actos de dominio mediatos ejercidos a través de un tercero que

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F ERNANDO A RIAS GARCÍA
actos de dominio mediatos ejercidos a través de un tercero que detenta la
posesión por él. Efectivamente, por vía jurisprudencial se ha determinado
que no es forzoso que el deudor hipotecante sea necesariamente poseedor
material del bien hipotecado, en razón a que la posesión puede ejercerse por
un tercero que reconoce dominio ajeno: “La naturaleza misma del título y del
modo, de los cuales se acaba de hablar, como únicos medios de necesaria
concurrencia exigidos por la ley para la constitución de la hipoteca, deja al
margen el hecho de que el hipotecante sea o no poseedor del inmueble que
se pignora (…). Es excesivo y, por lo tanto, nada prueba el argumento de
que si el hipotecante no tiene la posesión material del bien, la hipoteca
sería ineficaz por no poderse despojar del inmueble al tercero poseedor”648 .
No obstante, los derechos que ejerce el deudor hipotecante no pueden
ser idénticos a los de un propietario común y corriente, en razón a que
cualquier acto de disposición material o jurídica que afecte el bien, en
forma necesaria también afectará la garantía. En tal sentido, podrá el deudor
ejecutar toda clase de negocios jurídicos como v.g., enajenar la cosa sin
que desaparezca la hipoteca (la hipoteca sigue al derecho transmitido),
constituir nuevos gravámenes, incluso nuevos derechos hipotecarios a favor
del mismo649 o de otros acreedores hipotecarios.
En relación con los actos de enajenación del bien, debe aclararse que
como verdadero derecho de naturaleza real, en caso de incumplimiento de
la obligación, el acreedor hipotecario puede perseguir el bien en manos de
quien se encuentre, no pudiéndose oponer por parte de terceros compradores, el argumento de que ellos no han suscrito el documento contentivo
de la obligación, porque insistimos que la hipoteca sigue al derecho
transmitido650 . Por ello es habitual en los negocios jurídicos que se presentan sobre bienes gravados con hipoteca, que se descuente el valor de la
obligación hipotecaria al monto que cancelará el comprador al vendedor.
648
649
650
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 13 de septiembre de 1968.
Si se constituye un nuevo crédito hipotecario con el mismo acreedor, en la hipoteca abierta que
la soporte debe analizarse el hecho de que se hayan constituido otras acreencias hipotecarias
intermedias. Si ello ha ocurrido, la acreencia hipotecaria constituida con el mismo acreedor de
primer grado establecerá una hipoteca de tercer grado o grado inferior, ya que se ha constituido también acreencia intermedia hipotecaria, la que será de segundo grado.
Código Civil. Artículo 2452: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin
embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez. Mas, para que esta excepción surta efecto a favor
del tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento
de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán
cubiertos sobre el precio del remate, en el orden que corresponda. El juez, entretanto, hará
consignar el dinero”.