheredación, pues mientras el legitimario simplemente apartado conserva la condición de tal, el desheredado justamente la pierde. Y es que el apartamiento, a diferencia de la desheredación, no comporta sanción civil alguna: de ahí que el apartado esté legitimado, aun habiendo sido excluido de la sucesión por el causante, para reclamar frente a terceros si este dispuso de sus bienes más allá de los límites legales y en perjuicio de la parte reservada (art. 51.3). La antes mencionada libertad distributiva o posibilidad de apartar se concede al causante únicamente en tanto que instrumento hábil para propiciar un reparto post mortem de su patrimonio acorde con sus intereses y los de su entorno familiar, pero no para convertir en extraño al separado. Así, por ejemplo, si se abriera la sucesión intestada al haber repudiado la herencia el único legitimario instituido en el testamento, los que hubiesen sido apartados por el testador aún podrían concurrir a ella, posibilidad que no corresponde al desheredado16. Es de lamentar, sin embargo, que la LDCV de 2015, a pesar de referirse expresamente al instituto de la desheredación en artículos como el 50 o el 108.3, no lo haya regulado, con lo que nos condena a la supletoria aplicación del régimen contenido en los arts. 848 y ss. CC con los consiguientes problemas de adaptación: ¿qué hacemos por ejemplo cuando algún legitimario, de entre los varios existentes, haya sido desheredado injustamente por el causante, legitimario al que no se le puede reconocer el derecho previsto en el art. 851 en tanto en cuanto no existen en la CAV legítimas individuales?17. Esta imprevisión es espe16 Habiendo otros favorecidos, es cuestión puramente interpretativa determinar si el apartamiento propiciado por el de cuius comporta o no su deseo de que el separado quede excluido igualmente de la sucesión intestada. Pero, a falta de pronunciamiento suyo sobre este extremo, resulta complicado limitar la eficacia (por más señas, legal) de la delación ab intestato y el consiguiente llamamiento en favor del apartado (cfr. art. 513 del Código aragonés). Obviamente, para que genere los efectos que le son inherentes, también en el Derecho vasco la desheredación habrá de ser justa, esto es, hecha conforme a los requisitos prevenidos en el Código (aunque seguramente valdrá asimismo la realizada en pacto sucesorio). De otro modo, o sea, si es injusta, porque no se efectuó en testamento (o pacto), o porque no se expresó la causa legal en que se fundaba, o porque la causa era falsa, el excluido seguirá ostentando la 17 413 Gorka GALICIA AIZPURUA cialmente censurable a la vista de los acabados ejemplos que nos circundan en la materia (arts. 451-17 a 451-21 CCCat., arts. 509 a 511 del Código de Derecho Foral de Aragón, arts. 262 a 266 LDCG) y de la polémica que ha suscitado la STS 3 junio 2014 (RJ 2014/3900) con su conocida doctrina relativa a la admisión del maltrato psicológico del causante como causa de desheredación (entendiendo por tal su simple abandono por parte de sus allegados; vid. también STS 30 enero 2015 [RJ 2015/639]). En este sentido, el legislador ha perdido una oportunidad de oro para dotar de mayor seguridad jurídica a una cuestión que está necesitada de ella. Nótese que aun cuando, en el ordenamiento civil vasco, sea posible preterir intencionalmente a los legitimarios o apartarlos de forma expresa sin alegar causa alguna, la desheredación sigue teniendo sentido práctico: así, cuando el causante quiera excluir de la herencia a todos o al único descendiente, lo que solo podrá conseguir en caso de concurrencia de alguna de las causas tasadas de desheredación. E) Intangibilidad cuantitativa Idéntica crítica merece el hecho de que la nueva LDCV se olvide asimismo de regular cualquier remedio específico para instar la reducción de aquellas liberalidades inter vivos o mortis causa que, hechas en favor de terceros, lesionen la legítima global, ya que ese silencio condena otra vez a la aplicación supletoria del CC: arts. 817, 820 y 654 a 656. condición de legitimario; ¿quid entonces? Parece que el remedio lógico pasa por que dicha desheredación injusta valga como apartamiento: la ausencia en el ordenamiento civil vasco de legítima material individual impide la aplicación tal cual, a salvo las hipótesis de desheredación injusta del único o de todos los legitimarios preferentes, del artículo 851 CC, siendo la solución propuesta la que mejor se compadece con la voluntad real del de cuius. Ahora bien, conviene matizar en relación con el último caso mencionado (causa falsa) que la citada equiparación con el apartamiento únicamente podría tener lugar si el motivo expresado no fue determinante de la exclusión, pues, de lo contrario, la mención que propicie la separación debería considerarse ineficaz con base en lo previsto en el inciso final del artículo 767.I CC. O sea: aunque el resultado práctico sea el mismo (pues tampoco así el legitimario podrá reclamar nada: art. 48.4 LDCV), el “desheredado” debería equipararse, objetivamente, al erróneamente omitido y, por ende, aplicársele el régimen más arriba analizado. Análogamente, idéntica solución ha de seguirse en los supuestos de apartamiento (que no desheredación) hecho con expresión de cualquier causa que resulte ser finalmente falsa, si es que esta condujo rectamente a la separación (vid. art. 514 del Código de Derecho Foral de Aragón). 414 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL Aquí, además, los problemas de adaptación son aún más graves que en el caso anterior, sobre todo en lo que hace a la legitimación para el ejercicio de las correspondientes acciones de reducción: ¿a quién se la reconocemos? ¿A cualquiera de los descendientes puesto que todos son legitimarios? ¿O solo a los que hemos calificado como preferentes? Ya he dicho antes que esta última conclusión es la que parece colegirse de los arts. 50 y 51.3 LDCV, pero habría sido deseable un pronunciamiento más preciso en este punto. Y una vez decidido lo anterior ¿cómo determinamos la medida de lo que puede reclamar cada uno? ¿Es una fracción proporcional a lo que el causante voluntariamente haya dejado a cada heredero forzoso con cargo a la legítima o, antes bien, en relación al entero caudal? Y si esto último, ¿con inclusión o no de las donaciones inter vivos? El art. 51.3 sugiere que se prescinda de la distribución que de sus bienes haya podido hacer el causante, ya que el precepto legitima expresamente al apartado para el ejercicio de esta acción. Pero, aun así, ¿cómo repartimos el exceso inoficioso? ¿Lo dividimos por partes iguales entre todos los legitimarios preferentes o les adjudicamos a cada uno una fracción proporcional a la cuota que les compete en la sucesión intestada (con lo que los hijos se contarán por cabezas y los nietos, por estirpes: arts. 50 y 113 LDCV)18? En fin: ¿el carácter colectivo de la legítima vasca permite a cada legitimario preferente accionar para el conjunto de herederos forzosos o se trata una acción ejercitable solo de manera individual? ¿La renuncia o la simple falta de ejercicio por alguno de ellos de su derecho de reclamación incrementa o no el de los demás? Aparentemente así es a la vista del art. 48.5 LDCV. En cambio, en lo que sí ha acertado a mi juicio la LDCV es en sustituir la sanción de la nulidad de pleno derecho prevista por el antiguo art. 24 LDCF para los actos de disposición de bienes troncales realizados a título gratuito en favor de extraños o de parientes que no pertenezcan a la línea preferente por la de la simple anulabilidad o nulidad relativa (art. 66 LDCV). Pues, a tenor del carácter meramente privado de los intereses en presencia, la imprescriptibilidad de la acción y la imposibilidad de convalidar el acto de disposición extralimitado por parte de los tronqueros resultaban consecuencias desorbitadas e irracionales propias del régimen anterior. Esta es la solución aragonesa a falta de otra voluntad por parte del disponente: art. 494.2 de su Código de Derecho Foral. 18 415 Gorka GALICIA AIZPURUA F) Intangibilidad cualitativa Con una redacción muy similar a la del antiguo art. 60 del Fuero vizcaíno de 1992, el vigente art. 56 LDCV establece en su apartado primero que “[n]o podrá imponerse a los hijos y descendientes, sustitución o gravamen que exceda de la parte de libre disposición, a no ser en favor de otros sucesores forzosos”. Se trata de una regla perfectamente congruente con el carácter imperativo de la legítima, pues el causante podría tratar de burlar el derecho de sus sucesores forzosos restringiendo o mermando el pleno disfrute y disponibilidad de los bienes asignados para su satisfacción o creando cualquier obligación en relación a ella. De ahí que, aunque el precepto solo hable de “gravamen” y de “sustitución”, la interdicción deba extenderse en realidad a cualquier carga, modalidad, limitación o impedimento, sea de naturaleza real o personal, que genere dicho resultado. No obstante, su ámbito de aplicación se circunscribe a las liberalidades por causa de muerte y no se extiende a las entre vivos, por cuanto estas tiene que ser aceptadas por el beneficiario: lo que ocurrirá en tales casos es que, al momento de valorar y computar el bien donado, se restará de su valor total la disminución que represente el gravamen o limitación impuestos. La regla cuenta con dos excepciones: 1.La primera viene enunciada en el propio art. 56.1 LDCV y consiste en que el gravamen o la limitación se haya dispuesto en favor de otro sucesor forzoso, esto es, de otro descendiente: lógico, pues si el causante puede distribuir libremente la legítima entre sus legitimarios con mayor razón podrá adjudicársela íntegra a uno o a varios de ellos y gravarla en beneficio de otro u otros. 2.La segunda viene recogida en el art. 56.2 LDCV, a cuyo tenor “[n]o afectarán a la intangibilidad de la legítima, los derechos reconocidos al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, ni el legado de usufructo universal a favor del mismo”. La norma se inspira en el art. 60.III LDCF y destaca, no tanto por lo que dice expresamente, sino porque de ella cabe deducir que, en ausencia de previsión del disponente, la legítima usufructuaria del viudo o pareja recaerá en primer lugar sobre los bienes adjudicados para el pago del tercio legitimario de los descendientes, y solo en lo que falte gravitará sobre los bienes dejados a extraños con cargo a los dos tercios libres. Así será salvo que se trate de de cuius vizcaíno y haya bienes troncales en la sucesión, ya que para tal hipótesis prescribe el art. 70.3 (con alcance imperativo para el causan- 416 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL te) que “[l]a legítima del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho se pagará con bienes no troncales, y solamente cuando éstos no existan, podrá acudirse a los troncales en la cuantía que sea necesaria”, norma tributaria del anterior art. 58.III LDCF. El principio de intangibilidad cualitativa se extiende asimismo a los bienes troncales en el caso de Bizkaia, puesto que tampoco “podrá imponerse sustitución ni gravamen sobre bienes troncales, sino a favor de otro pariente tronquero de la misma línea” (art. 70.4). 2. Legítima del cónyuge viudo o de la pareja supérstite En lo que hace a la legítima usufructuaria del cónyuge viudo, la Ley de 2015 ha asumido y extendido a toda la CAV las dimensiones que tenía en el Fuero de Bizkaia (art. 58 LDCF): la mitad de todos los bienes en caso de concurrencia con descendientes y dos tercios en caso de concurrencia con cualesquiera otros sucesores (art. 52 LDCV), aunque se reconoce al causante la posibilidad de ampliar el usufructo a todo el caudal, tal y como preveía igualmente el Fuero vizcaíno (arts. 61 LDCF y 57 LDCV). No obstante, el nuevo régimen presenta una importante novedad, como es la adición a esta legítima de un derecho de habitación sobre la vivienda familiar (art. 54). No está muy clara cuál sea la relación entre ambos derechos sucesorios, pero parece intención del legislador configurar este último como una suerte de plus o añadido con respecto a aquel. Ahora, en aquellos patrimonios en los que el elemento principal del caudal se cifre precisamente en la vivienda familiar sin que existan otros bienes sobre los que pueda recaer la legítima usufructuaria, parece que el derecho de habitación quedará embebido en esta, aunque el supérstite podrá renunciar a una y aceptar el otro o viceversa, pues son derechos independientes. Conviene subrayar que, a diferencia de lo que acontece con la legítima, no se contempla la posibilidad de conmutación del derecho de habitación a instancia de los sujetos que soporten el gravamen. Habiendo bienes troncales en la sucesión, el usufructo legal recaerá en última instancia sobre ellos (art. 70.3 LDCV). No dice expresamente la Ley si el derecho de habitación puede o no gravitar sobre una vivienda familiar que ostente naturaleza troncal, pero la respuesta afirmativa encuentra apoyo en el art. 70.5. En principio, no hay nada que objetar a las previsiones de la nueva Ley en este punto, aunque existen ciertos aspectos menores susceptibles de crítica: 417 Gorka GALICIA AIZPURUA 1.Continuando la senda trazada por la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho (art. 9), la LDCV reconoce ambos derechos no solo al cónyuge viudo, sino también al miembro superviviente de la pareja, siempre que se halle inscrita en el Registro correspondiente (disp. ad. 2ª). El legislador vasco desconoce así la doctrina sentada por la STC 93/2013, de 23 de mayo, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables. Según esta resolución, el principio del libre desarrollo de la personalidad ex art. 10.1 CE exige que cualquier efecto jurídico normativamente previsto respecto de las parejas de hecho sea con antelación asumido y consentido por sus miembros, sin que, a tal fin, baste con la manifestación de un genérico deseo de constituirse como tal pareja en la forma requerida por el legislador autonómico de turno: antes bien, tienen que pronunciarse específicamente acerca de si quieren o no cada uno de los efectos legales previstos, al menos siempre que los mismos supongan una afección del patrimonio o del caudal relicto de los convivientes19. Desde esta perspectiva es patente la inconstitucionalidad de las normas de la LDCV que atribuyen automáticamente derechos legitimarios a la pareja. Con todo, es de esperar (y desear) que el TC modifique esta extraña doctrina cuando resuelva el recurso interpuesto contra la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana. 2.A pesar de lo que dice en su rúbrica, el art. 55 LDCV mezcla causas que lo son tanto de no nacimiento de estos derechos sucesorios como de propia extinción de los mismos: en cuanto a lo primero, carece de ellos el cónyuge separado por sentencia firme o por mutuo acuerdo que cons ASUA GONZÁLEZ, C., “La STC 93/2913, de 23 de mayo, y la regulación del régimen interno de las convivencias no matrimoniales en la Comunidad Autónoma del País Vasco”, RVAP, n.º 103, 2015, pp. 28 y ss. Apostilla la autora que “[s]emejante protección reforzada de la voluntad, que en realidad supone requerir una suerte de doble consentimiento, no puede resultar desde luego exigencia del libre desarrollo de la personalidad. Y es que las eventuales exigencias de este principio se habrían de testar en un sistema que aparejara efectos jurídicos a la mera convivencia; no desde luego en un sistema [como el vasco] que requiere la expresión de un consentimiento ad hoc, pues la prestación del mismo hace que el libre desarrollo de la personalidad quede salvaguardado. En este segundo caso, la aplicación de un régimen jurídico es el devenir natural de la institucionalización y, por tanto, tal aplicación por sí misma no puede considerarse vulneradora del principio de libre desarrollo de la personalidad” (ob. cit., p. 31). 19 418 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL te fehacientemente, y, aunque nada diga el artículo, lo mismo ha de sostenerse respecto del superviviente de aquella pareja que, al instante de la apertura de la sucesión, deba reputarse extinta por cualquiera de los motivos enumerados en el art. 18 de la Ley 2/2003 (aun cuando no se haya instado la cancelación de la inscripción en el correspondiente registro). En cuanto a lo segundo, es causa de extinción de los derechos ya nacidos el que el supérstite haga “vida marital” o pase a estar ligado “por una relación afectivo-sexual” con otra persona; es de suponer entonces que también (y con mayor razón) cuando contraiga matrimonio: vid. art. 54 LDCV20. Este último precepto, por su parte, añade como causa específica de extinción del derecho de habitación el que el superviviente tenga “un hijo no matrimonial”, previsión que, aunque acaso inspirada en un bienintencionado deseo de preservar la pacífica convivencia familiar, parece por completo equivocada y atentatoria del principio de dignidad y libre desarrollo de la personalidad ex art. 10 CE, amén del de protección a la familia consagrado en su art. 39. 3.No tiene mucho sentido que la facultad de conmutación del usufructo del viudo reconocida por el art. 53 LDCV a los sucesores gravados con él se reitere en relación a los bienes troncales por el 70.6, ya que bastaba con aquel primer precepto. Además, se plantean problemas de coordinación entre ambos, pues mientras el 53 contempla hasta tres medios de conmutación diferentes (idénticos a los del art. 839 CC: una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo), el 70.6 hace referencia a uno solo (un capital en metálico). 4.El art. 53.3 LDCV recoge algunas reglas especiales para aquellos supuestos en que el usufructo legitimario recaiga sobre fondos de inversión, traídas al parecer de los arts. 561-36 CCCat. y 300 del Código de Derecho Foral de Aragón. Sin embargo, el legislador vasco no ha importado una de las soluciones más interesantes del precepto aragonés, cual es la de Aunque no se comparta la idea, estas causas de extinción parecen encontrar fundamento en la finalidad de aseguramiento que compete a las figuras en análisis: las ulteriores nupcias implican el nacimiento de un nuevo deber de socorro entre los nuevos esposos (art. 68 CC), y este deber, en el pensamiento del legislador, constituye, aparentemente, un adecuado sustituto de aquellos otros recursos ofrecidos por la Ley vasca (si bien el usufructo vidual no cumple, desde luego, una función alimenticia). La equiparación a estos efectos de la unión marital de hecho encontraría explicación, acaso, en la idea de que esta nueva situación también puede reportar nuevos medios de existencia al supérstite. 20 419 Gorka GALICIA AIZPURUA permitir al viudo que disponga anualmente de aquellas participaciones del fondo acumulativo que sean equivalentes al importe de las plusvalías, ya que, al concentrarse la facultad de reembolso en el nudo propietario, mediante ella se reduce notablemente el riesgo de que aquel no llegue a disfrutar del fondo antes de la extinción del usufructo. 3. Un apunte final en materia de Derecho transitorio No hará falta decir que los testamentos y demás negocios jurídicos mortis causa otorgados bajo el régimen de la LDCF de 1992 o, en su caso, bajo el del Código Civil español, por quienes actualmente gozan de la vecindad civil vasca siguen siendo negocios plenamente válidos y eficaces, siempre que, al momento de su celebración, se hayan respetado los requisitos establecidos por tales cuerpos legales21. Así viene a reconocerlo la disposición transitoria primera de la LDCV cuando, a fin de resolver los conflictos intertemporales que pudieran surgir a raíz de su entrada en vigor, remite a varias de las transitorias del CC, y, entre ellas, a la que lleva el ordinal segundo: “Los actos y contratos celebrados bajo el régimen anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma […]”. Sin embargo, en lo que toca al tema de las legítimas, las previsiones de esta última norma deben completarse con las contenidas en la disposición transitoria duodécima del CC, a la que también remite la LDCV: “Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que corresponda según el Código”. Esta norma tanto quiere decir como que las disposiciones otorgadas por el testador se respetarán, si bien al instante de partir habrán de adaptarse, en lo que afecta a las dimensiones de la legítima y de la parte libremente disponible, 21 Mas no al revés: los pactos o testamentos mancomunados eventualmente celebrados por quienes hasta el 3 de octubre de 2015 ostentaban vecindad civil común son nulos (arts. 669 y 1271 CC), y no resultan convalidados por el hecho de que la LDCV los acepte y regule. 420 LA SUCESIÓN FORZOSA: PLANTEAMIENTO GENERAL a lo previsto en la nueva regulación. Dicho de otro modo: los derechos de los herederos forzosos en las sucesiones abiertas a partir del 3 de octubre de 2015 se rigen en sus proporciones, como no podía ser de otra forma, por lo establecido en la LDCV, con lo que, si la libertad dispositiva del de cuius anteriormente sujeto a vecindad civil común resulta ampliada en un tercio más, la del infanzón pasa de un quinto a los dos tercios actuales (a salvo siempre la intangibilidad de los bienes troncales). De este modo cuando el testador, por ejemplo, haya dejado genéricamente y sin designación de partes la legítima a sus sucesores forzosos y la porción libre a su cónyuge o a cualquier extraño, el contenido de tales instituciones o legados (en función del título de atribución que haya empleado) se reducirán y aumentarán en proporción (extinguiéndose totalmente en el caso de los ascendientes). La duda se plantea mayormente respecto de aquellas hipótesis en las que el causante, tomando como referencia las proporciones preestablecidas por cualquiera de los regímenes anteriores, haya asignado cuotas o bienes concretos a los favorecidos. La solución a la que parece apuntar la disposición transitoria duodécima del CC consiste en salvaguardar dichas disposiciones testamentarias (respetándose, “por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados”), lo que resulta congruente, ya con la idea de que la voluntad del de cuius es ley suprema de la sucesión, ya, ante todo, con el principio de libertad civil vasco enunciado en el art. 4 LDCV, el cual arguye una mínima intervención en este punto. Ahora bien, repárese, de un lado, en que a cada uno de los descendientes legitimarios ya no le será posible reclamar contra los demás por lesión de una inexistente legítima individual y, de otro, en que la eventual inoficiosidad de las atribuciones hechas en favor de extraños deberá medirse con el nuevo metro de los dos tercios. Además, la legítima del viudo se extenderá a la mitad del caudal desde el tercio previsto en el art. 834 CC cuando se trate de sucesión ordenada conforme a Código. 421 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ Abogado LABURPENA Seniparteak mugatu egiten du kausatzailearen xedatze-askatasuna bi modutan: modu normatiboan, babes-arauak jarriz testamentugileak hausten duenerako legeak ezartzen dion betebeharra, eta modu kontablean, ezarriz zein jarauntsi-balio gutxieneko jaso behar duen senipartedunak (konputazioa, inputazioa eta kolazioa). Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko Legearen sisteman –zeina pars valoris senipartekoa eta seniparte kolektibokoa baita eta non oinordetza gauzatu baitaiteke hil aurretik (bizi bitarteko oinordetza-itunak), hiltzean berean (mortis causa testamentu eta itunak) edo hil ondoren (oinordetza-ahalordea)–, koordinatu egin behar dira oinordetza-atribuzioak, hala denboran nola onuradunari dagokionez. Mekanismoa bazterketa izango da, zeinak ezartzen baitu oinordetza-atribuzio horien an, quantum, modus eta quandoa senipartedun konkretuei dagokienez. RESUMEN La legítima limita la libertad dispositiva del causante de dos maneras: normativa, estableciendo normas protectoras para cuando el testador infringe el deber que le impone la Ley, y contable, la determinación del valor mínimo hereditario que debe percibir el legitimario (computación, imputación y colación). En el sistema de la LDCV, de legítima pars valoris y colectiva, y en el que la sucesión puede anteceder a la muerte (pactos sucesorios de presente), simultanearse (testamentos pactos mortis causa), o diferirse (poder sucesorio), han de coordinarse las atribuciones sucesorias –en el tiempo y en el beneficiario–. El mecanismo será el apartamiento, que determina el an, quantum, modus y quando de dichas atribuciones sucesorias en relación con legitimarios concretos. ABSTRACT The legitime limits the freedom regarding the disposable portion of the predecessor in title in two ways: legislative, by establishing protective rules for when the testator fails to comply with the legally-imposed duty, and accounting, by determining the minimum estate value that the forced heir must receive (computation, imputation and collocation ). In the system of the Basque Civil Law Act, which conceives the legitime as a pars valoris and collective, and where the inheritance can precede the death (existing inheritance contracts), be simultaneous (mortis causa wills and/or inheritance contracts), or differed (probate), the inheritance attributes – in time and in the beneficiary – have to be coordinated. The mechanism will be the setting aside, which determines the an, quantum, modus and quando of those inheritance attributes as regards specific forced heirs. 425 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ SUMARIO: I. Introducción. II. El apartamiento y la sucesión forzosa en la LDCV. III. El cálculo de la legítima. Computación, imputación y colación. IV. Especialidades de los derechos del cónyuge viudo. I. INTRODUCCIÓN Aunque el principio general del Derecho Civil Vasco es la libertad dispositiva del causante (art. 4 y 18 LDCV), lo cierto es que la misma se haya sujeta a tres tipos de restricciones, así llamadas en el Capítulo Segundo del Título I LDCV (De las limitaciones a la libertad de testar), a saber: a) Las legítimas (art. 47 y ss.) b) La troncalidad (art. 61 y ss.) y c) Las reservas y reversiones (art. 118 a 124 en el Título V “Disposiciones comunes a las distintas formas de suceder”). La LDCV sigue en este punto la terminología de la Ley 3/1992, denominando al cónyuge viudo (o miembro supérstite de la pareja de hecho1) como legitimario, si bien la denominación no se ajusta totalmente a su definición o naturaleza, como veremos. II. EL APARTAMIENTO Y LA SUCESIÓN FORZOSA EN LA LDCV A) Concepto de sucesión forzosa Frente al silencio de la Ley 3/1992, la LDCV da un concepto legal de las legítimas en su art. 48.1: “La legítima es una cuota sobre la herencia, que se calcula por su valor económico, y que el causante puede atribuir a sus legitimarios a título de herencia, legado, donación o de otro modo”. B) Caracteres de la legítima 1. Régimen general de la LDCV: se puede decir que la legítima que reconoce el Derecho Civil Vasco: 1º. opera como un límite a la voluntad del causante (art. 48.2 y 56) a favor de los descendientes, ya no los ascendientes; 2º. pero es renunciable y transmisible en vida del causante en pacto suce Como en la D. A. 2ª LDCV, en este estudio las referencias a las parejas de hecho se entenderán igualmente efectuadas a las inscritas en el registro establecido en el artículo 4 de la Ley 2/2003, de 7 de marzo, reguladora de las parejas de hecho, o miembro supérstite de la pareja de hecho. 1 426 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO sorio (art. 48.5 y 100.2); 3º. límite subordinado a la troncalidad (art. 47 pfo. 2º y 70.1) y también, en menor medida con las reservas y reversiones (art. 118 y ss. LDCV); 4º. límite que otorga un derecho pars valoris2, se debe dar una atribución equivalente a un tercio del valor neto de la herencia a (art. 48.1)3; 5º. ahora sí, es una legítima colectiva (art. 48.2). O sea, un crédito vencido (si no hay poder sucesorio), líquido (art. 58 a 60 LDCV) y exigible no individualmente pero sí colectivamente (art. 48.2 y 51), que se satisface por cualquier título (art. 48.1 LDCV, art. 1157 y ss. CC), no necesariamente en bienes de la herencia, sino incluso en líquido metálico del obligado a su pago. En el caso que se le deje lo que por legítima le corresponda, ora en el raro supuesto de que pueda reclamarla por falta de su voluntaria atribución sucesoria (preterición de todos los sucesores forzosos, art. 51.2 LDCV, o complemento de la legítima en perjuicio de tercero art. 51.3), pues como derecho a una cuota (art. 48.1) también será considerado acreedor conforme al art. 21.2 “El heredero responde de las obligaciones del causante…”. No hay una afección ex art. 15 LH sin perjuicio su reclamación judicial acompañada de las correspondientes medidas cautelares pro pago (art. 721 y ss. LEC). No podrá pedir la partición de la herencia (Cfr. art. 782 LEC) pero sí la separación de bienes (art. 21.3 y 43.3 LDCV). 2 Argumentos gramaticales: 1º. cuota sobre la herencia (idea de cálculo aritmético, vs. porción de bienes del art. 806 CC o el art. 19.2 en una parte alícuota de la herencia, idea de condominio, luego reiterada); 2º. que se calcula por su valor económico (evoca al pfo. 2303 del BGB alemán, al art. 451-1 CC Cataluña y art. 243 Ley Derecho Civil de Galicia y ya avanza su liquidación). 3º. que el causante puede atribuir (es decir, que debe pagar o transmitir, art. 48.2 LDCV, incluso a cargo del heredero Cfr. art. 21.2 LDCV) vs. (art. 806 CC) por haberla reservado la ley a determinados herederos, que refuerza la idea de pars hereditatis¸ que remata con la aclaración llamados por esto herederos forzosos; 4º. mientras que la LDCV dice que puede atribuir la legítima de otro modo (manera en el Anteproyecto de 2007, forma en el art. 451-1 CC Cataluña frente al deber de pago en bienes relictos ex art. 841 y ss. CC, a sensu contrario, y art. 497.1 del CC Aragón). 5º. En el CC dicha reserva supone un llamamiento legal a título hereditario porque reducen o anulan parcialmente la institución de heredero, tanto la preterición no intencional (art. 814.2º CC) como la desheredación injusta (art. 851 CC). En la LDCV sólo dará lugar a la anulación de las disposiciones patrimoniales si hay preterición de todos los legitimarios (art. 50.2). 6º. Aunque el art. 47 habla de la cuota usufructuaria del viudo como la cuota en general, luego se habla usufructo de la mitad (o 2/3) de los bienes (art. 52), pars rerum¸ conmutable (art. 53 y 70). Argumentos sistemáticos: Pendiente el ejercicio del poder sucesorio no hay legitimarios sino presuntos sucesores y la herencia se conserva como valor líquido, pues los bienes hereditarios pueden ser subrogados por el Comisario (art. 43.4) y la intervención de los presuntos sucesores se limita a fijar el valor de la herencia y la legítima (art. 34 y 60) o su autorización para enajenar ciertos bienes (inmuebles, empresas y explotaciones económicas, valores mobiliarios y objetos preciosos) para liquidar deudas o ser subrogados, nueva liquidez. Argumento lógico, consecuencia de un sistema de legítima colectiva: Pagados en metálico los legitimarios, los mismos no tiene acciones para 3 427 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ 2.La legítima en el Valle de Ayala: La voluntad del causante no está limitada por reservas, reversiones, legítima de descendientes ni derechos del viudo. La novedad de la LDCV respecto de la Ley 3/1992 consiste en que la sucesión forzosa pasa a ser la misma que el régimen general de aquélla en cuanto a las personas del causante, de los legitimarios-descendientes, y el legitimario-viudo (art. 89.2 LDCV), si bien, siguiendo la tradición ayalesa, no existe un derecho subjetivo a dicha legítima porque no existe un deber jurídico de disponer a favor de los legitimarios. La preterición en Ayala (llamada por la LDCV “omisión del apartamiento”) equivale al apartamiento (art. 48.3 y 90.2) y (también es novedad) da lo mismo que sea intencional o errónea; apartados o preteridos uno o todos los legitimarios, al contrario que en el régimen general de la LDCV (art. 51.3) no tienen ni derechos subjetivo alguno (art. 90 LDCV). Por tanto la legítima en el Valle de Ayala es definitiva y pura meramente formal (art. 90 y 91.2). C) Elementos personales de la legítima Sólo son legitimarios los hijos y descendientes (art. 47 LDCV) y el viudo o miembro sobreviviente de la pareja de hecho. La LDCV ha eliminado a los padres y ascendientes como sucesores forzosos o legitimarios (otra cosa es que conservan sus derechos abintestato, si bien, sobre bienes no troncales, son antecedidos por el viudo, art. 112). Pero mientras en el Código Civil hay una legítima estricta de igualitario reparto entre los descendientes (art. 808) desde el momento de la muerte del causante (art. 657 CC), la legítima vasca por ser colectiva sólo otorga per se a todos y cada uno de los descendientes sucesores forzosos un derecho a alimentos a cargo de los sucesores (art. 21.1.a) y 38 LDCV y una vigilancia sobre la herencia pendiente el ejercicio del poder sucesorio (art. 34.1, 43.3 y 60), hasta la delación (art. 17 LDCV). El legitimario vasco sólo tiene un derecho individual a la legítima si es el único sucesor forzoso, pues la legítima puede ser libérrimamente atribuida entre el grupo de descendientes, a despecho de estirpes y grados de proximidad. Las situaciones de desigual reparto de esta legítima colectiva entre los diferentes legitimarios, descendientes, son: reclamar legítima (art. 51.3), sin que sea obligado acudir al complicado mecanismo de los art. 841 y ss. CC. Y el legitimario preterido, aunque conste la filiación, nada tiene siempre que no se lesione la legítima colectiva. 428 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO 1. El apartamiento: (art. 48.2 y 51 LDCV) Es el negocio jurídico puramente potestativo de disposición sucesoria, “inter vivos” o “mortis causa”, generalmente a título gratuito, por el que el causante rompe el llamamiento legitimario previsto por la Ley, de modo que matiza el grado y reparto de la sucesión forzosa de entre sus descendientes legitimarios (art. 49 LDCV) y, asimismo, troncal de entre sus parientes tronqueros (art. 66 y 69). a)El apartamiento supone que haya varios legítimarios en la línea recta descendente o varios parientes tronqueros de la misma línea. Habiendo sólo uno de ellos no se puede hacer elección, o sea, apartamiento, y si se prescinde de atribución a favor del mismo hablaríamos de desheredación, justa o injusta (art. 50 LDCV y art. 848 CC, por supletoria aplicación) o de preterición (art. 51.2 LDCV). No se puede apartar al viudo, pues no hay posibilidad de elección de otro legitimario de igual derecho (art. 47 LDCV), razón por la que tampoco ha de colacionar en lo que refiere a su cuota usufructuaria4. La posibilidad de apartar al viudo y a todos los legitimarios en general (art. 89 LDCV) sí se da en Ayala. b)Es puramente potestativo, sin causas tipificadas y tasadas, al contrario de la desheredación5, pues no es una sanción, sino una libre elección del causante. c)No es personalísimo sino que puede disponerlo el causante por sí o el comisario, si procediere (art. 30 LDCV). d)El apartamiento puede ser expreso o tácito: Expreso es designando nominalmente a los apartados (art. 48.2 LDCV) y tácito la preterición, intencional o no (art. 48, ap. 2 y 3), o sea la omisión, adrede o no, de los legitimarios en la sucesión, y sin que hayan recibido atribución alguna en vida del causante en concepto de legítima. e)Apartamiento real vs. apartamiento personal: Siguiendo la tradición del Fuero de Bizkaia, el apartamiento de la sucesión tiene un carácter básicamente intuitu res6, o sea, se atribuye cierto bien y se excluye Art. 59 y SAP de Bizkaia, Sec. 5ª, de 24-06-2002. 4 SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 28-07-2006 y STSJ del País Vasco, Sala 1ª, de 15-05-2007. 5 “Aparta de los legados e institución de heredero anteriores, a los hijos y descendientes no favorecidos por ellos” o “La donante aparta y excluye de lo donado a sus demás hijos y descendientes no llamados a ella”. 6 429 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ totalmente de la sucesión en el mismo a los no llamados a dicha atribución (p. ej. art. 59.4 LDCV). También hay apartamiento personal cuando es una persona la excluida de toda la sucesión del causante7 (p. ej. art. 49.2 y 51.3). 1. El apartamiento personal, a veces incorrectamente confundido con la desheredación, tras la entrada en vigor de la LDCV puede ser tácito, o sea, la mera preterición, intencional o no, y su efecto característico es la enervación de acciones en defensa de la legítima del preterido/apartado contra otro legitimario aunque no contra terceros (art. 51, ap. 2 y 3). Este apartamiento general y tácito es la cláusula de cierre de un sistema basado en la libertad civil, de modo que los legitimarios no favorecidos no deshagan vía suplemento de la legítima las atribuciones sucesorias que quiso el causante o su comisario, como en su día opinó CELAYA8. 2. El apartamiento real (apartar a los demás sucesores forzoso del bien que recibe un legitimario) debe ser expreso tanto en las disposiciones sucesorias (testamentos y pactos sucesorios, art. 59.4 LDCV) como en las donaciones (art. 59.2). Su efecto, al enervar las operaciones de computación, imputación y colación de la legítima entre colegitimarios, y, por tanto, consumar sucesiones separadas entre sí en los bienes sobre los que recae a los efectos de la sucesión forzosa, aunque no de la responsabilidad por deudas de la herencia y del causante (art. 17, 21, 104 y 105 LDCV). 3. El apartamiento mixto, apartar a un legitimario del resto de la herencia, con lo que recibe, debe ser igualmente expreso por la misma razón y efecto de no computación ni colación del bien objeto del mismo, constituyéndose una sucesión separada, como en el apartamiento real. “Aparta expresamente (…) a su hija…, y a los descendientes de cualesquiera clase de ésta, no teniendo una ni otros participación alguna en su herencia”. 7 “… la legítima foral, que el testador reparte a su arbitrio entre sus hijos y es libre de apartar a uno de ellos, sin decirlo expresamente, no tiene ninguna necesidad de hacer una regulación del apartamiento ni de la preterición. Estas instituciones no son sino un entorpecimiento de las operaciones particionales”. “Las legítimas”, dentro de la “Quinta jornada práctica sobre el Derecho Civil Foral del País Vasco: Limitaciones a la libertad de testar” publicado en el Boletín de la Academia Vasca del Derecho, del Año IV – Nº 12, de marzo de 2007. 8 430 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO 2.La preterición: U omisión del legitimario en la sucesión, sin que éste haya recibido atribución alguna en concepto de legítima (Cfr. art. 814 CC). En el régimen general sucesorio LDCV, sólo la preterición, intencional o no, de todos los descendientes (así ha de entenderse sistemáticamente ex el propio art. 51.3 LDCV y el art. 814 CC) hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial. La preterición del viudo sí dará derecho a que reclame su usufructo legal (art. 52 LDCV)9. 3.La desheredación: El testador que tenga un solo heredero, no puede apartarle (art. 48.2 y 51.2 LDCV) pero puede desheredarle, posibilidad aludida pero no regulada en los art. 50 y 108.3 LDCV. Para ello es preciso que exista justa causa comprendida en los art. 852 a 855 CC, aplicable en esta materia como Derecho supletorio10. Por el contrario, no se puede desheredar de los bienes troncales dado que, pese a la sanción de anulabilidad de los actos en violación de la troncalidad que establece el art. 69 LDCV11, la misma sólo se extingue cuando no queden parientes tronqueros (art. 68.3 y 111.2 LDCV). De modo que, cabe el apartamiento expreso o tácito de un pariente tronquero a favor de otro de la misma línea y distinto grado, pero si sólo hay un pariente tronquero o éste sucede abintestato o impugnando la disposición sucesoria contraria a la troncalidad, adquirirá el bien troncal aunque haya sido desheredado, o, como veremos a continuación, sea indigno de suceder. 4.Indignidad para suceder: También son aplicables las causas de indignidad para suceder (posibilidad aludida pero no regulada en el art. 45.6 LDCV), aunque parece difícil de acomodar tratándose de bienes troncales (CELAYA), o sea que no resulta de aplicación a la sucesión en los mismos. Estamos de acuerdo, pues el art. 68.2 LDCV establece que una vez consti En el sistema sucesorio vasco en que la sucesión (art. 17 LDCV) tiene lugar antes de la muerte (pacto sucesorio de presente, donación con apartamiento), con la muerte, o tras la misma (poder sucesorio), no encaja bien fijar sus efectos según el conocimiento de la existencia de la progenie al tiempo de otorgar el título sucesorio, pues puede haber varios, sucesivos y compatibles. Por eso y por no entorpecer todas esas operaciones particionales (en el sentido de atribuciones sucesorias) en palabras de CELAYA, se ha optado por la preterición equiparable al apartamiento personal tácito, sea aquélla intencional o no. 9 Art. 3 LDCV y SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 29-05-2007. 10 SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 24-12-1998 sobre el art. 24 Ley 3/1992. También la STS, Sala 1ª, de 03-06-1896 bajo el Fuero Nuevo. 11 431 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ tuida la troncalidad, los parientes tronqueros, mantienen su derecho de preferencia en cualquier acto de disposición inter vivos o mortis causa que haga el titular y la troncalidad sólo se extingue cuando no queden parientes tronqueros (art. 68.3 y 111.2 LDCV). 5. La “legítima larga” bajo poder sucesorio: El art. 33.2 LDCV establece: “Si el testador ha indicado las personas entre las que el comisario ha de elegir, deberá éste atenerse a lo establecido en el poder. Si no hubiera ninguna indicación de este tipo, el comisario deberá elegir entre el cónyuge viudo, el miembro superviviente de la pareja de hecho y los herederos forzosos, y cuando se trate de bienes troncales solamente podrá elegir entre los tronqueros”, con lo que, curiosamente, por defecto, queda configurada una especie de legítima larga, de toda la herencia, en la sucesión por comisario que no hay en la testamentaria o contractual directamente ordenada por el causante. D) Elementos reales de la legítima La legítima supone (VALLET) una reglamentación negativa a la libertad dispositiva del causante, a través de dos aspectos: 1. normativo, estableciendo normas protectoras para cuando el testador infringe el deber que le impone la Ley y 2. contable, en cuanto determina el valor mínimo del valor hereditario que debe percibir el legitimario (operaciones de computación, imputación y colación). Luego analizaremos dichas operaciones de computación, imputación y colación. En cuanto a las normas protectoras, con PUIG BRUTAU, distinguiremos: 1. Renuncia anticipada y transmisión de la legítima (Novedad): Contra la prohibición de los art. 816 y 1274 CC, los art. 48.5 y 100.2 LDCV permiten al legitimario renunciar a su legítima en pacto sucesorio aun antes del fallecimiento del causante, mediante pacto sucesorio entre el causante y el legitimario. Pero salvo renuncia de todos los legitimarios, se mantendrá la intangibilidad de la legítima para aquéllos que no la hayan renunciado (art. 48.5) y su propia descendencia, incluso los descendientes de los premuertos o desheredados, pero no la descendencia del legitimario que haya renunciado (art. 50 y 51.1). 2. Gravámenes sobre la legítima: La LDCV se limita a establecer en su art. 56 el principio de intangibilidad de la legítima, en línea con el art. 813 CC: intangibilidad cualitativa en cuanto que la misma no debe ser gravada con carácter general e intangibilidad cuantitativa en cuanto que se debe respetar 432 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO íntegramente la cuota sobre el valor neto hereditario fijado por la Ley12. No obstante, la intangibilidad está notablemente mermada por ser lícitos los gravámenes a favor de otros sucesores forzosos y “los derechos reconocidos al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho” (derechos subjetivos del viudo de origen legal, en general), y “el legado de usufructo universal a favor del mismo” (derecho subjetivo que nace de la voluntad del causante, por excepción). Mientras la Ley 3/1992 no dispuso el efecto violar la intangibilidad, razón por lo que se recurrió al art. 814 CC, la LDCV sí que lo regula (art. 51, ap. 2 y 3) de modo que ha de distinguirse claramente aquéllos supuestos en que uno o varios sucesores forzosos son perjudicados en beneficio de otros, en cuyo caso no proceden las acciones tendentes a restablecer la igualdad cuantitativa (así art. 48.3 y 50 LDCV) ni cuantitativa (art. 56), de aquéllos en que son perjudicados en beneficio de terceros, en que sí proceden las acciones que veremos de seguido. 3.Reglas que permiten impugnar los actos simulados o en fraude realizados por el causante en perjuicio de la legítima: Existe la legitimación de los herederos forzosos para solicitar la nulidad de los actos llevados a cabo por su causante, por considerarlos simulados o cuando pueden atacarse sus derechos legitimarios. Caso frecuente es el testamento otorgado bajo un régimen normativo distinto al del causante al tiempo de su otorgamiento para enervar las legítimas. 4.Rectificación de las disposiciones por causa de muerte que directamente traten de dejar sin efecto o perjudicar los derechos de los legitimarios: Con la entrada en vigor LDCV las siguientes acciones, han sido enervadas ad intra del grupo de legitimarios-descendientes, cuando son dos o más los descendientes en concurso, pues el apartamiento tácito de los no llamados, en todo o parte, supone que no tienen derecho en la sucesión, en todo o en la parte (art. 48, ap. 2 y 3, 51 y 56) salvo frente a terceros, cuando se lesione la legítima colectiva (art. 51, ap. 2 y 3). a) Acción de suplemento de legítima: Es la acción que corresponde al sucesor forzoso que haya recibido menos legítima de la que corresponde13 para aumentar su parte. Enervada ad intra de los descendientes-legitima12 STS, Sala 1ª, de 18-07-2012. Art. 815 CC, conforme a la SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 15-04-2009. 13 433 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ rios. Otra cosa es que como consecuencia de la colación, de proceder, haya de recibir más bienes hereditarios (Cfr. art. 1045 CC). b)Desheredación injusta: O sea, sin causa (art. 848 y ss. CC) o con causa falsa que pretende que se le atribuya su legítima individual14. Enervada ad intra de los descendientes-legitimarios. c) Preterición: La acción será de nulidad total, de todas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial (preterición intencional o no intencional de todos los hijos y descendientes, art. 51.2 LDCV). O será de nulidad parcial frente a terceros no co-sucesores forzosos cuando se lesione la legítima colectiva (art. 51.3). Enervada ad intra de los descendientes-legitimarios. d) Reducción de disposiciones inoficiosas: Ordena en buena lógica el art. 636 CC que ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento y que la donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida u así se reducirá (art. 817 CC). Tiene frente a terceros toda su vigencia, aunque siendo la parte de libre disposición de dos tercios y la legítima un crédito contra la herencia, será extraño que tenga lugar. Visto el panorama de las acciones protectoras de la legítima, pasemos al otro aspecto protector de la misma, según VALLET, la contabilidad de la misma. III. EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA. COMPUTACIÓN, IMPUTACIÓN Y COLACIÓN A) ¿Innecesariedad de las normas de computación, imputación y colación? La computación es imperativa ad extra del grupo legitimario (para salvar la legítima colectiva) y meramente dispositiva ad intra del grupo de descendientes (pues no hay legítima individual). Efectivamente la atribución sucesoria directa de bienes a los descendientes, con apartamiento, hará ociosas dichas reglas entre los mismos, sólo serán aplicadas, por defecto, cuando, por falta de apar Ad intra de los colegitimarios, esta acción ha quedado enervada, tanto porque supone un apartamiento expreso, como porque son básicamente equiparables los presupuestos y efectos de la preterición intencional y la desheredación injusta (art. 814 y 851 CC. STS, Sala 1ª, de 22-06-2006, 23-01-2001 y 30-01-1995 y SAP de Bizkaia, Sec. 5ª, de 07-07-2000, SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 15-04-2009 y de 16-03-2011. 14 434 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO tamiento expreso o falta de dispensa de dichas reglas en las respectivas atribuciones, se quiera transmitir legítimas individuales e igualitarias. B) Naturaleza de las normas sobre operaciones de cálculo de la legítimas: 1. Carácter imperativo o dispositivo de las normas: Mientras en Derecho común, el reparto igualitario de la legítima (art. 808, 809 y 834 CC) impone que las normas sobre computación e imputación sean imperativas, ni lo fueron en el Fuero de Bizkaia de la Ley 3/1992 ni tampoco lo son en la LDCV15. El principio de libertad civil (art. 4, 48, 56, 58 y 59 LDCV) autoriza al testador a excluir de la computación (lo que no resulta posible en el Derecho común) y de colación (que sí es posible en Derecho común) de aquellas donaciones y liberalidades en general en las que así lo disponga. Efectivamente, la reglas de computación e imputación ad extra del grupo de co-legitimarios, son imperativas (art. 50.3 LDCV); e igualmente son imperativas a favor y en contra del viudo (art. 52, 53, 56, 58 y 59 LDCV), como veremos. Por el contrario ad intra del grupo de legitimarios-descendientes (art. 20, 48.2, 58 y 59 LDCV) son dispositivas, como también son dispositivas la computación e imputación de bienes troncales que se dan a legitimarios (art. 70.7 LDCV). 2.Normas expresas vs. normas tácitas: El art. 20 LDCV trata expresamente de la imputación de patrimonios familiares16 y los art. 47 y 70 la de las atribuciones de bienes troncales. No hay más reglas explícitas de imputación, pero como ésta, supone recorrer el camino inverso a la colación (art. 58 y 59), pues la colación entre legitimarios de una atribución supone la previa imputación de la misma en pago de las legítimas (art. 59 LDCV y 1035 CC), concluimos que: a) Las atribuciones a extraños se imputan siempre a la parte de libre disposición (art. 50.3 y 58 LDCV); b) las atribuciones a favor de descendientes se imputan en pago de la legítima cuando no medie apartamiento expreso (art. 59) y; c) las atribuciones a favor del viudo se imputan siempre en pago de la legítima (art. 819 CC). 15 STSJ del País Vasco, Sala 1ª, de 03-02-2011 y SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 05-07-2006 y 15-06-2015. 16 Cfr. art. 20, 105.2 y 107.1 LDCV. 435 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ C) La computación O reunión del caudal que queda al abrirse la sucesión (relictum) más el caudal ya donado (donatum). Operación ficticia, meramente matemática de suma de dichos valores17. 1. Elementos personales: ¿Quién computa? La pregunta es la misma ¿quién efectúa las operaciones particionales en sentido amplio, o sea, inventario, avalúo, liquidación, imputación, colación, partición y adjudicación (cfr. art. 1056 y ss. CC y 782 y ss. LEC)?, si bien con ciertos matices. a) El testador (art. 1056 CC y 786.1 de la LEC) en Derecho común puede recurrir al testamento-partición18 o establecer reglas especiales pero siempre manteniendo la equitativa distribución de la legítima individual. En el Derecho Civil Vasco, puede hacerse ambas cosas pero las reglas de computación, imputación y colación, sólo se aplicarán ante silencio del testador, ora por falta de dispensa de dichas operaciones, ora en ausencia del apartamiento (art. 18, 48.2, 58 y 59 LDCV). b)El comisario foral: Por el contrario, cara a respetarse la intangibilidad de la legítima, la valoración de los bienes hereditarios para la computación, no se deja al arbitrio del comisario interesado en la misma, de modo que el art. 60 LDCV le embrida mediante la concurrencia de otras personas al efecto (Cfr. art. 142.2 LDCV). Así el comisario que no tenga interés en la sucesión, o sea, ni siquiera ha recibido bienes con cargo a la parte de libre disposición, podrá efectuar todas las operaciones particionales, en sentido amplio. Por el contrario, el art. 60 LDCV exige al comisario que sí tenga interés en la sucesión que la valoración de los bienes para fijar la legítima se haga, 1. bien por este mismo con el contador-partidor que el causante hubiese designado; 17 Véase el art. 64 de la Ley 3/1992 para el caso del poder sucesorio. Para que exista un testamento partición se exige que se haga por el testador un inventario de sus bienes, un avalúo y el cálculo de la legítima. La consecuencia es la adquisición directa, iure hereditario, de los bienes, fallecido el testador y acreditado el título sucesorio (art. 1068 CC y STS 21-07-1986). No se está en presencia de una verdadera partición por el causante sino de meras normas particionales, cuando falta inventario de los bienes de la herencia apreciados en su valor real, así como determinación del pasivo, para poder fijar el saldo partible resultante (STS, Sala 1ª, de 28-05-1958,09-03-1961, 25-01-1971, 15-02-1988, 0803-1989 y 07-09-1998 y art. 786.1 de la LEC). 18 436 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO 2. bien por el comisario con los sucesores presuntos (Cfr. art. 142.2)19; o 3. bien por decisión judicial, ora como solución subsidiaria, a falta de las anteriores, ora por impugnarse las valoraciones fijadas en dichas formas anteriores. c)Como en Derecho común, también cabrá la partición por un contadorpartidor testamentario (cfr. art. 1057, ap. 1 CC); por un contador partidor dativo (cfr. art. 1057, ap. 2 CC y art. 92 Ley de la Jurisdicción Voluntaria); por los sucesores de común acuerdo (art. 1058 CC) o judicialmente (art. 1059 CC y 782 y ss. LEC). 2.Elementos reales ¿Qué, cuándo y cuánto computa? Conforme al art. 58 LDCV para el cálculo de la cuota de legítima se tomarán: a) El relictum: O valor de todos los bienes de la sucesión, con deducción de deudas y cargas. Bajo el Fuero de Bizkaia de la Ley 3/1992 se comprendían ex art. 659 CC todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte20. Este es el mismo alcance que da a la herencia, y a la computación, expresamente el art. 17.1 LDCV. 1. Las deudas y cargas son las señaladas en el art. 21.1 LDCV, a modo de ejemplo (numerus apertus) y se cohonesta y dice lo mismo que el art. 818 CC al decir “sin comprender entre (las cargas) las impuestas en el testamento”. 2. No hay sucesión separada en los bienes troncales del causante, que se computarán e imputarán, y, en su caso colacionarán, con arreglo a las normas generales (art. 47 y 70.7 LDCV21). 3. No hay sucesión separada en los bienes sujetos a reservas, lineal (art. 118), de bienes raíces donados para un matrimonio (art. 119) y viudal (art. 120) computan, imputan pero no colacionan por tratarse de sucesiones con reglas especiales. El art. 121 LDCV, como en Derecho común, admite implícitamente que en, aplicación del Entendiendo que no es precisa la concurrencia de todos, bastando uno, pues usa el genérico “los” y no “todos” y, además, art. 43.5 LDCV, por identidad de razón. Lógico en un sistema de legítima colectiva. 19 SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 04-05-2004 y de 21-01-2008. 20 21 Auto de la AP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 11-04-2006 y SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 04-02-2009. 437 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ principio de subrogación real, alcanza a todos aquellos bienes que en el patrimonio del reservista sustituyeron a los adquiridos22, pero se separa del Derecho común y del art. 58 LDCV, por cuanto que en éstos las mejoras reducen el valor del caudal relicto, mientras que las mejoras en bienes reservados lo aumentan, si bien con un derecho especial de liquidación a un año vista de la entrada del reservatario en la posesión de los bienes reservado. 4. Por fin, es novedad que computan en el cálculo legitimario (art. 124 LDCV) las reversiones de bienes donados (art. 123 LDCV), por lo que, frente al CC, no se establece una sucesión separada en las mismas, aunque no colacionan, en principio, no sólo por faltar la igualdad entre legitimarios sino porque esta reversión se da porque no hay legitimarios-descendientes. Esta regla es cara acreedores y al viudo, por tanto. b)El donatum: Al valor líquido se le adicionará el de las donaciones computables (Cfr. art. 818 CC en el mismo sentido, pese a que diga colacionables23). La redacción del art. 62.2 de la Ley 3/1992 (art. 58 y 59 LDCV) fue interpretada por la Jurisprudencia24, distinguiendo entre: 1. donaciones a favor de tercero que deben ser computadas siempre25; 2. donaciones a favor de legitimarios en que no haga el donante apartamiento expreso que sí deben ser computadas y colacionadas; y 3. donaciones a favor de legitimarios en que sí haga por donante apartamiento expreso no deben ser computadas ni colacionadas. 3.¿Cuándo se computa? El art. 58 LDCV sigue al art. 62 Ley 3/1992, el instante de la delación, lo cuál no es sino una adaptación del art. 818 CC (en cuanto que en Derecho común se prohíbe el pacto sucesorio y el poder sucesorio y la vocación surge con la muerte del causante, art. 657 CC) a los tiempos que rigen la sucesión vasca, con lo que tenemos: STS, Sala 1ª, de 20-04-1917 y 24-05-1945 y art. 978 CC. 22 23 STS, Sala 1ª, de 19-02-2015. 24 STSJ, Sala 1ª, de 03-02-2011, SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 19-04-2013 y de 15-06-2015. Lo que es coherente con la STS, Sala 1ª, de 19-07-1982 y categóricamente lo afirma la STS de 21-04-1990, según la cual la interpretación conjunta de los arts. 808, 818, 819 y 820 “hace palpable la evidencia de que las donaciones hechas a extraños deben ser computadas a todos los efectos”. 25 438 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO a)Atribución deferida por testamento: Computación por el valor al tiempo de la delación26 (art. 58 LDCV), que será la muerte del causante (art. 17.2). Así se prevé expresamente para las donaciones colacionables (art. 59.3 LDCV) y el mismo criterio debe ser para las atribuciones testamentaria a título de herencia o legado (art. 59.4 LDCV, art. 1035 CC y 786 LEC). b)Atribución deferida por poder sucesorio: Computación por el valor al tiempo de la delación, o sea del ejercicio del poder sucesorio27 (art. 17.2, 32.2 y 44 LDCV). El inventario y avalúo que el sucesor presunto o en expectativa puede exigir al comisario (art. 34) es al efecto una precaución a favor de un futuro y expectante legitimario (Cfr. art. 1121 CC). Como quiera que el comisario puede usar del poder en varios actos atributivos (art. 42 LDCV), la masa sucesoria puede ir (normalmente) menguando o (rara vez) aumentando. La pregunta surge cuándo se computa, cuándo se entiende ejercitado del poder sucesorio. El problema es paralelo a la relación entre computación de las donaciones inter vivos del causante y la computación de lo ordenado en el testamento final, de modo que la computación se hará una vez agotada la labor del comisario (art. 59.2 LDCV, por analogía), lo que se cohonesta con que los legitimarios entre tanto no tienen un derecho sino en expectativa y la posibilidad de repescar las atribuciones en uso del poder devenidas ineficaces (art. 44) y sin perjuicio de los efectos del apartamiento. Y también es un problema básicamente teórico, pues usando del apartamiento, se producen sucesiones separadas que enervan el problema de una computación final, como se ha dicho. 26 c)Atribución por pacto sucesorio con eficacia mortis causa. La adquisición del instituido tiene lugar, de entre los títulos y modos del art. 609 CC, a través de un contrato, no por medio de la delación y aceptación, propios de la sucesión testamentaria y abintestato. Por lo tanto, el fenó- SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 27-04-2011: delación u ofrecimiento concreto de la herencia a los sucesores, que adquieren así el “ius delationis” o derecho de aceptar o repudiar la misma. La STS, Sala 1ª, de 17-04-1990 sobre la fiducia sucesoria catalana: “la muerte del heredante o causante todos los hijos reciben vocación hereditaria, que sólo se convierte en delación cuando el cónyuge sobreviviente elige heredero o herederos entre dichos hijos o distribuye entre ellos la herencia, estando mientras los bienes en una situación jurídica sin sujeto determinado”. 27 439 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ meno de la delación, el momento de la computación ex art. 58 LDCV, tendrá lugar al tiempo de su muerte pues (art. 17.2 y 110 LDCV) siempre tendrá lugar el llamamiento –acaso potencial– a bienes no comprendidos en los títulos sucesorios voluntarios y, si no media apartamiento, habrá de computarse y colacionarse toda atribución gratuita a la muerte del causante (art. 59.4). d)Donación y pactos sucesorios con eficacia de presente (art. 102 y 104 LDCV): Dispone el art. 59.1 LDCV que el valor de las donaciones computables (y pactos sucesorios de presente) será el que tenían al tiempo de fallecer el causante, como en el caso del art. 818 CC, pero con las siguientes diferencias: 1. El riesgo de la pérdida o deterioro de la cosa donada entre la donación y la delación: El art. 1045 CC establece el donatario corre con el riesgo de la cosa desde la donación, por lo que los aumentos (o disminuciones) físicos28 de valor serán a su favor o en su contra, por tanto, sin repercusión en la computación y colación, sea negligente o no. Por el contario, el art. 59.1 LDCV pasa dicho riesgo a la masa hereditaria, pues ha de deducirse de la misma el importe de los gastos extraordinarios de conservación o reparación de los bienes donados que haya sufragado el donatario sin su culpa29 y, a la inversa, agregarse el valor estimación de los deterioros originados por culpa del donatario que hubiesen disminuido su valor30. En el mismo sentido se concluye que de los bienes que hubiesen perecido por culpa del donatario, sólo se computará su valor al tiempo en que su destrucción tuvo lugar, lo que da a entender que no computan si se perdieron sin dicha negligencia. 2. Frente al silencio de las reglas del Aunque conforme a la Jurisprudencia los aumentos de valor no físicos han de correr a cargo y beneficio de la masa partible (STS, Sala 1ª, de 17-12-1992). 28 29 Como nadie puede dar ni recibir vía donación más que por testamento (art. 636 CC) sólo al tiempo de fallecer el causante se puede saber su inoficiosidad. Ese es el valor al que ha de estarse para la computación (art. 59.1 LDV). En consecuencia, como el donatario es poseedor de buena fe y debe restituir la cosa o su tantundem en todo o en parte (art. 656 CC) in natura o in species (art. 1045, 1303 y 1307 CC), pero no frutos e intereses (art. 451 y ss. y 654 CC) y tiene derecho a las mejoras y está sujeto a responsabilidad por daños (art. 451 y ss. CC). 30 Quizás la concepción familiar de la propiedad (art. 5.2 LCDV) abona que toda situación de comunidad, germánica, romana o pro diviso, se liquide como una inversión, aumentos de valor, más que por reembolso y así los art. 145.1.c), 146.c) LDCV. 440 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO CC, se explicita que de haber enajenado el donatario los bienes donados, se tomará como valor el que tenían en el momento de su enajenación31. D) La imputación Según VALLET es la operación inversa a la computación. Mediante ella, las donaciones y legados se colocan a cuenta de la cuota legitimaria o parte de libre disposición correspondiente, para comprobar si son o no inoficiosos. Inicialmente, es también una operación ideal, puramente contable. Pero de resultar inoficiosa alguna de las liberalidades imputadas, puede dar lugar a operaciones materiales de reducción de dichas disposiciones inoficiosas (art. 51.3 LDCV y 636, 654 y 656 CC) o abono de diferencias en metálico (art. 820, 821, 829 y 887 CC). Vistas arriba las reglas generales (tácitas) de imputación, pasemos a las dos reglas especiales: 1. Troncalidad e imputación: El antiguo art. 25 de la Ley 3/1992 resolvió el problema de cohonestar la ley sucesoria no foral vizcaína del causante (CC, por antonomasia) con la especialidad territorial troncal, de modo que la atribución de bien troncal computaba (art. 818 CC), se imputaba a la legítima y se colacionaba junto con los otros bienes no troncales atribuidos al favorecido. Pero si el bien troncal sobrepasaba la legítima estricta de los demás sucesores forzosos, no por eso sufría reducción la atribución troncal del legitimario ni habría de compensar en la misma medida a sus co-legitimarios, por excepción a los art. 1045 y 1048 CC. La legítima se reducía correspondientemente como se deducía sistemáticamente del ap. 2 del art. 57 Ley 3/1992. La obvia pregunta era la imputación de bienes troncales atribuidos a legitimarios cuando la ley sucesoria era la vizcaína aforada y la respuesta venía del art. 62.1 Ley 3/1992, Coherente con el principio de la restitución in natura de los bienes a la masa hereditaria y cuando no sea posible, una indemnización sustitutoria o cumplimiento por equivalente (art. 1295, 1303 y 1307 CC, STS, Sala 1ª, de 1-10-2012 y SAP de Bizkaia, Sec. 5ª, de 19-07-2002). La indemnización sustitutoria será el valor que tenía la cosa cuando se perdió, “el momento es aquel en que por su enajenación a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no el de la sentencia que así lo declara habida cuenta que esta sentencia es declarativa, no constitutiva” (STS, Sala 1ª, de 11-12-2003 y 06-06-1997). 31 441 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ o sea, los bienes troncales del causante computaban para el cálculo de la cuota de legítima, y se entendían imputados en primer lugar al pago de la misma, salvo disposición expresa en contrario del testador. Por lo tanto, si se disponía que no computase dicha atribución, ésta ni imputaba ni colacionaba, pues dicha disposición en contrario no es sino el apartamiento real o mixto (art. 62.2 Ley 3/1992), aunque no se use su nomen iuris. En el raro caso que no hubiera apartamiento sí que hubiera procedido la colación, incluso con entregas de dinero en metálico por el favorecido cuando en la herencia no hay bienes suficientes para igualar al resto de los legitimarios. Situación actual: a) Sucesiones sujetas a la LDCV: La situación será igual para las sucesiones sujetas a la misma: Computarán e imputarán, salvo disposición en contrario del testador (art. 70.7), o sea, apartamiento, en cuyo caso, tampoco colacionan (art. 59). Por tanto, dada la preferencia de la línea troncal descendiente, la misma que la legitimaria, dada la libertad civil, dada la preterición equiparable al apartamiento, y dada la legítima reducida a 1/3 del caudal hereditario, será un verdadero caso de laboratorio (o de negligencia) que coincidan varios legitimarios en conflicto con una atribución troncal y que haya de procederse a su computación, imputación y colación o igualamiento. No obstante, la solución de los art. 1047 y 1048 CC casa bien: en lo posible mantener las “adjudicaciones en vacío” del bien troncal al legitimario tronquero32, incluso con entregas de dinero en metálico propio del favorecido cuando en la herencia no hay bienes suficientes para igualar al resto de los legitimarios33. b)Sucesiones sujetas al Derecho común: Pese a reconocerse la sujeción personal sin perjuicio de la extraterritorialidad de la troncalidad (art. 9.3 LDCV34) y no establecer la LDCV reglas especiales al efecto similares al antiguo art. 25 Ley 3/1992, parece que la solución será: 1. Conflictos cuando los legitimarios sean ora descendientes, ora ascendientes, tronqueros en ambos casos. No parece que la extrate SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 04-02-2009. 32 33 STS, Sala 1ª, de 19-02-2015. Véase la STS, Sala 1ª, de 11-03-2010. 34 442 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO rritorialidad y la imperativa permanencia en la familia del bien troncal (art. 62 LDCV) se perjudiquen por las reglas de compensación entre colegitimarios, como son la computación e imputación (cfr. art. 70.6 LDCV para el viudo). Sujetándose la sucesión a Derecho común la atribución de bienes troncales computará y se imputará siempre a cuenta de la legítima (art. 818 CC y 47 LDCV) sin posibilidad de dispensa de computación o imputación ni de apartamiento (art. 808 y 809 CC), aunque sí cabrá, dispensa de la colación (art. 1036 y 1037 CC). La atribución por tanto se imputará en primer lugar al pago de la legítima, lo que no tendrá mayor problema en relación a los ascendientes (art. 809 CC), de modo que el exceso se entenderá imputado a la parte de libre. La cuestión será si la imputación a la legítima de los descendientes se refiere a la estricta o a ésta más la mejora (art. 808 CC). Si el tronquero es descendiente no legitimario (nieto del causante), se imputa a la mejora y el exceso a la parte de libre (art. 823 CC). Si el tronquero es descendiente legitimario y el valor del bien troncal excede de la legítima estricta, se imputará a continuación a la mejora (art. 829 CC) y por fin a la parte de libre, pues la mejora es legítima en cuanto no se hace uso de ella y, además, (PUIG BRUTAU) deberá admitirse la mejora tácita cuando la voluntad del causante se haya manifestado de manera que sea incompatible con la negación de los efectos de la mejora o no cabe en la parte de libre (p. ej. art. 828 CC). 2. Legitimarios ascendientes no tronqueros (en conflicto con otros tronqueros de la línea ascendente o con colaterales tronqueros). Estamos en presencia de unas atribuciones que computarán para calcular la legítima, si bien la misma no se pagará con atribución de dichos bienes que seguirán su propio destino, (art. 19.3 y 63.1 LDCV y 768 CC) y no colacionarán pues falta la igualdad de derechos entre los legitimarios-tronqueros y los no tronqueros (art. 1035 CC). Esta solución era la que avizoraba el ap. 2 del art. 57 Ley 3/1992 (si bien CELAYA dudaba de su aplicación a una ley sucesoria distinta del Fuero de Bizkaia) y es similar al régimen de las reservas en Derecho común (art. 818 y 968 CC). 2. Patrimonios familiares e imputación: Recordemos la especialidad del art. 20 LDCV “Salvo disposición en contrario del testador, el instituido a 443 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ título particular como sucesor en un patrimonio familiar o profesional, cuyo valor sea superior a las tres cuartas partes de la herencia, será tenido, a todos los efectos, como heredero universal. Si fuera heredero forzoso, la institución se imputará a la legítima, si el testador no ha dispuesto lo contrario”. No sólo se está hablando del patrimonio familiar por excelencia, el de la sociedad conyugal o los familiares (art. 107.1 LDCV), sino un concepto cercano al art. 6 de la LEC, patrimonios con vida propia, como deducimos de: a)El caserío (art. 5.3, 12, 75 y 97 LDCV) en cuanto explotación agrícola o ganadera familiar constituida por una casa de labor, con diversos elementos muebles, semovientes, derechos de explotación, maquinaria, instalaciones y una o varias heredades, tierras o montes. A tales efectos se incluye la propiedad del mismo e incluso el mero derecho arrendaticio, tanto por aplicación del art. 2 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias35, inspiradora de la reforma del Fuero Civil de Gipuzkoa por la Ley 3/1999, de modificación de la Ley 3/1992, como por los art. 13 y 86 LDCV. Los bienes troncales, son la propiedad familiar por excelencia en la Tierra Llana de Bizkaia (art. 5.2 y 62.1 LDCV), pero sólo son un patrimonio familiar cuando estamos en presencia de un Caserío como resulta de la comparación de los art. 12 y 75 LDCV con los art. 19.1, 63.1 y 67.2 LDCV. A través de este art. 20, el caserío alavés y vizcaíno se consideran un único bien, lo que al guipuzcoano dan los art. 96 y ss. LDCV. Otra cosa será que el que reciba el caserío alavés, guipuzcoano o vizcaíno será considerado, en principio, heredero (art. 19.2 y 20) y el perceptor de un caserío troncal, en principio y al contrario, legatario (art. 19.3 y 68). b)Los negocios familiares empresariales: Aparentemente, la expresión “patrimonio familiar o profesional” parece que excluye de tal equiparación al sucesor en patrimonios, personales, empresariales o industriales. Sin embargo, encuadramientos fiscales aparte, la diferencia en la práctica es poco nítida, y se ve que están incluidos en la expresión por 35 “Artículo 2 Definiciones. A los efectos de esta Ley, se entiende por: (…) 2. Explotación agraria, el conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, primordialmente con fines de mercado, y que constituye en sí misma una unidad técnico-económica”. 444 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO su tipificación cara a las facultades administrativas del comisario foral (art. 43 LDCV): ”gestionará los negocios que formen parte del caudal”; “actos de enajenación (…) empresas y explotaciones económicas”; el art. 105.2 a propósito de patrimonios productivos que recuerda al “patrimonio con vida propia” del art. 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 que da una definición “constitutiva del concepto de industria o negocio”. c) Las profesiones liberales familiares: Ello se deduce tanto de la literalidad del art. 20 LDCV (un patrimonio familiar o profesional) como los ya citados art. 43 y 105.2 de la misma. d)Industrias, negocios y actividades profesionales a través de personas jurídicas: Entendemos que se comprenden en el art. 20 LDCV por la contraposición en el art. 43.5 LDCV entre “empresas”, “explotaciones económicas” y “valores mobiliarios”, también por el art. 105 LDCV y, sobre todo por el art. 107.1 LDCV: “La institución de sucesor en el patrimonio familiar puede acompañarse del pacto de comunidad entre instituyentes e instituidos, bajo la forma de diversas figuras societarias…”. E) La colación Procede una vez comprobada la regularidad de las liberalidades, o corregida, en su caso, su inoficiosidad. Es la agregación intelectual que los legitimarios que concurran en una sucesión con otros deben hacer al activo hereditario, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito o por herencia o legado36, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición, como dice el art. 1035 CC e igualarse ex art. 1045 CC. 1.Atribuciones que colacionan y que no colacionan. Como ya hemos dicho: a) donaciones a favor de legitimarios en que no haga el donante apartamiento expreso que sí deben ser computadas (art. 58 LDCV) y colacionadas (art. 59.2); b) donaciones a favor de legitimarios en que sí haga por donante apartamiento expreso no deben ser computadas 36 SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 15-06-2015 sobre computación y colación de legados con igual régimen que el de las donaciones bajo la Ley 3/1992. 445 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ (art. 58) ni colacionadas (art. 59.2); c) disposiciones sucesorias sin apartamiento de los legitimarios favorecidos, sí colacionan (art. 59.4) y; d) disposiciones sucesorias con apartamiento de los legitimarios favorecidos, no colacionan. 2.Valor de las atribuciones que colacionan: Los arts. 58 y 59 LDCV dicen que para el cálculo de la legítima ha de estarse a dos momentos distintos: a)Para la computación o cálculo de la cuota de legítima (art. 58), al tiempo de la delación. b)El valor de las donaciones colacionables será el del momento mismo de la partición (art. 59.3), lo que es lo mismo que el art. 1035 CC y su Jurisprudencia37. Por el efecto del tiempo, de la delación, en la sucesión vasca, que se anticipa, simultanea o es posterior a la muerte queda igualmente coordinado, pues la sucesión del legitimario con apartamiento es perfecta y consumada38 porque no computa y si no computa, no colaciona. Y si colaciona, el art. 59.3 LDCV, como el art. 1045 CC, ha de estarse al tiempo de la partición, lo más equitativo a tenor de dicho precepto, dado que no han de traerse a colación los mismos bienes, sino su valor. Por el contrario si computa pero no colaciona (terceros favorecidos) tiene sentido que se fije al momento de la muerte del causante, tanto porque dicho momento de tasación es independiente de la voluntad de los sucesores, que siempre podrían elegir el instante de la partición, como por coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, acción de reducción de disposiciones inoficiosas. VI. ESPECIALIDADES DE LOS DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO A) Concepto Aunque estrictamente hablando los derechos legales del viudo en la sucesión del causante están regulados en los art. 52 a 57 LDCV, el Derecho Civil Vasco otorga al viudo un armazón muy superior al Derecho común: 1. el testamento mancomunado (art. 28.2); 2. el poder sucesorio anudado al usufructo o alkar poderoso vitalicio (art. 41), 3. las capitulaciones matrimoniales 37 STS, Sala 1ª, de 04-12-2003, 20-06-2005 y 10-12-2009. 38 SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 15-06-2015. 446 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO pactos sucesorios (art. 100), 4. los efectos de la comunicación foral de bienes en la masa hereditaria del cónyuge premuerto (art. 129); 5. que no afectarán a la intangibilidad de la legítima, o de los bienes troncales, los “derechos reconocidos al cónyuge viudo, ni el legado de usufructo universal a favor del mismo” (art. 56 y 70.5 LDCV) y; 6. (novedad) el art. 54 LDCV39 da un derecho de habitación del viudo. Vamos a tratar aquí los derechos estrictamente viudales y sucesorios, el usufructo del art. 52 LDCV y no los otros arriba referidos. B) Naturaleza jurídica Participa de ciertos rasgos del legitimario en sentido propio, como son: 1. opera como un límite a la voluntad del causante (art. 52) que éste puede pagar de diferentes formas; 2. renunciable (art. 48.5); 3. límite subordinado a la troncalidad (art. 47 pfo. 2º y 70.6); 4. es una legítima individual (art. 52), razón por la que no puede ser sujeto de apartamiento (art. 48.2 LDCV40) aunque sí puede ser desheredado e incurrir en causas de indignidad para suceder y no ha de colacionar en lo que se refiere a la cuota usufructuaria (art. 59.2 LDCV41) aunque sigue las reglas generales de imputación de la atribución recibida del causante. El viudo, aunque sea denominado legitimario (art. 47, 52 y 55 LDCV), se aparta del mismo en sentido propio porque es un usufructuario, tiene un derecho pars bonorum (art. 47, 48.1, 52 y 53 LDCV42) sujeto a un deber de fidelidad post mortem para con el premuerto (art. 55 LDCV); a) no responde de las deudas hereditarias, sin perjuicio de que, en su caso, la herencia sea inexistente o sólo contenga deudas (art. 19.2 y 21.2 LDCV); b) participa de la comunidad hereditaria, razón por la que Doctrina y Jurisprudencia le reconocen legitimación para instar la división del patrimonio hereditario pero como; c) sus derechos pesan sobre los sucesores voluntarios y abintestato (art. 52 y 114.2 LDCV), sin que, d) sean considerados, a efecto legales, gravamen sobre la legítima ni la troncalidad (art. 56.2 LDCV); por lo 39 Proveniente del derecho de habitación del Fuero de Gipuzkoa, art. 159 y 160 Ley 3/1992. SAP de Bizkaia, Sec. 4ª, de 24-12-1998. 40 41 SAP de Bizkaia, Sec. 5ª, de 24-06-2002. 42 SAP de Bizkaia, Sec. 5ª, de 24-06-2002. 447 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ que, e) su usufructo legal es conmutable, recaiga sobre bienes troncales (art. 70.6) o no (art. 53). C) Acciones en protección del usufructo del viudo La situación es muy diferente a la de los descendientes, pues es un legitimario único e individualizado, no cabe opción entre varios, luego, aunque; 1. es lícita la renuncia anticipada a su legítima mediante pacto sucesorio (art. 48.5 LDCV); 2. no está obligado a tolerar gravámenes sobre su legítima (art. 56), sin perjuicio de la facultad de conmutación de su usufructo (art. 53); 3. puede impugnar actos inoficiosos o simulados realizados por el causante en perjuicio de la legítima y; 4. puede instar la rectificación de las disposiciones por causa de muerte que directamente traten de dejar sin efecto o perjudicar los derechos de los legitimarios, por no ser ante una legítima colectiva, sino individual (acciones de suplemento, desheredación injusta, preterición….). D) Cálculo de la legítima del viudo En general se aplican las reglas de computación, imputación y colación antes vistas, con las siguientes especialidades: 1.¿La legítima del viudo de la LDCV se aplica conforme a la ley general de la sucesión del causante o la ley del régimen económico matrimonial? La remisión del art. 9 LDCV a las normas de conflicto de Derecho común nos lleva a un tema, todavía no definitivamente resuelto de si la legítima del viudo se rige por la ley unitaria (art. 9.1 CC) que marca la ley nacional o la vecindad civil del causante al tiempo del fallecimiento o; al contrario, por literal aplicación del art. 9.8 CC se regirá por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes. La opción de la LDCV es por mantener la unidad sucesoria, de modo que tras su entrada en vigor la legítima del viudo por la misma regulada se extiende a las sucesiones sujetas a la misma. Encuentro dos argumentos: 1º. que la D.Tª.7ª LDCV, después de extender automáticamente desde su entrada en vigor (03-10-2015) a quienes gocen de vecindad civil en cualquiera de los territorios de la Comunidad Autónoma del País Vasco la vecindad civil vasca y la vecindad civil local que, en su caso, les corresponda (ap. 1), finaliza diciendo “En lo relativo 448 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO a las relaciones personales y sucesorias, se estará a lo dispuesto en la disposición transitoria primera”, o sea (art. 10 y D.Tª.1ª LDCV, o sea, la D.T.12ª del CC43). 2º. que si el art. 10.1 LDCV establece que el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca, también se le aplica la regulación del régimen económico matrimonial (Cfr. art. 125) aunque el mismo no se altere conforme a la D.Tª.7ª LDCV. 2.La posibilidad que la legítima viudal sea satisfecha por cualquier título: Cuando no se le pague al viudo in natura, sino que reciba alguna atribución del causante, en Derecho común, dichas atribuciones se imputarán en principio, en pago de la legítima (art. 819 CC) y no hace falta la manifestación de que lo dejado lo es para pago de la legítima; sólo importa que el legitimario reciba, por cualquier camino, lo suficiente para cubrir su derecho44 y en consecuencia colacionará (art. 1035 CC). La LDCV no tiene reglas expresas sobre el particular. La última proposición del art. 58 LDCV (donaciones computables entendiendo por tales todas aquellas en las que no medie apartamiento expreso o se efectúe a favor de quien no sea sucesor forzoso) es insuficiente para resolver este problema del viudo pues se contradice con el art. 59, ap. 2 y 4, contradicción resuelta por la Jurisprudencia en el sentido de que sólo no computa ni colaciona la atribución con apartamiento expreso, como hemos visto. El viudo no puede ser apartado (sí desheredado), luego como en Derecho común habremos de concluir que cualquier atribución, se diga o no así, que reciba el viudo a título gratuito, computa y se imputa a su legítima y, en su caso colacionará. Pero ¿puede el causante dispensar su atribución 43 “…La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código”. Todo ello, junto con la diferencia del art. 54 LDCV entre el derecho de legítima y un independiente derecho de habitación del viudo y la extensión del régimen matrimonial vasco (art. 10 y 125 LDCV) a todos los que tengan la vecindad civil vasca (con independencia de las remisiones en bloque al Derecho común), parece ser un guiño a sostener desde el 03-10-2015 la unidad normativa en la sucesión del causante, de modo que la ley que rige los efectos del matrimonio se refiere a derechos viudales. SAP de Madrid, sec. 14ª, de 14-07-2003, Sec. 11ª, de 26-03-2009 y Sec. 14ª, de 18-122014, SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 11-03-2015. 44 449 Jesús FERNÁNDEZ DE BILBAO y PAZ de computación, imputación y colación? Entiendo que sólo se puede dispensar de la obligación de colacionar (art. 59.2 LDCV), aunque, como la parte de libre disposición del causante es amplísima, como digo, el caso será de laboratorio, pues el exceso que se deje al viudo siempre cabrá contra dicha parte de libre. También las normas troncales dicen lo mismo (art. 70 LDCV) pues sólo el usufructo del viudo no es gravamen sobre los bienes troncales y no se puede dispensar de su imputación, sólo para el cálculo de la cuota de legítima, o sea, entre descendientes. 3.La variabilidad de la cuota usufructuaria: Según el art. 52 LDCV, el cónyuge viudo tendrá el usufructo de la mitad de todos los bienes del causante, si concurriere con descendientes. En defecto de descendientes, tendrá el usufructo de dos tercios de todos los bienes. Adicionalmente el causante puede dejar al viudo el usufructo universal, pero si el causante lo dispone de modo alternativo, la elección corresponderá al viudo (art. 57 LDCV) y ninguna de estas opciones se considera gravamen sobre legítimas (art. 56). En consecuencia, el usufructo viudal (el legitimario y el universal del art. 57 LDCV), como tal, in natura, recae sobre diferentes facultades del dominio es una comunidad pro diviso45 y no se considera que los descendientes legitimarios reciban menos consecuencia de dicho gravamen usufructuario (art. 56.2 LDCV). Por tanto, su determinación parte de la previa computación de la herencia (art. 52) pero al nacer su derecho ex lege tras la muerte del causante, dicho derecho usufructuario puro ni colaciona por ser derecho distinto del de los descendientes, ni procede ninguna reducción consecuencia de la imputación (art. 56). 4.La facultad de conmutar el usufructo viudal o el cálculo de su derecho en metálico: La novedad LDCV es que introduce la conmutación del usufructo (art. 53.1) que grave los bienes hereditarios y no sólo, del usufructo que grave bienes troncales (como antes el art. 58 de la Ley 3/1992, actualmente art. 70.6 LDCV). E) El alkar poderoso vs. la legítima del viudo Hasta que se hace uso del poder sucesorio, los que eventualmente tuvieran un derecho a la sucesión están en situación de mera expectativa. Son sucesores SAP de Bizkaia, Sec. 3ª, de 15-03-2001 y 11-05-2001. 45 450 EL APARTAMIENTO Y EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA EN LA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO presuntos, carecen de cualquier derecho salvo el de exigir la formación de inventario (art. 34), y, los descendientes del causante, pedir alimentos contra la herencia (art. 38) y vetar o autorizar los actos de disposición del comisario sobre bienes hereditarios de importancia (art. 43.5). Entre tanto, por defecto, el viudo será generalmente el usufructuario de la herencia. Combinado con que el cargo puede serle conferido por plazo indefinido o por los años que viviere, tenemos que el comisario viudo será casi el iusromanista continuador de la personalidad del causante, lo que no es el heredero (art. 19.2 LDCV). En tal situación, la legítima de los descendientes, incluso los derechos troncales no son sino pura hipótesis. BIBLIOGRAFÍA “Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales”. EDERSA, Madrid, 1997. “El Derecho Foral Vasco tras la Reforma de 1992”, Aranzadi, 1994. “Legítima y troncalidad. La sucesión forzosa en el Derecho de Bizkaia”, Galicia Aizpurua, G.H. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2002. “La unidad de la sucesión después de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014; efectos en los conflictos internos” Francisco de Borja Iriarte Ángel. AVD-ZEA. Bilbao, enero-diciembre 2014, núm. 26, pp. 389-407. “Derecho de sucesiones común y foral”. Rivas Martínez, Juan-José. Dykinson, 1995. “Temas de Derecho sucesorio”. Francisco Castro Lucini, AGISA, 1978. 451 PANEL 7 MATRIMONIO Y PAREJAS DE HECHO EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO. LA COMUNICACIÓN FORAL DE BIENES Óscar MONJE BALMASEDA Profesor titular de Derecho Civil Universidad de Deusto Abogado LABURPENA Ezkontza egiteak ondorioa dauka ezkontideen arteko harreman pertsonaletan, baina, horrez gainera, eragina dauka ezkontideen arlo patrimonial eta ekonomikoan ere. Bikote ezkonduen elkarbizitzak, izatezko bikote deitutakoetan gertatzen den bezala, arazo ekonomiko edo patrimonial batzuk sortzen ditu, beti ere erantzun egokia eman behar zaienak. Alde batetik, ezkonbizitzak gastu batzuk sortzen ditu, eta planteatzen da ea norenak izan behar diren gastuoi aurre egiteko baliabide ekonomikoak. Alabaina, ezkon zamei ekarpena egitea ez da ezkontzak planteatzen duen arazo bakarra. Ezin ditugu ahaztu ezkontideetako bakoitzari dagozkion administrazio, kudeaketa eta xedapeneko titulartasun eta ahalordeen antolaketari dagozkionak, ezkontideen ondareen arteko orekari dagozkiona, eta azkenik, hirugarren batzuen aurrean daukaten erantzukizunari dagozkionak. Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko ekainaren 25eko 5/2015 Legeak beharrizan horri erantzuten dio eta, ondorioz, hirugarren tituluan ezkontzako ondasun erregimena du hizpide, eta bertako lehenengo kapituluan ezkontzaren erregimen ekonomikoa askatasunez hautatzeko sistema ezartzen du, eta ezkontzako hitzarmenetan itunik ez badago, ordezko lege erregimen modura Kode Zibilean erregulatutako irabazpideko erregimena. Alabaina, eta orobat itunik ez badago, xedatzen da ezen ordezko lege erregimena ondasunen foru-komunikaziokoa izatea, baldin eta bi ezkontideak Bizkaiko lurlauko auzotarrak edo Aramaio edo Laudioko auzotarrak badira, edo haietako bat halakoa bada. Testuinguru horretan, aztertuko dugu zer alderdi garrantzitsu dauzkan ondasunen foru-komunikazioaren erregulazio berriak, zeina jasota baitago hirugarren tituluko bigarren kapituluan. RESUMEN La celebración del matrimonio no sólo tiene incidencia en las relaciones personales entre los cónyuges, sino que su influencia se extiende a su esfera patrimonial o económica. En efecto, la vida en común de las parejas casadas, al igual que sucede con las denominadas uniones de hecho, genera una serie de cuestiones de índole económica a las que es necesario dar oportuna respuesta. Por todo ello, el ordenamiento jurídico debe establecer un conjunto de normas que regulen las relaciones patrimoniales que puedan surgir entre los cónyuges o con terceros. La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, atendiendo a esta necesidad, se ocupa en su título tercero del régimen de bienes del matrimonio, estableciendo en el capítulo primero un sistema de libre elección del régimen económico matrimonial y, a falta de pacto en capitulaciones matrimoniales, como régimen legal supletorio, el régimen de gananciales regulado en el Código Civil. No obstante, igualmente a falta de pacto, se dispone que el régimen legal supletorio sea el de comunicación foral de bienes, en el caso de que ambos cónyuges sean vecinos de la tierra llana de Bizkaia, 457 Óscar MONJE BALMASEDA de Aramaio o Llodio, o lo sea uno de ellos cumpliendo determinados requisitos. Analizaremos, en este contexto, los aspectos más relevantes de la nueva regulación de la comunicación foral de bienes, contenida en el capítulo segundo del título tercero. ABSTRACT Entering into marriage does not only impact on the personal relations between the spouses, but its influence also extends to their economic or property sphere. In fact, the communal life of married couples, as is the case with the so-called common-law relationships, generates a series of economic questions that need to be duly answered. Therefore, the legal system must establish a set of rules that govern the property relationships that may emerge between the spouses or with third parties. The Basque Civil Law Act 5/2015, of 25 June, addressing this need, considers the marital property regime in its third heading, and establishes in the first chapter a system to freely choose the marital economic regime and, unless agreed in a marriage settlement, the community property regime regulated in the Civil Code as a joint property marital regime. However, and likewise if there is no agreement, it establishes that the joint property marital regime should be the provincial communication of assets, should both spouses be residents of the plains of Bizkaia, of Aramaio or Llodio, or one of them complies with certain requirements. We will analyse, in this context, the most important aspects of the new regulations of the provincial communication of assets, contained in the second chapter of the third heading. 458 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … I. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, dedica el Título III al régimen de bienes del matrimonio. Concretamente, en el Capítulo I se ocupa básicamente de las diferentes posibilidades en cuanto a la determinación y modificación por parte de los cónyuges del régimen económico matrimonial y, a falta de pacto sobre este extremo, del régimen legal supletorio que procede en cada caso. A continuación, en el Capítulo II, la Ley 5/2015, ofrece una regulación completa, técnicamente mejorada, del único régimen económico matrimonial específico del Derecho civil vasco, esto es, la comunicación foral de bienes. Los artículos 125 y 126 LDCV, con los que comienza el mencionado Capítulo I, nos conducen a un planteamiento idéntico, aunque ofreciendo menos detalles, al que presentan los artículos 1315, 1325 y 1326 CC. En efecto, se establece en el artículo 125 LDCV, como punto de partida, la libertad absoluta para estipular cualquier sistema económico matrimonial, aceptar cualquiera de los regulados en el Código Civil o en los Derechos civiles autonómicos, o en una ley extranjera, siendo posible en todo caso su modificación posterior, conforme a lo previsto en el artículo 126 LDCV. Sin embargo, esta libertad de pacto no supone ausencia total de limitaciones, entre las que han de incluirse las siguientes: 1.Desde el punto de vista formal, la estipulación o modificación del régimen económico matrimonial, según establecen los artículos 125 y 126 LDCV, ha de contenerse en capitulaciones matrimoniales, las cuales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1327 y 1280.3º CC, deben constar en escritura pública. Se trata, de una forma ad solemnitatem o requisito de validez del negocio capitular, de tal modo que en caso de incumplimiento de este requisito, la invalidez de las capitulaciones produce efectos no sólo frente a terceros, sino también inter partes. 2.Al margen de los requisitos formales, de obligado cumplimiento, señala el artículo 1328 del Código Civil que “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”. Nos encontramos, ante una ineficacia parcial, resultando nula la estipulación que contravenga dichos límites, pero no el resto del contenido de las capitulaciones. Centrándonos en el debido respeto a la igualdad de derechos que corresponda a cada 459 Óscar MONJE BALMASEDA cónyuge, cabe destacar que este límite supone una plasmación en la esfera patrimonial del principio constitucional de igualdad de los cónyuges (art. 32 CE), reiterado también en el artículo 66 CC. Completando el planteamiento, para el supuesto en que los cónyuges opten por no hacer uso de la mencionada libertad de estipulación, indica el artículo 127.1 LDCV que, “a falta de capitulaciones o cuando resulten insuficientes o nulas, el matrimonio se regirá por las normas de la sociedad de gananciales establecidas en el Código Civil”. Como puede comprobarse, se sustituye el término “ineficacia”, empleado por el artículo 1316 CC, por el término “nulidad”, lo cual carece de consecuencias prácticas, rigiendo en todo caso la sociedad de gananciales en cualquier supuesto de caducidad, anulabilidad o nulidad de las capitulaciones matrimoniales. La referencia a la posible insuficiencia de las capitulaciones matrimoniales, ha de entenderse aplicable en los casos de otorgamiento de capitulaciones matrimoniales con un contenido distinto a la determinación del régimen económico matrimonial. En consecuencia, el régimen de la sociedad de gananciales se presenta, en principio, como el régimen legal supletorio para las personas a quienes se aplica la Ley 5/2015, esto es, conforme al artículo 10 LDCV, para quienes ostenten la vecindad civil vasca. No existe, por tanto, modificación de la realidad jurídica que se planteaba bajo la vigencia de la Ley 3/1992, de 1 de julio. Igualmente, como excepción, la nueva regulación mantiene, siguiendo el sistema tradicional, como régimen legal supletorio en la tierra llana de Bizkaia, Llodio y Aramaio, a falta de pacto, el régimen de comunicación foral de bienes (artículo 127.2 LDCV)1, disponiendo que, “cuando ambos contrayentes sean vecinos de la tierra llana de Bizkaia, de Aramaio o Llodio, el matrimonio se regirá, a falta de pacto, por el régimen que se regula en el capítulo segundo de este título III”. Finalmente, establece el artículo 127.3 LDCV, que “cuando sólo uno de los cónyuges tenga vecindad civil en la tierra llana de Bizkaia, en Aramaio o en Llodio, regirá, a falta de pacto, el régimen de bienes correspondiente a la primera residencia habitual común de los cónyuges, y a falta de ésta, la que corresponda al lugar de celebración del matrimonio”. Se trata, de una re Sobre esta cuestión, en relación con la legislación anterior, vid. MANZANO MALAXECHEVARRÍA, J. R., “Los puntos de conexión en régimen de comunicación foral en la legislación vigente”, Jado. Boletín de la Academia Vasca de Derecho-Zuzenbidearen Euskal Akademiaren Aldizkaria, núm. 18, 2009, págs. 219 y ss. 1 460 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … gulación coincidente en lo esencial con la prevista en la Ley 3/1992, de 1 de julio, y con los criterios establecidos en el artículo 9.2 CC, si bien no contempla la posibilidad recogida en este precepto de que los contrayentes, si ostentan una vecindad civil distinta, decidan bajo ciertas condiciones en documento auténtico la legislación a la que se haya de someter el matrimonio. En un sentido distinto, disponía el artículo 42 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Bizkaia y Araba de 1959, aplicable a los matrimonios contraídos durante su vigencia, que a falta de contrato sobre los bienes, cuando el marido fuera vizcaíno infanzón en el momento de celebrarse el matrimonio, se entenderá contraído bajo el régimen de comunicación foral de bienes. De este modo, en principio, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, la condición de vizcaíno aforado del marido determinaba tanto la vecindad de la mujer y, por tanto, la de los descendientes habidos en el matrimonio, como el régimen económico matrimonial aplicable2. Por otro lado, resolviendo la misma cuestión respecto a las parejas de hecho, la disposición adicional segunda de la Ley 5/2015, modifica el artículo 5 de la Ley 2/2003, de 7 de marzo, reguladora de las parejas de hecho, de tal modo que, según el actual párrafo tercero del mencionado artículo 5, “a falta de pacto expreso el régimen económico-patrimonial de las parejas de hecho reguladas en esta ley será el de separación de bienes establecido en el Código Civil”. Resulta especialmente acertada esta modificación, que pone fin al vacío legal existente en la materia. Finalmente, en lo relativo a la regulación contenida en el Título III, en la misma línea de los artículos 1317 y 1333 CC, se indica en el artículo 128 LDCV que la modificación del régimen económico no surtirá efectos frente a terceros, sino No obstante, no podemos olvidar que la STC 39/2002, de 14 de febrero, declaró inconstitucional y derogado por la Constitución el artículo 9.2 del Código Civil, según la redacción dada por el texto articulado aprobado por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso “por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración”. Por ello, si el matrimonio se ha celebrado tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, cabe sostener la inaplicabilidad en este punto del artículo 42 de la Compilación de Derecho Civil de Bizkaia y Araba de 1959, y ante la ausencia de norma legal, acudir al criterio de la residencia habitual inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio para determinar el régimen económico si uno de los cónyuges era vizcaíno aforado y otro no aforado en el momento de la celebración. 2 461 Óscar MONJE BALMASEDA a partir de la fecha en que fuera inscrita en el Registro Civil y, en su caso, en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil3. II. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE COMUNICACIÓN FORAL: CARACTERÍSTICAS GENERALES La Ley 5/2015 mantiene como régimen legal supletorio en la tierra llana de Bizkaia, Llodio y Aramaio, a falta de pacto, el régimen de comunicación foral de bienes, disponiendo en su artículo 129 que en virtud de la comunicación foral se harán comunes, por mitad entre los cónyuges todos los bienes, derechos y acciones, de la procedencia que sean, pertenecientes a uno u otro, por cualquier título, tanto los aportados como los adquiridos en constante matrimonio y sea cual fuere el lugar en que radiquen4. Nos encontramos, en consecuencia, ante un régimen económico de corte comunitario que, en principio, ciertamente se presenta como un régimen de comunidad universal, lo que supone la formación de una masa común compuesta por todos los bienes de los cónyuges, pero que, como posteriormente se desarrollará, en función de los diferentes escenarios de disolución puede convertirse Concretamente, en los casos de modificación del régimen económico, no cabe sino concluir la inoponibilidad de dichos pactos o capítulos frente a terceros. De este modo, no resulta preciso solicitar la rescisión por fraude de las nuevas capitulaciones matrimoniales, ni acreditar la existencia de fraude en el cambio de régimen matrimonial, ni tampoco demostrar que la deuda no se puede cobrar de otro modo (STSJPV, Sala de lo Civil Penal, de 4 de abril de 2005). 3 Este precepto continúa una larga tradición, contando como precedentes legislativos con el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526, en su Título XX, Ley I; el artículo 43 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Bizkaia y Araba de 1959; así como el artículo 95 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco. En el mismo sentido, el Fuero Viejo de Bizkaia de 1452, proclamaba que era uso y costumbre en Bizkaia que “cuando algun ome casare con alguna muger e la muger con el ome, que los bienes muebles e rayzes de amos a dos ayan de por medio a medias asi la propiedad como el vsofruto, aunque al tiempo que asi se casaren aya el marido muchos bienes e la muger non haya bienes algunos o la muger aya muchos e el marido no ningunos” (capítulo 95). Dejando al margen la discusión doctrinal en torno al carácter incondicionado de la comunidad no cabe duda que esta norma del Fuero Viejo de Bizkaia, junto con las previstas en los capítulos 116 y 120 del mencionado texto, plantean ya un sistema de comunidad universal respecto de los bienes de los cónyuges. Sobre esta cuestión, vid. MARTIN OSANTE, L. C., El régimen económico matrimonial en el Derecho vizcaíno, Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 131 y ss. 4 462 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … en un sistema de comunidad particular o limitada y liquidarse teniendo en cuenta la procedencia de los bienes de los cónyuges. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 129 LDCV, desde el momento en que comienza a regir el régimen de comunicación foral de bienes, todos los bienes muebles o inmuebles, derechos y acciones, aportados al matrimonio por los cónyuges o adquiridos por cualquier título constante el régimen, entran a formar parte del acervo común, sin que sea preciso ningún negocio jurídico a través del cual realizar una particular transmisión a la comunidad. Parece, en consecuencia, que no queda al margen de la comunidad ningún bien o derecho. Sin embargo, la propia ley en su artículo 132 establece una exclusiones legales, al determinar, en cuanto a la extensión exacta de la comunidad en el supuesto de consolidación de la comunicación foral, que se entenderán comunicados todos los bienes, derechos y acciones que cualquiera de los cónyuges obtenga hasta el momento de la disolución del matrimonio, pero no los derechos inherentes a la persona ni los adquiridos después de la muerte de uno de los cónyuges. Tampoco se comunicarán los bienes y derechos intransmisibles o los de uso personal. Atendiendo a la similitud entre la redacción de este precepto y los apartados 5ª y 7º del artículo 1346 CC, resulta obligado atender a la amplia y controvertida doctrina jurisprudencial existente respecto a ellos, a los efectos de precisar los bienes y derechos a los que exactamente se refiere el artículo 132 LDCV. Además, según mi criterio, cabe la exclusión voluntaria de bienes y derechos, al amparo del artículo 1323 CC y del propio principio de libertad civil previsto en el artículo 4 LDCV5. Estas exclusiones que denominamos voluntarias pueden tener su origen tanto en la voluntad de los cónyuges, como en la de un tercero que quiera, por ejemplo, disponer de un bien a título gratuito a favor de uno sólo de los cónyuges. Por otro lado, a pesar de lo dispuesto en el mencionado artículo 129 LDCV, y aun admitiendo la fórmula legal como definición de la esencia del régimen económico tradicional de Bizkaia, la singularidad del régimen de comunicación Sobre la aplicación del artículo 1323 en el ámbito de la comunicación foral, vid. SAP de Bizkaia, Sección 5ª, de 26 de abril de 2006; GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A. y MONJE BALMASEDA, O., “La atribución voluntaria de ganancialidad en el régimen económico matrimonial de comunicación foral”, Jado. Boletín de la Academia Vasca de Derecho-Zuzenbidearen Euskal Akademiaren Aldizkaria, núm. 24, 2013, pág. 166-167. 5 463 Óscar MONJE BALMASEDA foral radica, junto al mencionado principio comunitario, en el factor de “alternatividad” entre la consolidación y no consolidación del mismo. En efecto, ampliamente ha explicado MARTÍN OSANTE6, que la comunidad formada desde el momento de producirse el matrimonio no funciona de manera indiferenciada, sino que, dependiendo de las circunstancias por las que atraviesa el matrimonio, nos encontramos con comunidades distintas en cuanto a su extensión, o, lo que es lo mismo, en los bienes que se comprenden en el activo de la comunidad. a)Consolidación. Si el matrimonio se disuelve por muerte de uno de los cónyuges y quedan hijos de ese matrimonio, la comunidad tendrá carácter universal, es decir, todos los bienes de los cónyuges, ya sean adquiridos a título oneroso, ya sean adquiridos a título gratuito, se integrarán en la comunidad y se dividirán por mitad entre el cónyuge viudo y los herederos del premuerto. b)No consolidación. En cambio, si se disuelve por muerte de uno de los cónyuges, pero no quedan hijos del matrimonio, o si se disuelve por otra causa, como puede ser la separación de los cónyuges o el divorcio, la comunidad se limitará a los bienes gananciales (o adquiridos a título oneroso), excluyéndose los bienes aportados al matrimonio y los recibidos a título gratuito. Esta alternatividad, se proyecta, por tanto, hacia la fase de disolución y liquidación, pero también incide en la fase de vigencia del régimen puesto que se ha de posibilitar cualquiera de las dos modalidades de liquidación. III. LA COMUNICACIÓN FORAL CONSTANTE MATRIMONIO 1. Las masas patrimoniales en el régimen de comunicación foral Aunque conforme a lo previsto en el artículo 129 LDCV la comunidad a que da lugar el régimen de comunicación foral se integre por todos los bienes de los cónyuges, ello no supone la desaparición de toda distinción entre tales bie M ARTIN OSANTE, L. C., El régimen económico matrimonial en el Derecho foral vizcaíno, Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 44 y ss.; MARTÍN OSANTE, L. C. y SEISDEDOS MUIÑO, A., “La troncalidad y el régimen económico del matrimonio”, en Derechos Civiles de España, Aranzadi, Madrid, 2000, pág. 258. 6 464 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … nes puesto que debe quedar abierta la posible liquidación de la misma, tanto en el caso de la consolidación, como en el de la no consolidación7. Esta distinción de masas se refleja en el artículo 133 LDCV, en virtud del cual, “Durante la vigencia de la comunicación foral, la distinción entre bienes ganados y bienes procedentes de uno de los cónyuges se ajustará a las normas de la legislación civil general sobre bienes gananciales y bienes privativos”. Cabe observar, no obstante, que la remisión al Código Civil se realiza únicamente a los efectos de clasificar los bienes a los que afecta la comunicación ya que el régimen jurídico al que quedan sometidas tales masas de bienes, será el determinado por la propia ley, en sus aspectos de gestión, responsabilidad por deudas y liquidación8. De este modo, durante la vigencia del régimen, cabe distinguir tres masas patrimoniales, cuya composición se ajustaría a la fijada en el Código Civil, en su redacción actual o en la que pueda adoptar en el futuro, para los bienes gananciales y privativos: 1º los bienes ganados o, según la terminología del Código Civil, gananciales; 2º los bienes procedentes de uno de los cónyuges o, según la terminología del Código Civil, bienes privativos; y 3º los bienes procedentes o privativos del otro cónyuge9. En realidad, como sostiene URRUTIA BADIOLA, los bienes continúan siendo de titularidad singular o común según su título de adquisición, durante el matrimonio o antes de él, y tienen un régimen de administración específico, al igual que una responsabilidad propia por las deudas de los cónyuges, fruto todo ello de estar afectos a la vida en común de ambos. URRUTIA BADIOLA, A., “La comunicación foral en Bizkaia y Araba: Concepto, aplicación, naturaleza jurídica y extensión temporal”, en LLEDÓ YAGÚE, F. y FERRER VANRELL, Mª. P. (Dir.), Los regímenes económico matrimoniales en los Derechos civiles forales o especiales, Dykinson, Madrid, 2010, pág. 245. 7 M ARTIN OSANTE, L. C., El régimen económico matrimonial en el Derecho vizcaíno, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 238. En conclusión, como explicó CELAYA IBARRA, después de la Ley de Derecho civil y foral las distancias entre el régimen de bienes en el Código Civil y el propio de Bizkaia se han reducido, aunque subsistan en materia de enajenación de bienes y en el régimen de cargas y obligaciones de la sociedad conyugal. Las diferencias básicas, no obstante, se producen al disolverse el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, con hijos o descendientes comunes. CELAYA IBARRA, A., Derecho civil vasco, Universidad de Deusto, Bilbao, 1993, pág. 242. 8 Desde esta misma perspectiva, habitualmente se ha defendido la existencia de dos masas de bienes en la comunicación foral, esto es, los bienes comunicados (bienes privativos del Código Civil) y los bienes gananciales. En este sentido, HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, J., “Régimen de comunicación foral de bienes”, en El Derecho Foral vasco tras la reforma de 1992, Aranza- 9 465 Óscar MONJE BALMASEDA En definitiva, al igual que sucede en el régimen de la sociedad de gananciales, la titularidad formal no puede ser el único dato a tener en cuenta a la hora de determinar la adscripción de los bienes a una u otra masa ya que cada uno de los cónyuges es titular de bienes adscritos a distintas masas. Por ello habrá que tener en cuenta otros criterios diferentes para determinar el carácter común o privativo de los bienes conyugales. En este punto, la LDCV se remite al Código Civil que, en materia de determinación de qué bienes tienen la consideración de privativos y cuáles la de gananciales, sigue un método eminentemente casuístico, dedicando a esta cuestión los artículos 1346 a 1361 CC, los cuales establecen unas reglas generales de determinación de la naturaleza primero privativa en el artículo 1346 CC y luego ganancial en el artículo 1347 CC para, a continuación, en los artículos siguientes, añadir una serie de reglas especiales que, en muchos casos, no son sino una concreción de las mencionadas reglas generales para supuestos concretos. Entre ellos, se sitúa el artículo 1355 CC, que permite en todo caso la atribución, en el momento de la adquisición, de carácter común a los bienes adquiridos por los cónyuges10. Por otro lado, cabe, al amparo del principio de libre contratación entre cónyuges (art. 1323 CC), que éstos acuerden la modificación de la calificación, común o propia de un bien, en un momento posterior a la adquisición, siendo por tanto, posible la formalización del negocio de aportación de un bien a la sociedad conyugal, que sólo tendrá plena virtualidad si la comunicación foral no se consolida11. Como pieza de cierre, el artículo 1361 CC, recoge la presunción de ganancialidad activa, vigente en el ámbito de la comunicación foral, lo que provoca la presunción, salvo prueba en contrario, del carácter común de los bienes. di, Pamplona, 1992, pág. 92; MARTIN OSANTE, L. C., El régimen económico matrimonial en el Derecho vizcaíno, Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 242 y ss. En particular, sobre la aplicación del acuerdo de atribución voluntaria de ganancialidad al régimen de comunicación foral, vid. SAP de Bizkaia, Sección 3ª, de 10 de noviembre de 1999; SAP de Bizkaia, Sección 4ª, de 4 de mayo de 2004; SAP de Bizkaia, Sección 5ª, de 26 de abril de 2006; SAP de Bizkaia, Sección 4ª, de 27 de noviembre de 2009. 10 GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A. y MONJE BALMASEDA, O., “La atribución voluntaria de ganancialidad en el régimen económico matrimonial de comunicación foral”, Jado. Boletín de la Academia Vasca de Derecho-Zuzenbidearen Euskal Akademiaren Aldizkaria, núm. 24, 2013, págs. 163 y ss. 11 466 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … 2. La administración y disposición de los bienes constante el régimen económico de comunicación foral 2.1. Planteamiento Siendo el régimen de comunicación foral, desde el punto de vista de sus efectos, un régimen de comunidad, resulta coherente que el principio básico sea la intervención de ambos cónyuges en los actos de administración y disposición de los bienes conyugales. De hecho, al margen de las excepciones concretas, a las que nos referiremos posteriormente, sólo la administración de los bienes propios de cada cónyuge se atribuye al cónyuge del que proceden. Por otro lado, cabe destacar también en la reciente normativa, la ausencia de una regulación detallada de esta materia. De hecho, únicamente se recogen una serie de reglas generales, lo que obligará a tener presente la regulación del Código Civil, tanto las disposiciones generales (arts. 1315-1324 CC) como las propias del régimen de la sociedad de gananciales, a los efectos de resolver los numerosos supuestos y conflictos no previstos. 2.2. Los actos de disposición En el régimen de comunicación foral se establece, como principio general, la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de los bienes conyugales. Esta regla general viene determinada por el párrafo primero del artículo 135 LDCV que señala que “En la comunicación foral, los actos de disposición de bienes requerirán el consentimiento de ambos cónyuges”. En cualquier caso, no es necesario que el consentimiento sea expreso, ni simultáneo al acto de disposición, pudiendo ser tácito y anterior o posterior al mismo. Por tanto, la intervención de ambos cónyuges será precisa no sólo para la disposición, incluido cualquier acto de gravamen, de los bienes adquiridos por cualquier título constante matrimonio, sino, igualmente, para la enajenación de los bienes de los que un cónyuge era titular en el momento de contraer matrimonio, sea cual sea la naturaleza mueble o inmueble del bien. Se proyecta así, en lo relativo a las facultades de cada cónyuge, la posibilidad de que el régimen culmine con la consolidación de la comunicación foral, que lógicamente se vería burlada en su extensión de admitirse las disposiciones unilaterales de bienes llamados a formar parte del patrimonio comunicado. En la misma línea, el artículo 139 LDCV limita la posibilidad de repudiación de las herencias a las que 467 Óscar MONJE BALMASEDA los cónyuges fueran llamados constante la comunicación foral al establecer que, “durante la vigencia de la comunicación foral el cónyuge llamado a una herencia no podrá repudiarla sin el consentimiento del otro”, añadiendo que, “a falta de acuerdo, se entenderá aceptada a beneficio de inventario”12. En todo caso, ante la posible existencia de supuestos en los que uno de los cónyuges se encuentre imposibilitado físicamente o psíquicamente para prestar consentimiento, o se niegue a ello sin justificación alguna, en el artículo 135 LDCV se prevé la posibilidad de que el consentimiento sea suplido por la autorización judicial, si lo considera de interés para la familia. Aunque el precepto se refiere exclusivamente al supuesto de negativa a la prestación del consentimiento, no vemos inconveniente alguno en aplicarlo al caso de imposibilidad de uno de los cónyuges, en los términos previstos en el artículo 1377.2 CC. Como excepción a la regla general de disposición conjunta, la nueva Ley regula, ofreciendo una nueva redacción que amplía los supuestos contemplados por la Ley 3/1992, de 1 de julio, determinados casos en los que, por diversas circunstancias, es suficiente con la intervención de uno de los cónyuges para la validez del acto, sin perjuicio evidentemente de los derechos de crédito que puedan surgir en favor de la masa común, u otras acciones que procedan, en función de la naturaleza del bien dispuesto. Establece en este sentido el artículo 135.2 LDCV que, cualquiera de los cónyuges, podrá, por sí solo, disponer del dinero, cuotas, aportaciones cooperativas o partes representativas de la participación en sociedades, activos financieros o de los valores mobiliarios de los que sea titular. Junto a ello, en el párrafo tercero del mencionado precepto, se señala que, de igual forma, el cónyuge a cuyo favor se hubiere hecho la confesión de privatividad por el otro cónyuge, una vez inscrita dicha confesión en el Registro de la Propiedad, podrá disponer del citado bien en los términos establecidos en la legislación hipotecaria vigente en el momento de realizar el acto de disposición13. Por otro lado, el artículo 136 LDCV posibilita Sin embargo, no resulta necesario que concurra el mencionado consentimiento en la partición de la herencia en la que esté interesado uno de los cónyuges ya que la partición de la herencia, aunque de naturaleza contractual, no constituye acto o contrato de enajenación de los bienes que integran el activo de aquélla (STSJPV, Sala de lo Civil-Penal, de 7 de julio de 1999). 12 En cuanto al valor y requisitos de la confesión de privatividad, recuerda la RDGRN de 8 de octubre de 2014, que “la confesión de privatividad se configura como un negocio de fijación de la verdadera naturaleza del bien, cuando existe incertidumbre sobre su pertenencia a una 13 468 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … en todo caso el ejercicio de los derechos de crédito por el cónyuge titular de los mismos, posibilidad igualmente prevista en el artículo 1385.1º CC. Finalmente, el consentimiento dual sólo es necesario para los actos inter vivos, no para los actos mortis causa, en los que se concede libertad de disposición individual a cada cónyuge. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la disposición mortis causa puede tener tres formas de otorgamiento: a) por vía de testamento; 2) por vía de pacto sucesorio; 3) por donación mortis causa, que, según el artículo 102 LDPV si es de bienes singulares se considera pacto sucesorio. En principio, los cónyuges tienen libertad para realizar todo este tipo de disposiciones, si bien para aquellas que tengan eficacia inter vivos será necesario el consentimiento conjunto. Así mismo, en cuanto a los pactos sucesorios, será necesario igualmente que concurran los dos cónyuges en el otorgamiento para garantizar la plena efectividad de los acuerdos sucesorios. Por otro lado, las disposiciones mortis causa siempre tendrán como límite la participación del cónyuge disponente en la comunicación foral, según el modo de liquidación o partición como comunidad universal (consolidación) o como sociedad de gananciales (no consolidación). En caso de no consolidación se aplica la regla del artículo 1380 del Código Civil, en virtud del cual se somete la eficacia de la disposición testamentaria a que el bien objeto de la misma sea adjudicado, tras la división de los bienes gananciales, a la herencia del testador. En otro caso, el legado se transforma en uno del valor que tuviera la cosa al tiempo del fallecimiento. u otra masa patrimonial. En resumen, respecto de los cónyuges, la confesión de privatividad se configura como un medio de prueba especialmente hábil para acreditar que la adquisición del bien se realizó por el patrimonio privativo de cónyuge del confesante. En definitiva, destruye el juego de las presunciones de los artículos 1361 y 1441 del Código Civil, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante. Pero para estos efectos, debe reunir determinados requisitos: a) Que se trate de una declaración de conocimiento del confesante sobre hechos personales suyos; b) Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida, y c) La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas”. 469 Óscar MONJE BALMASEDA 2.3. Los actos de administración El artículo 137 LDCV establece que “corresponderá en exclusiva a cada cónyuge la gestión y administración de los bienes de su procedencia, sin perjuicio de lo establecido en Código de Comercio”. Dejando al margen las especialidades contenidas en los artículos 6 y ss. del Código de Comercio, el precepto implica, básicamente, que para administrar los bienes de los que el cónyuge era titular en el momento de contraer matrimonio, o los bienes recibidos posteriormente a título gratuito no es necesaria la intervención de ambos cónyuges. En cualquier caso, para delimitar exactamente el concepto “bienes de su procedencia”, no cabe sino acudir a la regulación del Código Civil sobre bienes privativos. A ello se añade en la nueva redacción de la Ley, concretamente en el párrafo segundo del mencionado precepto, que “asimismo, podrá cada cónyuge disponer de los frutos y productos de sus bienes propios, debiendo informar periódicamente al otro de la situación de dichos bienes”. De este modo, se incorpora a la normativa civil vasca, la regla contenida en el artículo 1381 CC y que tiene fundamento la seguridad y agilidad del tráfico jurídico. Por lo que se refiere a la administración de los bienes ganados, aunque no se contemple en la actual redacción de la Ley sigue vigente el principio general recogido el derogado artículo 101 LDCFPV que disponía que “La administración de los bienes ganados corresponderá conjuntamente a ambos cónyuges, sin perjuicio de lo establecido a tal efecto por el Código de Comercio”. Por otro lado, no se contempla, a diferencia de lo que acontece en relación con los actos de disposición, un precepto similar al contenido en el artículo 1376 del Código Civil que prevé, la autorización judicial supletoria cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente. En cualquier caso, entendemos que no existe ninguna dificultad para admitir la posible intervención judicial. 3. El pasivo de la comunicación foral 3.1. Precisiones terminológicas: deudas privativas y deudas consorciales La falta de personalidad jurídica de la comunidad a que da lugar el régimen de comunicación foral, al igual que sucede en el ámbito de la sociedad de gananciales, determina que en el tráfico no pueda contraer deudas, lo cual exige entender que siempre estaremos ante deudas personales o propias del cónyuge o cónyuges que las haya contraído. Lo único que varía, según los casos, 470 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … son los bienes que quedan afectos al cumplimiento de esas obligaciones y la forma principal o subsidiaria en que responderán. Desde esta perspectiva, y atendiendo primeramente al patrimonio que responderá de la deuda contraída por uno o ambos cónyuges, es perfectamente lícito hablar de deudas comunes o consorciales, para referirse a aquellas que serán sufragadas provisional o definitivamente, según los casos, por la masa común. Igualmente, y desde el mismo punto de vista, se puede hablar de deudas propias, para referirse a la misma circunstancia pero ahora en relación con el patrimonio procedente de uno o ambos cónyuges. Centrándonos en las deudas comunes y teniendo en cuenta la responsabilidad provisional o definitiva, entendemos que, al igual que sucede durante la vigencia de la sociedad de gananciales, cabe distinguir entre una esfera externa y una esfera interna de responsabilidad, respectivamente, o, refiriéndose a la misma idea pero en otros términos, hablar de responsabilidad provisional o definitiva, de una responsabilidad erga omnes e inter partes, o de carga y responsabilidad. En este sentido, podemos decir que son deudas externamente comunes, aquellas deudas de las que responden directamente frente a los acreedores los bienes comunes, sin necesidad de hacer excusión de los bienes propios del cónyuge o cónyuges que contrajeron la deuda. Por su parte, son deudas comunes, desde el punto de vista interno, aquéllas que ha de soportar definitivamente la masa de bienes comunes, con independencia de que provisionalmente se hayan satisfecho o puedan satisfacerse con bienes propios. En contraposición a las deudas comunes, están las deudas particulares o privativas que son las contraídas por alguno de los cónyuges que no son de cargo de los bienes comunes. Cabe advertir que la consideración de deudas personales se mantiene, tanto en el caso de consolidación, como de no consolidación de la comunicación foral, dado que la comunicación foral no supone una comunidad universal en el aspecto pasivo, tal y como se deduce de los artículos 138.2 y 144.2 de la LDCV. 3.2. Deudas de la comunidad 3.2.1. Las cargas del matrimonio Dentro de este grupo estarían en primer lugar, las cargas del matrimonio a que se refiere el artículo 134.2 LDCV, según el cual, “las cargas del matrimonio serán sufragadas, en primer lugar, con los bienes ganados, y sólo a falta o por 471 Óscar MONJE BALMASEDA insuficiencia de ellos responderán los bienes procedentes de cada cónyuge, en proporción a su valor”. En cuanto al concepto cargas del matrimonio, desde una perspectiva similar a la que inspira la normativa del Código Civil (art. 1362.1 CC), determina el artículo 134.1 LDCV que “se entenderá que son cargas del matrimonio el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes o las de aun siéndolo de uno de los cónyuges convivan en el hogar familiar”. Los gastos a los que se refiere esta regla incluyen también aquéllos que no son imprescindibles o necesarios para la subsistencia. De hecho, con carácter general serán los usos y circunstancias de la familia los que determinen la extensión cuantitativa del concepto cargas del matrimonio. Por otro lado, el artículo 134.1 LDCV excluye expresamente la aplicación del régimen previsto a otros conceptos al indicar que “cualquier otro gasto que fuera sufragado con los bienes comunes pero que se refiera a intereses o bienes de los cónyuges, dará derecho a exigir el reintegro al tiempo de la liquidación de la comunicación”. Las cargas del matrimonio se soportan por tanto, desde la perspectiva de la responsabilidad externa, con los bienes comunes y, únicamente cuando sean insuficientes, responderán los bienes procedentes de cada cónyuge en proporción a su valor14. Otra cuestión es determinar qué patrimonio debe soportar definitivamente el gasto efectuado. A estos efectos, es necesario distinguir según se consolide o no la comunicación foral. En caso de consolidación de la comunicación foral, las cargas del matrimonio vinculan todos los bienes conyugales, respondiendo indistintamente todos ellos. En este supuesto, pierde sentido el reintegro al que alude el párrafo tercero del artículo 134 LDCV, según el cual, lo satisfecho con los bienes procedentes de cada cónyuge será com Aunque en el precepto de la Ley se dispone que respondan los bienes ganados, esto no significa, según explica MARTIN OSANTE que el acreedor deba desplegar una actividad previa de investigación y embargo de tales bienes. Esta exigencia podría convertirse en una probatio diabolica, si tenemos en cuenta la dificultad existente para conocer con relativa certeza los bienes de que una persona es titular, a lo que se añade la dificultad de prueba de los hechos o circunstancias negativas. Así, les corresponde a los cónyuges la prueba de que los bienes ganados son suficientes, de tal manera que el embargo de los bienes procedentes de cada cónyuge sólo se podrá evitar si los cónyuges designan bienes ganados suficientes para el pago. MARTIN OSANTE, L. C., El régimen económico matrimonial en el Derecho vizcaíno, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 480. 14 472 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … pensado con las ganancias futuras, ya que se extinguen todos los reintegros debidos por la comunidad a los cónyuges. En caso de no consolidación, las deudas contraídas y satisfechas en la atención de las cargas del matrimonio recaen definitivamente sobre el patrimonio común, resultando de plena aplicación la previsión relativa a los reintegros. Si el patrimonio común no es suficiente se atribuyen los gastos a los bienes procedentes de cada cónyuge en proporción a su valor. 3.2.2. Deudas contraídas con el consentimiento de los dos cónyuges A diferencia del Código Civil, la Ley 5/2015, de 25 de junio, al igual que la normativa anterior, no se refiere a los supuestos de intervención de ambos cónyuges en el nacimiento de una deuda. Habrá que aplicar, por tanto, las reglas de responsabilidad por deudas que se deriven de la aplicación de los principios generales de responsabilidad civil y, en su caso, de las reglas de responsabilidad de la sociedad de gananciales. Esto supone tener en cuenta fundamentalmente lo dispuesto en los artículos 1367 y 1911 CC. Establece el artículo 1367 CC que los bienes gananciales responderán cuando la deuda ha sido contraída conjuntamente por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. Este precepto exige que el consentimiento, que puede ser anterior, simultáneo o posterior, sea expreso, si bien entendemos que el término “expreso” significa que conste con seguridad, deducido de conducta que lo revele ciertamente. En este supuesto, según este mismo artículo 1367 CC “los bienes gananciales responderán en todo caso”. Además, en virtud del principio general de responsabilidad universal del artículo 1911 CC responderán también los bienes privativos de ambos cónyuges si la deuda ha sido contraída conjuntamente. En cambio, siendo uno de ellos el deudor, aunque haya prestado su consentimiento (simultáneo o posterior) al acto realizado el otro consorte, el patrimonio privativo de éste no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contraídas. Por otro lado, ha de recordarse que en este tipo de deudas la responsabilidad de los bienes propios de los cónyuges y de los bienes comunes es indistinta, sin que sea preceptivo realizar ningún tipo de excusión previa sobre los bienes comunes. El acreedor podrá obtener el embargo y la ejecución de cualquiera de los bienes del matrimonio, ya sean bienes procedentes de cada cónyuge o bienes ganados. 473 Óscar MONJE BALMASEDA En el aspecto interno la deuda puede ser común o personal de uno de los cónyuges. Por tanto, será necesario distinguir cuál es la finalidad o la materia del gasto para asignar el mismo al patrimonio correspondiente. 3.2.3. Deudas comunes contraídas individualmente La LDCV se limita a señalar los efectos de las obligaciones contraídas por un cónyuge sin el consentimiento del otro en el artículo 138, concluyendo que únicamente serán de cargo de la respectiva mitad del obligado y estableciendo una serie de limitaciones a las que posteriormente nos referiremos. Si nos atenemos al tenor de dicho precepto, bastaría con constatar el dato de que un cónyuge ha actuado individualmente para aplicar la limitación de la responsabilidad señalada en el mismo. Sin embargo, como expone MARTÍN OSANTE15, esta impresión no es correcta. Por el contrario, el principio básico para aplicar dicha limitación de responsabilidad es necesario, no sólo que la deuda se haya contraído individualmente, sino que es necesario que no pueda calificarse como deuda común, o más correctamente, como deuda ganancial. Siendo por tanto, el carácter de la deuda el que determina el régimen de responsabilidad más que el hecho de que en el nacimiento de la deuda haya intervenido uno solo de los cónyuges. Desde esta perspectiva, resulta aplicable a la comunicación foral el artículo 1369 CC, en virtud del cual, “De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán, también solidariamente los bienes de ésta”16. Por ello, tanto en los supuestos del artículo 134 LDCV (car15 MARTIN OSANTE, L. C., El régimen económico matrimonial en el Derecho vizcaíno, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 504. 16 Esto supone la sujeción de los bienes gananciales y de los bienes propios del cónyuge que contrae la deuda, si bien, a pesar de la solidaridad proclamada en el precepto transcrito, ante la ausencia de personalidad jurídica de la sociedad de gananciales, el acreedor no podrá optar por dos distintos deudores reclamando a uno de ellos el importe total de la deuda, sino que siempre deberá dirigir su demanda contra el cónyuge que contrató con él, sin perjuicio de que la responsabilidad establecida en la sentencia final pueda hacerse efectiva también sobre los bienes comunes. Además, compartimos la opinión de LACRUZ BERDEJO en el sentido de que habrá que demandar también al cónyuge no deudor, a efectos de fijar frente a él la exacta naturaleza de la obligación, y por tanto, su repetibilidad sobre los bienes comunes. Expone el mencionado autor que no demanda- 474 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … gas del matrimonio), como en los supuestos en los que la actuación individual de uno de los cónyuges, al estar facultado para el acto de administración o disposición del que se trate, pueda vincular al patrimonio común por aplicación de la propia Ley o, subsidiariamente, de las previsiones contenidas en el Código Civil, responderán solidariamente los bienes comunes, a pesar de que sólo uno de los cónyuges haya contraído la deuda. En cambio, si se trata de deudas privativas, la responsabilidad de los bienes ganados es subsidiaria (art. 138.1.d). 3.3. Deudas personales de un cónyuge El artículo 138.1 LDPV diseña un completo sistema de responsabilidad externa aplicable, como razonamos en el apartado anterior, a las deudas personales o privativas de un cónyuge17, de tal modo que estas deudas, según establece el precepto, “únicamente será de cargo de la respectiva mitad del obligado”18, con una serie de limitaciones que el propio precepto detalla. Como primeras limitaciones, establece el artículo 138.1.a) LDCV, que “quedarán siempre libres de responsabilidad los bienes procedentes del cónyuge no deudor”, añadiendo el artículo 138.1.d), en una regla especialmente útil que añade la Ley 5/2015, que “la responsabilidad de los bienes gananciales es subsidiaria, y el cónyuge no deudor podrá evitar su embargo señalando bienes propios del deudor en cuantía suficiente”. De esta forma, por un lado, se delimido el otro esposo, la legitimación pasiva no es incompleta, pero la responsabilidad se limita a los bienes personales del deudor o, a lo más (y esto es discutible) al dinero, valores y créditos gananciales en su poder o a su nombre. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, IV, Derecho de Familia, vol. 1º, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 1990, págs. 417 y ss. y 429 y ss. 17 La DGRN, siguiendo a la doctrina dominante, entre otras, RDGRN de 6 y de 12 de noviembre de 1987 y 5 de julio de 2007, ha declarado que, a diferencia de lo que sucede con los bienes, no existe en el ámbito de la sociedad de gananciales una presunción de ganancialidad de las deudas, lo que convierte al igual que sucede en el ámbito de la comunicación foral, el concepto de deuda privativa en residual, de modo que cuando el débito contraído por un solo cónyuge no se encuentre en alguno de los supuestos legales que lo permiten calificar como común, habrá de ser calificado como propio. Frente a esta redacción, en unos términos que podían inducir a cierta confusión, el derogado artículo 102 de la LDCFPV se refería con el mismo planteamiento a la mitad comunicada del obligado. 18 475 Óscar MONJE BALMASEDA ta la zona ejecutiva mediante la sustracción de la responsabilidad de los bienes procedentes del cónyuge no deudor. Por tanto, de las deudas “privativas” o “personales” de un cónyuge nunca responderán los bienes del otro cónyuge que se califiquen como privativos según la legislación civil general. Por otro, se permite al cónyuge no deudor evitar el embargo de bienes ganados, cuya responsabilidad es subsidiaria, mediante el señalamiento de bienes propios del deudor que alcancen el importe de la deuda. En segundo lugar, indica el artículo 138.1.b) la responsabilidad de los bienes ganados y de los procedentes del deudor estará sujeta a una serie de reglas. Concretamente, “el embargo deberá ser notificado al cónyuge no deudor, quien tendrá derecho a oponerse a cualquier embargo que recaiga sobre bienes ganados en cuanto exceda de su mitad. Podrá asimismo pedir, en el plazo de quince días naturales, la disolución de la comunicación foral por las reglas del artículo 145, en cuyo caso sólo quedarán sujetos a responsabilidad los bienes adjudicados al obligado, y el matrimonio pasará a regirse por el régimen de separación de bienes”. Habrá que estar, en este caso concreto, a lo previsto en los artículos 1435-1444 del Código Civil, aplicable en este caso como derecho supletorio al no regular la Ley 5/2015 ningún tipo de régimen de separación de bienes. De este modo, conforme a la nueva regulación, el cónyuge no deudor puede defender la integridad de sus derechos en la comunicación foral, mediante la oposición al embargo sobre bienes ganados, en cuanto exceda de su mitad. No obstante, según el mismo precepto, “este derecho no tendrá lugar en el caso de que el acreedor probare que la deuda ha repercutido en beneficio de la familia”. En tal caso, responderán los bienes privativos del deudor y los bienes ganados. Finalmente cabe añadir que la adjudicación de los bienes por disolución de la comunicación foral se llevará a cabo, en pieza separada, en el mismo procedimiento de ejecución, por las normas establecidas para la partición de las herencias. En tercer lugar, prevé el artículo 138.1c) LDCV que “si la mitad comunicada del obligado fuera vendida, el cónyuge responsable no tendrá, constante matrimonio, parte alguna en la mitad restante, que quedará bajo la administración del otro cónyuge. No podrá éste enajenarla sin autorización judicial, y deberá destinar sus frutos a los gastos ordinarios de la familia”. Finalmente, el artículo 138.2 LDCV, contiene una disposición que evita en todos los casos posibles, consolidación o no consolidación de la comunicación 476 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … foral, el desequilibrio patrimonial al que conduce la ejecución de cualquier bien de los cónyuges como consecuencia de una deuda privativa. Si esto sucede, señala el precepto que los bienes sobre los que se haya hecho efectiva la ejecución “se imputarán como recibidos por el cónyuge deudor, a cuenta de su participación en la comunicación, por el valor de aquellos al tiempo de liquidarse la sociedad conyugal”. IV. LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE COMUNICACIÓN FORAL 1. Causas de disolución del régimen económico matrimonial Como pone de manifiesto CELAYA IBARRA19, las antiguas leyes forales no contemplaban otro modo de extinción del régimen legal de bienes que la muerte de uno de los cónyuges, en una época en la que no se conocía el divorcio y los procesos de nulidad y separación estaban reservados a individuos muy concretos, lo cual explicaría que los redactores de los Fueros no tuvieran en cuenta estas situaciones entonces excepcionales. Tampoco la Compilación de 1959 prestó atención a tales casos de disolución, a pesar de resultar mucho más habituales. En cambio, tanto la ley actual como su precedente legislativo, prevén estas causas de disolución del régimen económico, junto con otros supuestos, en los artículos 130 y 131 LDCV, que presentan un claro paralelismo con lo dispuesto en los artículos 1392 y 1393 del Código Civil. Establece el artículo 130 LDCV, que la comunicación foral, constante matrimonio, tiene el alcance y las limitaciones previstas en esta ley “y cesará automáticamente por sentencia de separación conyugal, nulidad de matrimonio o divorcio, así como por el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, cuando los cónyuges se acojan a un régimen económico matrimonial de distinta naturaleza”. En cuanto a la fecha de la disolución, en los casos disolución por divorcio, al igual que sucede en los supuestos de disolución por sentencia de separación conyugal, resulta aplicable en el ámbito de la comunicación foral el criterio jurisprudencial configurado en torno a la sociedad de gananciales, en virtud del cual la separación de hecho disuelve la sociedad de gananciales si se acredita CELAYA IBARRA, A., Derecho civil vasco, Universidad de Deusto, Bilbao, 1993, pág. 250. 19 477 Óscar MONJE BALMASEDA el cese prolongado y efectivo de la convivencia conyugal. En este caso, será la sentencia de separación judicial o divorcio la que fije la fecha de disolución del régimen20. Por otro lado, cabe destacar que el artículo 111 LDCFPV concedía en favor del cónyuge de buena fe una pensión especial, compatible con la fijada en aplicación de las normas de la legislación civil general, aplicable según el precepto citado en los casos de nulidad, al igual que en los supuestos de separación o divorcio Con esta pensión, a la que no se refiere la normativa actual, se compensaba el perjuicio que podía causar al cónyuge de buena fe la no liquidación del régimen como comunidad universal. En el caso de otorgamiento de capitulaciones matrimoniales conviniendo un régimen económico distinto, entre los cónyuges, el régimen se disuelve en la fecha en que se otorgue la escritura. En cambio, frente a terceros, la fecha de la disolución será aquélla en que tuvieron conocimiento de la modificación del régimen económico matrimonial, ya sea de forma directa o personal, o a través de los mecanismos generales de publicidad señalados por el artículo 128 LDCV. También cesará la comunicación foral por decisión judicial y a petición de uno de los cónyuges, en los concretos supuestos previstos en el artículo 131 LDCV. Así sucede, en el caso de haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en concurso de acreedores21; venir realizando el otro cónyuge actos de disposición o de gestión en daño o fraude de sus PÉREZ MARTIN, A. J., Tratado de Derecho de Familia, tomo V, Regímenes económico matrimoniales, Lex Nova, Madrid, 2009, pág. 413. 20 21 Refiriéndose a la declaración de concurso de uno de los cónyuges el artículo 77.2 de la LC dispone que “si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso”. Sobre esta cuestión, vid. MONJE BALMASEDA, O., “El concurso de acreedores y el régimen económico matrimonial de comunicación foral”, Revista Vasca de Administración Pública, 87-88, 2010, págs. 843-866; FERNÁNDEZ DE BILBAO, J., “Concurso de acreedores vs. Comunicación Foral de Bienes”, Jado. Boletín de la Academia Vasca de Derecho-Zuzenbidearen Euskal Akademiaren Aldizkaria, núm. 21, 2011, págs. 171 y ss. 478 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … derechos y llevar separado de hecho durante más de un año, aunque fuese de mutuo acuerdo. Se trata, por tanto, de una norma similar a la prevista en el artículo 1393 CC, respecto al cual el artículo 131 LDCV presenta la diferencia básica de que no recoge, como causa de disolución, la omisión de informar sobre las cuestiones económicas, prevista en el número 4 de dicho artículo 1393 CC. A estas causas habría que añadir la disolución de la comunicación foral derivada de la ejecución por deudas personales que prevé el artículo 138 LDCV. Finalmente, en estos supuestos, a pesar de no recogerse expresamente al igual que sucedía en la legislación anterior, la liquidación del régimen económico se realizará conforme a las reglas previstas en el artículo 145 LDCV. 2. Efectos de la disolución. Naturaleza jurídica de la comunidad postcomunicación foral Todas las causas de disolución expuestas anteriormente provocan la disolución del régimen, dejando de aplicarse las normas propias del régimen económico de comunicación foral. Los bienes que adquieran los cónyuges a partir de esa fecha son de su exclusiva titularidad. La comunidad de bienes existente en ese momento, bien entre los cónyuges o entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto continúa subsistiendo pero como un patrimonio estático, en tanto los nuevos ingresos de los cónyuges se proyectan hacia el respectivo patrimonio personal22. Por otro lado, una vez producida la disolución, se abre el período de liquidación del patrimonio conyugal. No obstante, puede suceder que los interesados no lleven a cabo inmediatamente la liquidación y que, por ello, esa fase de interinidad, intermedia, se prolongue en el tiempo23. Una vez disuelto el matrimonio, destruido por la muerte de los cónyuges el vínculo unificado que les liga, señala la STS de 7 de enero de 1959 que “cesa la razón de ser de la “comunicación”, y aun cuando queden hijos del matrimonio, debe quedar disuelta, dando lugar, si los bienes no se dividen, inmediatamente, a un estado de indivisión, de comunidad hereditaria, entre el cónyuge “supérstite” y los herederos del premuerto, pero nunca a la “comunicación” propiamente dicha, que quedó disuelta al cesar las causas que la originaron y los presupuestos de unión, de integración que constituyen el matrimonio”. 22 23 Explica ATXABAL RADA, en su comentario a la STSJPV de 4 de abril de 2011, que “el Tribunal adopta una postura mucho más cercana a la naturaleza jurídica de la comunicación foral de bienes y de la comunidad postconyugal ex artículo 104 de la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco. Para el tribunal, al fallecimiento del causante se consolida la comunicación foral de bienes y en virtud del artículo 104 de la citada Ley esta comunidad con todos los bienes 479 Óscar MONJE BALMASEDA En cuanto a la naturaleza de esta comunidad postcomunicación foral24, a nuestro juicio, los antiguos bienes comunes pertenecerán a ambos cónyuges en régimen de comunidad, sin que ello signifique que les quede atribuida a los cónyuges una mitad proindiviso sobre cada uno de los bienes que integran la masa de bienes en liquidación, sino que ostentan una cuota abstracta sobre el “totum” común subsistente en tanto se mantenga dicha comunidad postcomunicación foral y hasta que, realizadas las correspondientes operaciones de liquidación y división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros25. No estaríamos, por tanto, ante una genuina comunidad ordinaria de índole romana pues en vez de recaer sobre objetos singulares, recae sobre un patrimonio. Esta comunidad, en defecto de especificación legal, y en virtud de lo establecido en el artículo 1410 CC, tendrá caracteres similares a los de la comunidad hereditaria. En este sentido, se posicionaron la RDGRN de 13 de junio de 1950 y la STS de 10 de octubre de 1977. En la primera de ellas, se afirma que no pueden “inscribirse los actos dispositivos realizados por alguno de los comuneros sobre participaciones concretas en finca determinada…”, denegando la inscripción de una escritura de partición, otorgada por la viuda y tres de sus cuatro hijos, tras pertenecientes a ambos cónyuges, tanto ganados como provenientes de cualquiera de ellos, se transforma en una comunidad de bienes entre el cónyuge viudo, de una parte, y los hijos o descendientes que sean sucesores del premuerto, de otra, hasta la división y adjudicación de los bienes. Por consiguiente, no existen dos comunidades de bienes como mantiene la Hacienda Pública, sino que es la misma comunidad la que, a la consolidación de la comunicación foral de bienes, se transforma ope legis. En esta comunidad transformada los herederos ocupan el lugar que el causante ostentaba, mientras vivía, en la titularidad sobre los mismos bienes que siguen conformando la comunidad. Según el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, se disuelve esa comunidad de bienes con la adjudicación del único bien a uno de los hijos del causante, que compensa a los demás comuneros en dinero”. ATXABAL RADA, A.: «Exceso de adjudicación, comunicación foral de bienes y partición de la herencia». Jado. Boletín de la Academia Vasca de Derecho-Zuzenbidearen Euskal Akademiaren Aldizkaria, 2013, núm. 23, pág. 318. Sobre la naturaleza jurídica de la comunicación foral, vid. URRUTIA BADIOLA, A., “La comunicación foral en Bizkaia y Araba: Concepto, aplicación, naturaleza jurídica y extensión temporal”, en LLEDÓ YAGÚE, F. y FERRER VANRELL, Mª. P. (Dir.), Los regímenes económico matrimoniales en los Derechos civiles forales o especiales, Dykinson, Madrid, 2010, págs. 242 y ss. 24 Cfr. SSTS de 21 de noviembre de 1987; de 8 de octubre de 1990; de 20 de noviembre de 1991; de 28 de septiembre de 1993, de 14 de marzo de 1994; de 23 de enero de 2003; de 10 de julio de 2005 y 17 de octubre de 2006, referidas a la comunidad postganancial. 25 480 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … la muerte del marido (y padre de los hijos), en la que, a la vez que se declara la existencia de un caserío como único bien de la comunicación foral, se adjudica la mujer la mitad del mismo. En la mencionada STS de 10 de octubre 1977, se aplica a la comunidad postcomunicación foral la idea de que los partícipes ostentan una titularidad abstracta sobre el conjunto y no puede disponer de bienes concretos antes de operarse la división26. V. LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD 1. Consolidación de la comunidad: comunidad universal Dispone el artículo 140 LDCV que, “Cuando el matrimonio se disuelva por la muerte de uno de los cónyuges, dejando hijos o descendientes comunes, se consolida la comunicación foral y se transforma en comunidad de bienes entre el cónyuge viudo, de una parte, y los hijos o descendientes que sean sucesores del premuerto, de otra, hasta la división y adjudicación de los bienes”. En definitiva, nos encontramos ante el supuesto de consolidación de la comunicación foral y, por tanto, de formación de una masa única integrada por todos los bienes de los cónyuges, al que se refiere el artículo 132 LDCV, con las limitaciones a las que el propio precepto se refiere ya comentadas al tratar las características generales de este régimen económico matrimonial. No obstante, según lo establecido por el artículo 142.1 LDCV, por excepción a lo dispuesto en el artículo 140 LDCV, el cónyuge viudo, nombrado comisario, podrá adjudicarse la mitad de todos y cada uno de los bienes, dejando la otra mitad para la sucesión del premuerto, sin perjuicio de las reservas sucesorias. Además, en el supuesto de que exista contador-partidor designado por el causante, el cónyuge comisario conjuntamente con el contador-partidor, podrá llevar a cabo la disolución y liquidación de la comunidad constituida, en la forma prevista en el artículo 144, quedando en la sucesión del causante los bienes adjudicados a la misma. Igualmente, lo podrá realizar con los sucesores presuntos, o, en otro caso, por decisión judicial a su instancia (artículo 142.2 LDCV). En otro caso, la comunidad continúa hasta que tenga lugar la adjudicación y división de los bienes. Ninguna especialidad presenta el supuesto en el que no 26 Vid., igualmente, SSTSJPV, Sala de lo Civil-Penal, de 26 de noviembre de 2009 y de 4 de abril de 2011. 481 Óscar MONJE BALMASEDA se haya designado comisario. En cambio, el artículo 141.1 LDCV establece que, si el causante hubiera designado comisario, los bienes permanecerán en comunidad hasta que haga la designación de sucesor, añadiendo en el párrafo segundo que, “mientras los bienes continúen en este estado, el cónyuge viudo, salvo disposición en contrario del testador, será el único representante de la herencia y administrador de todo el caudal, en tanto no medie aceptación de la herencia por los sucesores designados”. Esta situación se produce siempre que haya sido designado comisario, ya sea el viudo o un extraño. En tanto el comisario no haga uso de su poder y los sucesores que designe acepten la herencia, el viudo es el representante de la herencia y administrador de todos los bienes. Como excepción basada en el respeto a la libertad de testar se prevé el supuesto de que el premuerto pueda haber dispuesto otra cosa y nombrar albaceas o representantes y administradores de la herencia, en cuyo caso hay que respetar la voluntad del causante. Además, en el caso de que el comisario sea el cónyuge viudo, ya sea sólo o con otras personas, salvo disposición en contrario del testador, “…mientras no haga uso del poder testatorio tendrá además el usufructo del caudal del que no haya dispuesto, sin obligación de prestar fianza” (art. 141.3 LDCV). Finalmente, como novedad, establece el artículo 143 LDCV que el cónyuge viudo, cuando el matrimonio se hay disuelto con hijos o descendientes, podrá instar judicialmente a los sucesores del fallecido a que acepten cualquier herencia en que éste estuviera interesado. Transcurrido el plazo señalado por el juez, que no excederá de 30 días, sin que manifiesten su voluntad de aceptar la herencia, o cuando repudien la misma, podrá dicho cónyuge aceptarla a beneficio de inventario. Por lo que se refiere a la adjudicación de los bienes comunicados, en todo caso se observarán las establecidas en el artículo 144.1 LDCV27: 1. En primer lugar, se adjudicarán al cónyuge viudo, en pago de su haber, raíces troncales de su procedencia. 2.Si estos no bastaren, se completará su haber con muebles y raíces no troncales. Tal como pone de manifiesto CELAYA IBARRA, el precepto se aplica sólo en caso de consolidación de la comunicación foral y se trata de normas de carácter imperativo que, por tanto, no pueden ser eliminadas por la voluntad de los cónyuges ya que se fundan en la defensa del derecho de troncalidad que no sólo afecta al viudo y sus herederos sino a todos los parientes tronqueros, que, si no fueran respetadas, podrían impugnar la adjudicación. CELAYA IBARRA, A., Derecho civil vasco, Universidad de Deusto, Bilbao, 1993, pág. 254. 27 482 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO … 3.Sólo cuando los bienes de las dos reglas anteriores no sean bastantes, se acudirá a la raíz troncal del cónyuge premuerto. Por último, dispone el artículo 144.2 LDCV que para determinar el haber del cónyuge viudo se tendrá presente lo dispuesto en el artículo 138 LDCV. El último párrafo de este artículo 138, que alude a la exigencia de computar en las operaciones liquidatorias lo gastado o pagado en las deudas personales, supone una especialidad del régimen de comunicación foral respecto de otros regímenes de comunidad universal, al no comunicarse, sea cual sea la forma de disolución de la comunicación foral, las deudas individuales quedando, por el contrario, a cargo del cónyuge deudor. 2. No consolidación de la comunidad: sociedad de gananciales En aquellos casos en los que no llega a consolidarse la comunicación foral, sin perjuicio de las especialidades previstas en la normativa civil vasca, serán de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales28, si bien no se prevé legislativamente una remisión expresa a dicha normativa, optando la ley por resumir en tres párrafos del artículo 145 LDCV todas las reglas de liquidación y división de la comunidad, aplicables en todos los casos en que la comunicación foral se extinga por fallecimiento de uno de los cónyuges sin dejar descendientes comunes, o por sentencia de separación, divorcio o nulidad, o salvo que exista pacto en contrario, por modificación del régimen económico del matrimonio. En primer lugar, según el artículo 145.1.a) LDCV, pertenecerán a cada cónyuge los bienes de su procedencia o los que se hubiesen adquirido con ellos o con el importe de su venta. Si la adquisición se hubiera hecho en parte con bienes de otra procedencia, pertenecerán en proindivisión a los titulares de tales bienes en proporción a su cuantía (cfr. arts. 1.346 y 1.354 CC). En segundo lugar, se dispone en el artículo 145.1.b) LDCV que los bienes ganados se distribuirán por mitad entre ambos cónyuges. Esta regla es la equivalente a la establecida en el artículo 1404 del Código Civil, en virtud del cual, “hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad, entre los cónyuges o sus respectivos herederos”. En este sentido, vid. SSAP de Bizkaia, Sección 4ª, de 4 de mayo de 2004; de 11 de mayo de 2010 y de 18 de octubre de 2010. 28 483 Óscar MONJE BALMASEDA Finalmente, como especialidad, frente a lo dispuesto en el artículo 1398.2º CC, el artículo 145.1.c) LDCV establece que “si alguno de los bienes de un cónyuge o su valor se hubiese gastado en interés de la familia, se tendrá en cuenta su valor actualizado para pagarlo con los bienes ganados, y si estos no fuesen bastantes, de la diferencia pagará al otro cónyuge la parte proporcional que le corresponda, según el valor de los de cada uno de ellos”. De este modo, de la deuda a favor del cónyuge que este gasto origina responden no sólo los bienes ganados, sino también el otro cónyuge, en proporción a la cuantía de su patrimonio, cuando los bienes ganados no sean bastantes. Por último, el artículo 146 LDCV establece una serie de reglas particulares previstas específicamente para el supuesto de disolución por muerte de uno de los cónyuges, sin descendientes. Concretamente, el cónyuge viudo que hubiera venido al caserío del premuerto, tendrá, mientras se conserve en tal estado, el derecho de continuar en él durante un año y un día, sin perjuicio de los demás derechos que le correspondan por disposición legal o voluntaria. No obstante, cuando el cónyuge viudo hubiere traído dote u otra aportación, el plazo establecido en la regla anterior se prorrogará por todo el tiempo que los herederos del finado tarden en devolvérsela29. Además, las adquisiciones onerosas o mejoras de bienes raíces troncales serán para el cónyuge de cuya línea provengan o para sus herederos tronqueros, pero se tendrá presente en la liquidación de la sociedad conyugal el valor actualizado de las inversiones realizadas, con abono al otro cónyuge, o a sus herederos, del haber que le corresponda. Tal abono podrá no tener efecto hasta el fallecimiento del cónyuge viudo, pues se reconoce a éste el derecho de gozar y disfrutar libremente de su libertad durante sus días30. 29 Como explica CELAYA IBARRA, por dote hay que entender la aportación en metálico que hace cualquiera de los contrayentes, y generalmente el que viene de fuera del caserío, para levantar las cargas de la familia. CELAYA IBARRA, A., Derecho civil vasco, Universidad de Deusto, Bilbao, 1993, págs. 252-253. 30 Se recoge específicamente el supuesto de que constante matrimonio se hubieran efectuado adquisiciones onerosas de bienes raíces troncales, o se hubieran realizado mejoras en bienes de naturaleza troncal. Advierte MARTÍN OSANTE la posibilidad de distinguir tres normas en este precepto. Una norma de determinación del carácter de los bienes conyugales y su atribución. El precepto se refiere a bienes troncales que pueden ser o no gananciales. Una norma liquidatoria que se concreta en la concesión de un derecho de reembolso a favor del cónyuge no titular del bien o de la sociedad de gananciales. Un derecho de usufructo a favor del cónyuge viudo. MARTIN OSANTE, L. C., El régimen económico matrimonial en el Derecho vizcaíno, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 766. 484 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, DE 25 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL VASCO Alkain ORIBE MENDIZABAL Abogada LABURPENA Izatezko bikoteen EAEren eremuko erregulazioan Eusko Legebiltzarrak gai zibilean duen eskumenak agintzen du (Autonomia Estatutuko 10. artikulua), eta eskumen horretan oinarrituta Legebiltzarrak aldatu egin du izatezko bikoteei buruzko maiatzaren 7ko 2/2003 Legea (2. eta 5. artikuluak), Euskadiko Lege Zibilari buruzko ekainaren 25eko 5/2014 Legearen erregulaziora egokitzeko. Egokitzapen adierazgarriena da legearen aplikaziorako lotura-gunearen aldaketari dagokiona, auzotasun administratibotik euskal auzotasun zibilera pasatu delarik (termino hori lege zibilean sartu da eta aurreko terminoak baino segurtasun juridiko handiagoa ematen du). Nabarmendu behar da ezen gurasoen banantze- edo haustura-kasuetako familia-harremanei buruzko ekainaren 30eko 7/2015 legeak ere kontzeptu hori bera erabiltzen duela 2. artikuluan bere aplikazio-eremua erregulatzen duenean. Era berean, eta sen onez, legegileak 3. puntu bat erantsi dio izatezko bikoteei buruzko legearen 5. artikuluari, zeinetan xedatzen den ezen inskribatutako bikoteak ez badu ituntzen bere harreman ekonomiko-patrimonialak erregulatzeko erregimen zehatz bat, ordezko erregimena izango dela Kode Zibilaren ondasunen banantzekoa. Era horretara, berriro ere segurtasun juridiko handiagoa ematen zaie inskribatutako izatezko bikotekideei. RESUMEN La regulación de las parejas de hecho en el ámbito de la CAV viene determinada por la competencia del Parlamento Vasco en materia civil (artículo 10 del Estatuto de Autonomía) y, en base a la misma, dicha institución ha procedido a modificar la vigente Ley 2/2003, de 7 de mayo, de parejas de hecho (artículos 2 y 5) para adecuarla a la regulación de la Ley 5/2015, de 25 de junio, Ley Civil del País Vasco. La adaptación más significativa es la relativa a la modificación del punto de conexión para la aplicación de la misma pasando del concepto de vecindad administrativa al de vecindad civil vasca (término introducido en la ley civil y que aporta mayor seguridad jurídica que el anteriormente utilizado). Es de destacar que la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores también utiliza en su artículo 2 el mismo concepto cuando regula el ámbito de aplicación de la misma. De igual manera, y con buen tino, el legislador ha añadido un punto 3 al artículo 5 de la citada ley de parejas de hecho al determinar que si la pareja inscrita no pacta un régimen concreto de regulación de sus relaciones económico–patrimoniales, el régimen supletorio será el de separación de bienes del Código Civil. De este modo, de nuevo, se aporta mayor seguridad jurídica a los miembros de las parejas de hecho inscritas. 487 Alkain ORIBE MENDIZABAL ABSTRACT The regulation of the common-law couples within the Autonomous Community of the Basque Country is determined by the jurisdiction of the Basque Country regarding civil matters (Article 10 of the Basque Statute of Autonomy) and, based on that, that institution has proceeded to amend the current Common-Law Relationships Act 2/2003, of 7 May (Articles 2 and 5) to bring it into line with the Civil Law of the Basque Country Act 5/2015, of 25 June. The most significant adaptation is that relating to the amendment of the connection point for its application, by shifting from the concept of administrative abode to that of Basque civil abode (term introduced in the civil law and which provides greater legal certainty than the one previously used). It is noteworthy that Article 2 of Act 7/2015, of 30 June, concerning family relations in cases of separation or breakdown of the relationship of the parents also uses the same concept when it regulates the scope of application of the legislation. Likewise, and wisely, the legislator has added a Point 3 to Article 5 of the aforementioned legislation regarding common-law relationships by determining that if the registered couple does not agree a specific regime to regulate their property-economic relations, the joint property regime will be the separation of property of the Civil Code. This again provides greater legal certainty to the members of the registered common-law couples. 488 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, … Adrian Celaya eta Javier Oleaga Gogoan Zaituztegu SUMARIO: 1. Introducción. 2. Competencia del legislador autonómico en materia de parejas de hecho y concordantes. 3. Las Parejas de Hecho en la Ley 5/2015. 4. Notas sobre la propia Ley de Parejas de Hecho a la luz de la Ley 5/2015 y 7/2015, incluida la fiscalidad. 5. Breves consideraciones finales. Aspectos registrales y de derecho internacional privado. 6. Conclusión. 1. INTRODUCCIÓN Comienzo estas notas haciendo referencia a un compañero de la Academia, BORJA IRIARTE, magistrado del Tribunal Superior de Justicia, que en un interesante artículo publicado en la “Revista moldava de Derecho Internacional Privado”, señala con acierto que, en esta materia “no solo tenemos un problema de concepto, sino también lingüístico, dado que en el lenguaje común, y en algunas leyes, como la vasca, se habla de parejas de hecho, lo que no deja de ser curioso porque, desde el momento en que se someten a una ley que las regula difícilmente podremos considerar, de hecho, a las parejas, que más bien serán de Derecho”. Es un hecho que el fenómeno sociológico de este tipo de uniones convivenciales se ha extendido de forma notable por lo que el legislador, en este caso el autonómico, no puede dejar de recoger el sentir ciudadano sobre la necesidad de dotar a estas parejas de un marco jurídico que les sea propio. Otra cosa es, como señala un sector de la doctrina (entre ello, el propio BORJA IRIARTE), que, tras la entrada en vigor de la posibilidad de establecer vínculo matrimonial entre parejas de idéntico género en el año 2005, la primigenia vocación de la ley de parejas de hecho, de lograr dotar de instrumentos de igualdad a estas personas, haya quedado diluida y pudiera ser más eficaz, desde el punto de vista de seguridad jurídica y de coherencia normativa no regular las uniones de hecho de modo que, dado que el acceso al matrimonio es libre, los ciudadanos se casen o no se casen, asumiendo las consecuencias legales de cada decisión, sin ambages. Este tipo de disquisiciones de corte sociológico-filosófico no son objeto de este foro pero conviene plantearlas, de lege data, ya que la regulación autonómica sobre la materia presenta “desventajas” respecto de la sólida y consolida- 489 Alkain ORIBE MENDIZABAL da regulación del matrimonio con años de bagaje a los que no hace falta remontarse. Será la libre elección de cada persona la que decida en qué situación se posiciona. 2. COMPETENCIA DEL LEGISLADOR AUTONÓMICO EN MATERIA DE PAREJAS DE HECHO Y CONCORDANTES El legislador autonómico, desde su nacimiento como institución, y sobre todo en la última década, tiene muy claro y presente cuál es el marco jurídico que ampara su quehacer normativo que no es otro que dotar de contenido a su función más básica, la de crear y generar leyes y todo ello con un objetivo cada vez más definido: caminar hacia un corpus jurídico propio (ejemplo de ello son las leyes de parejas de hecho, la de relaciones familiares y la actual ley civil vasca, con claras conexiones entre ellas). El marco competencial es el siguiente: El ARTÍCULO 10 DEL ESTATUTO DE GERNIKA, en su punto 5º especifica la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma para la “conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Foral y especial, escrito o consuetudinario, propio de los Territorios Históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia”. Dimanante del ARTÍCULO 149.8 DE LA CONSTITUCIÓN, (competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan …y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial). Y la DISPOSICIÓN ADICIONAL 1ª del mismo cuerpo legal (respeto a los derechos históricos de los territorios forales). Estos 3 preceptos, en lo que ha esta materia se refiere, se incardinan en el llamado por la doctrina BLOQUE CONSTITUCIONAL que supone la base de la competencia en materia de, en este caso, parejas de hecho. En estas mismas jornadas, JUANJO ÁLVAREZ RUBIO ya recordó que el Estatuto Vasco es el único de los 17 estatutos (más Ceuta y Melilla) que recoge como competencia exclusiva la fijación del ámbito territorial de la vigencia de las leyes civiles que dimanen del poder legislativo de la CAV. En la lógica dogmática de distribución 490 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, … competencial, entre el Estado y las Autonomías, se entiende que aquello que no esté previsto por los Estatutos, será competencia exclusiva del Estado (cláusula residual), y, a sensu contrario, aquello que sí está previsto en ellos, será de competencia exclusiva del legislador autonómico en cuestión. Así, tanto la Ley de Parejas de Hecho como la Ley de Derecho Civil Vasco, como la Ley 7/2005 de relaciones familiares entienden que el ámbito de vigencia de su normativa alcanza al territorio autonómico y en base al mismo legislan sobre el concepto de vecindad civil al que haremos mención y que ya ha sido nombrado en esas jornadas ampliamente. En la EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY CIVIL VASCA (Ley 5/2015, de 25 de junio) ya se señala este sentir del legislador, en cuanto a la plenitud de su capacidad normativa, cuando determina que: “Transcurridos más de tres décadas desde la entrada en vigor de los preceptos constitucionales y estatutarios citados, la experiencia legislativa comparada de las comunidades autónomas con Derecho civil foral o especial propio y la jurisprudencia constitucional han asentado una firme base para el reconocimiento competencial de la capacidad legislativa de las asambleas autonómicas en materia de derecho civil foral. Por esta razón, esta ley ha podido elaborarse con plena libertad y sin plantearse las dudas competenciales en las que se desenvolvió la de 1992, y pudiendo aspirar a mirar más allá, siempre dentro de los límites delimitados por la jurisprudencia constitucional, el buen sentido y el mejor provecho de todos. Y todo esto, siempre con la clara idea de mantener vivo y aprovechar el legado del Derecho tradicional y consuetudinario, pero con la vista puesta en el mundo de hoy y en un país como el vasco, que tiene una gran actividad comercial e industrial, y no puede identificarse con la sociedad rural de hace unos siglos a la que la formulación original de aquel derecho correspondía”. Recordemos que la propia EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 3/1992, sustituida por esta, ya apuntaba su vocación cuasi transitoria hacia una legislación de mayor calado y profundidad, como es la que nos ocupa en estas jornadas. Así, esta ha sido la senda de auto-empoderamiento legislativo sobre la que se ha transitado estos años, no sólo con la promulgación de la anterior Ley 3/1992 y la relacionada con Gipuzkoa sino otras, como la ley de parejas de hecho y la reciente ley de relaciones familiares, normas todas ella que 491 Alkain ORIBE MENDIZABAL conforman un destino claro de corpus jurídico propio y cuya producción dista mucho de época difíciles, como señala GREGORIO MONREAL en un artículo publicado en el “Anuario de Historia de Derecho Español, año 2013”, cuando recuerda que “el ejercicio y materialización de la recién estrenada competencia encontró serios obstáculos recordándonos, por ejemplo, que tuvieron que pasar 13 años para que el Parlamento Vasco aprobara la Ley 3/1992”. Sobre ello también nos ha ilustrado JOSU OSÉS, letrado del Parlamento Vasco cuando apuntó como otro factor explicativo de la “tardanza” en la generación de leyes de corte civil al hecho lógico de que los primeros años de vida de la Comunidad Autónoma, el poder legislativo se centró en el ámbito del Derecho Público a fin de dotar de corporeidad a las instituciones propiamente dichas de la Comunidad (Parlamento, Ley de Territorios Históricos, Ararteko, etc). Centrándonos de nuevo en la legislación civil, tras las leyes del año 92 y año 99, surgió la LEY 2/2003, DE 7 DE MAYO, REGULADORA DE LAS PAREJAS DE HECHO que en su EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ya citaba expresamente el Derecho civil foral como uno de los títulos competenciales al amparo del cual se dictaba la norma. De hecho, comienza la exposición aludiendo al ejercicio de la libertad personal para constituir unidades convivenciales, principio que entronca con el de libertad civil, piedra angular de nuestro Derecho y la base de la actual ley. Aquí cabe hacer un inciso y recordar que la propia Constitución, en su artículo 149.8 in fine señala que la regulación del sistema de fuentes es materia no exclusiva del Estado en relación con los derechos civiles propios. La Ley Civil Vasca actual es más explícita que la anterior Ley 3/1992 (vigente cuando se legisló sobre parejas de hecho) por cuanto que ha desarrollado más ampliamente los principios generales del Derecho Civil Vasco (como bien explicó en esta sede LORENZO GOIKOETXEA), pero ambas recogían el principio de respeto y consideración a la persona (principio humanista reivindicado por ADRIÁN CELAYA) si no específicamente, sí de forma implícita. Este respeto y consideración a la persona, conjugado con el principio de libertad civil, hacen propio de nuestro Derecho la elección libre de la forma de convivencia y la regulación de la misma. Esta norma sobre PAREJAS DE HECHO supone también otro punto de conexión relevante con otras materias en la medida en que abunda también en las consecuencias de las rupturas de parejas que posteriormente ha sido regulada 492 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, … en la Ley 7/2015. Además, dicha norma añadía un matiz particular desde el punto de vista del Derecho de familia, con artículos que abordan directamente cuestiones relativas a las relaciones paterno-filiales, como son el acogimiento de menores o la adopción al que luego haremos alusión. Y en esta línea, la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 7/2015, DE RELACIONES FAMILIARES EN SUPUESTOS DE SEPARACIÓN O RUPTURA DE LOS PROGENITORES ya señala que: “Según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, las comunidades autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial propio, como es el caso de la Comunidad Autónoma vasca, pueden legislar sobre instituciones conexas con las ya reguladas, según los principios informadores peculiares del Derecho foral y dentro de una actualización o innovación de los contenidos de éste, en el marco de la Convención de los Derechos del Niño y la búsqueda de satisfacer siempre, como principio rector, el interés superior del menor, del mismo modo que lo han hecho las demás comunidades autónomas con Derecho civil foral propio”. La conexión entre las distintas leyes parte siempre de este punto nuclear, la competencia para desarrollar un Derecho Civil propio que dimana del mandato constitucional y estatuario de respeto de los derechos históricos de los territorios que conforman la CAV. La voluntas legislatoris queda clara y patente en las 3 exposiciones de motivos señaladas (o preámbulos, como deberían llamarse, en puridad dogmática de técnica legislativa, como muy bien apuntaba ayer JOSU OSES) y en la unanimidad de los presentes en la votación de la resolución parlamentaria de noviembre de 2013 cuando se concretó y apuntaló el iter legislativo de la norma de la Ley 5/2015, de 25 de junio. Toda esta actividad parlamentaria y legislativa se entiende en un contexto de madurez política donde nos encontramos con la visión de un legislador sin complejos, que se mira en el espejo del Derecho comparado y asume su rol y su papel tal cual es, por puro mandato ciudadano. Esta vocación de cosmovisión jurídica del legislador es la que, en el caso que nos ocupa, le ha llevado a tener presente a las PAREJAS DE HECHO, no sólo en la DISPOSICIÓN ADICIONAL 2ª, con la modificación del articulado de la Ley de Parejas de Hecho sino también con la inclusión de dicho término en el propio cuerpo legal a lo largo de su articulado (v.gr. artículo 11, 47, 52 y 54), “cerrando” el círculo con la inclusión del término en la propia DISPOSICIÓN TRANSITORIA 7ª. 493 Alkain ORIBE MENDIZABAL 3. L AS PAREJAS DE HECHO EN LA LEY 5/2015, DE DERECHO CIVIL VASCO. (Modificaciones de la Ley 2/2003 de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho y utilización del término “pareja de hecho” en el articulado de la Ley 5/2015) 1. Modificaciones de la Ley 2/2003 y remisión a la misma (D. A. 2ª) 1.1. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA consta de dos apartados. Uno primero, en el que hace una llamada a la Ley de Parejas de Hecho y un segundo en el que modifica dos artículos de dicha ley. 1.1.a. PRIMER APARTADO DE LA D. A. 2ª Señala la norma que “las referencias de esta ley se entenderán efectuadas a las inscritas en el registro establecido en el artículo 4 de la Ley 2/2003 de 7 de marzo, reguladoras de parejas de hecho”. Por tanto, solo aquellas parejas que consten debidamente inscritas podrán acogerse a las consecuencias legales que la norma civil prevé cuando las señala. La conexión es clara y directa con el REGISTRO creado en su día por el Decreto del Gobierno Vasco 124/2004, de 22 de junio, (un año después de la entrada en vigor de la propia Ley de Parejas de Hecho) quien, de conformidad con el artículo 4 de dicha ley, tiene las competencias para velar por el cumplimiento de los requisitos para poder ser inscribible una pareja (concepto regulado en el artículo 2 de dicha ley) sino también por la idoneidad para la inscripción de los pactos que se regulan en capítulo II del mismo cuerpo legal (atribuye al Registro una función calificadora y de protección del orden público y la legalidad vigente). Las estadísticas de dicho órgano, como dato anecdótico, enlazando con el tono “socio-demográfico” del comienzo de esta ponencia, nos señalan que el número de parejas de hechos inscritas desde la creación del registro alcanza ya la cifra de 34.318 parejas, de las cuales, casi la mitad realizan pacto expreso (el resto dese adhiere a las cláusulas generales de la ley a las que luego haremos alusión). La evolución sobre la elección de pacto ha sido también cambiante. En los primeros años, hasta el 2009 (desde la creación del registro) la tendencia era pactar régimen de gananciales. En la actualidad esa elección se ha ido invirtiendo y son ahora mayoría los pactos de separación de bienes que se suscriben, dato que corrobora el acierto del legislador a la hora de ha- 494 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, … berlo determinado como régimen patrimonial supletorio para las parejas de hecho (como bien señalaba ANDRÉS URRUTIA en la pasada edición dominical del 1 de noviembre de 2015 del periódico Deia, el legislador debe estar atento a la sociedad, y en este caso, así ha sido). Como anécdota cabe destacar que son 161 las parejas que han elegido hasta esta fecha la comunicación foral de bienes como régimen patrimonial que determine las reglas de juego de su vida patrimonial en común. 1.1.b. EL SEGUNDO APARTADO DE LA D. A. 2ª modifica 2 artículos de la Ley 2/2003, de parejas de hecho Modifica el artículo 2 de dicha ley: 1) Se suprime la palabra “sexo” que ahora queda desbancada por la más actual e idónea de “género”. “Artículo 2. A los efectos de aplicación de esta Ley, se considera pareja de hecho la resultante de la unión libre de dos personas mayores de edad o menores emancipados, con plena capacidad, que no sean parientes por consanguinidad o adopción en línea recta o por consanguinidad en segundo grado colateral y que se encuentran ligadas por una relación afectivo-sexual, sean del mismo o de distinto género”. 2) Se sustituye el punto de conexión de la vecindad administrativa por el de vecindad CIVIL de al menos uno de los integrantes. Se suprime además la referencia a la NACIONALIDAD, que se hacía anteriormente, respecto del otro integrante de la pareja. “Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a las parejas de hecho constituidas en los términos del artículo 3 (inscritas en el registro específico, no cualquier otro) y siguientes de esta ley. A tal efecto podrán inscribirse aquellas parejas de hecho en las que al menos uno de sus integrantes tenga vecindad civil vasca”. El concepto de VECINDAD CIVIL VASCA, que ya ha sido ampliamente tratado en estas jornadas supone un gran cambio puesto que resulta integrador y aporta seguridad jurídica (a salvo las importantes matizaciones que los compañeros de Derecho Internacional Privado nos realizaron ayer en relación con el Derecho Europeo y el término “residencia habitual”). 495 Alkain ORIBE MENDIZABAL Este concepto, además de en la Ley Civil Vasca y en la Ley de Parejas de Hecho también es utilizado en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores como punto de conexión para conocer si es la ley aplicable a la ruptura (siendo de nuevo evidente la cosmovisión y vocación integradora del legislador autonómico). Como señalaba ADRIÁN CELAYA IBARRA, la inexistencia de una vecindad civil vasca al tiempo de la promulgación de la Ley de Parejas de Hecho, no permitió utilizar dicho término como punto de conexión viéndose forzado el legislador a tener que acoger el criterio de la “vecindad administrativa” (ajeno a la materia civil) a los efectos de determinar el ámbito de aplicación. La utilización de la vecindad administrativa, que simplemente designa quien es habitante de un municipio, como punto de conexión entraba en colisión con el sistema de solución general de conflictos de leyes seguido en el ámbito civil como ya apuntaba también ÁLVAREZ RUBIO. El artículo 10 de la Ley 5/2015 regula el ámbito de aplicación personal, conformando una única vecindad incardinada con el territorio de la CAV (ex artículo 10.5 in fine del Estatuto) remite al Código Civil para la regulación de la adquisición, pérdida y conservación de la vecindad (derecho supletorio integrado en nuestro sistema de fuentes) y reconoce la vecindad civil local. Así, determina que: 1. El Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca. 2. La vecindad civil vasca o la vecindad civil local cuando sea preciso aplicarla, se adquieren, se conservan y se pierden conforme a las normas contenidas en el Código Civil, sin perjuicio del principio de territorialidad en materia de bienes troncales. 3. Las normas de Derecho civil de esta ley que rigen con carácter especial en el territorio histórico de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio se aplicarán a quienes tengan vecindad civil local, aforada o no, en dichos territorios. Y modifica el artículo 5 de la Ley de Parejas de Hecho. SE AÑADE un tercer párrafo que remite al régimen de separación de bienes del Código Civil. 496 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, … Artículo 5. Regulación de la relación y régimen económico patrimonial. Los miembros de la pareja de hecho podrán regular las relaciones personales y patrimoniales derivadas de su unión mediante documento público o privado con indicación de sus respectivos derechos y deberes, así como las compensaciones económicas para el caso de disolución de la pareja. No podrá pactarse la constitución de una pareja de hecho con carácter temporal ni someterse a condición. Las administraciones públicas no inscribirán en el registro los pactos que atentaran contra los derechos fundamentales y las libertades públicas de cualquiera de sus miembros. A falta de pacto expreso el régimen económico patrimonial de las parejas de hecho reguladas en esta ley será el de separación de bienes establecido en el Código Civil. Esta previsión normativa era muy necesaria puesto que, a pesar del empeño constatado del personal que atiende el servicio del Registro de Parejas de Hecho, que siempre sugiere la suscripción de pacto expreso (labor también facilitada por el material disponible en la web euskadi.net) había parejas que quedaban sin tal amparo consensual y sin régimen patrimonial supletorio claramente definido (como sí ha tenido siempre la institución del matrimonio). 2. Otras referencias a las parejas de hecho Además de la señalada D. A. 2ª, la Disposición Adicional TERCERA, a la que ya hemos hecho mención, supone un mandato del legislador a otro órgano legislativo, en este caso el de los territorios forales, para que “procedan, en el uso de sus competencias, a la acomodación de las respectivas normas tributarias a las instituciones reguladas en esta ley” en clara conexión con el artículo 10 y la disposición adicional primera de la Ley de Parejas de Hecho (y en virtud de la cual se acomodaron las normas tributarias de la C.A.V. a las mismas). La novedad radica, hoy en día, en la labor que deben desempeñar no solo las Juntas Generales de Bizkaia, sino las de los territorios históricos de Alava y Gipuzkoa en relación con la imbricación de las normas fiscales y las instituciones civiles propias que ahora son de aplicación en todo el territorio de Euskadi. Su independencia competencial es obvia, pero el órgano de armonización ya tiene costumbre de trabajo conjunto en este tipo de envites legislativos. 497 Alkain ORIBE MENDIZABAL La normativa a adaptar no es sólo la relativa a las normas forales sobre sucesiones y donaciones (como por ejemplo, la Norma Foral de Bizkaia 4/2015), núcleo central de la Ley 5/2015, sino también todas aquellas que afectan al resto de personas implicadas por la norma, y por ende, por la Ley de Parejas de Hecho, como son la normativa tributaria de IRPF, patrimonio, etc. Honra decir que, quien en su día tenía mayor peso específico en esta tarea, el legislador vizcaíno, siempre ha trabajo con celeridad para esta adecuación. Lo hizo en su momento con el mandato del artículo 10 y Disposiciones transitorias de la Ley de Parejas de Hecho y en lo relativo a la adaptación del sistema tributario del Territorio Histórico a las peculiaridades del Derecho Civil Foral el País Vasco, Norma 7/2002 y otras de corte similar. El artículo 11 determina la obligación de dejar constancia de la vecindad civil de los otorgantes de instrumentos públicos en la Comunidad Autónoma del País Vasco, y alude a las parejas de hecho en lo relativo a la expresión de su régimen patrimonial supletorio en el otorgamiento de dichos instrumentos. (Si se desea ahondar en este punto así como en lo relativo a la adquisición y pérdida de la vecindad civil (artículo 14 Código Civil), sugerimos la lectura de la ponencia de XABIER AURREKOETXEA, compañero del Grupo de Estudios de Derecho Civil Vasco del ICASBI en sede de las Terceras Jornadas Prácticas de Derecho Civil Foral organizadas en dicho colegio profesional y que está disponible en la web forulege). El artículo 31.3 determina que los miembros de una pareja de hecho podrán nombrarse recíprocamente comisario en el pacto regulador de su régimen económico patrimonial o en pacto sucesorio, siempre que los otorguen en documento público ante notario. Surge aquí de nuevo la temática relativa al otorgamiento de documentos privados que, como ocurre con la Ley 7/2015, carecerán de cierta virtualidad en lo relacionado con determinados contenidos (en el caso del pacto sucesorio, tal restricción resulta coherente e inherente a la clásica regulación de esta figura pero en lo relacionado con los pactos personales y patrimoniales de la pareja, en la Ley de Parejas de Hecho no se exige esta modalidad constitutiva). Resulta curioso que el legislador haya circunscrito a los pactos (sean o no sucesorios) el ámbito de designación de comisario entre miembros de la pareja de hecho sin aludir al testamento, como título prototípico de nombramiento y que sí es recogido en el punto 1 de este mismo artículo 31 para los cónyuges. Consideramos que una interpretación teleológica de la ley, añadida al mandato de 498 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, … la D. A. 1ª de la Ley de Parejas de Hecho, permitiría la designación de comisario de la pareja de hecho por medio de este instrumento. En el artículo 43, aun en sede de la regulación de “sucesión por comisario”, y en relación con el ejercicio del poder testatorio, se acompaña siempre el término “cónyuge” con el de “miembro supérstite de la pareja de hecho designado comisario”. El artículo 45, que determina las causas de extinción del poder testatorio, señala en su punto 9, que dicho poder se considerará extinto cuando ya no exista dicha pareja de hecho, salvo que lo sea por contraer matrimonio entre los mismos miembros de la pareja. Con esta novedad se recoge el sentir de la doctrina (como ya apuntó XABIER AURREKOETXEA) que consideraba que, si la extinción de la pareja se daba por virtud de matrimonio entre ambos miembros de la pareja (causa de finalización de dicha situación de pareja de hecho vía artículo 18 de la ley que las regula) debería mantenerse el poder en todos sus efectos precisamente porque una de las singularidades del poder testatorio ha sido el “alkar poderoso” entre consortes. El artículo 47, cuando regula la identidad de los legitimarios, equipara al cónyuge con la pareja de hecho (por su cuota usufructuaria), en concurrencia con cualquier clase de herederos. El artículo 52 concreta esta cuota en la mitad de los bienes sin concurre con descendientes y en defecto de estos, en 2/3 de la herencia. El artículo 53 equipara también al cónyuge al miembro supérstite de la pareja de hecho en lo referente a la conmutación del usufructo vidual o del miembro de tal pareja. Idem respecto del derecho de habitación (artículo 54), la intangibilidad de la legítima (artículo 56) y el usufructo universal (artículo 57). En el sección tercera, “De la troncalidad en Bizkaia, Aramio y LLodio”, del Capítulo segundo “De las limitaciones a la libertad de testar” del Capítulo primero “De la sucesión testada “del Título II “De las sucesiones”, el artículo 66 introduce a la pareja de hecho como pariente tronquero respecto de los bienes adquiridos durante la vigencia de la pareja. De igual manera se hace mención al miembro supérstite de la pareja de hecho en el artículo 112 en sede de sucesión legal o intestada de bienes no 499 Alkain ORIBE MENDIZABAL troncales. Idem en el artículo 114 como sucesor legal en defecto de descendientes, con preferencia de ascendientes y colaterales, con conservación de sus derechos legitimarios de usufructo. En el Capítulo quinto de este Título II, “Disposiciones comunes a las distintas formas de suceder” se introduce el término de la pareja de hecho en la reserva del artículo 120 a favor de los hijos de éste. No así en la anterior reserva del artículo 119 que sigue manteniendo el vínculo con los bienes donados “para un matrimonio” (de nuevo, surge la duda sobre la fuerza expansiva de la D. A. 1ª de la Ley de Parejas de Hecho que entendía equiparables a la pareja de hecho las referencias normativas hechas al matrimonio pero vinculándolo a aquellas vigentes “con anterioridad a la entrada en vigor” de la referida Ley de Parejas de Hecho con lo que las “posteriores” ¿deberán acomodarse igual? La DISPOSICIÓN TRANSITORIA 7ª señala que “la nueva legislación que les resulte aplicable, de acuerdo con lo establecido en estas disposición, no alterará el régimen económico matrimonial o patrimonial, en el caso de las parejas de hecho, salvo que se acuerde en capitulaciones o pacto”. 4. NOTAS SOBRE LA PROPIA LEY DE PAREJAS DE HECHO A LA LUZ DE LA LEY 5/2015 y LA LEY 7/2015 Dentro de la labor modificadora de la Ley de Parejas de Hecho que ha desplegado la D. A. 2ª parece que el legislador ha olvidado el artículo 9 de la Ley de Parejas de Hecho, artículo referido al “Régimen sucesorio” ya que este artículo hacía una remisión expresa a la “Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco”, remisión que no era muy entendible en cuanto a su concreción en una norma puntual cuando en otros artículos de la propia ley, por ejemplo el artículo 7 regulador de la adopción, se hacía referencia a la normativa vigente. Nada habría costado cambiar esta dicción y depurar la técnica legislativa de la Ley 2/2003 que podría haber generado conflictos en cuanto a una posible referencia estática a la ley citada si no fuera por la dicción posterior de este artículo 9 que, como el ya citado artículo 7, remite a la normativa vigente cuando señala “Así, en relación con el régimen sucesorio y en función del Derecho civil foral aplicable en cada caso…”. 500 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, … El artículo 9 hace una equiparación de las parejas de hecho y las casadas a los efectos de la Ley 3/1992 para luego, como ya se ha expuesto, concretar, diciendo que, en relación con el derecho sucesorio: “1. Podrán pactar que a la muerte de uno de ellos el otro pueda conservar en usufructo la totalidad de los bienes comunes. 2. Podrán disponer conjuntamente de sus bienes en un solo instrumento, mediante testamento mancomundado o de hermandad, pudiendo ser revocado o modificado por los miembros de la pareja. 3. Podrán nombrarse recíprocamente en el testamento o pacto sucesorio”. En puridad, lo correcto habría sido reformular todo el artículo 9 para remitirse a la normativa civil vigente sin estas concreciones que son mucho más limitantes que la regulación actual tras la entrada en vigor de la Ley 5/2015 y que pueden dar lugar a equívocos (no son exclusivas y excluyentes, pero en su redacción lo pueden parecer). Enlazamos por tanto con los PACTOS que regulan las relaciones personales y patrimoniales de la pareja de hecho (Capítulo II de la Ley 2/2033, artículos 5 y 6). Como ya se ha explicado, la Ley 5/2015 modifica este artículo 5 para introducir un régimen patrimonial supletorio a falta de pacto. Y el artículo 6, aunque no resulta modificado directamente, se ve afectado, a nuestro entender, por la entrada en vigor de la Ley 7/2015 por cuanto que, en su Capítulo II “Pactos en previsión de ruptura” señalaba que estos pactos, según la dicción legal, precisan de ser otorgados en escritura pública (forma ad substantiam) para su plena eficacia mientras que la Ley de Parejas de Hecho, en su artículo 5, determina que los pactos pueden ser recogidos en documento público o privado. El artículo 10 de la Ley de Parejas de Hecho, que ordena otorgar el mismo tratamiento fiscal a las parejas de hecho que a las unidas por matrimonio, se ve reforzado por el contenido de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 5/2015 que encomienda a los órganos forales la tarea de acomodación de las normas tributarias a la nueva regulación. Finalmente, cabe hacer mención a la figura de la adopción y acogimiento, regulada en el artículo 7 de esta Ley de Parejas de Hecho, no porque tenga una incidencia específica la nueva ley sobre la misma sino como tributo a los esfuerzos realizados por el legislador para defender la competencia en esta materia que allane un camino futuro para un mayor desarrollo de esta figura, 501 Alkain ORIBE MENDIZABAL todo en ello en aras a afianzar aún más esta tarea del Parlamento Vasco, como señala la exposición de motivos de la Ley 5/2015 y como también reconoce esta labor en consonancia con la protección de los derechos de los niños (tal y como consta en la exposición de motivos de la Ley 7/2015 de relaciones familiares en casos de ruptura). Este artículo 6 que permite formalizar el acogimiento y la adopción en igualdad de condiciones a las parejas de hecho respecto de los matrimonios fue objeto de recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno central (siendo presidente del mismo el Sr. Aznar, del Partido Popular). El Consejo de Estado, órgano de consulta preceptiva que no vinculante, emitió un informe de fecha 11 de diciembre de 2003, donde si bien aconsejaba mantener el recurso por cuestiones de índole “cuasi-social” reconocía claramente que existe una conexión entre el Derecho Civil Foral del País Vasco y la regulación que se trataba de introducir. La defensa que de esta ley se hizo por los servicios jurídicos del Parlamento Vasco, personalizados en JOSU OSÉS, letrado de la cámara, entroncaba directamente con esta labor de conexión, aportando datos fácticos documentales sobre la arraigada costumbre del prohijamiento, acogimiento, y adopción en nuestro territorio. La controversia no resultó dirimida por el Tribunal Constitucional porque el Gobierno socialista dirigido por el Sr. Zapatero retiró el recurso. 5. BREVES CONSIDERACIONES FINALES. ASPECTOS REGISTRALES Y DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La ya mencionada posibilidad de pacto expreso de las relaciones patrimoniales entre miembros de la pareja puede dar lugar a problemas posteriores según el contenido de dicho pacto y la función calificadora que reside en el registrador de la propiedad que corresponda en función del negocio jurídico que se somete a su estudio. Así, podemos encontrarnos con que, a pesar de haberse pactado someterse al régimen de gananciales para regular las relaciones económicas de la pareja dicha elección no produzca los efectos deseados por los otorgantes. La Resolución de 7 de febrero de 2013 de la Dirección de Registros y Notariados confirmó la nota de calificación del registrador de la propiedad que denegó la inscripción de una escritura de aportación de bienes a la sociedad de gananciales 502 LAS PAREJAS DE HECHO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 5/2015, … en el caso de una pareja que había inscrito un pacto de sometimiento a tal régimen en el pertinente registro administrativo autonómico (en este caso, el de Andalucía). Entendía la DGRN, y el registrador de la localidad de Dos Hermanas que no procedía (de hecho dice “carece de sentido”) la aplicación a las uniones extramatrimoniales del régimen legal supletorio de la sociedad de gananciales, incluso mediante remisión por pacto expreso de los convivientes, dado que no es posible, ontológicamente, dicha sociedad sin previo vínculo matrimonial, falta la pertinente publicidad frente a terceros y no pueden otorgarse capitulaciones matrimoniales en sí mismas consideradas por los miembros de dicha unión. Tal y como está ofrecida la información y documentación sobre parejas de hecho en la web del Gobierno Vasco “euskadi.net” esta situación podría evitarse suscribiendo no una remisión a la regulación del Código Civil sino transcribiendo la normativa para hacerla propia del pacto ad hoc en cuestión (nótese que aun así, el formulario de dicha web no es completo en su transcripción, utiliza una técnica mixta de reenvío al Código Civil y redacción de cláusulas y no recoge en sí mismo toda la información que figura sobre el pacto de gananciales en su propia web). Por lo que se refiere a las parejas de hecho en el Derecho Internacional y el Derecho Interregional, retomo el artículo ya mencionado de BORJA IRIARTE. Señala el mismo que, en el ámbito internacional, aún no disponemos de norma de conflicto puesto que todavía no se ha ratificado el Convenio de Munich para que el mismo forme parte de nuestro ordenamiento jurídico. En el ámbito interregional, son numerosas las legislaciones autonómicas sobre las parejas de hecho, con diferentes conceptos, elecciones de puntos de conexión y regulación de las mismas, generándose problemas de aplicación. Y ello es así porque, efectivamente, no existe en el Estado una norma de conflicto expresamente aplicable a las parejas de hecho, con los problemas de Derecho internacional privado e interregional que ello supone. Recordemos, además, lo ya señalado por NEREA MAGALLÓN que con buen tino exhortaba al legislador a crear una norma de conflicto interregional e interlocal propia que permita dirimir con seguridad jurídica estas cuestiones. De igual manera, habrá que estar atentos al legislador comunitario y el previsible reglamento europeo de Parejas de Hecho que, como señaló en sede de estas jornadas ÁLVAREZ RUBIO, se encuentra incardinado en esa tarea de complementación de Derecho Civil de la Agenda europea 20/20. 503 Alkain ORIBE MENDIZABAL 6. CONCLUSIONES Breves. Y se resumen en dos aspectos: Por un lado, alabar el esfuerzo del poder legislativo por adaptarse a la realidad social imperante y adaptar la normativa a la innegable existencia de parejas de hecho inscritas que han manifestado su voluntad, mediante tal acto expreso de acudir al registro, de someterse a la regulación específica que sobre ellas exista. Y la última. Programática e ilusionante, recogida en la exposición de motivos de la norma 5/2015. “Finalmente, no pretende esta ley agotar ahora todo el posible campo de desarrollo del Derecho Civil Foral Vasco, que será paulatinamente ampliado a nuevos campos por otras leyes que puedan ser dictadas por este Parlamento en función de las diferentes necesidades y las demandas sociales de cada momento, dentro del marco competencial arriba descrito, así como, tal y como ya se ha dicho, por la vía de la costumbre y los principios generales del Derecho Civil Foral, como fuentes del Derecho. Ahora debemos extender y profundizar en nuestro Derecho Civil, al igual que lo han hecho en otras comunidades autónomas, y conseguir en un plazo temporal apropiado una formulación lo más completa posible del Derecho Civil Vasco”. 504 LA TRIBUTACIÓN EN IRPF DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD FORAL DE COMUNICACIÓN DE BIENES POR CAUSA DE DIVORCIO Jokin BABAZE AIZPURUA Abogado LABURPENA Berriki onetsi da Euskal Zuzenbide Zibilari buruzko Lege berria, zeinak Euskadiko herritar guztiei hedatzen baitie foru-komunikazioko erregimena hautatzeko eskubidea. Horrek, ordea, zalantza eragiten du ondasunen foru-komunikazioko sozietatea dibortzio-kausagatik likidatzen denean likidazioak edukiko duen tratamendu fiskalari buruz. Lehenengo, posible delako likidazio hori zerga-arau ez-foralen esanera egitea; bigarren, lurralde historiko bakoitzeko zerga-arau foralak ez direlako berdinak puntu horretan; hirugarren, organo tributario eta judizialek zerga-arauari buruz egin dezaketen interpretazioagatik, gaur egun irabazpidezko sozietatearen likidazioarekin gertatzen den bezala, eta gatazka hori aztertuko dugu analogiagatik. Kontu horri buruz, arreta bereziarekin aztertuko dugu Euskadiko Justizia Auzitegi Nagusiaren 2013ko azaroaren 6ko epaia eta auzitegi horren geroagoko jurisprudentzia. RESUMEN La reciente aprobación de la nueva Ley de Derecho Civil Vasco, que amplía el derecho a optar por el régimen de comunicación foral a todos los habitantes del País Vasco trae la incertidumbre respecto al tratamiento fiscal que tendrá la eventual liquidación de la sociedad de comunicación foral de bienes con causa de divorcio: 1º, porque es posible que esa liquidación se sujete a normativa tributaria no foral; 2º, porque las Normas Forales tributarias de cada uno de los Territorios Históricos no son iguales al respecto; 3º, por la interpre
