Cumplimiento-e-Incumplimiento-de-la-Obligación-de

UNIVERSIDAD DE CHILE.
FACULTAD DE DERECHO.
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO.
CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE
ALIMENTOS. EXPECTATIVAS DE REFORMA.
Memoria para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
LEONEL LEAL SALINAS
Profesora guía: Dra. Fabiola Lathrop Gómez.
Santiago de Chile, 2015
“Quia tu formasti renes meos, contexuisti
me in utero matris meae. Confitebor tibi,
quia mirabiliter plasmatus sum; mirabilia
opera tua, et anima mea cognoscit
nimis”.
Salmo 139 (13-14).
2
ÍNDICE:
Contenido
Página
Introducción.
:
12
1. El Derecho de Alimentos.
:
15
1.1. Concepto.
:
15
1.1.1. Definición.
:
15
1.1.2. Fuentes y fundamentos del Derecho de alimentos.
:
20
1.2. Evolución del Derecho de Alimentos.
:
29
1.2.1. Antigüedad.
:
29
1.2.2. Edad Media y Derecho Indiano.
:
31
1.2.3. Derecho Patrio (Siglo XIX).
:
33
1.2.4. Época contemporánea (Siglo XX).
:
35
2. Regulación del Derecho de Alimentos.
:
37
2.1. Requisitos del Derecho de Alimentos.
:
38
2.1.1. Medios económicos suficientes de quien otorga alimentos. :
39
2.1.2. Necesidad de quien recibe alimentos.
:
40
2.2. Características del Derecho de Alimentos.
:
44
2.2.1. Intransferible e intransmisible.
:
45
3
2.2.2 Irrenunciable.
:
49
2.2.3. Imprescriptible.
:
50
2.2.4. Inembargable.
:
51
2.2.5. No puede someterse a compromiso.
:
52
2.2.6. No puede extinguirse por compensación.
:
52
2.2.7. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser :
53
aprobada judicialmente.
2.3. Beneficiarios del Derecho de Alimentos.
:
54
2.4. Orden de precedencia para demandar alimentos.
:
57
2.5. Modificación y extinción de la obligación alimenticia.
:
60
3. Efectos de la obligación alimenticia.
:
64
3.1. Cumplimiento de la obligación alimenticia.
:
65
3.1.1. Retención de una suma de dinero por parte del empleador :
67
del alimentante.
3.1.2. Retención por parte de la Tesorería General de la :
69
República.
3.1.3. Satisfacción de gastos útiles o extraordinarios que efectúe :
69
el alimentante a favor del alimentario.
4
3.1.4. Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación :
69
sobre bienes del alimentante.
3.1.5. Retención de indemnizaciones laborales.
:
71
3.2. Derechos auxiliares del acreedor de una obligación de :
72
alimentos.
3.2.1. Tipificación de delitos especiales.
:
73
3.2.2. Acción pauliana incidental.
:
76
3.2.3. Apremio de arresto nocturno.
:
79
3.2.4. Apremio de arresto diurno.
:
84
3.2.5. Arraigo del deudor.
:
85
3.2.6. Responsabilidad de terceros que dificulten el ejercicio del :
85
derecho de alimentos.
3.2.7. Suspensión de la licencia para conducir vehículos :
86
motorizados.
3.2.8. Separación judicial de bienes de la mujer casada.
:
87
3.2.9. Autorización de salida del país de hijos menores de edad.
:
88
3.2.10. Impedimento para el divorcio unilateral.
:
89
4. Consecuencias del incumplimiento de la obligación de :
92
5
alimentos.
4.1. Situación de cumplimiento de las obligaciones de alimentos. :
94
4.2. Derecho de alimentos y su vinculación con los derechos :
100
humanos y los derechos fundamentales.
4.2.1. Derecho de alimentos en la Constitución.
:
102
4.2.2. Derecho de Alimentos y Derechos Humanos.
:
108
4.3. Problemas sociales derivados del incumplimiento de la :
124
obligación de alimentos.
4.4. Comentarios.
:
130
5. Expectativas de reforma.
:
133
5.1. Análisis de algunos proyectos de ley actualmente en :
135
tramitación.
5.1.1. Proyecto que fortalece derecho a pensión alimenticia.
:
135
5.1.2. Proyecto que modifica el Código de Procedimiento Civil :
140
con el objeto de establecer la inembargabilidad de los bienes
raíces de los adultos mayores en caso de pensión de alimentos.
5.1.3. Proyecto sobre reajustabilidad y pago retroactivo de las :
142
pensiones alimenticias.
6
5.1.4. Proyecto que modifica el Código Civil y la ley N° 14.908, :
145
de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias
moderando la obligación de los abuelos de dar alimentos.
5.2. Análisis del proyecto de ley respecto de comunicación de :
147
órdenes de apremio en juicios de alimentos.
5.2.1. Modificaciones respecto al monto de la obligación :
151
alimenticia.
5.2.2. Modificaciones a la forma de pago de la obligación :
158
alimenticia.
5.2.3. Modificaciones a los derechos auxiliares del acreedor de :
169
una obligación alimenticia.
5.2.4. Comentarios al proyecto.
:
180
6. Experiencias del Derecho Comparado.
:
183
6.1. Subrogación del progenitor que tiene el cuidado personal :
185
del niño, niña o adolescente.
6.2. Subrogación del Estado y Fondo de Garantía Estatal.
:
188
6.3. Sanción penal al incumplimiento de la obligación :
192
alimenticia.
7
6.4. Registro de deudores de alimentos morosos.
: 199
6.5. Publicación de una fotografía del alimentante incumplidor : 206
en los medios de comunicación.
Conclusiones.
: 209
Bibliografía.
: 202
8
GLOSARIO DE TÉRMINOS DEFINIDOS:
NNA
: Niño, niña y adolescente.
CIDH
: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Ley
: Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias.
INE
: Instituto Nacional de Estadísticas de Chile.
CDN
: Convención Sobre los Derechos del Niño.
Corte IDH
: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Comisión
: Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado.
Cfr.
: Comparar.
Ibíd.
: En el mismo lugar.
p., pp.,
: Página, páginas.
Supra.
: Citado anteriormente, mencionado arriba.
Ob. Cit.
: En el trabajo citado.
Infra.
: Citado posteriormente, mencionado abajo.
V. gr.
: Verbigracia, a modo de ejemplo.
9
SBIF
: Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
10
RESUMEN:
El presente trabajo pretende exponer la regulación actual del derecho de
alimentos, la realidad fáctica de su cumplimiento, la vinculación existente
entre el derecho de alimentos y los derechos humanos y derechos
fundamentales, y algunas posibilidades de reforma legislativa, tanto en
Chile como en el derecho comparado, a fin de dar luces ante el
incumplimiento existente actualmente de las obligaciones de alimentos,
situación que reviste gran gravedad atendidos los derechos involucrados, y
que constituye una problemática social de primer orden.
11
INTRODUCCIÓN
Sigmund Freud señaló alguna vez: “No puedo pensar en ninguna necesidad
en la infancia tan fuerte como la necesidad de la protección de un padre”, y
claramente tenía razón.
Lamentablemente, esta protección no siempre existe, y el abandono es una
situación cada vez más frecuente, no sólo entre niños, sino también respecto
de otras personas que, por especiales circunstancias, se ven forzadas a
requerir el auxilio de otros para la satisfacción de sus necesidades más
elementales. Tal es el caso de ancianos o minusválidos, para quienes el
abandono es también una situación críticamente frecuente.
El ordenamiento jurídico ha reaccionado frente a esta situación de
abandono, y desde antiguo ha impuesto a ciertas personas la obligación de
contribuir a la satisfacción de las necesidades de otras, comúnmente unidas
por algún vínculo de parentesco previo, o por otra situación igualmente
especial. El derecho de alimentos encuentra sus fundamentos en principios
robustos, como son la solidaridad y la responsabilidad familiar, y se vincula
12
con derechos fundamentales y derechos humanos, garantizados tanto por la
constitución como por tratados internacionales ratificados por Chile y
actualmente vigentes.
Estos fundamentos han sido la razón de la especial regulación que el
legislador ha dado al derecho de alimentos, que resulta mucho más agresiva
contra el deudor moroso que las provenientes de una obligación común.
Estas medidas, sin embargo, no han resultado eficaces, no obstante su
agresividad, que puede llevar al deudor incluso a prisión.
La falta de eficacia de medidas tan fuertes hace necesario plantear la
necesidad de una reforma a la legislación vigente, un golpe de timón que
desvíe del curso de colisión a la normativa actualmente vigente sobre el
derecho de alimentos.
En el presente trabajo se expondrá la regulación vigente del derecho de
alimentos, con particular énfasis en los derechos auxiliares del acreedor de
esta obligación. Se expondrá la vinculación que existe entre estos derechos
y aquellos derechos fundamentales garantizados por la Constitución, y los
13
derechos humanos contenidos en tratados internacionales ratificados por
Chile y actualmente vigentes. Se presentarán también los proyectos de ley
en trámite tendientes a reformar esta legislación, y algunas experiencias del
derecho comparado en este mismo sentido.
Con esto pretendemos contribuir a la discusión que, sin lugar a dudas debe
realizarse en esta materia, a fin de tutelar los derechos de aquellas personas
que se ven en la necesidad de demandar alimentos, quienes comúnmente
son las más desfavorecidas en nuestra sociedad.
La presente investigación se ha realizado bajo la guía y dirección de la
profesora Dra. Fabiola Lathrop Gómez, junto con el profesor Dr. Nicolás
Espejo Yaksic, en el marco del proyecto FONDECYT número 1140033
“Hacia una reconstrucción del Derecho de Familia: Derechos de la infancia
y vida personal”.
14
(1)
EL DERECHO DE ALIMENTOS
Antes de estudiar la regulación positiva del derecho de alimentos, es
necesario estudiar conceptualmente esta institución, tanto en lo que respecta
al contenido de la voz “alimentos”, “derecho de alimentos” y “obligación
alimenticia”, como también respecto de las fuentes de la obligación de dar
alimentos y su evolución histórica. A aquello dedicaremos este primer
capítulo, que nos servirá de introducción al estudio de la regulación del
derecho de alimentos en el ordenamiento jurídico chileno.
1.1.
CONCEPTO:
1.1.1. Definición:
Alimentar proviene del verbo latino alere, del cual deriva alimenta, cuyo
significado abarca la idea de nutrir, sustentar, proveer alimentos. Este
concepto es más restringido que la voz latina victus, que tiene un
15
significado similar a alimenta aunque de modo más amplio, pues el segundo
concepto comprende todo lo necesario para la vida1, y no solo la nutrición.
La Real Academia de la Lengua Española define “alimentos” como el
“conjunto de cosas que el hombre y los animales comen o beben para
subsistir”, luego, en plural y relativo al Derecho, el diccionario define la
voz alimentos como la “prestación debida entre parientes próximos cuando
quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades”2.
Cercano a esta definición, VODANOVIC define los alimentos como “la
suma de bienes necesarios para la vida de una persona incapaz de proveer
por sí sola al propio sostenimiento”3. El derecho de alimentos, por lo tanto,
será para el mismo autor “el derecho que tienen determinadas personas en
1
ALBURQUERQUE, Juan Miguel. Prestación de alimentos entre parientes en el
derecho romano: Atención a las necesidades más primarias y su aparente evolución.
Revista Juris Tantum. N° 17. Madrid (2007), p. 6.
2
Diccionario
de
la
Real
Academia
de
la
Lengua
Española
[en
línea]
http://lema.rae.es/drae/?val=alimentos>
3
CANDIAN, Aurelio. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la 2° Edición
Italiana, N° 196, México (1961) p. 283, citado por: VODANOVIC, Antonio. Derecho de
Alimentos, Editorial Jurídica Ediar Conosur Limitada, Santiago (1987) p. 2.
16
estado de necesidad, de exigir alimentos a otras también determinadas, las
cuales están obligadas a proporcionárselos”4.
Correlativo a este derecho, está la obligación de aquella persona que se ha
visto en la necesidad jurídica de proveer alimentos a otro. CLARO define
esta obligación alimenticia como aquella “según la cual ciertas personas
deben subvenir a las necesidades de otras personas que se hallan en la
imposibilidad de satisfacerlas por sí mismas”5.
Nuestro legislador no define el concepto de derecho de alimentos. Hay sin
embargo ejemplos de definiciones legales en el Derecho Comparado, las
que suelen incluir en el concepto a las distintas prestaciones que este
derecho incluye. Así, por ejemplo, el inciso primero del artículo 142 del
Código Civil español prescribe: “Se entiende por alimentos todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”; el
artículo 472 del Código Civil peruano señala: “Se entiende por alimentos lo
4
VODANOVIC, Antonio. Derecho de Alimentos. Editorial Jurídica Ediar Cono Sur,
Santiago (1987).
5
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo
III, Editorial Jurídica de Chile. Santiago (1987) p. 391.
17
que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el
alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su
educación, instrucción y capacitación para el trabajo”, y yendo más allá, la
legislación peruana en el artículo 92 del Código de Niños y Adolescentes
añade que los alimentos incluyen “lo necesario para el sustento, habitación,
vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia
médica y recreación del niño o adolescente. También los gastos de
embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del post-parto”.
Es por esto que se ha dicho que “el concepto alimentos, como medio a
través del cual se realiza el principio de asistencia, es esencialmente
objetivo, y se integra por un conjunto de prestaciones que comprenden no
sólo las necesidades de la vida física, la comida, vestido, hogar, higiene,
medicina, es decir, cuanto sirve para procurar normalidad fisiológica a la
vida humana, sino también, todas aquellas necesidades de orden espiritual,
18
la instrucción y educación, imprescindibles, asimismo, para el desarrollo
ético e intelectual de la persona”6.
Ocurre sin embargo, que si vinculamos el concepto de alimentos con
prestaciones objetivas que, en un momento u otro, se consideran como
imprescindibles o elementales para la vida humana, tendremos un concepto
variable. El Digesto definía el legado de alimentos estableciendo “Legatis
alimentis cibaria, et vestitas et habitatio debebitur”7, comida, vestido y
habitación, en un concepto mucho más restringido que el que hoy da, por
ejemplo, el artículo 142 del Código Civil español, que en su inciso final
incluye hasta los gastos de embarazo y parto.
Por esta misma razón, RAMOS señala que “si se examina la jurisprudencia,
se podrá apreciar que el concepto de alimentos ha ido variando, según ha
6
PADIAL, Adoración. La obligación de alimentos entre parientes. Editorial J. María
Bosch. Barcelona (1997).
7
MOLINAS, Jaime (Editor). DIGESTO, Primera Parte. Tomo II. Barcelona (1892) p.
655, citado por: PADIAL, Ob. Cit.
19
ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales de una
persona”8.
Este cambio se sujeta a las mutaciones que la realidad social va teniendo a
lo largo de los años, ya que, a pesar que los fundamentos de la institución
alimenticia siguen siendo los mismos, el alcance de la obligación ha variado
a través del tiempo, según ha cambiado la realidad de la sociedad. Tendrán
por tanto los conceptos de alimentos, de derecho de alimentos y la
obligación alimenticia, un constante cambio conceptual, no obstante que los
fundamentos elementales de la institución hayan perdurado en el tiempo.
1.1.2. Fuentes y fundamentos del derecho de alimentos:
La doctrina nacional enseña y estudia al derecho de alimentos como uno de
los efectos de la filiación. GÓMEZ DE LA TORRE señala que “los efectos
8
RAMOS, René. Derecho de Familia, Tomo II, 7ª Edición, Editorial Jurídica de Chile.
Santiago (2009) pp. 525-526.
20
de la filiación comprenden la autoridad paterna (…) la patria potestad, el
derecho de alimentos y los derechos hereditarios”9.
FUEYO, para quien los alimentos constituyen una manifestación del
derecho deber de cuidado, que a los padres corresponde respecto de sus
hijos, reconoce sin embargo que la obligación alimenticia escapa a la
relación paterno filial, señalando que aquello ocurre por exclusivo mandato
del legislador, que la hace extensiva a parientes distintos de los ascendientes
y descendientes, como en el caso de los hermanos y a personas con quienes
no se tiene vínculo sanguíneo alguno, como ocurre respecto de aquel que
hizo una donación cuantiosa. Comparte FUEYO la opinión de los autores
clásicos para quienes “la fuente de la obligación respectiva no es otra que la
ley”10.
Entre estos autores destaca POTHIER, quien en su Tratado de las
Obligaciones señala como ejemplo de aquellas obligaciones “que tienen por
9
GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz. El sistema filiativo chileno. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago (2007) p. 131.
10
FUEYO, Fernando. Derecho Civil. Tomo VI: Derecho de Familia. Volumen III.
Imprenta y Litografía Universo S.A. Valparaíso (1959), p. 553.
21
sola y única causa inmediata la ley” aquella por la cual “los hijos, cuando
tienen los medios, están obligados a suministrar alimentos a sus padre y
madre si están en la indigencia”, aunque luego el célebre autor añade: “esta
obligación sólo la produce la ley natural”11.
Estamos de acuerdo con la opinión que reconoce en la ley la fuente
inmediata de la obligación alimenticia, sin perjuicio de lo cual no podemos
dejar de observar las fuentes mediatas de dicha obligación (quizás derivadas
de la ley natural como dijera POTHIER), que motivan al legislador a
regular de tal o cual manera la institución en comento.
Para SCHMIDT, el derecho de alimentos encuentra su fuente mediata en la
procreación, que la ley sólo recoge, pues en definitiva es una fuente que se
origina en la naturaleza humana. Dice la mencionada autora que: “el
derecho alimentario (…) encuentra su fuente en un hecho, cual es la
filiación biológica integrante del derecho esencial a la identidad personal
11
POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las obligaciones. Edición del Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal. México (2002-2003), pp. 74-75.
22
estática, que la ley recoge, protege y debiera efectivizar, toda vez que se
trata de un derecho que atañe a la dignidad del ser humano”12.
Siguiendo esta idea, doctrina comparada ha dicho que “la obligación de
alimentar surge de la moral, la naturaleza de lo socialmente aceptable. En
términos sociales, todos sabemos que la obligación de alimentar un niño es
del padre y de la madre. La realidad legal no puede estar lejos de esta norma
socialmente aceptada y no lo está. Las disposiciones legales reconocen que
la obligación de alimentar a los niños es de sus padres, es decir, surge de la
relación paterno filial”13.
Para otros, la obligación alimenticia parece derivada de la patria potestad.
BELLUSCIO opina que, teniendo los progenitores la administración y el
goce de los bienes del hijo (algo que en la legislación chilena les
12
SCHMIDT, Claudia. Del Derecho Alimentario Familiar en la Filiación. Editorial
Puntolex S.A. Santiago (2008), pp. 45-47.
13
MALDONADO, Iris. La realidad de la política pública del sustento de menores en
Puerto Rico. Evolución del Sistema de Pensiones de Alimentos. En: Revista de Estudios
Críticos del Derecho. Universidad Interamericana de Puerto Rico. Tomo 2. Número 1.
San Juan (2007), p. 2.
23
corresponde, de conformidad al artículo 244 del Código Civil), con sus
frutos debieran cubrir los gastos de subsistencia, educación y enfermedad14.
En nuestra opinión la fuente mediata de la obligación de dar alimentos es la
solidaridad social, solidaridad que toma mayor fuerza tratándose de
obligaciones de familia, pero que compromete en general a la comunidad
toda al momento de garantizar, a aquellos que no están de condiciones de
hacerlo por sí mismos, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, como el derecho a la vida, a la educación o a la salud. En este
mismo sentido, CLARO15.
14
BELLUSCIO. Claudio, Incumplimiento de la cuota alimentaria. Tratado teórico y
práctico. Editorial Tribunales., Buenos Aires. (2013) p. 38.
15
Dice CLARO que: “Todo hombre, por el hecho de existir tiene un derecho esencial e
imperioso, el derecho mismo de vivir; y de aquí emana para la sociedad o el Estado el
deber de socorrer a aquellos que se encuentran en la imposibilidad física o moral de
proveer a sus necesidades; de aquí también, el deber de caridad del hombre para con sus
semejantes. Mas, si este derecho del hombre a la vida, se traduce en la asistencia social
en asilos, hospicios y hospitales en las relaciones del individuo con la sociedad y en el
deber moral de auxilio personal en las relaciones del individuo con sus semejantes, es
natural que engendre obligaciones más estrechas en las relaciones del individuo con los
miembros de su propia familia. Antes de apelar al deber moral que obliga a todos los
hombres a prestarse recíproca ayuda, o de reclamar de la sociedad una asistencia que ha
24
En algún momento, la doctrina trazó distintas teorías para explicar el
fundamento del derecho de alimentos. FUEYO sintetiza aquellas doctrinas
mencionando las siguientes: aquellas que consideran a los alimentos un
cuasicontrato derivado del hecho de la procreación, aquellas que lo
consideran un anticipo de la herencia, y aquellas que ven en ellos una
especie de copropiedad, rechazando las dos primeras pues hay casos donde
la obligación alimenticia se da entre personas que no descienden una de la
otra (v.gr. hermanos), o donde las personas no tienen derecho a sucederse
entre sí (v.gr. quien hizo una donación cuantiosa), y la tercera en cuanto los
alimentos no siempre conllevan la convivencia del alimentado con el
alimentante, de manera tal que difícilmente pudiera pensarse que comparten
lo suyo dentro de una esfera común. El autor citado finalmente se suma a
las palabras del autor español PUIG PEÑA, quien se expresa del siguiente
modo: “Entendemos que el ordenamiento jurídico sitúa la deuda alimenticia
entre los parientes porque considera, con razón que los vínculos de sangre
obligan; que hay un algo entre las personas que descienden unas de otras, o
llegado a ser necesaria, lo natural es que cada uno se dirija, desde luego, a su familia
como un centro particular” (CLARO, Ob. Cit. pp. 391).
25
ambas de un tronco común, que les fuerza a estimar su desgracia como suya
propia. Que si con un mismo corazón sienten y se ha formado entre ellos
una misma conciencia de familia, justo es que llegado el momento de la
desgracia acudan todos a repararla”16.
Sin embargo, este principio de solidaridad debe precisar su existencia, pues
resulta demasiado amplio apelar a la solidaridad social para justificar la
existencia del derecho de alimentos, ya que tal como estudiaremos a
continuación, este no grava en general a la sociedad o al Estado, sino que a
personas específicamente determinadas, la mayoría de las cuales se
encuentra unida por relaciones de familia.
Un autor español señalaba que “la determinación de los sujetos de la
obligación (de alimentos) es un presupuesto de absoluta precisión para la
existencia de la misma (pues) perdería eficacia si no se determinara
concretamente el sujeto pasivo de la obligación. Vincular esta concreción a
la humanidad o al Estado es prácticamente caer en una inmensa abstracción
y condenar a la obligación alimenticia a una realización imposible. Se
16
FUEYO. Ob. Cit. p. 566.
26
precisa la concreción, la determinación del sujeto pasivo de la obligación y
nada más lógico y natural que vincular aquella concreción o
determinabilidad a un determinado estado de familia”17.
No obstante, podría cuestionarse la imposición forzosa de una obligación a
una persona, respecto de otra, por el sólo hecho de existir un vínculo de
familia entre ambos. Se ha dicho que, si la finalidad del derecho de
alimentos es un fin colectivo, como es erradicar la pobreza, parece obvio
que los costes del mismo deban ser asumidos, en principio, de manera
colectiva, no seleccionando a un tipo de sujetos y situando su contribución
al margen de los principios constitucionales de igualdad de cargas y
progresividad de las mismas. Podría pensarse que, desde ese punto de vista,
los parientes no están en ninguna posición especial y, por tanto, imputarles
responsabilidad constituiría un acto arbitrario e inconstitucional18.
17
Sin
RIBOT IGUALADA, Jordi. El fundamento de la obligación legal de alimentos entre
parientes. En: Anuario de Derecho Civil, N° LXVII-III, Ediciones del Boletín Oficial
del Estado de España, Madrid (2014), p. 1129-1130.
18
Este fue el razonamiento de la sentencia de la Corte Suprema del Estado de California,
en los Estados Unidos de América (Department of Mental Hygiene v. Kirchner), el año
de 1964, en donde se sostuvo que la carga de financiar un hospital mental y proporcionar
cuidado adecuado a los pacientes no se puede transferir a los parientes, ya que esto
27
embargo, en contrapartida a aquello, existen varios argumentos para
justificar la imposición de una prestación alimenticia en base a la existencia
de un vínculo familiar. Un primer argumento es que históricamente la
exigencia de solidaridad entre los miembros de una misma familia resulta
razonable, atendida la relevancia del grupo familiar en la historia, y la
estructura de la sociedad en base a la familia (recogida, por ejemplo, en el
artículo 1° de la Constitución Política de la República de Chile), Otro
argumento es que la imposición de la obligación alimenticia a los parientes
resulta un contrapunto a la protección que el sistema jurídico otorga a la
familia, el cual se expresa por ejemplo en el sistema social y las cargas
familiares, o en la sucesión por causa de muerte. De hecho, en este segundo
caso, el Derecho incluso incentiva, u obliga (como ocurre en Chile con las
asignaciones forzosas) la transmisión de los bienes de un difunto dentro de
los miembros de su familia, sin que aquella circunstancia pueda ser tachada
de ilegítima19.
supone imponerles un impuesto con infracción de las garantías derivadas del principio
de igualdad. Citado por: RIBOT, Ob. Cit., p. 1135-1136.
19
RIBOT, Ob. Cit. Pp. 1136-1137.
28
En definitiva, debemos señalar que, no obstante existir distintas opiniones
en torno a cuál es el fundamento mediato de la obligación alimenticia, todas
éstas coinciden en dar importancia al vínculo familiar, y en lo imperativo de
mantener indemne la necesidad básica de sostener la vida. Sin perjuicio de
lo anterior, la ley resulta la fuente inmediata de la obligación alimenticia,
aunque es indudablemente la existencia de múltiples fuentes mediatas, tales
como la solidaridad social, la responsabilidad parental, y la protección de
los derechos de NNA, entre otros.
1.2.
EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS:
1.2.1. Antigüedad:
El derecho de alimentos es tan antiguo como la civilización misma. Los
fundamentos de esta institución, y la posibilidad de que las personas
necesitadas puedan requerir el auxilio de sus más cercanos para su
subsistencia, han trascendido los tiempos. El derecho de alimentos es un
corolario de la familia, institución que se extiende a lo largo de las épocas, y
29
sirve de núcleo a la organización de la sociedad, lo que a nuestro parecer
explica su trascendencia histórica.
VODANOVIC recuerda que, ya en la Grecia clásica, el padre tenía la
obligación de mantener y educar a sus hijos, y que “en el más antiguo
derecho de los papiros aparecen también alusiones a la obligación
alimenticia”20.
En Roma tenían especial aplicación los alimentos voluntarios, que se hacían
a través de fideicomisos, donaciones y legados, comprendiendo éstos la
alimentación, vestido y habitación, pero no los gastos de educación, salvo
voluntad expresa del disponente21. VODANOVIC recuerda que el deber
jurídico de prestar alimentos, propiamente tal, sólo se introduce en Roma en
la época imperial, entre parientes consanguíneos, en línea recta ascendente
o descendente, y que desde la época clásica existió la obligación de
alimentos entre la madre natural y su descendencia. Nos recuerda también
20
VODANOVIC, Antonio. Ob. Cit., pp. 04-05.
21
Ibíd.
30
que existían otros casos de obligación alimenticia en Roma, en instituciones
propias del antiguo derecho romano, como entre patronos y clientes22.
Sin embargo, el derecho de alimentos no era universal en Roma. Los hijos
de filiación adulterina o incestuosa no tenían derecho de alimentos, incluso
frente a su madre. Para el derecho romano el hijo procreado en relaciones
incestuosas o prohibidas “no se llama hijo natural, ni debe recibir alimentos
de sus padres, ni tener participación alguna en los beneficios de esta ley”23.
1.2.2. Edad Media y Derecho Indiano:
En la España medieval, las Partidas del rey castellano Alfonso X regulaban
la obligación alimenticia, prescribiendo que los padres debían dar de comer,
beber, vestir y calzar a sus hijos, y debían darles habitación y otras cosas
que les fueren menester, en la medida de sus capacidades24. La legislación
22
VODANOVIC, Antonio. Ibíd.
23
CLARO, Luis. Ob. Cit., pp. 422.
24
OJEDA, Andrea. Evolución histórica jurídica del derecho de alimentos. Memoria
para optar al grado de Licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Profesor Guía:
Antonio Dougnac Rodríguez. Universidad de Chile. Santiago (2009), pp. 34.
31
de las Partidas estaba ciertamente inspirada en el Derecho Romano, pero
había recibido también la inspiración del derecho canónico, que se mostraba
más favorable a la prestación de alimentos a todos los hijos, incluso los de
dañado ayuntamiento. Sin embargo, la legislación castellana discriminaba
en materia de alimentos, obedeciendo a la infeliz clasificación de los hijos
según el origen de su filiación.
Si bien todos los hijos tenían derecho de alimentos, sólo los legítimos y los
naturales podían demandarlo de ambos padres y demás ascendientes. Los
hijos de dañado ayuntamiento tenían acción contra la madre, y aun contra
los ascendientes en línea materna, pero no contra los ascendientes del padre.
Las Leyes de Toro confirmaron aquel precepto, y fueron incluidas en la
Novísima Recopilación; en esta última norma todos los hijos ilegítimos, aun
los de dañado ayuntamiento, tenían acción para exigir alimentos a su padre
y a su madre, pero la obligación no pesaba en la misma forma en los
ascendientes del padre y de la madre: los del padre sólo estaban obligados a
32
dar alimentos a los hijos naturales, y los de la madre tenían esta obligación
respecto de toda clase de hijos2526.
Sin perjuicio de lo anterior, podemos decir que la legislación hispana
garantizaba el derecho de alimentos respecto de todos los hijos, ya sea
respecto de sus ascendentes paternos y/o maternos27.
1.2.3. Derecho Patrio (Siglo XIX):
Con la entrada en vigencia del Código Civil se produjo en Chile un
profundo cambio en el derecho de alimentos, por cuanto el Código reguló
25
CLARO, Luis. Ob. Cit., pp. 422-423.
26
La legislación de las partidas es bastante infeliz a este respecto. La ley 5 del título 19
de la partida 4ª señala: “Ca los fijos que nascen de la mugeres que han los homes de
bendición, también los parientes que suben por la línea derecha del padre como de la
madre son tenudos de los criar. Esso mismo es de los que nascen de las mugeres que
tienen los omes por amigas manifiestamente como en lugar de mugeres non auiendo
entre ellos embargo de parenteso, o de orden de religión o de casamiento. Mas los que
nascen de las otras mugeres, así como de adulterio o de incesto o de otro fornicio, los
parientes que suben por la liña derecha de partes del padre nono son tenudos de los criar,
si non quisieren…”
27
OJEDA, Andrea. Ob. Cit., pp. 48-49.
33
este derecho extensamente, como no se había hecho antes28. Sin embargo, la
infeliz distinción entre diversas categorías de hijos según el origen de su
filiación continuó, e incluso se acentuó en el Código de Bello.
El Código Civil originalmente otorgó derecho de alimentos al cónyuge, en
un corolario del deber de socorro recíproco propio del matrimonio. Dio
también alimentos a los ascendientes y descendientes legítimos,
distinguiendo sin embargo entre hijos legítimos e ilegítimos, y dentro de
estos últimos, entre los simplemente ilegítimos y los de dañado
ayuntamiento: incestuosos, adulterinos y sacrílegos.
Además de dar alimentos a los ascendientes y descendientes legítimos, el
código primitivo los dio también a los hijos naturales y a su posteridad
legítima y, recíprocamente, a los padres naturales. La obligación alimenticia
no alcanzaba a los demás ascendentes del hijo natural, pues esta clase de
hijos no entraba a la familia del padre o madre que los reconocía, lo que
daba lugar al conocido adagio que decía: “el hijo natural carece de
abuelos”.
28
OJEDA, Andrea. Ob. Cit., pp. 58.
34
Respecto a los hijos ilegítimos, éstos tenían derecho a demandar alimentos a
su padre ilegítimo, pero no así el padre respecto del hijo ilegítimo, lo que
era una particular excepción al principio de reciprocidad en el derecho de
alimentos. Distinto era el caso de la madre, que sí podía pedir alimentos a
su hijo ilegítimo.
Sin embargo, en la versión original del Código de Bello la obtención de
alimentos por parte de los hijos ilegítimos se veía dificultada por la
prohibición del Código a investigar la filiación ilegítima. El hijo
supuestamente ilegítimo tenía derecho a citar a su presunto padre a la
presencia judicial a objeto de forzar su reconocimiento, para el sólo fin de
pedirle alimentos, pero si el padre negaba la filiación frente al juez, cesaba
toda posibilidad de indagación posterior.
1.2.4. Época contemporánea (Siglo XX):
La ley número 5.750 introdujo importantes modificaciones al derecho de
alimentos, fijando un nuevo procedimiento, permitiendo la investigación de
35
la paternidad ilegítima, y eliminando a los hijos de dañado ayuntamiento,
muy perjudicados en la legislación originaria29.
Sin embargo, la infeliz distinción entre hijos, dependiendo del origen de su
filiación, se mantuvo inconmovible prácticamente hasta la dictación de la
ley número 10.271 el año 1952. Esta ley mejoró sustancialmente la
situación de los hijos naturales, aunque sin llegar a otorgarles los mismos
derechos que a los hijos legítimos.
RAMOS recuerda que “tuvieron que transcurrir más de 46 años para que
esta discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener
los mismos derechos”30, manteniéndose la discriminación no obstante
normas de superior jerarquía teóricamente la prohibían (v.gr. como ocurre
con la Constitución Política de 1980). La solución finalmente llegó en la ley
número 19.585 publicada el 26 de octubre de 1998, y vigente desde el 26 de
octubre de 1999, que consagró la igualdad de derechos entre todos los hijos,
no obstante su filiación.
29
OJEDA, Andrea. Ob. Cit. pp. 58-93.
30
RAMOS, René. Ob. Cit. pp. 389-390.
36
(2)
REGULACIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS
Hemos explicado que la fuente inmediata de la obligación de dar alimentos
es la ley. El legislador regula esta institución principalmente en el Código
Civil, particularmente el título XVIII del libro I de dicho código, y en la ley
número 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.
Dentro
del
derecho
de
alimentos,
la
doctrina
ha
distinguido
tradicionalmente entre alimentos voluntarios y alimentos forzosos, siendo
los primeros aquellos que el alimentante hace por su propia voluntad, por
mera liberalidad, ya sea por testamento o por donación entre vivos, y los
segundos aquellos a los cuales es obligado por la ley. A este respecto, vale
la pena recordar que la regulación que estudiamos se refiere tan sólo a los
alimentos forzosos, y excluye los voluntarios, siguiendo en ello la norma
del artículo 337 del Código Civil que prescribe: “Las disposiciones de este
título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donación ente vivos; acerca de las
37
cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya
podido disponer libremente de lo suyo” (la última frase se refiere a las
asignaciones forzosas a que el testador debe ceñirse al momento de
disponer de sus bienes).
Una segunda distinción, que en el Derecho chileno es sólo doctrinal, es
aquella que distingue entre alimentos congruos y alimentos necesarios. Son
alimentos congruos aquellos que habilitan al alimentario a subsistir de un
modo acorde con su posición social, mientras que son alimentos necesarios
aquellos que cubren sólo lo indispensable para el mantenimiento de la vida.
Con posterioridad a la dictación de la ley número 19.585, que modificó el
artículo 330 del Código Civil, sólo existen en Chile alimentos congruos.
Otras clasificaciones doctrinarias distinguen entre alimentos provisionales o
definitivos, y alimentos futuros o devengados31.
2.1.
31
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS:
RAMOS, René. Ob. Cit. pp. 526 – 529.
38
Son requisitos para dar lugar al derecho de alimentos (i) la existencia de
medios económicos de quien otorga los alimentos, y (ii) la necesidad de
quien
recibe
los
alimentos.
Ambos
requisitos
deben
concurrir
conjuntamente para dar lugar a la obligación alimenticia.
2.1.1. Medios económicos suficientes de quien otorga alimentos:
Un primer requisito es la existencia de medios económicos suficientes de
quien otorga alimentos, según prescribe el artículo 329 del Código Civil.
Dicha norma señala: “En la tasación de los alimentos se deberán tomar
siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias
domésticas”. A fin de determinar si se cumple o no este requisito, el juez
debe ponderar los antecedentes relacionados con las actividades
remuneradas del demandado y determinar su situación económica32.
Por regla general, la carga de probar que la parte alimentante cuenta con los
medios económicos suficientes corresponde al alimentario, y en caso que se
32
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 530-531.
39
pretenda disminuir el monto de una pensión ya determinada, corresponde al
alimentante probar el cambio de circunstancias que dan lugar a aquello33.
Excepción a lo anterior es lo prescrito en el inciso primero del artículo 3° de
la ley número 14.908, que señala: “para los efectos de decretar los
alimentos cuando un menor los solicitara de su padre o madre, se presumirá
que el alimentante tiene los medios para otorgarlos”. Esta presunción,
simplemente legal, se aplica para el caso de un menor que demande
alimentos sólo respecto de su padre o madre, y no respecto de las demás
personas que pueden resultar obligados a proporcionárselos, según
prescribe el artículo 321 del Código Civil.
2.1.2. Necesidad de quien recibe alimentos:
Un segundo requisito es la situación de necesidad de quien recibe
alimentos, según se desprende del artículo 330 del Código Civil, el cual
prescribe: “Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
33
Ibíd.
40
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social”.
Frente al tenor de la disposición, la jurisprudencia ha precisado que “en
materia de alimentos, menester es destacar que el principio básico que rige
su regulación dice relación no sólo con la capacidad económica del
alimentante, sino que asimismo con las verdaderas necesidades del
alimentado”34, no obstante que “para pedir alimentos no es necesario
encontrarse en la indigencia; en el caso de los alimentos necesarios basta
que al que los impetra no le alcancen para sustentar la vida los medios de
subsistencia que posee”35.
RAMOS señala que “aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga
medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión
alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo
34
Corte de Apelaciones de Copiapó, 17 de junio de 2014. Causa N° 31-2014 (Familia).
35
Corte Suprema, 4 septiembre 1965. Repertorio, tomo 62, sección 1ª, p. 305.
41
correspondiente a su posición social”36. Los argumentos del autor citado
son avalados por jurisprudencia reciente de la Corte Suprema37.
Algunos autores, como SCHMIDT, son contrarios a la regulación de los
alimentos teniendo como factor la posición social del alimentario. La
mencionada autora rechaza aplicar este factor argumentando que “estamos
frente al derecho fundamental a la vida digna, y la posición social o el rango
social de quienes son titulares del derecho alimentario son factores
discriminatorios, que hacen de la normativa legal una regulación
inconstitucional”38.
En nuestra opinión, aquello es relativo. No obstante compartir los
fundamentos mencionados por SCHMIDT, no podemos dejar de observar
que en situaciones de ruptura familiar, resulta injusto para los eventuales
alimentarios que la cuantía de las prestaciones que reciban a título de
alimentos luego de dicha ruptura impliquen una disminución del nivel de
vida del que gozaban. Las prestaciones elementales que mantienen la
36
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 529.
37
Corte Suprema, 22 de enero de 2014. Causa N° 6.112-2013.
38
SCHMIDT, Ob. Cit. p. 54.
42
dignidad humana de los alimentados deben, naturalmente, comprenderse en
las prestaciones de alimentos, pero no resulta injusto ni reprochable que
éstas puedan exigirse en un monto superior a dicho nivel mínimo, atendida
la posición económica de los involucrados.
En cuanto a la carga procesal de probar esta situación de necesidad, la
jurisprudencia ha señalado que “si el alimentario alega el hecho negativo de
que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al
alimentante”39. Esta posición que es criticada por RAMOS y por don
Manuel SOMARRIVA, y respaldada por don Fernando FUEYO. Al parecer
de los primeros la jurisprudencia citada vulneraría la norma del artículo
1698 del Código Civil, alterando la regla general que manda probar la
existencia de la obligación a quien la alega40.
Huelga añadir que la regulación de la cuantía de los alimentos corresponde
a una cuestión prudencial entregada a los jueces de fondo, quienes son
39
Corte de Apelaciones de Santiago, 3 junio 1987. Gaceta Jurídica. 1987, tomo 84,
sentencia 3ª, p. 50.
40
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 529.
43
soberanos en su determinación, debiendo en todo caso sujetarse a los
elementos y exigencias que establece la Ley41.
2.2.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS:
Respecto a las características de la obligación alimenticia, CLARO señala:
“establecida más que en interés inmediato de la persona a quien los
alimentos deben ser proporcionados, en interés de la familia, lo ha sido por
lo mismo en interés del Estado y puede ser calificada la obligación que ella
impone, como de orden público. Por otra parte, tanto el derecho como la
obligación que emanan de la prestación alimenticia reconocida por la ley,
son esencialmente personales en su ejercicio y no siguen la suerte de los
demás derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio”42.
Esta descripción se aviene a las particulares que la doctrina ha acordado
respecto del derecho de alimentos. De esta manera, se ha señalado que
dicho derecho tiene las siguientes características:
41
CORTE SUPREMA, 12 de julio de 2010. Causa N° 3398-2010.
42
CLARO, Ob. Cit. pp. 482 – 483.
44
(i) Es intransferible e intransmisible;
(ii) Es irrenunciable;
(iii) Es imprescriptible;
(iv) Es inembargable;
(v) No puede someterse a compromiso;
(vi) No puede extinguirse por compensación;
(vii) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada
judicialmente.
Aquello se refiere a las pensiones alimenticias no devengadas, pues las ya
devengadas no tienen las características anteriormente expuestas. Así lo
establece el artículo 336 del Código Civil que prescribe: “(…) las pensiones
alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de
demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin
perjuicio de la prescripción que competa al deudor”.
2.2.1. Intransferible e intransmisible:
45
El artículo 334 del Código Civil prescribe: “El derecho de pedir alimentos
no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse”. De la naturaleza personal de este derecho, resulta
que los alimentos no pueden transferirse por ninguna razón y en ninguna
circunstancia.
VODANOVIC opina que esta prohibición, que a su parecer es absoluta, se
justifica en que “cualquiera transferencia o cesión desbarata la función del
instituto: asegurar la vida y subsistencia del alimentista. Con razón se ha
observado también que el crédito alimentario o sirve para su función y
cederlo equivaldría a renunciar a la vida; o no sirve, y entonces no se lo
debe” 43.
La obligación es también intransmisible. VODANOVIC nos recuerda el
adagio romano que decía: “alimenta cum vita finiri”, los alimentos terminan
con la vida, y aquello parece haber sido recogido en la norma del artículo
334 que hemos citado.
43
VODANOVIC. Ob. Cit. pp. 204.
46
El derecho a pedir alimentos es de aquellos cuyo ejercicio es enteramente
personal, a los que se da el nombre de personalísimos. Los alimentos que se
deben por ley se entienden concedidos por la vida del alimentario, y por lo
tanto cualquiera que pueda ser la situación de necesidad o indigencia de los
herederos del alimentista, no podrían exigir que continuara sirviéndoles la
pensión que se pagaba a aquél.
CLARO explica que, como el derecho de alimentos se funda
ordinariamente en las relaciones de familia, puede suceder, sin embargo,
que los herederos del alimentista tengan con el alimentante un parentesco
que los faculte para pedirle alimentos, pero ejercerían en tal caso un
derecho propio, independiente de la calidad de herederos que tengan
respecto del alimentario fallecido.
Una vez fallecido el alimentante, su obligación no pasa a los herederos, sino
que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de
la herencia, de ahí su intransmisibilidad. El artículo 1168 del Código Civil
prescribe: “los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas
47
gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador ha impuesto esa
obligación a uno o más de los partícipes en la sucesión”.
En la doctrina existe una muy minoritaria posición divergente en torno a la
intransmisibilidad. Para Carlos AGUIRRE, la obligación alimenticia es
transmisible. Argumenta dicho autor que, siendo regla general que todas las
obligaciones sean transmisibles, la excepción es que determinada
obligación no lo sea y para que así ocurra se requiere texto expreso.
Además, de conformidad al artículo 1097 del Código Civil, los herederos
representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas
por aquellos. Además, el artículo 332 del Código Civil establece que los
alimentos debidos por ley se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda,
subsistiendo por tanto la obligación aun después de la muerte del
alimentante. RAMOS da seriedad a dichos argumentos, aunque se inclina
por la intransmisibilidad, que además es doctrina mayoritaria44, de la que
participamos.
44
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 535-536.
48
2.2.2. Irrenunciable:
CLARO señala que, aunque la ley no hubiera prohibido renunciar a los
alimentos, habría habido que llegar a la misma conclusión, pues renunciar a
los alimentos sería renunciar a la vida, y el hombre no tiene este derecho, o
equivaldría a descargar al deudor de los alimentos, pariente inmediato del
acreedor generalmente, de una deuda para hacerla recaer sobre la sociedad
que no debe dejar perecer al indigente por falta de alimentos, lo que el
individuo tampoco puede hacer45. El artículo 334 del Código Civil, que ya
hemos citado, consagra positivamente esta postura.
La renuncia del derecho de alimentos es un acto nulo, de nulidad absoluta
(Código Civil, artículos 12, 1466, 1682)46.
Esta prohibición alcanza al derecho a percibir alimentos, y no a las
pensiones devengadas atrasadas, las que sí pueden renunciarse, según
permite el artículo 336 del Código Civil47.
45
CLARO, Luis. Ob. Cit. p. 483.
46
VODANOVIC, Ob. Cit. p. 204.
49
2.2.3. Imprescriptible:
VODANOVIC señala que siendo el fin del derecho de alimentos la
subsistencia y mantenimiento de la vida, no se concibe que prescriba. Cada
vez que concurran las circunstancias exigidas por la ley para dar lugar a tal
derecho, se podrá exigir, aun cuando hayan transcurrido años y años sin
haberlo ejercido. Esto naturalmente se refiere al derecho a pedir alimentos,
no a las cuotas ya devengadas y no pagadas48.
CLARO es de la misma opinión, para él la prestación alimenticia es de
orden público, y por tanto no prescriptible49.
Se ha resuelto que si bien es imprescriptible el derecho de demandar
alimentos, respecto de las acciones para obtener el cobro judicial de las
pensiones de alimentos devengadas y no pagadas corre la prescripción a
47
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, 26 de mayo de 2011. Causa N°
173 /2011 (Familia).
48
VODANOVIC, Ob. Cit. p. 207.
49
CLARO, Luis. Loc. Cit.
50
favor del deudor de acuerdo a las reglas generales, en atención a lo señalado
en el artículo 336 del Código Civil, cuadrándose la mayoría de la
jurisprudencia en la tesis que el plazo de prescripción de las acciones
destinadas a obtener el cobro judicial de las pensiones alimenticias
devengadas y no pagadas es de tres años, en atención a que su
cumplimiento se rige por procedimientos especiales de ejecución, los que a
pesar de ser procedimientos de ejecución especiales se rigen por los plazos
generales, ya que no existe una norma que señale plazo especial respecto de
ellos50.
2.2.4. Inembargable:
El artículo 1618 número 9° del Código Civil señala que: “No son
embargables: 9°. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal,
como los de uso y habitación”. A su turno, el artículo 445 número 3° del
Código de Procedimiento Civil prescribe: “No son embargables: Las
pensiones alimenticias forzosas”.
50
CORTE SUPREMA, 17 de diciembre de 2013. Causa N° 5558 – 2013.
51
2.2.5. No puede someterse a compromiso:
Al efecto, el artículo 229 del Código Orgánico de Tribunales prescribe: “No
podrán ser sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versen
sobre alimentos”.
2.2.6. No puede extinguirse por compensación:
Así lo prescribe el artículo 335 del Código Civil, que señala: “El que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él”. Dicha regla es reafirmada por lo preceptuado en
el inciso segundo del artículo 1662 que señala: “Tampoco podrá oponerse
compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o
fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables”.
Esta regla es de larga data. En efecto, POTHIER señalaba que la deuda de
alimentos “es una deuda contra la que no se puede oponer compensación
alguna (pues) siendo los alimentos una cosa necesaria a la vida, sería una
52
especie de homicidio que cometería aquel que está encargado de
suministrarlos, si los rehusara, bajo cualquier pretexto que fuera”51.
2.2.7. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada
judicialmente:
Así lo prescribe el artículo 2.451 del Código Civil, que señala: “La
transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por
ley, no valdrá sin la aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en
ella se contraviene lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. La referencia a
tales disposiciones significa que el juez deberá cuidar que no se hagan
renuncias o compensaciones que dichas normas prohíben.
Existe discusión en cuanto a si existe un plazo para presentar la transacción
a aprobación judicial. RAMOS cita un antiguo fallo de la Corte de
Apelaciones de Concepción la cual señala que “si bien el artículo 2451 del
Código del ramo no establece un plazo dentro del cual deba solicitarse la
aprobación del juez, es del todo evidente que ésta debe ser próxima en el
51
POTHIER, R.J. Ob. Cit. pp. 391-392.
53
tiempo a la celebración del contrato”52. Sin embargo, un reciente fallo de la
Corte de Apelaciones de Santiago es de la idea contraria, señalando que “el
transcurso del tiempo no obsta a que se pueda dar aprobación a una
transacción sobre alimentos futuros”53. Compartimos esta segunda opinión.
Estimamos que al no fijar la ley plazo alguno, no resulta lícito al intérprete
restringir la autorización judicial a un plazo determinado, distinguiendo
donde la ley no lo hace.
La ley número 14.908 da reglas adicionales en esta materia, permitiendo
que operen como ministros de fe, además de los señalados en otras
disposiciones legales, los Abogados Jefe o Coordinadores de la Corporación
de Asistencia Judicial (lo que tiene gran utilidad práctica), y evitando que la
transacción vulnere los alimentos mínimos establecidos en la Ley54.
2.3.
52
53
BENEFICIARIOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS:
RAMOS, René. Ob. Cit. P. 539.
Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de abril de 2013, causa N° 331 – 2013
(Familia).
54
RAMOS, René. Ob. Cit. pp. 538-539.
54
El artículo 321 del Código Civil, en su inciso primero, prescribe que: “Se
deben alimentos: 1°. Al cónyuge; 2°. A los descendientes; 3°. A los
ascendientes; 4°. A los hermanos, y 5°. Al que hizo una donación cuantiosa,
si no hubiere sido rescindida o revocada”.
Esta enumeración es más escueta que la del texto originario del Código
Civil, que distinguía entre ascendientes, descendientes y hermanos
obedeciendo a la clasificación de la filiación según su origen, e incluía la
situación de los muertos civiles que, habiendo abandonado los hábitos, no
recuperaban los bienes que por su muerte civil habían pasado a otras manos.
La muerte civil fue abolida por la ley número 7.612 de fecha 21 de octubre
de 1943, y la discriminación según el origen de la filiación lo fue por la ley
número 19.585 antes referida.
La obligación alimenticia a parientes por afinidad, que estaba considerada
en los códigos modelos, como el francés, fue suprimida en el Código de
Bello. En el proyecto de código civil de 1853 se concedían alimentos a los
55
afines legítimos en línea recta descendente o ascendente, pero la Comisión
Revisora los eliminó55.
Fuera de los casos enumerados por el artículo 321 del Código Civil,
debemos incorporar el caso del fallido declarado en quiebra. El artículo 64
inciso cuarto del libro IV del Código de Comercio, que contiene la ley de
quiebras, prescribe que “El tribunal con audiencia del síndico y del fallido,
determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social y a
la cuantía de los bienes bajo intervención” y, a continuación, el inciso
segundo del artículo 65 prescribe: “Los acreedores sólo tendrán derecho a
los beneficios líquidos que se obtengan, pero se dejará al fallido lo
necesario para sus alimentos, como en el caso del inciso cuarto del artículo
anterior”. Dicha situación fue mantenida por la nueva Ley de Insolvencia y
Reemprendimiento (ley número 20.720).
Como regla general, en los casos antes señalados rige el principio de
reciprocidad, por lo que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a
55
CLARO, Luis. Ob. Cit. p. 397.
56
otra, está también es obligada a proporcionárselos, si esta última los
necesitare56. En opinión de CLARO, esta reciprocidad está en la misma
causa eficiente de la obligación alimenticia, pues si el vínculo de familia
que une a un individuo a alguno de sus parientes es bastante fuerte para
obligarlos a acudir en ayuda de sus necesidades, debe también
necesariamente ser bastante poderoso para obligar a este individuo a
socorrer a su vez a esos mismos parientes en su indigencia57.
La reciprocidad, sin embargo, no es esencial a la obligación alimenticia, y
la ley puede contemplar la existencia de esta obligación de manera
unilateral, como era el caso del padre ilegítimo, que no podía demandar
alimentos a su hijo ilegítimo y sin embargo el hijo sí podía requerírselos58, y
como es todavía el caso del fallido, y de quien hizo una donación cuantiosa.
2.4.
ORDEN
DE
PRECEDENCIA
PARA
DEMANDAR
ALIMENTOS:
56
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 531
57
CLARO, Luis. Ob. Cit. p. 395.
58
CLARO, Luis. Ob. Cit. p. 396.
57
El artículo 326 del Código Civil señala: “El que para pedir alimentos reúna
varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de
uno de ellos, en el siguiente orden: 1°. El que tenga según el número 5°. 2°.
El que tenga según el número 1°. 3° El que tenga según el número 2°. 4°. El
que tenga según el número 3°. 5°. El del número 4° no tendrá lugar sino a
falta de todos los otros”. Luego señala: “Entre varios ascendientes o
descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un
mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el
juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo
varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquellos”. Finalmente, la
citada norma añade: “Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados
por el título preferente, podrá recurrirse a otro”.
Esta norma viene a solucionar el problema que se plantea cuando una
misma persona reúne varios títulos para cobrar alimentos, frente a una
situación de necesidad. RAMOS da el ejemplo de la mujer casada que
58
puede pedir alimentos a su marido, pero también a sus ascendientes, o
descendientes, o a quien hizo una donación cuantiosa, etcétera59.
En este caso, debe recurrirse primero a quien realizó una donación
cuantiosa, luego al cónyuge, inmediatamente a los descendientes, después a
los ascendientes y, a falta de todos los anteriores, a los hermanos.
En el caso de los abuelos, debemos añadir las particularidades prescritas por
el artículo 3° de la ley 14.908, que en su inciso final establece: “Cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para
solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los
abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código
Civil”.
A su vez, el artículo 232 del Código Civil prescribe que: “La obligación de
alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente”. Y en su
inciso segundo prescribe que: “En caso de insuficiencia de uno de los
59
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 532.
59
padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos
a los abuelos de la otra línea”.
Se ha resuelto que esta obligación es esencialmente subsidiaria, es decir,
que opera sólo ante la falta o ante la insuficiencia del primer obligado, y
que de ser varios los obligados, es simplemente conjunta, debiendo
concurrir entre todos a la satisfacción de la pensión fijada, de acuerdo a sus
facultades. La obligación que deben satisfacer los abuelos es la principal, a
cargo del primer obligado, y no otra y superior60.
2.5.
MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
ALIMENTICIA:
El artículo 332 del Código Civil prescribe: “Los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando
las circunstancias que legitimaron la demanda”.
60
CORTE SUPREMA, 30 de octubre de 2012. Causa N° 2416-2012.
60
En mérito de lo prescrito en la citada norma, se ha resuelto que “la
sentencia definitiva que acoge la demanda sobre alimentos sólo es
inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron
procedente. Por tanto, puede ser modificada y aun dejada sin efecto si las
circunstancias que sirvieron para justificarla llegan también a variar (como
si cambia la situación económica de cualquiera de las partes) o
desaparecer”61.
CLARO señala que si las circunstancias que sirvieron para fijar la cuantía
de los alimentos continúan inalterables, no cambian en ningún sentido, los
alimentos deberán seguir pagándose; pero si esas circunstancias varían, sea
porque el acreedor de los alimentos mejora de condición y adquiere nuevos
medios de subsistencia que le alcanzan para subsistir de un modo
correspondiente para su posición social, sea porque el deudor de los
alimentos sufre pérdidas en su patrimonio que disminuyen sus facultades o
sus circunstancias domésticas se hacen más gravosas, no habría motivo para
mantener inalterable los alimentos62.
61
Corte Suprema, 13 septiembre 1950, repertorio, tomo 47, sección 1ª, p. 406.
62
CLARO, Luis. Ob. Cit. p. 472.
61
Se ha resuelto en consecuencia que las sentencias que fijan alimentos
producen sólo cosa juzgada formal.
En cuanto a la terminación del derecho de alimentos, éste cesa en caso de
los alimentos otorgados a los descendientes y a los hermanos, se
devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando
alguna profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años, o
salvo que les afecte alguna incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos, en circunstancias calificadas que el juez deberá
considerar.
También cesa el derecho de alimentos en caso de injuria atroz, siendo estas
circunstancias aquellas mencionadas en el artículo 968 del Código Civil,
referido a las indignidades para suceder. Lo anterior, según prescribe el
artículo 324 del mismo código, lo que ha sido ratificado por la
jurisprudencia63.
63
Corte Suprema, 9 de julio de 2001, causa N° 1185 – 2000.
62
Asimismo, el mismo artículo recién referido prescribe “Quedarán privados
del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida
por medio de sentencia judicial contra su oposición”.
63
(3)
EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA
La doctrina tradicionalmente define los efectos de las obligaciones como
“los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor su
cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la
cumpla en todo o en parte, o esté en mora de cumplirla”64, enseñando que
los derechos que la ley confiere al acreedor para perseguir este objeto son
tres; un derecho principal para exigir en cuanto sea posible la ejecución
forzada de la obligación; un derecho secundario para exigir indemnización
de perjuicios y; derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio
del deudor al cumplimiento de la obligación65. Estas reglas, aplicables a
toda clase de obligaciones, independiente de su fuente, tienen por supuesto
aplicación en el caso de la obligación alimenticia, aunque con
particularidades que se explican por las características propias de esta
obligación y del Derecho de familia, tales como el interés superior del niño,
64
ALESSANDRI, Arturo. Teoría de las obligaciones. 3° Edición, Zamorano y Caperán.
Santiago (1939), pp. 66-67.
65
Loc. Cit.
64
niña o adolescente, y su derecho a ser oído, etc. Sin embargo,
personalmente sostenemos que la obligación de dar alimentos se trata de
una obligación en toda regla, y además de un derecho-deber, como sostiene
parte de la doctrina66.
Estudiaremos en consecuencia las particularidades que la ley ha establecido
respecto de la obligación alimenticia, que en sus efectos y, particularmente,
en cuanto a los derechos auxiliares del acreedor, goza de favores que son
desconocidos para un acreedor común, o incluso están proscritos para éstos
(como ocurre en el caso de los arrestos). Estas ventajas que tiene el acreedor
alimenticio respecto de un acreedor común se justifican de sobra en los
bienes jurídicos protegidos, y la especial vinculación que tiene el derecho
de alimentos con aquellos bienes esenciales para la persona humana.
3.1.
66
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA:
SCHMIDT, Claudia. Del Derecho Alimentario Familiar en la Filiación. Editorial
Puntolex S.A., Santiago (2008) pp. 45-47.
65
Lo normal y ordinario es que los alimentos se paguen mediante una suma
periódica de dinero. Según prescribe el artículo 331 del Código Civil, los
alimentos se deben desde la primera demanda, lo que constituye una
excepción a la regla general según la cual las resoluciones judiciales sólo se
cumplen desde que quedan ejecutoriadas o desde que causan ejecutoria de
conformidad a la ley67.
La pensión periódica de dinero tiene ciertos márgenes que el juez debe
obedecer al momento de determinarla, los que vienen dados por el artículo
7 de la Ley, que prescribe: “El tribunal no podrá fijar como monto de la
pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las
rentas del alimentante”, y por el artículo 3 de la misma ley, que para el caso
del menor que solicita alimentos a su padre o madre fija el mínimo en el
40% de un ingreso mínimo mensual y, tratándose de dos o más menores, en
un 30% de ingreso mínimo mensual por cada uno.
67
CORTE SUPREMA, 19 de enero de 2009. Causa N° 6582 – 2008.
66
Sin embargo, ésta no es la única alternativa que la ley prevé para dar
cumplimiento a la obligación alimenticia. La ley regula las siguientes
modalidades en que pueden pagarse los alimentos:
(i) Retención por parte del empleador;
(ii) Retención por parte de la Tesorería General de la República;
(iii) Satisfacción de gastos útiles o extraordinarios que efectúe el
alimentante a favor del alimentario;
(iv) Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes
del alimentante;
(v) Retención de indemnizaciones laborales.
Estas modalidades de pago pueden ser adoptadas, no sólo como forma de
cumplimiento de la obligación alimenticia, sino además, y en ocasiones,
como forma de garantizar el cumplimiento de dicha obligación.
3.1.1. Retención de una suma de dinero por parte del empleador del
alimentante:
67
El artículo 8 de la ley número 14.908 prescribe: “Las resoluciones judiciales
que ordenen el pago de una pensión alimenticia, provisoria o definitiva, por
un trabajador dependiente, establecerán, como modalidad de pago, la
retención por parte del empleador”.
La resolución correspondiente se notificará por carta certificada a la persona
encargada del pago periódico al deudor, a fin de que retenga y entregue la
suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario.
El alimentante podrá solicitar al juez, por una sola vez, y con fundamento
plausible, antes de la dictación de la sentencia, que sustituya la retención del
empleador por otra modalidad de pago, siempre que ofrezca suficiente
garantía de pago íntegro y oportuno.
En caso que el empleador incumpla con su obligación, incurrirá en multa a
beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad demandada retener, lo
que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante
el mandamiento de ejecución que corresponda.
68
3.1.2. Retención por parte de la Tesorería General de la República:
El tribunal podrá ordenar que en el mes de marzo de cada año, la Tesorería
General de la República retenga de la devolución anual de pagos a costa de
impuestos que corresponda percibir a los deudores de pensiones
alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la
fecha de la devolución. Así lo establece el artículo 16 número 1° de la Ley.
3.1.3. Satisfacción de gastos útiles o extraordinarios que efectúe el
alimentante a favor del alimentario:
El inciso primero del artículo 9 de la Ley prescribe que: “El juez podrá
decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o
totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante
para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud o vivienda del
alimentario”.
3.1.4. Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación sobre
bienes del alimentante:
69
El artículo 9 recién citado, en su inciso segundo, prescribe: “El juez podrá
también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del
juez”.
Estos derechos reales deberán inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo y, por lo demás,
no perjudican los derechos de acreedores del alimentante cuyos créditos
tengan una causa anterior a la inscripción.
Los usufructuarios, usuarios, y quien goce del derecho de habitación,
estarán exentos de las obligaciones de caución e inventario, estando sólo
obligados a confeccionar un inventario simple68.
Finalmente, el inciso final del referido artículo 9 prescribe: “El no pago de
la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los
68
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 548-549.
70
apremios establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de habitación o
usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun
antes de haberse efectuado la inscripción…”.
3.1.5. Retención de indemnizaciones laborales:
El inciso cuarto del artículo 13 de la Ley prescribe: “Si fuere procedente la
indemnización por años de servicio a que hace referencia el artículo 163 del
Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará
obligado a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que
corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del
trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante
podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones
futuras que se devenguen”.
Luego, el inciso final añade: “El no cumplimiento de las retenciones
establecidas en los dos incisos precedentes hará aplicable al empleador la
multa establecida en el inciso primero de este artículo (el doble de la
71
cantidad mandada retener), sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal
que corresponda”69.
3.2.
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR DE UNA
OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS:
Atendida las especiales características del derecho de alimentos, y la
particular vinculación que tiene con aquellos derechos esenciales a la
naturaleza humana (que estudiaremos con mayor detención más adelante),
la ley ha otorgado al alimentario derechos que van más allá de aquellos que
favorecen a un acreedor común, como el derecho de garantía general o las
acciones auxiliares del acreedor, sin perjuicio del cumplimiento forzado,
que también tiene plena aplicación en la obligación alimenticia, al tenor de
lo prescrito en el artículo 11 de la Ley.
69
A modo de ejemplo, en Argentina el nuevo Código Civil y Comercial establece el
principio de que los alimentos deben cumplirse en una cuota de dinero, no obstante que
por razones especiales, el alimentante pueda solicitar el pago en especie. (BELLUSCIO,
Claudio.
Parentesco,
alimentos.
Primera
aproximación. En:
UNIVERSIDAD
CATÓLICA ARGENTINA, Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial,
Tomo II. Editorial El Derecho, Buenos Aires (2012), pp. 281-283.
72
Estas modalidades especiales de cumplimiento pueden considerarse como
más agresivas con los derechos del deudor que las habituales, y en muchos
casos conllevan una sanción al incumplimiento del deudor, siendo éstas las
siguientes:
(i) Tipificación de delitos especiales;
(ii) Acción Pauliana incidental;
(iii) Apremio de arresto nocturno;
(iv) Apremio de arresto diurno;
(v) Arraigo del deudor;
(vi) Responsabilidad de terceros que dificulten el ejercicio del derecho;
(vii) Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados;
(viii) Separación judicial de bienes de la mujer casada;
(ix) Autorización de salida del país de hijos menores de edad;
(x) Impedimento para el divorcio unilateral.
3.2.1. Tipificación de delitos especiales:
73
Los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 5 de la Ley contemplan
distintos tipos penales tendientes a proteger el derecho de alimentos, tales
son:
(i) Ocultamiento de fuentes de ingresos;
(ii) No acompañar todos o algunos de los documentos requeridos por el
tribunal o no formular la declaración jurada que exige la ley;
(iii) Proporcionar documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos
relevantes;
(iv) Omisión de datos relevantes;
(v) Inclusión de datos inexactos;
(vi) Omisión de información relevante en la declaración jurada70.
En efecto, la norma referida señala:
“El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado,
efectuado en juicio en que se exija el cumplimiento de la obligación
70
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 537.
74
alimenticia, será sancionado con la pena de prisión en cualquiera de sus
grados”.
“El demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos
requeridos o no formule la declaración jurada, así como el que presente a
sabiendas
documentos
falsos,
y
el
tercero
que
le
proporcione
maliciosamente documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos
relevantes, con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos,
patrimonio o capacidad económica, serán sancionados con las penas del
artículo 207 del Código Penal”.
“La inclusión de datos inexactos y la omisión de información relevante en
la declaración jurada que el demandado extienda conforme a este artículo,
será sancionada con las penas del artículo 212 del Código Penal”.
Las penas van desde la prisión (uno a sesenta días), hasta presidio menor en
su grado medio, en caso de presentación de antecedentes falsos, siendo la
pena máxima de 3 años de presidio.
75
3.2.2. Acción Pauliana incidental:
La acción Pauliana ha sido definida como “la que tienen los acreedores para
obtener la revocación de los actos realizados por el deudor en fraude de sus
derechos”71, y en el derecho común encuentra su fuente en la norma del
artículo 2.468 del Código Civil que señala: “En cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso se
observarán las disposiciones siguientes: 1ª. Los acreedores tendrán derecho
para que se rescindan los contratos onerosos y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero. 2ª. Los actos y contratos no
comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos
de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores (…)”.
ALESSANDRI precisa que el patrimonio del deudor puede debilitarse
porque éste puede enajenar, ceder o gravar sus bienes en beneficio de
71
ALESSANDRI, Ob. Cit. p. 149.
76
terceros, y en la práctica hay infinitos y numerosísimos recursos de que se
pueden valer deudores inescrupulosos, para aparecer frente a sus acreedores
como incapaces de pagar sus obligaciones. La acción revocatoria, o
Pauliana, viene en revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude a sus
acreedores, llamándose “Pauliana” en honor al pretor que la introdujo en el
derecho romano, llamado “Paulo”72.
La acción Pauliana distingue entre actos gratuitos u onerosos, exigiendo la
concurrencia del “fraude pauliano”, respecto del deudor y del tercero
tratándose de actos onerosos, y sólo del deudor tratándose de actos
gratuitos. Respecto a este particular fraude, se ha resuelto que “En nuestro
Derecho el fraude pauliano ha sido caracterizado en el número 1º del
artículo 2468 del Código Civil, que lo señala como la circunstancia de
conocerse el mal estado de los negocios del deudor, situación fáctica que es
precisamente la que el acreedor debe probar para obtener la revocación del
acto impugnado por fraude pauliano”73.
72
ALESSANDRI, Ob. Cit. pp. 149-150.
73
Corte Suprema, 6 julio 1988. Repertorio, tomo 85, sección 1ª, p. 118.
77
Este derecho auxiliar, diseñado para evitar la disminución dolosa del
patrimonio del deudor, puede resultar ineficaz en los hechos, pues debe
iniciarse una acción ordinaria a fin de que el tribunal declare la invalidez
del acto fraudulento, lo que habida consideración de las normas procesales
vigentes, puede ser lento, caro y demoroso.
Por esta razón, la norma del inciso séptimo del artículo 5 de la Ley ha
introducido una variante de acción Pauliana, con tramitación incidental y
una modalidad de fraude pauliano más amplia. Dice la norma referida: “Los
actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad
de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos
simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al
alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2.468 del Código Civil.
Para estos efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando
conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo
anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La
acción se tramitará como incidente, ante el juez de familia. La resolución
que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el solo efecto
devolutivo”.
78
3.2.3. Apremio de arresto nocturno:
Estos apremios, que afectan la libertad personal del deudor, pretenden ser
una eficaz medida de presión frente a deudores con morosidad reiterada. El
artículo 14 de la Ley prescribe: “Si decretados los alimentos por resolución
que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del
adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma
pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones
decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o
de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las
seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta
medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación”.
Los apremios antedichos se refieren exclusivamente a cónyuge, padres,
hijos y adoptado, por ello “si una persona es condenada a pagar alimentos a
79
su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar apremios. Lo
mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo”74.
Estudiando estas normas sale a relucir un antiguo cuestionamiento sobre la
constitucionalidad de estos apremios, ya que habida consideración de lo
prescrito en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de
la República, y lo preceptuado en el artículo 7 punto 7° del Pacto de San
José de Costa Rica, podría considerarse este apremio como una prisión por
deudas, prohibida por dicha norma, y por tanto inconstitucional. Sin
embargo, el mismo tratado aclara la situación, señalando que “este principio
no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimiento de deberes alimentarios”.
Otra duda se ha dado respecto del pago de la compensación económica, y la
referencia que la Ley de Matrimonio Civil hace a las reglas de
cumplimiento de alimentos, en el caso del pago de dicha compensación.
Dice el artículo 66 de la Ley de Matrimonio Civil: “Si el deudor no tuviere
bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante
74
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 543-544.
80
las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo
en cuantas cuotas fuere necesario”. “Para ello, tomará en consideración la
capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota
en alguna unidad reajustable”. “La cuota respectiva se considerará
alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará en la sentencia”.
En base a dicha norma, se ha pretendido aplicar los apremios de arresto,
previstos en la Ley para el caso de incumplimiento de la obligación de
alimentos, al deudor de una compensación económica. Frente a esto, han
surgido cuestionamientos sobre la constitucionalidad de la medida,
fundados en la regla del artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica
(Convención Interamericana de Derechos Humanos), que prohíbe la prisión
por deudas. Sin embargo, sentencias recientes del Tribunal Constitucional
han aceptado la homologación que la ley hace, entre el pago de la
compensación económica y la referencia a los apremios propios del derecho
de alimentos en su cumplimiento. El Tribunal Constitucional ha
argumentado que “Que el arresto no tiene “naturaleza ni fines penales”, a
81
diferencia de la prisión o detención, que sí presentan esa connotación. La
finalidad de la medida de apremio es conminar al cumplimiento de una
obligación legal, de modo tal que, cumplida, cesa o se extingue como tal
obligación, lo que no ocurre en el ámbito de las sanciones penales”. Ha
añadido además el Tribunal Constitucional “Que la medida de arresto
nocturno prevista en el artículo 14, inciso primero, de la Ley N° 14.908 no
es, en definitiva, una medida privativa, sino restrictiva de la libertad
personal, mínimamente invasiva, que no produce el efecto paradojal de
impedir el trabajo del deudor para pagar su obligación, como ocurriría en el
caso de tratarse de un arbitrio privativo de la libertad. No es, por ende, una
limitación desproporcionada, susceptible de comprometer ese derecho
fundamental en su esencia, lo que excluye su calificación como un apremio
ilegítimo”75.
Nuestra opinión no concuerda con lo señalado por el Tribunal. El Pacto de
San José de Costa Rica es enfático en señalar como única excepción a la
prohibición absoluta de la prisión por deudas el caso del derecho de
75
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia rol 2265-12 INA, 21 de noviembre de
2013.
82
alimentos, y la compensación económica no tiene esta naturaleza, lo que ha
sido afirmado reiteradamente por la doctrina76. Por esta razón, pretender
aplicar una sanción, tan lesiva con los derechos fundamentales como el
arresto (ya que, si bien una prisión permanente es naturalmente más lesiva
con los derechos fundamentales que un arresto nocturno, no por eso este
último no vulnera gravemente la libertad personal), mediante una mera
referencia
legal
en
dos
instituciones
con
naturaleza
jurídica
reconocidamente distinta, nos parece ilícito y contrario a los principios
constitucionales y al tratado de derechos humanos a que hemos hecho
referencia.
Finalmente, el artículo 7 de la Ley prescribe además que “el tribunal que
dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la
policía para allanar o descerrajar el domicilio del demandado y ordenará
que éste sea conducido directamente ante Gendarmería (…)”, y que “el juez
ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará todas las
medidas necesarias para hacer efectivo el apremio”. “En todo caso, la
76
RAMOS, Ob. Cit. pp. 110-111.
83
policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que éste se
encuentre”.
Esta medida de apremio puede suspenderse en caso que el alimentante
justifique ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago
de la obligación alimenticia, o en caso de enfermedad, invalidez, embarazo
o puerperio que impidan el cumplimiento del apremio o lo agraven
excesivamente.
3.2.4. Apremio de arresto diurno:
El inciso segundo del artículo 14 antes citado prescribe que: “Si el
alimentante
infringiere
el
arresto
nocturno
o
persistiere
en
el
incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos periodos de
arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días.
En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta
por 30 días”.
84
En lo demás, se aplican las mismas reglas que hemos mencionado respecto
a los arrestos nocturnos.
3.2.5. Arraigo del deudor:
El artículo 14 que hemos citado precedentemente prescribe: “En las
situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se
efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y
de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el
pago la unidad policial que les dé cumplimiento”.
Igual cosa ocurre en caso que el juez considere que existe fundado motivo
para estimar que el alimentante se ausentará del país, y mientras no deje
caución suficiente para garantizar la obligación alimenticia.
3.2.6. Responsabilidad de terceros que dificulten el ejercicio del
derecho de alimentos:
85
El artículo 18 de la Ley prescribe que “Serán solidariamente responsables
del pago de la obligación alimenticia los que, sin derecho para ello,
dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento de dicha
obligación”,
y que “el tercero que colabore con el ocultamiento del
paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el
cumplimiento de alguna de las medidas de apremio establecidas en la
presente ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las
veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por
quince días”.
Estos casos aplican, por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso
de la orden judicial de retener de la remuneración de un empleado la parte
destinada al pago de una pensión alimenticia77.
3.2.7. Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados:
El artículo 16 de la Ley prescribe: “Sin perjuicio de los demás apremios y
sanciones previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el
77
RAMOS, René. Ob. Cit. p. 547.
86
juez adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas: 2°. Suspenderá la
licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta seis
meses prorrogables hasta por igual periodo, si el alimentante persiste en el
incumplimiento de su obligación. Dicho término se contará desde que se
ponga a disposición del administrador del Tribunal la licencia respectiva”.
A continuación, el inciso siguiente señala: “En el evento de que la licencia
de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que
genera ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este
apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quine días corridos,
la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales
ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante”.
3.2.8. Separación judicial de bienes de la mujer casada:
El artículo 19 de la Ley prescribe: “Si constare en el proceso que en contra
del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios
señalados en los artículos 14 y 16 (arrestos, retención de devoluciones de
87
pagos fiscales y suspensión de licencia de conducir) procederá en su caso,
ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción
respectiva, lo siguiente: 1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges.
2. Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el
perjuicio a que se refiere dicho inciso”.
La norma a que se refiere el artículo antes citado dice lo siguiente: “Si el
impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar
respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los
suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio”.
3.2.9. Autorización de salida del país de hijos menores de edad:
La misma norma a que hemos hecho referencia en el apartado anterior
señala además: “Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad
sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá
88
en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la ley N
°. 16.618”.
A continuación prescribe: “La circunstancia señalada en el inciso anterior
será especialmente considerada para resolver sobre: a) La falta de
contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil; b) La
emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271,
número 2, del Código Civil78”.
3.2.10.
78
Impedimento para el divorcio unilateral:
La referencia hecha al artículo 225 debe entenderse hecha al artículo 225-2 del
Código Civil, que en lo pertinente señala: En el establecimiento del régimen y ejercicio
del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes
criterios y circunstancias: c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo”. El artículo 271 número 2°
del mismo código, a su vez, señala: “La emancipación judicial se efectúa por decreto del
juez: 2) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción
del número precedente”.
89
Finalmente, consideramos pertinente mencionar en esta parte la norma del
artículo 55 de la ley número 19.947, sobre Matrimonio Civil, que en lo
pertinente prescribe: “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique
un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo
menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”.
Se ha resuelto que para que el juez pueda rechazar el divorcio unilateral por
aplicación de esta disposición, es menester que concurran de manera
copulativa, los siguientes requisitos: a) Que se haya convenido por los
cónyuges el pago de una pensión de alimentos que debe solventar el
demandante de divorcio o emitido una sentencia judicial que lo haya
condenado a solucionarla a favor de su cónyuge o de los hijos comunes; b)
Que dicho demandante haya tenido los medios necesarios para cumplir esa
obligación alimenticia; y c) Que, a pesar de ello, en forma reiterada e
90
injustificada, haya incumplido su obligación respecto de los señalados
alimentarios79.
79
CORTE SUPREMA, 30 de enero de 2014. Causa N° 6053-2013.
91
(4)
CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
Al estudiar el derecho de alimentos hemos notado que, dentro de sus
fuentes mediatas, se encuentra el evitar la situación de pobreza que pueda
afectar a ciertas personas, usualmente las más desfavorecidas socialmente80.
La pobreza debe ser combatida por la sociedad pues conlleva
necesariamente la lesión de derechos fundamentales. Se ha dicho que “la
pobreza y la exclusión social constituyen una violación de la dignidad
humana que obstaculiza el ejercicio de los derechos humanos y que podría,
en ciertas situaciones, constituir una amenaza para el derecho a la vida, que
incluye el derecho a llevar una existencia digna”, y que “la pobreza es una
forma de discriminación, de negación de los derechos civiles y políticos al
mismo tiempo que de los derechos económicos, sociales y culturales. En
situaciones de pobreza, las vulneraciones de derechos humanos se van
sumando y cada una de ellas incide en forma negativa sobre las otras,
80
Supra §1.1.2.
92
formando así un círculo vicioso de la miseria. Por lo tanto es un escenario
que ilustra las gravísimas consecuencias de interdependencia de las
vulneraciones de los derechos”81, por lo que la vinculación entre la
existencia de pobreza y la vulnerabilidad de los derechos fundamentales y
los derechos humanos de una persona es indudable.
Una de las tantas reacciones que la sociedad ha diseñado destinada a
combatir la pobreza es la existencia del derecho de alimentos. En este caso
el legislador ha sumado a la necesidad de combatir la pobreza el principio
de que las personas más cercanas al afectado, por vínculos familiares o
afectivos, deben ser las primeras en concurrir al remedio de esta situación
de necesidad82.
El incumplimiento de la obligación de alimentos al agravar la situación de
necesidad del alimentado, incrementa su situación de pobreza, lo que
conlleva una vulnerabilidad de los derechos fundamentales de éste, y de sus
81
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Pobreza y Derechos Humanos [ Vía Web en http://
cudhd.ulpgc.es / ficheros / pdf_seccion_40.pdf ]
82
Supra §1.1.2.
93
derechos humanos, que puede producir la violación de algunos de éstos, lo
que vuelve urgente una reacción por parte del Estado.
Estudiaremos a continuación la realidad del cumplimiento de la obligación
de alimentos en el Chile de hoy, los derechos fundamentales y los derechos
humanos que tienen una vinculación más estrecha con la materia en estudio
y, finalmente, el problema social que constituye el incumplimiento de la
obligación de alimentos.
4.1.
SITUACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
DE ALIMENTOS:
Podemos comenzar señalando, sin temor a equivocarnos, que en la
actualidad la obligación de alimentos es incumplida en un porcentaje
socialmente intolerable. Un examen de los datos estadísticos a que hemos
tenido acceso permite concluir que hoy existen muchas personas en
situación de necesidad que no ven satisfecho su derecho de alimentos, no
obstante la intervención judicial tendiente a protegerlos y que,
94
consecuentemente, se encuentran en una situación de vulnerabilidad
gravísima.
Según el Informe Anual de Justicia del INE, en 2012 hubo 157.325 ingresos
por solicitudes de alimentos en los Tribunales de Familia, 28.772 ingresos
por aumento de monto a pagar, 12.334 por cesación del derecho, 14.728 por
rebaja del monto a pagar, y 5.445 por otros asuntos, sumando un total de
218.604 causas ingresadas.
Aquello significa que más de un 30% de las causas conocidas por los
Tribunales de Familia en ese año fueron causas relacionadas al derecho de
alimentos, seguido de lejos por la violencia intrafamiliar, con un 14%
aproximadamente, la vulneración de derechos con un 12% y la relación
directa y regular de los NNA con un 11% aproximadamente83.
83
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe Anual 2012,
disponible vía Web en http://www.ine.cl, (2012) 77-79.
95
Respecto de los años anteriores, el número de ingresos de nuevas
solicitudes de alimentos, así como los ingresos por aumento, disminución,
cesación y otros fueron los siguientes:
Solicitudes de
alimentos
Peticiones de
aumento
Peticiones de
cesación
Peticiones de rebaja
Otros
TOTAL
Año
200984
97.360
Año 201085
134.196
Año
201186
155.587
Año
201287
157.325
9.892
17.713
24.886
28.772
5.208
7.998
10.983
12.334
6.747
1.450
120.657
11.502
3.561
174.970
14.509
5.747
211.712
14.728
5.445
218.604
Esta tendencia al alza, que no es significativamente excesiva, constituye sin
embargo una constante, que conlleva un progresivo aumento de las
solicitudes de alimentos que se presentan ante los tribunales de justicia88.
84
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe Anual 2009,
disponible vía Web en http://www.ine.cl, (2009) p. 115.
85
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe Anual 2010,
disponible vía Web en http://www.ine.cl, (2010) p. 137.
86
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe Anual 2011,
disponible vía Web en http://www.ine.cl, (2011) p. 75.
87
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe Anual 2012, Loc.
Cit.
96
Respecto del incumplimiento de la obligación de dar alimentos, dentro de
los excepcionales derechos auxiliares que goza el acreedor de dicho
derecho89, se encuentra la facultad de solicitar el arresto del deudor, hasta
por quince días, según prescribe el artículo 14 de la Ley.
Según datos de Gendarmería, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de
2010 ingresaron al sistema penitenciario como consecuencia de la norma
del artículo 14 antedicho, 14.829 personas, de los cuales 14.720 resultaron
ser hombres y sólo 109 mujeres90. Esta cifra se refiere al número de
ingresos, el cual es distinto del número de personas ingresadas, ya que una
misma persona puede haber ingresado más de una vez en el mismo año al
sistema penitenciario, por reiterársele la sanción.
88
Los datos recién examinados provienen sólo de aquellos tribunales de familia que
emplean sistema en línea.
89
Supra § 3.1.
90
GENDARMERÍA DE CHILE, Departamento de Estudios. Plan de mejoramiento de
la gestión de género. (2010). Disponible vía Web en [www.gendarmeria.gob.cl]
97
De los quince días que prevé la ley como sanción, el promedio de días de
cumplimiento del arresto nocturno fue de 11 días, con un promedio de 10
días para las mujeres y 11 días para los hombres. En cuanto a los motivos
que dan lugar al término anticipado del apremio, éstos fueron los
siguientes91:
Pago de la obligación
Cumplimiento del apremio
Orden del Tribunal
Incumplimiento del apremio
Otros motivos
TOTAL
Mujeres
3
42
22
27
10
104
Hombres
239
6.058
2.903
4.156
1.327
14.683
TOTAL
242
6.100
2.925
4.183
1.337
14.787
Porcentualmente hablando, el 41,3% de los arrestos termina por
cumplimiento del apremio, el 28,3% termina por incumplimiento de la
medida de apremio, el 19,7% termina por órdenes del tribunal poniendo
término al arresto y, finalmente, el pago resulta ser la forma de terminar con
el arresto menos frecuente, con sólo el 1,6% de los casos.
91
Ibíd.
98
Dos hechos resultan críticos a la hora de realizar un análisis de los datos
recién expuestos: El primer hecho se refiere a la proporción de arrestos en
relación a los ingresos. En 2010 hubo 134.196 ingresos de causas por
alimentos, y 14.787 ingresos de apremios de arresto, equivaliendo el
número de arrestos al 11% del número de ingresos, lo que si bien no refleja
una universalidad de incumplimiento, pues el número de ingresos no
representa el número de alimentos decretados y vigentes, es útil para marcar
una referencia.
Lo segundo se refiere a la duración del apremio, que alcanza los 11 días, y a
la ínfima proporción de apremios que termina por pago, sólo el 1,6%.
Aquello nos permite llegar a ciertas conclusiones: La primera es que existe
un porcentaje importante de incumplimiento de obligaciones de alimentos,
pues la proporción entre el número de ingresos de causas de alimentos y el
número de alimentantes que terminaron en la cárcel por incumplir la
obligación alimenticia es mayor al 10%. La segunda es que el apremio más
severo establecido por la ley es absolutamente ineficaz. Que tan solo el
1,6% de los apremiados pague la obligación y ponga fin a su arresto permite
99
concluir que los alimentantes prefieren estar presos antes de pagar la
pensión de alimento a los alimentarios, lo que destroza cualquier intensión
disuasiva que una medida tan grave como la restricción de la libertad
personal del deudor puede pretender.
4.2.
DERECHO DE ALIMENTOS Y SU VINCULACIÓN CON LOS
DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
Existe una estrecha vinculación entre el derecho de alimentos y los
derechos fundamentales y derechos humanos92. Principios como la dignidad
humana, la libertad o la solidaridad son recogidos tanto en el texto
constitucional como en los tratados internacionales de derechos humanos,
sin perjuicio de lo cual también podemos encontrar en el sistema
internacional de derechos humanos normas que establecen mandatos
directos y específicos respecto de estos derechos y del derecho de
alimentos.
92
Entendiéndose a los primeros como aquellos consagrados constitucionalmente y a los
segundos como aquellos contenidos en los tratados internacionales de derechos
humanos, pudiendo haber derechos que posean ambas cualidades.
100
Los tratados internacionales tienden a vincular el derecho de alimentos con
los derechos humanos respecto de ciertos sujetos de protección, a través de
instrumentos normativos particulares para cada uno de ellos. Estos
preceptos se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico y constituyen
imperativos tanto respecto del legislador como respecto del juez y la
autoridad administrativa, atendido además la especial posición que ocupan
los tratados internacionales de derechos humanos en nuestro ordenamiento
jurídico, por mandato del artículo 5° de la Constitución Política de la
República93.
El estudio de la vinculación del derecho de alimentos con los derechos
fundamentales y los derechos humanos permitirá concluir la importancia
que tiene la vigencia de aquel derecho, por cuanto su estrecha relación con
las normas más importantes del ordenamiento jurídico otorga una
relevancia suma a la eficacia del derecho de alimentos en la realidad social.
93
Los tribunales internacionales dentro del sistema interamericano han estimado que los
tratados internacionales tienen una jerarquía supraconstitucional, no obstante ser esta
posición discutida por parte de la doctrina nacional. Véase: LLANOS, Hugo. Teoría y
práctica del derecho internacional público. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago (2011) pp. 185-400.
101
4.2.1. Derecho de alimentos en la Constitución:
Ante la indigencia de ciertas personas, que no pueden satisfacer por sí
mismas sus necesidades básicas, la Constitución Política de la República no
impone, específicamente, obligaciones respecto de ninguna persona. La
posición de la familia respecto del indigente es, desde ese punto de vista,
equivalente a la de cualquier persona en la sociedad. El establecimiento de
obligaciones a cargo de quienes reúnan la condición de familiares o
parientes es algo que no viene predeterminado en un sentido u otro por la
Constitución y que, por tanto, incumbe exclusivamente al legislador
ordinario94.
Ante la ausencia de una norma específica, que sí existe en algunas
legislaciones de derecho comparado95, debemos atenernos a los principios
94
RIBOT. Ob. Cit, pp. 1.130 - 1.133.
95
Como la Constitución Española de 1978, que en su artículo 39 párrafo 3° prescribe:
“Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda” (véase también: Artículos 72 de la Constitución Portuguesa de 1976 y 50 de la
102
que constituyen las bases de la institucionalidad de la República, y a los
derechos fundamentales garantizados por la Constitución, para realizar una
vinculación entre la ley fundamental y el derecho de alimentos, ya que si
bien la Constitución no recoge el derecho de alimentos directamente, sí
garantiza derechos cuya vigencia es presupuesto para la dignidad humana,
cuya protección es también la finalidad última del derecho de alimentos96.
SCHMIDT nos recuerda la importancia del artículo 1° de la Constitución
Política, ubicado dentro del capítulo dedicado a las bases de la
institucionalidad, que en su inciso primero prescribe: “Las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos”, y en su inciso segundo señala: “La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad”97.
Respecto a principios de libertad e igualdad, algunos autores han razonado
en base a ellos la existencia de un derecho de las personas a un mínimo de
bienestar material. Se ha dicho que para que los individuos sean
Constitución Española de 1978 respecto de la ancianidad y artículo 49 de la Constitución
Española respecto de la discapacidad) cfr. Infra 4.2.2.
96
Supra § 1.1.2.
97
SCHMIDT. Ob. Cit, pp. 29 - 31.
103
verdaderamente libres requirieren un mínimo de seguridad económica, ya
que si carecen de ella su derecho a la libertad sería ficticio. Asimismo, para
que los individuos puedan necesariamente considerarse iguales en sociedad,
deben también tener un estándar mínimo de satisfacción de sus necesidades
materiales98. Los principios que sirven de base a estas afirmaciones están
consagrados constitucionalmente en nuestro país, tanto en las bases de la
institucionalidad,
como
en
normas
específicas,
dentro
del
texto
constitucional (artículo 19 números 2°, 3°, 20° y 22° en el caso de la
igualdad en sus distintas áreas, y 7°, 10°, 13°, 14°, 15°, 16°, 19°, 21°, 23°,
24° y 25° respecto de las distintas clases de libertad), por lo que los
argumentos referidos son completamente válidos en nuestra realidad.
El principio de dignidad humana, además, como presupuesto básico de los
demás derechos fundamentales y derechos humanos consagrados tanto en la
Constitución Política como en los tratados internacionales de derechos
humanos, tiene vinculación con el establecimiento de un estándar de
bienestar material mínimo. A decir de cierta jurisprudencia: “el referente
98
CARMONA, Encarna. El derecho a un mínimo vital con especial referencia a la
constitución española de 1978, En: Estudios Internacionales. Vol. 44. N° 172. Instituto
de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile. Santiago (2012).
104
concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos
de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la
posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa
elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las
circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y
la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física
y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida). Estos tres
ámbitos de protección integran, entendidos en su conjunto, el objeto
protegido por las normas constitucionales desarrolladas a partir de los
enunciados normativos sobre ‘dignidad’” (el destacado es nuestro)99. Para
que no se vulnere la dignidad de las personas, principio fundante de los
derechos fundamentales y los derechos humanos, se requiere la existencia
de un estándar de bienestar material, que se contradice con la situación de
pobreza que el derecho de alimentos busca remediar.
A lo anterior podemos sumar las palabras de SCHMIDT, quien señala que
la dignidad, presupuesto básico para la libertad y la autodeterminación, se
99
Corte Constitucional de Colombia. Ávila Ríos y otros / Electrocosta S.A. E.S.P.
Sentencia T 881/02.
105
logra con el aseguramiento de los derechos a la vida, la integridad física y
síquica, con la igualdad ante la ley, con una justa protección ante la ley en
el ejercicio de los derechos fundamentales, con el respeto y protección a la
honra de la persona y familia, con la libertad de conciencia, con una
educación íntegra y de calidad, con la protección de la salud mediante el
derecho a la seguridad social, con la libertad de adquirir el dominio de toda
clase de bienes, con el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales e incorporales, etcétera100
Finalmente, no podemos dejar de mencionar el principio de la solidaridad
familiar, recogido indirectamente en el inciso segundo del artículo primero
de la Constitución Política. Si bien, a diferencia de otras legislaciones en el
Derecho Comparado, la Constitución chilena no hace referencia expresa al
principio de la solidaridad101, sí lo hace indirectamente, tanto en las bases
de la institucionalidad, como en cierta regulación concreta (por ejemplo, en
100
Ibíd.
101
Por ejemplo el artículo 2 de la Constitución de la República Italiana, que señala: “La
República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como
individuo, sea en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su
personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad
política, económica y social”.
106
las normas sobre la función social de la propiedad del artículo 19 número
24° de la Constitución, o de protección del medio ambiente libre de
contaminación del artículo 19 número 8° de la carta fundamental). Pues
bien, a decir de RIBOT, el valor solidaridad puede dar lugar a la imposición
coactiva de conductas y prestaciones a cargo de particulares. En base a esta
aproximación, cabe clasificar a las obligaciones familiares de alimentos
como deberes de solidaridad, justificando el deber moral de compartir y
procurar paliar el sufrimiento ajeno en dicha solidaridad102.
En definitiva, la Constitución no regula directamente el derecho de
alimentos, pero sí garantiza los fundamentos de dicho derecho, como es la
protección de la dignidad humana, y la vigencia de ciertos derechos que
forman parte del contenido de la prestación de alimentos, tales como el
derecho a la vida, a la integridad física, a la protección de la salud y a la
educación. Esto conlleva que la prestación alimenticia tenga una estrecha
vinculación con derechos fundamentales garantizados por la ley
fundamental de la República. Asimismo, el principio de solidaridad, que es
fuente mediata de la obligación legal de dar alimentos a determinados
102
RIBOT. Ob. Cit, pp. 1134-135.
107
parientes, obedece también a principios que se encuentran presentes en la
Carta Magna.
El derecho de alimentos tiene, entonces, vinculación con la más alta norma
de nuestro ordenamiento jurídico.
4.2.2. Derecho de alimentos y Derechos Humanos:
A diferencia de los derechos fundamentales, los derechos humanos tienen
fuente inmediata en diversos instrumentos, dentro del sistema internacional
de derechos humanos. Los derechos humanos más comúnmente vinculados
con el derecho de alimentos son aquellos denominados de “tercera
generación”, que, a diferencia de los derechos civiles y políticos, o de los
derechos económicos, sociales y culturales, se caracterizan por ser
específicos, por razón de sujeto (v.gr. derecho de las mujeres, de los niños,
de las minorías sexuales, de los minusválidos, de los ancianos, etcétera)103.
103
HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio. El Niño y los Derechos Humanos. En:
CAMPOY, Ignacio. Los derechos de los niños. Perspectivas sociales, políticas,
jurídicas y filosóficas. Editorial Dykinson. Madrid (2007) pp. 17-18.
108
Estudiar todo el sistema del derecho internacional de los derechos humanos,
aún respecto de los derechos de “tercera generación” escaparía con creces a
los objetivos del presente trabajo. Por esta razón, focalizaremos nuestro
análisis en los sujetos de protección que con mayor frecuencia se ven en la
necesidad de recurrir al derecho de alimentos, y que son además
especialmente considerados por el legislador común en la legislación que
hemos estudiado. Estos son:
(i) los niños, niñas y adolescentes;
(ii) los adultos mayores; y
(iii) las personas discapacitadas física o mentalmente.
Lo anterior es sin perjuicio de que puedan existir otros sujetos de protección
igualmente relevantes. La decisión de estudiar sólo a los tres antes
enumerados busca dos objetivos: No extender excesivamente el estudio de
esta materia y, ejemplificar principios comunes aplicables a situaciones
diversas, a fin de poder obtener conclusiones que vinculen el derecho de
alimentos con el derecho internacional de los derechos humanos:
109
(i)
Niños, niñas y adolescentes:
Dentro de aquellas personas que se ven en la necesidad de recurrir al
derecho de alimentos, el caso más frecuente es el de los NNA, pues la
infancia es una de las etapas más vulnerables de la vida, siendo los NNA
naturalmente incapaces de proveerse por sí mismos lo necesario para la
conservación de su dignidad humana, la satisfacción de sus necesidades, y
el acceso a prestaciones que garanticen derechos tales como la salud, la
educación y la vida.
La CIDH ha señalado “que los niños y las niñas poseen (los) derechos que
corresponden a todos los seres humanos (…) y tienen además derechos
especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes
específicos de la familia, la sociedad y el Estado”104.
En el derecho internacional de los derechos humanos, en las últimas
décadas, hemos asistido a un importante avance de los derechos de la
104
CORTE IDH; Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, Serie A N° 17, párrafo 54, pp. 12-13.
110
infancia y de la adolescencia. Punta de lanza de esta evolución es la
Convención sobre los Derechos del Niño, que regula el derecho de
alimentos del que NNA gozan respecto de sus parientes más cercanos105. La
CDN, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través del decreto
número 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 27 de
septiembre de 1990, reconoce en su Preámbulo que “la infancia tiene
derecho a cuidados y asistencias especiales”, que “la familia, como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la
protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”, y que “el niño, por su falta de
madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso
la debida protección legal”.
La CDN se dirige a un sector de la población que históricamente ha estado
desprotegido y subordinado, siendo su dictación el punto cúlmine de una
larga evolución en los derechos de los NNA. El precedente más lejano de
105
PICONTÓ, Teresa. Derechos de la infancia: Nuevo contexto, nuevos ritos. En:
Derechos y Libertades. Número 21. Época II. Madrid (2009), pp. 57-93.
111
protección de los derechos de la infancia parece ser un artículo titulado
“Los derechos de los niños” aparecido en junio de 1856 en el número 36 de
la revista Knickerbocker en Inglaterra. Años después, en Suiza se dictó la
llamada “Declaración de Ginebra” de 1923. A partir de la segunda mitad
del siglo XX la protección comienza a tomar forma, a través de la
“Declaración de los Derechos del Niño” de 1959, creándose en base a ella,
a finales de los setenta, una comisión técnica que terminó en la dictación de
la Convención de los Derechos del Niño de 1990106.
A diferencia de sus precedentes, la CDN contiene principios de
universalidad, integridad, indivisibilidad y exigibilidad de los derechos que
consagra, los cuales tienen un carácter inalienable. Estos principios se
expresan a través de derechos fundamentales consagrados en la CDN, los
cuales protegen valores tales como el derecho intrínseco a la vida, el interés
superior del niño, la libertad en sus múltiples expresiones, la igualdad y los
106
LIBORRIO, LL. Ob. Cit. pp. 19-20.
112
derechos que de ella derivan, la dignidad y la justicia, así como el
reconocimiento de ser los niños titulares de derechos107.
En lo que respecta al tema que nos convoca, la CDN contiene mandatos
expresos respecto de la obligación de alimentos, particularmente en su
artículo 27, el cual prescribe: “Los Estados Partes reconocen el derecho de
todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social”. “A los padres u otras personas encargadas del
niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de
sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del niño”. “Los Estados Partes, de acuerdo con
las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán las
medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso
necesario, proporcionar asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, al vestuario y a la vivienda”.
107
PATIÑO, Ruperto. Estado constitucional y derecho internacional de los derechos
humanos. El caso particular de los niños de la calle. En: IUS, Revista del Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla, México. Año V., N° 28. Puebla (Julio-Diciembre de 2011)
pp. 187-203.
113
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado
Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que
tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente
de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a
los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así
como la concertación de cualquiera otros arreglos apropiados” (el destacado
es nuestro).
Existe una consagración, mediante un tratado de derechos humanos, tanto
de la obligación de los padres de responsabilizarse por las necesidades del
niño, como del Estado de asegurar el pago de las prestaciones debidas a
título de alimento.
La obligación del Estado es relevante, sin perjuicio de la obligación de la
familia, por cuando la desigualdad material respecto de los niños es casi
siempre una desigualdad derivada de su pertenencia a una familia, de
manera que usualmente en los sectores más desvalidos de la sociedad la
114
mera asistencia de la familia es insuficiente. La ratificación de la
Convención sobre los Derechos del Niño compromete la responsabilidad de
la República de Chile, en lo que respecta al cumplimiento de sus preceptos,
tanto respecto al asegurar la vigencia del derecho de alimentos, como en lo
que respecta a la protección de los derechos de NNA en subsidio de la
capacidad de las familias, mediante una legislación efectiva de bienestar
social.
En definitiva, existe consagración expresa en el derecho internacional de los
derechos humanos de la obligación de los padres de proveer al sustento de
sus hijos NNA, lo que da una jerarquía normativa mayor a aquella
obligación y recoge, además, la alta relevancia de los derechos involucrados
en el cumplimiento de la prestación alimenticia.
(ii)
Derecho de alimentos y derechos de los adultos mayores:
Un segundo grupo de personas que pueden considerarse como sujetos de
protección del derecho de alimentos son los adultos mayores.
115
Respecto a quiénes caben dentro de esta categoría de personas, el
diccionario de la Real Academia Española108 define ancianidad como “el
último periodo de la vida ordinaria del hombre”, y senectud109 como “el
periodo de la vida humana que sigue a la madurez”, sin embargo determinar
el momento en que una persona puede considerarse anciana es algo
complejo.
LATHROP nos recuerda disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico
que dan ciertas luces sobre el momento en que podemos considerar,
objetivamente, que una persona es anciana; El artículo 82 del Código Civil,
que acorta los plazos para decretar la muerte presunta de una persona en
caso que ésta tenga más de 70 años, los artículos 80, 84, 92 y 98 de la
Constitución Política, que fijan en 75 años la edad de jubilación para ciertos
cargos públicos, como ministro de la Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional, el Contralor General de la República o los Fiscales
108
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario. Disponible vía
Web: [http://lema.rae.es/drae/?val=Ancianidad] Consulta 3 de enero de 2015.
109
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario. Disponible vía
Web: [http://lema.rae.es/drae/?val=Senectud] Consulta 3 de enero de 2015.
116
Regionales, y la ley 19.828, que crea el Servicio Nacional del Adulto
Mayor, que fija la edad en 60 años.
La citada autora recuerda que la diferencia en el establecimiento de estas
edades obedece a que los criterios utilizados en su determinación son
diversos atendido el ámbito regulado por la ley y la época de su dictación.
La autora concluye señalando que la vejez no constituye un proceso
biológico, muy por el contrario, involucra también una serie de cambios a
nivel mental, aspectos psicológicos, sociales, familiares, laborales, etcétera.
Termina señalando que la Organización Mundial de la Salud fija el
comienzo de la ancianidad en los 75 años110.
El paso de los años conlleva en todas las personas ciertas circunstancias que
merman la capacidad de ésta para satisfacer por sí misma sus necesidades,
pudiendo llevar la ancianidad en ciertos casos a una situación de
dependencia absoluta de la persona respecto de otras, comúnmente sus más
cercanos. Aquella situación dañina es paradójicamente consecuencia de un
110
LATHROP, Fabiola. Protección jurídica de los adultos mayores en Chile. Revista
chilena de Derecho. Vol. 36. N° 1. Santiago (2009) pp. 77-84.
117
logro social. Y es que el envejecimiento de la población no es un problema
sino un logro de la sociedad industrial contemporánea, por cuanto es el
éxito de la intención del hombre a lo largo de toda la historia para poder
vivir más y vivir mejor. Pero lo cierto es que la ancianidad se convierte en
un problema cuando va acompañado de pobreza, discapacidad, enfermedad
y aislamiento social111.
Lamentablemente, además, la ancianidad es frecuentemente sinónimo de
vulneración de derechos y malos tratos. Tal como dijo Bobbio “La
marginación de los viejos en una época en el curso histórico es cada vez
más acelerado, resulta un dato de hecho, imposible de ignorar”.112
La falta de salud es a la ancianidad lo que la falta de madurez es a la
infancia, su equivalencia radica en que, en ambos casos, se produce un
estado de necesidad, que es variable, pero que puede llevar a la dependencia
absoluta. De hecho, en 2013 un 61,1% de los adultos mayores declaró que
111
BLAZQUEZ MARTÍN, Diego. Los derechos de las personas mayores. Editorial
Dykinson. Madrid (2009) p. 18.
112
BOBBIO, Norberto. De Senectude y otros escritos autobiográficos. Editorial Taurus.
Madrid (1996) p. 27.
118
su salud era regular o mala113. La falta de salud en consecuencia conlleva
necesariamente una incapacidad para el trabajo, lo que sumado a la
deficiente situación del sistema de pensiones como forma de satisfacer las
necesidades de los adultos mayores en Chile, pone a estos en una situación
de pobreza importante. Sólo el 15,6% de los adultos mayores declara no
tener interés en trabajar, y más del 28% de ellos trabaja, principalmente
aquellos adultos mayores de entre 60 y 74 años. Entre quienes no trabajan,
el 42,7% declara no hacerlo por motivos de salud.
La reacción del Derecho frente a la existencia de personas que, por su edad,
salud o circunstancias socioeconómicas, no disponen de los medios
necesarios para sobrevivir dignamente, es la de imponer a otros sujetos
(familiares o parientes del necesitado) la obligación de cubrir dichas
carencias114. Al menos en nuestro país. Ejemplo de ello es la existencia de
derecho de alimentos respecto de los ascendientes, y la norma del artículo
113
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, Chile y sus mayores.
Resultados de la tercera encuesta nacional calidad de vida en la vejez. Vicerrectoría de
comunicaciones y educación continua, Santiago (2009), p. 50.
114
ZURITA, Isabel, Protección civil de la ancianidad. Editorial Dykinson. Madrid
(2009), p. 33.
119
223 del Código Civil que prescribe “aunque la emancipación confiera al
hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a
cuidar a los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas
las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”. A lo que su
inciso segundo añade: “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes”.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se viene
considerando al anciano como especial sujeto de protección, estando
consagrados los derechos de los adultos mayores en diversas Declaraciones,
Pactos y Tratados Internacionales. Dentro de ellos encontramos la
Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948, los Principios
de las Naciones Unidas a favor de las Personas de Edad del año 1991, la
Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de
San José de Costa Rica de 1969, o las Asambleas de Envejecimiento
celebradas en Viena en 1982, y en Madrid en 2002115.
115
LATHROP, Ob. Cit. p. 96-97.
120
Actualmente se trabaja en una convención internacional específica para
regular los derechos de los ancianos, por mandato de Naciones Unidas, a
través de la resolución 67/139 de la Asamblea General que decidió, entre
otras cosas, encomendar el examen de propuestas relativas a un instrumento
jurídico internacional para promover y proteger los derechos y la dignidad
de las personas de edad, sobre la base del enfoque holístico adoptado en la
labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y
la no discriminación, así como de la igualdad de género116.
La protección de la ancianidad, y la consecuente obligación de los parientes
de proveer alimentos a sus ascendientes cuando éstos lo necesiten, se
vuelven entonces un asunto de derechos humanos.
(iii)
Derecho de alimentos en personas discapacitadas o con capacidades
diferentes:
116
HUENCHUAN, Sandra. Los derechos de las personas mayores. Modulo 2. El
derecho de las personas mayores en el ámbito internacional. Publicación de la
Organización de las Naciones Unidas (CEPAL), Santiago (2013), p. 15.
121
Entenderemos
como
discapacitados
(no
obstante
compartimos
la
terminología actual que suele definir a aquellas personas que padecen de
alguna patología que los priva de capacidades físicas o intelectuales
comunes a las demás personas como sujetos con capacidades diferentes)
como las personas con alguna patología que genere deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
El estudio de la discapacidad y su relación con el derecho de alimentos es
un tema socialmente relevante, más aun considerando que en Chile, el año
2004, existían más de dos millones de personas con algún grado de
discapacidad, lo que representa aproximadamente el 13% de la población
total chilena117.
El Derecho ha reaccionado frente a esta realidad, y dos normas pueden
destacarse de esto; una a nivel nacional; la ley número 19.284 de 14 de
117
FONDO NACIONAL DE LA DISCAPACIDAD. Primer estudio nacional de la
discapacidad en Chile. Santiago. Impresión Ograma S.A., (2005) p. 42.
122
enero de 1994 que Establece Normas para la Plena Integración Social de
Personas con Discapacidad, y una a nivel internacional; la Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad de 1999, ratificada por Chile y
promulgada mediante el decreto 99 del Ministerio de Relaciones Exteriores
de fecha 20 de junio de 2002.
Es destacable además la disposición del artículo 332 inciso segundo del
Código Civil, que en la parte pertinente prescribe “los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan
veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el
cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o
mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias
calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia” (el
destacado es nuestro)118.
118
Esto se relaciona al concepto de “dependencia”, alternativo a otros conceptos como
discapacidad o minusvalía. Este concepto ha sido recogido, por el Derecho Comparado,
por ejemplo, en la ley número 39/2006 de España.
123
Sin perjuicio del contenido de la norma citada, no existe impedimento
alguno para extender la obligación alimenticia en casos distintos de aquellos
en que se debe a hermanos o descendientes; como por ejemplo, los
ascendientes o el cónyuge. Tal circunstancia está expresamente consagrada
en el artículo 17 de la ley número 18.600, que permite a la persona cuyo
cuidado se encuentre una persona discapacitada reclamar alimentos de los
demás obligados a ello. Así lo ha resuelto además la jurisprudencia119.
4.3.
PROBLEMAS
SOCIALES
DERIVADOS
DEL
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS:
El incumplimiento de la obligación alimenticia conlleva una lesión grave a
los derechos fundamentales y a los derechos humanos de aquellas personas
que, por especiales características, son sujetos de protección del derecho de
alimentos. La reacción del Derecho frente a esta situación es ineficaz, pues
los derechos auxiliares del acreedor de una obligación de alimentos se han
mostrado insuficientes como forma de obtener el pago de la prestación
alimenticia y, consecuentemente, son inútiles como forma de evitar la lesión
119
Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de octubre de 2012, Causa Rol 624 – 2012.
124
a los derechos de los sujetos de protección. La responsabilidad que tiene el
Estado de mantener vigentes los derechos fundamentales y los derechos
humanos se ve comprometida ante esta situación de incumplimiento.
A la insatisfacción de los derechos de los sujetos de protección se suma la
sensación de impunidad frente al incumplimiento y la consecuente
frustración. “El hijo que logra una sentencia condenatoria para que su padre
le pase alimentos, en un importante porcentaje verá burlado su derecho,
quedándose sólo con un legajo de papeles que a la postre no le servirán de
nada”120.
BELLUSCIO nos proporciona un análisis que va más allá respecto de los
efectos derivados del incumplimiento, con énfasis en la infancia,
destacando que éstos van más allá del mero perjuicio económico. El
incumplimiento de la obligación alimenticia produce una serie de
inconvenientes para el NNA, cuando la madre que (comúnmente) lo tiene a
su cargo no está en condiciones de obtener los ingresos necesarios para su
debido sustento, y el sistema social no satisface las necesidades elementales
120
BELLUSCIO, Claudio. Ob. Cit. p. 160.
125
de la persona. Esto conlleva un empeoramiento del nivel de vida del hogar
encabezado por la madre, y este empobrecimiento afecta la calidad de vida
del NNA.
El citado autor continúa señalando que el incumplimiento del padre somete
al NNA a un doble abandono; por una parte lo despoja de lo necesario para
su desarrollo y por otra lo priva del cuidado de su madre, quien tiene que
ausentarse del hogar por varias horas en búsqueda del sustento para el
hijo121. Esta realidad, descrita por el autor argentino citado, es apreciable
también en Chile. Basta recordar lamentables hechos informados por la
prensa, que dan cuenta incluso de niños que han fallecido en trágicas
circunstancias porque sus madres han debido dejarlos solos en casa para ir a
trabajar122.
BELLUSCIO añade que, con bastante frecuencia, a este abandono le sucede
otro más, cual es la pérdida de contacto del padre con el NNA, dejando el
121
122
BELLUSCIO, Claudio. Ob. Cit. p. 161.
TELEVISIÓN
NACIONAL
DE
CHILE.
Vía
Web
en:
http://www.24horas.cl/nacional/incendio-en-recoleta-deja-dos-menores-fallecidos382115.
126
padre de mantener una relación directa y regular con el NNA a fin de eludir
su responsabilidad alimentaria. En otros términos, el incumplimiento de la
cuota alimentaria no sólo priva al NNA de recursos materiales, sino que
además lo afecta síquicamente123.
Esta circunstancia atañe también a la mujer, y a sus derechos, por cuanto
ante la ausencia de apoyo por parte del padre (como hemos visto antes, la
gran mayoría de los apremios por incumplimiento de la obligación
alimenticia se aplican a hombres), la madre se ve obligada a asumir el peso
de la manutención de los hijos más allá de lo que estrictamente, y en
justicia, le correspondería.
En línea con lo anteriormente expuesto, podemos decir que el abandono
paterno constituye una causal directa de pobreza para el niño, siendo en
definitiva una de las causas (aunque no la única) de la pobreza infantil. Los
textos sobre derechos humanos no dudan en destacar que la pobreza infantil
supera la visión estrictamente monetaria y considera factores vinculados
con el acceso a servicios y con el desarrollo psicosocial de niños, niñas y
123
BELLUSCIO, Claudio. Ob. Cit. p. 161-162.
127
adolescentes, destacando su vínculo con la violación de los derechos
humanos como principios universalmente aceptados124.
Aquello se agrava aún más en nuestra América Latina, donde el 40,5% de
las personas vive bajo la línea de pobreza, más de setenta millones de seres
humanos, y el 16,3% lo hace en la pobreza extrema; más de veintiocho
millones. En nuestro Chile, si bien en la década del 2000 al 2011 se
vivieron progresos importantes, que dejaron a Chile como el país con
menos índice de pobreza del continente, todavía el 15,7% de los chilenos
vive en estado de pobreza, y el 3,9% en pobreza extrema125.
En cuanto a los sujetos de protección del derecho de alimentos a que hemos
hecho referencia en este capítulo, en Chile el 22,8% de los NNA es pobre,
7,1% por encima del promedio nacional de pobreza, y un 4,5% de NNA
124
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE, Panorama
Social de América Latina. Capítulo II. Pobreza infantil en América Latina y el Caribe.
Publicación de Naciones Unidas, Santiago, (2013) p. 96.
125
Ibíd. P. 101.
128
vive bajo la línea de la indigencia, un 0,6% más que el promedio
nacional126.
Otros antecedentes sociales, respecto a las familias con NNA, son que un
17% de éstas vive en viviendas con hacinamiento, un 7,1% vive en hogares
donde ningún adulto trabaja, y un 71% tiene un ingreso inferior al promedio
nacional, que en 2014 es de $765.428 pesos mensuales.
Respecto de la ancianidad, la situación no es muy distinta, pues un 25% de
los ancianos declara no poder satisfacer sus gastos con los ingresos que
recibe y, del 75% restante, un 58% declara poder hacerlo “con lo justo”,
mientras que sólo un 17% señala poder satisfacer holgadamente sus gastos
con los ingresos recibidos. A esta cifra debemos sumar que sólo el 13% de
los ancianos declara haber recibido ingresos por parte de sus familiares127,
lo que nos da un porcentaje importante de ancianos en una situación de
apremio económico evidente.
126
OBSERVATORIO DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, Infancia en Chile, cuenta
2014, segundo informe. Santiago, (2014) pp. 18-20.
127
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE. Ob. Cit. pp. 29-31.
129
4.4.
COMENTARIOS:
Hemos expuesto dos circunstancias, la primera es la vinculación que existe
entre aquellos derechos más importantes dentro de nuestro ordenamiento
jurídico, esto es, los derechos fundamentales y los derechos humanos,
garantizados por nuestra Constitución, así como por los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Chile y actualmente
vigentes, y el derecho de alimentos, ya sea respecto de aquellas personas
que hemos denominado “sujetos de protección” por ser aquellos que con
más habitualidad, atendidas las particulares características de su estado,
recurren al derecho de alimentos, ya sea respecto al contenido de la
prestación alimenticia, que comúnmente se relaciona con los derechos
fundamentales y los derechos humanos, así como con la dignidad de toda
persona.
El análisis realizado nos permite llegar a las siguientes conclusiones:
(i) Quienes con más frecuencia recurren al derecho de alimentos son
aquellas personas más desvalidas socialmente, que por circunstancias
130
ajenas a su voluntad, y características a su estado, no pueden satisfacer
sus necesidades más elementales; dentro de aquellas personas podemos
encontrar a los NNA, a los adultos mayores o a los discapacitados;
(ii) El cumplimiento de la prestación de alimentos tiene entonces una
relevancia social mayor a la que tienen las obligaciones comunes y
ordinarias, por cuanto de haber incumplimiento se deja al alimentario
en una situación de necesidad que le impedirá satisfacer sus
necesidades, mermando con ello su dignidad;
(iii) El incumplimiento también conllevará la violación de derechos
fundamentales y derechos humanos, garantizados por la Constitución
como por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
ratificados por Chile y actualmente vigentes, tales como el derecho a la
vida y a la integridad física, el derecho a la protección de la salud, el
derecho a la educación, etcétera.
(iv) Lamentablemente, el incumplimiento de la obligación de alimentos es
una realidad en Chile, y los especiales derechos auxiliares del acreedor
131
de alimentos son insuficientes para garantizar el cumplimiento de
estos. Consecuentemente, existe en Chile, hoy, una situación de
incumplimiento de la obligación de alimentos, y de violación de los
derechos fundamentales y los derechos humanos de los sujetos de
protección.
(v) Aquello agrava una situación de pobreza que también es una realidad
social en Chile, por cuanto buena parte de los sujetos de protección
padece la pobreza, y en general estas personas son más vulnerables
socialmente que el común de los habitantes de nuestro país.
(vi) La responsabilidad del Estado chileno está comprometida en mantener
la vigencia de los derechos fundamentales y de los derechos humanos
ratificados por Chile y actualmente vigentes. Por tanto, la situación de
incumplimiento existente, y de vulneración de derechos consecuente,
hace responsable al Estado y exige una reacción por parte de éste que
remedie la situación existente.
132
(5)
EXPECTATIVAS DE REFORMA
En vista de lo expuesto anteriormente en este trabajo, podemos notar la
necesidad urgente de una reforma al derecho de alimentos, que haga más
eficaz sus normas y evite la situación de desamparo en que los alimentarios
se encuentran ante el incumplimiento de la obligación del alimentante.
Nuestro ordenamiento jurídico, considerando las particularidades del
derecho de alimentos, sus fundamentos, y la alta jerarquía de los derechos
fundamentales y derechos humanos relacionados con éste, ha dado fuerte
protección al alimentario, mediante derechos auxiliares excepcionales,
mucho más fuertes que aquellos que tiene un acreedor ordinario. Sin
embargo, estas excepcionales medidas, que pueden llevar al alimentante
incluso a la prisión de incumplir su obligación, se muestran en la práctica
ineficaces, lo que conlleva un desafío para el Estado chileno frente al
compromiso asumido en los tratados internacionales de derechos humanos
de mantener vigentes las protecciones que dichos instrumentos dan a los
sujetos de protección, las que quedan en indefensión frente al
133
incumplimiento de una obligación alimenticia, tal como hemos concluido
en el capítulo anterior.
Actualmente, el poder legislativo tramita varios proyectos de ley tendientes
a reformar el derecho de alimentos, entre los cuales podemos destacar los
siguientes:
(i) Boletín 9089-18. Fortalece derecho a pensión alimenticia.
(ii) Boletín 9685-18. Modifica el Código de Procedimiento Civil con el
objeto de establecer la inembargabilidad de los bienes raíces de los
adultos mayores en caso de pensión de alimentos.
(iii) Boletín 6202-07. Sobre reajustabilidad y pago retroactivo de las
pensiones alimenticias.
(iv) Boletín 6099-18. Modifica el Código Civil y la ley N° 14.908, de
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias moderando la
obligación de los abuelos de dar alimentos.
(v) Boletín 7.765-07. Proyecto de ley respecto de comunicación de
órdenes de apremio en juicios de alimentos.
134
De aquellos, el más significativo a nuestro juicio resulta el último, el
Boletín 7.765-7, por cuanto cuenta con mociones del Poder Ejecutivo que
han modificado sustancialmente el contenido original del proyecto
presentado en el Senado, transformándolo en el más amplio de todos.
Además, las urgencias que el Presidente de la República ha puesto a la
tramitación de este proyecto lo transforman en el que más posibilidades
tiene de convertirse en ley en el mediano plazo.
5.1.
ANÁLISIS
DE
ALGUNOS
PROYECTOS
DE
LEY
ACTUALMENTE EN TRAMITACIÓN:
5.1.1. Proyecto que fortalece derecho a pensión alimenticia (Boletín
9089-18).
Este proyecto fue iniciado con fecha 10 de septiembre de 2013, en la
Cámara de Diputados, por moción de seis diputados de distintos colores
políticos128.
128
La moción fue presentada por los diputados Sres. Pedro Araya y Víctor Torres y
diputadas Sras. Cristina Girardi, Marta Isasi, Denise Pascal y Alejandra Sepúlveda.
135
El fundamento dado por los diputados patrocinantes para la presentación del
proyecto es la existencia de dificultades prácticas en la aplicación de las
normas del derecho de alimentos. Dice la moción: “este proyecto tiene por
intención dar solución a ellos (los problemas), fortaleciendo y haciendo
plenamente efectiva esta fundamental obligación (de alimentos). En
consecuencia, el proyecto se hace cargo de tres materias: regulación de los
alimentos provisorios posteriores a la declaración de mediación frustrada, el
otorgamiento de la calidad de crédito preferente a la obligación alimentaria
y, finalmente, la extensión del cumplimiento de los alimentos a otros
sujetos en caso de imposibilidad material del primer obligado”129.
Respecto a este primer problema, el proyecto hace notar una deficiencia
práctica de la ley número 19.968, que crea los Tribunales de Familia, la que
en su artículo 109 obliga al mediador a indicar al alimentario su derecho a
solicitar alimentos en cualquier estado de la mediación, no obstante “este
derecho en la práctica no se utiliza ya que se debe pedir al tribunal de
familia respectivo, órgano que exige que se comparezca en forma legal para
129
Moción presentada en el boletín 9089-18. Disponible vía Web en www.camara.cl.
136
solicitarlo, lo que nos devuelve al problema citado”130. Para remediar este
problema, el proyecto en comento modifica el artículo 109 antedicho,
añadiendo un inciso nuevo del siguiente tenor: “Desde la primera sesión de
mediación podrá el alimentario solicitar un monto provisorio de alimentos,
de lo cual el mediador deberá levantar acta según lo prescrito por el artículo
111 (de la ley 19.968)”.
Una segunda modificación que propone este proyecto dice relación con la
preferencia o privilegio con de que cuentan los créditos provenientes de una
obligación de alimentos. Actualmente, estos créditos no gozan de
preferencia ni privilegio alguno, y lo que pretende el proyecto es darles
privilegio de primera clase, lo que a juicio de los parlamentarios que
presentaron la moción “sería especialmente importante en el evento en que
el deudor pase un largo tiempo sin cancelar obligaciones alimenticias, en
donde el monto de lo debido asciende a tal punto que justifica el embargo
de bienes de mayor valor”. Por ello, el proyecto en comento modifica el
artículo 2472, numeral 7° del Código Civil, reemplazando el texto
actualmente vigente por el siguiente: “Los artículos necesarios para la
130
Ibid.
137
subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres
meses. Asimismo, los alimentos que se hayan devengado a las personas
señaladas en el artículo 321”. Con ello, se pretende dar a los créditos
provenientes de una obligación de alimentos privilegio de primera clase.
Finalmente, un tercer problema que este proyecto busca remediar es la
satisfacción del derecho de alimentos en caso de imposibilidad material del
primer obligado y de los abuelos. Recordemos que el artículo 232 del
Código Civil, actualmente vigente, prescribe que “la obligación de
alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos, por una u otra línea conjuntamente. En caso de
insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente
pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no
provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”. El proyecto en
comento pretende incluir, además, a los hermanos del alimentante, tíos del
padre o madre que no cumple con la obligación. Para esto, pretende el
proyecto incorporar un nuevo inciso al artículo 232 del Código Civil, del
siguiente tenor: “Si ninguno de los ascendientes, por falta o insuficiencia,
puede proveer, la obligación pasará a los hermanos del alimentante”.
138
Este proyecto nos merece algunos reparos: El primero es que el privilegio
de primera clase que pretende establecer para el pago de la obligación
alimenticia no satisface la necesidad imperiosa del alimentado que se ve
privado de la prestación alimenticia por el incumplimiento. Las preferencias
adquieren relevancia en casos de concurso de acreedores o similares, y
respecto de montos relativamente altos (como el mismo proyecto señala),
por lo que la modificación propuesta pierde relevancia en las habituales
situaciones de pobreza en que se ven los alimentados.
Un segundo reparo se refiere a la ampliación de la obligación respecto de
los tíos del alimentante, puesto que los fundamentos de solidaridad familiar
que justifican la imposición de un derecho de alimentos pueden parecer
sobre extendidos en el caso de los tíos, y algunos fundamentos que han sido
considerados por la doctrina, como el vínculo de filiación existente entre
alimentante o alimentado131, están ausentes en este caso, por lo que puede
parecer injusto extender la obligación a parientes que no tienen un vínculo
de parentesco tan cercano con el alimentante.
131
SCHMIDT, Ob. Cit., pp. 45-47.
139
Finalmente, el proyecto dista mucho de “fortalecer y hacer plenamente
efectiva esta fundamental obligación”, al decir de los diputados
patrocinantes de la moción, pues sólo obedece a contingencias puntuales y
específicas que están muy lejos de agotar la totalidad de las problemáticas
existentes respecto del derecho de alimentos.
5.1.2. Proyecto que modifica el Código de Procedimiento Civil con el
objeto de establecer la inembargabilidad de los bienes raíces de los
adultos mayores en caso de pensión de alimentos (Boletín 9685-18).
Este proyecto corresponde a una moción presentada con fecha 23 de
octubre de 2014, por el diputado señor Iván Flores. La moción argumenta
que, respecto de los ancianos, el bien raíz constituye un elemento de vital
importancia, el “fruto de toda una vida”132, que, además, garantiza la
dignidad de las personas ancianas, al dar cobijo a sus necesidades. Por ello,
la moción pretende modificar el artículo 445 número 8° del Código de
Procedimiento Civil, incluyendo entre los bienes no embargables “El bien
132
Moción presentada en el boletín 9685 – 18. Disponible vía Web en www.camara.cl.
140
raíz del deudor cuando se trate de un adulto mayor conforme a la ley
19.828, en los casos que estos sean requeridos para el cumplimiento de la
obligación, derivados del artículo 3° inciso cuarto de la ley 14.908”.
Este proyecto busca proteger a los adultos mayores al respecto, creemos que
la disminución de la garantía general de los deudores de alimentos (cuando
estos son adultos mayores) perjudica a los acreedores de estos últimos,
comúnmente, sus nietos. Es por ello que el proyecto no nos satisface, pues
en
una
situación
hipotética
de
colisión
de
derechos
prefiere
injustificadamente al adulto mayor por sobre el NNA. A esto debemos
sumar que la presunción de solvencia del artículo 3° de la Ley no se aplica a
los abuelos, por lo que la resolución judicial que ordena el pago de una
pensión de alimentos, siendo el alimentante un adulto mayor, debe de
considerar, necesariamente, la capacidad económica de aquél, y decidir
fundadamente la disyuntiva de derechos existente entre un alimentante
adulto mayor y un alimentado NNA. Por lo tanto, consideramos la norma
propuesta como innecesaria e injustificada.
141
5.1.3. Proyecto sobre reajustabilidad y pago retroactivo de las
pensiones alimenticias (Boletín 6202-07).
Este proyecto fue presentado por varios senadores133, el día 13 de
noviembre de 2008. Con él, los senadores patrocinantes pretenden resolver
dos problemas que a su juicio afectan al derecho de alimentos, el primero de
ellos es la reajustabilidad de la prestación alimenticia cuando ésta no ha
sido establecida en medidas reajustables y, la segunda, es la retroactividad
del pago de la pensión de alimentos una vez que ésta ha sido decretada por
sentencia judicial firme.
Respecto a lo primero, recuerdan los senadores la norma del artículo 7° de
la Ley, que consagra la reajustabilidad de las pensiones alimenticias según
la variación que haya experimentado el índice de precios al consumidor, y
el inciso final de la citada norma, que prescribe: “El Secretario del Tribunal,
a requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar la pensión
alimenticia de acuerdo con lo establecido en el inciso anterior”.
133
Fue presentado por los entonces senadores Sres. Andrés Chadwick, Hernán Larraín,
Pablo Longueira, y Víctor Pérez, y senadora Sra. Evelyn Matthei.
142
Esta reliquidación requiere la iniciativa del alimentario, circunstancias que
el proyecto en comento pretende cambiar, a fin que sea el tribunal, de
oficio, quien tome la iniciativa de reliquidar la pensión, semestralmente. Por
ello el proyecto pretende sustituir el inciso final del artículo 7° de la Ley,
por el siguiente “el Administrador del Juzgado de Familia procederá,
semestralmente, a reliquidar, la pensión alimenticia, de acuerdo a lo
establecido en el inciso anterior, para lo cual deberá mantener el registro de
causas, en que se hubieren decretado tales pensiones alimenticias al día”. El
proyecto también cambia la expresión “Secretario” por “Administrador”,
que es el término apropiado según la ley de tribunales de familia vigente.
Un segundo problema se refiere a la norma del artículo 331 del Código
Civil. El texto actualmente vigente señala: “Los alimentos se deben desde la
primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”. “No se podrá
pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario
no hubiere devengado por haber fallecido”.
143
Al parecer de los senadores patrocinantes, esta norma puede prestarse para
confusión, habiendo aplicando algunos jueces el artículo citado como
fundamento para dar efecto retroactivo al monto de alimentos fijado en la
sentencia definitiva, que, en caso de ser inferior al monto determinado en
los alimentos provisorios, podría generar incluso un crédito del alimentante
contra el alimentario, lo que al parecer de los senadores patrocinantes
constituye un absurdo. Por ello, el proyecto pretende modificar el artículo
331 del Código Civil, derogándolo y reemplazándolo por el siguiente: “Los
alimentos se deberán desde que la sentencia que los ordena pagar quede
firme y ejecutoriada. Sin perjuicio de aquellos que ordenen pagar en forma
provisoria, los que no estarán sujetos a restitución alguna”. “Los alimentos
provisorios y los definitivos se pagarán por mesadas anticipadas”.
En general, el proyecto nos parece razonable, pues propone remedios
adecuados a problemas concretos, no obstante que su aprobación sólo
solucionaría contingencias específicas y no constituye en lo absoluto una
solución al incumplimiento de la obligación de alimentos. Sin perjuicio de
lo anterior, abogamos por la aprobación de la iniciativa.
144
5.1.4. Proyecto que modifica el Código Civil y la ley N° 14.908, de
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias moderando la
obligación de los abuelos de dar alimentos (Boletín 6099-18).
Este proyecto fue presentado el 15 de septiembre de 2008, por varios
diputados134, y busca “moderar” la obligación de los abuelos de concurrir
supletoriamente a prestar alimentos a sus nietos, frente a la incapacidad de
los padres de éstos de proporcionárselos. El proyecto justifica esta
moderación de la obligación de los abuelos en la frecuentemente difícil
situación económica en que éstos se encuentran, por lo que, al parecer de
los diputados patrocinantes, corresponde prohibir la aplicación de toda clase
de presunciones respecto a la capacidad económica de los adultos mayores,
y determinar el monto a pagar por parte de los abuelos sólo respecto de sus
capacidades económicas.
Por esta razón, el proyecto en comento pretende modificar el artículo 232
del Código Civil, agregando al texto vigente un inciso nuevo, del siguiente
134
El proyecto fue presentado por los entonces diputados Sres. Enrique Jaramillo, Carlos
Montes, José Miguel Ortiz y Alejandro Sule, y Sras. Adriana Muñoz, y Ximena Vidal.
145
tenor: “La obligación de dar alimentos de los abuelos procederá o se
moderará, según sea el caso, en relación a las facultades económicas que
dichos ascendientes tenga. Tocará al alimentario probar la suficiencia de sus
facultades económicas” y pretende agregar un nuevo inciso al artículo 7° de
la Ley, con el siguiente texto: “La presunción contenida en el inciso
anterior, no proceder (sic) en caso alguno respecto de la obligación
contenida en el artículo 232 del Código Civil”.
Estas reformas, en nuestro parecer, resultan redundantes e innecesarias. La
modificación propuesta a la norma del artículo 232 del Código Civil es una
repetición de las reglas generales, particularmente de la regla del artículo
329 del mismo código, y la modificación propuesta al artículo 7° de la Ley
es igualmente redundante, ya que la presunción del artículo 3° de la Ley
sólo aplica a los padres del alimentante, debiendo en todos los demás casos
acreditarse la solvencia del alimentante, según prescribe el artículo 329 del
Código Civil. Además, es un error incluir este inciso en el artículo 7° de la
Ley, cuando debería incluirse en el artículo 4° de la misma.
146
Por lo tanto, nos parece que el proyecto no aporta en lo que respecta a la
solución de los problemas detectados en materia de alimentos.
5.2.
ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY RESPECTO DE
COMUNICACIÓN DE ÓRDENES DE APREMIO EN JUICIOS DE
ALIMENTOS.
Dedicaremos especial atención al proyecto que se incorporó en el boletín
7.765-07, originalmente titulado “Proyecto de ley respecto de comunicación
de órdenes de apremio en juicios de alimentos” aunque en su actual estado
de tramitación, el proyecto ha sobrepasado con crecer la intención original
de sus patrocinantes. Este proyecto requiere especial atención pues, a
diferencia de los anteriormente mencionados, su estado de tramitación es
avanzado, ha contado con el interés del Poder Ejecutivo, con el respaldo de
todos los conglomerados políticos, y cuenta con urgencia fijada por el
Presidente de la República, por lo que resulta altamente probable que se
convierta en ley en el mediano plazo.
147
El boletín número 7.765-07 (en adelante el “Proyecto” o el “Proyecto de
Ley”), fue presentado por moción de senadores de distintos conglomerados
políticos135, el 6 de julio de 2011. En su propuesta original, el Proyecto
buscaba remediar las fallas detectadas en el cumplimiento de las órdenes de
arresto dictadas por los tribunales de familia por el incumplimiento de las
prestaciones alimenticias. La principal de estas fallas consistía en que al no
existir un registro de dichas órdenes de arresto, éstas se difuminaban o eran
devueltas al tribunal por la policía si el deudor no era encontrado. Por esta
razón, la moción de los senadores patrocinantes buscaba incorporar al
artículo 14 de la Ley una regla que indicara lo siguiente: “Tanto la orden de
apremio como su suspensión, deberán ser comunicadas a la Policía de
Investigaciones de Chile, para su registro”.
Durante la tramitación del Proyecto de Ley, dentro de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, surgió la
inquietud respecto del alcance que debía darse al Proyecto de Ley, por
cuanto los expertos que concurrieron a dicha comisión, magistrados y
135
Fue presentado por moción de los senadores Sres. Francisco Chahuán, Alberto
Espina y Hernán Larraín, y Sra. Soledad Alvear.
148
académicos reconocidos, dieron cuenta de insuficiencias actualmente
existentes en torno al cumplimiento de la obligación alimenticia, de la
problemática social que aquello conlleva, y de la necesidad de una reforma
más profunda que la planteada por los senadores antedichos, que sólo ataca
una situación puntual y precisa y, como hemos visto, inútil, al no ser el
apremio un método eficaz para conseguir el pago de la obligación
alimenticia insoluta. Como consecuencia de aquello, la comisión acordó
abrir un largo periodo de indicaciones, encomendando además al Gobierno
la labor de desarrollar un análisis más detallado de la situación y proponer
indicaciones con reformas más profundas136.
Con fecha 2 de abril de 2012, el Gobierno presentó indicaciones al Proyecto
de Ley, abarcando distintas áreas –que serán objeto de estudio detallado
más adelante-, proponiendo modificaciones legales sobre aspectos
sustantivos de la obligación alimenticia, como la obligación que recae sobre
los abuelos o el monto máximo de la obligación alimenticia, y adjetivos,
136
SENADO de la República de Chile, Informe de la comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento recaído en el proyecto de ley, en primer trámite
constitucional, respecto de comunicación de órdenes de apremio en juicios de alimentos.
Boletín 7.765-07. Fecha 27 de diciembre de 2011.
149
como la forma en que se hará efectivo el apremio de retención de la licencia
de conducir, o la forma en que se ejercerá la modalidad de pago mediante
retención del empleador en caso de trabajadores independientes que prestan
servicios a honorarios. También hubo indicaciones de algunos senadores
con diversas propuestas. Nuevas indicaciones fueron presentadas por el
Gobierno el día 5 de mayo de 2014, incorporando nuevas propuestas y
precisiones al proyecto.
A la fecha de este trabajo, la Comisión ha sesionado en diversas
oportunidades, y el Proyecto se encuentra en el Senado, en primer trámite
constitucional, con urgencia suma.
Las modificaciones propuestas, en el texto del Proyecto actualmente en
tramitación, son las siguientes:
(i) Modificaciones respecto al monto de la obligación alimenticia:
a.
Ampliación del monto máximo de la obligación alimenticia en
relación a los ingresos del demandado; y
150
b.
Monto mínimo y presunción de capacidad de los padres y
necesidad de los hijos.
(ii) Modificaciones a la forma de pago de la prestación alimenticia:
a.
Precisiones a la regla general de pago de la prestación alimenticia;
b.
Fijación de excepciones a la regla general;
c.
Regulación de los aportes extraordinarios del alimentante; y
d.
Posibilidad de constituir derechos reales sobre bienes del
alimentante.
(iii) Modificaciones a los derechos auxiliares del acreedor de alimentos:
a.
Reformas al procedimiento ejecutivo de alimentos;
b.
Obligaciones del agente retenedor;
c.
Reforma al apremio de arrestos;
d.
Reforma a la medida de retención de pagos provisionales de
impuestos; y
e.
Reforma a la medida de suspensión de licencia de conducir.
5.2.1. Modificaciones respecto al monto de la obligación alimenticia:
151
En lo que respecta al monto de la prestación alimenticia, el Proyecto
pretende ampliar el monto máximo de la obligación alimenticia, en relación
con los ingresos del demandado, desde el 50% de las rentas del alimentante
(actual artículo 7° inciso primero de la Ley) al 60% de las rentas del
alimentante, según la modificación introducida al Proyecto original por la
Comisión, y pretende además establecer una presunción de necesidad de los
alimentados cuando el alimentante son sus padres.
(i)
Aumento del monto máximo de una pensión de alimentos, desde el
50% al 60% de las rentas del alimentante:
El texto actual del artículo 7° de la Ley establece como tope el 50% de las
rentas del alimentante, pero el Proyecto pretende ampliar esta situación,
desde el 50% al 60% en el texto definitivamente aprobado por la Comisión.
Para ello, pretende incorporar dos incisos nuevos, entre los actuales incisos
primero y segundo del artículo 7° de la Ley, con el tenor siguiente:
“Excepcionalmente y por resolución fundada, el tribunal podrá, en forma
prudencial, superar el límite establecido en el inciso anterior, siempre que
152
se presente alguna de las siguientes circunstancias (a) Que se trate de
satisfacer las necesidades de más de dos niñas, niños o adolescentes, o de
uno que sufran (sic) una discapacidad o enfermedad severa; (b) Que se trate
de evitar que el padre o madre que tiene el cuidado personal del alimentario
quede obligado a contribuir más allá de la proporción correspondiente a sus
capacidades económicas, atendido el grado de participación que a cada
padre le corresponde cubrir en las necesidades de su hijo”.
“Con todo, el tribunal, en la determinación del monto de la pensión, en
ningún caso podrá fijar una suma o porcentaje que exceda del sesenta por
ciento de las rentas del alimentante, y siempre deberá considerar el deber
legal de alimentos que el padre o la madre pueda tener en relación con otros
hijos o alimentarios”.
Además, propone suprimir de ese mismo artículo, en el inciso final, la
expresión “Secretario del” a fin que sea el mismo Tribunal el que proceda a
reliquidar la pensión de alimentos cuando corresponda”137.
137
SENADO de la República de Chile, Informe de la comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento recaído en el proyecto de ley, en primer trámite
153
La indicación presentada por el Gobierno en el Senado el año 2012
pretendía que la cantidad marginal a descontar de los ingresos del
alimentante fuera de hasta un 70%, en casos análogos a los aprobados por la
Comisión. Sin embargo, la Comisión, en una nueva discusión del asunto,
esta vez apoyada por la asesoría técnica de la institución, decidió rebajar el
monto máximo al 60%138.
Esta propuesta fue bastante discutida por las entidades que participaron en
la discusión legislativa pues, al privar al alimentante de más de dos tercios
de sus ingresos, podría éste desatender la manutención de otras personas
que dependen de él, ya sea hijos habidos en una unión distinta a la tenida
con la madre de los alimentarios, o padres ancianos, etcétera. La Comisión
intentó remediar dichas objeciones con el añadido de la frase “siempre
deberá considerar el deber legal de alimentos que el padre o la madre pueda
tener en relación con otros hijos o alimentarios”, sin embargo, como
constitucional, respecto de comunicación de órdenes de apremio en juicios de alimentos.
Boletín 7.765-07. Fecha 3 de marzo de 2014, pp. 132-152.
138
Ibíd., pp. 25-29.
154
veremos más adelante, para algunos la norma proyectada no resulta
suficientemente equitativa.
En el informe redactado por la Escuela de Postgrado de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, y remitido por el Decano de dicha
facultad al Presidente de la Comisión con fecha 25 de junio de 2013, se
plantean tres objeciones al aumento (que en ese entonces se proyectaba en
un 70%) del monto marginal a descontar de los ingresos del alimentante por
concepto de obligación alimenticia139.
(i) Una primera objeción se refiere a la composición familiar de los sectores
con menos ingresos en nuestra sociedad, en la que la mayoría de los hogares
tiene más de dos hijos o hijas, por lo que la norma, que pretende ser
excepcional, se terminaría transformando en la regla general; (ii) Una
segunda objeción se refiere a que el alto monto de la pensión puede
contribuir a desincentivar el trabajo formal, o a incentivar la búsqueda de
formas de evasión de la obligación alimenticia; y (iii) Una tercera objeción
139
UNIVERSIDAD DE CHILE, Facultad de Derecho. Informe remitido a la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del H. Senado de la República,
mediante oficio N° 120 de fecha 25 de junio de 2013.
155
repite la ya planteada en la Comisión, en el sentido que el alimentante
puede tener otras obligaciones que resulten beneficiosas para la familia,
como el dividendo de un inmueble, o créditos de consumo, así como
obligaciones con terceros de igual derecho que el alimentario, como puede
resultar una segunda familia140.
En nuestra opinión, el legislador debe ser cuidadoso al fijar este tipo de
reglas. Si bien es loable la pretensión del legislador en este Proyecto, al
buscar hacer cumplir a los padres que no tienen el cuidado personal de sus
hijos con el derecho-deber de concurrir a la educación y crianza de éstos,
según sus facultades económicas, tal como prescriben los artículos 230 y
233 del Código Civil, y evitar así la desigualdad que conlleva para el
progenitor que tiene el cuidado de los hijos asumir una mayor carga al
destinar a la satisfacción de las necesidades de éstos una proporción mayor
de sus ingresos que la proporción destinada por el progenitor que no tiene el
cuidado personal, no debemos olvidar que existen gastos adicionales que el
alimentante legítimamente debe solventar, ya sean para satisfacer las
necesidades propias o la de personas bajo su dependencia.
140
Ibíd.
156
No compartimos en este sentido la opinión planteada por autores como
SCHMIDT, para quien el deber de alimentos procede en todo caso, en la
medida de las necesidades del hijo, independientemente de la capacidad
económica de los padres141, e independiente de su posición social142, por
cuanto dichas consideraciones pueden muchas veces desobedecer a la
realidad del país, y a la pobreza que de manera infelizmente frecuente rodea
las situaciones en que está en discusión una obligación de alimentos. El
legislador no puede privar al alimentante de los ingresos mínimos para su
adecuada subsistencia, ni discriminar entre los hijos habidos en una
relación, y los habidos en otra, según prescribe el artículo 33 del Código
Civil que manda reconocer por iguales a todos los hijos.
(ii)
Presunción de necesidad de los hijos:
En cuanto al monto mínimo de la obligación alimenticia, el Proyecto de Ley
mantiene el texto vigente del artículo 3° de la Ley, en el sentido que en caso
141
SCHMIDT, Claudia. Ob. Cit., pp. 67 – 70.
142
Ibíd., pp. 51-58.
157
de los alimentos que un menor solicite a su padre o madre, se presumirá que
el alimentante tiene los medios para otorgarlos, y en cuanto a que el monto
mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor de
edad alimentario no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo
remuneracional y, tratándose de dos o más menores, de un 30% del ingreso
mínimo para cada uno.
El Proyecto de Ley agrega un nuevo inciso al artículo 3° antedicho, del
siguiente tenor: “En los casos descritos en el inciso anterior, no se requerirá
acreditar las necesidades del menor alimentario”. Esta disposición nos
parece favorable pues cierra el círculo de presunciones respecto a la
obligación alimenticia que los padres tienen respecto de sus hijos, pues
lleva a establecer una presunción respecto de los dos requisitos elementales
de la obligación alimenticia, la necesidad del alimentario, y la capacidad
económica del alimentante. Esta presunción constituye una presunción
simplemente legal, que permite prueba en contrario.
5.2.2. Modificaciones a la forma de pago de la obligación alimenticia:
158
Respecto a la forma de pago de la prestación alimenticia, el Proyecto
pretende mejorar la eficacia de la retención del empleador como forma
general de pago de la pensión alimenticia, pretende fijar nuevas
excepciones a esta regla general, regular de mejor manera los aportes
extraordinarios que efectúe el alimentante y la posibilidad de constituir
derechos reales sobre bienes del alimentante.
(i)
Regla general en cuanto a forma de pago de la obligación alimenticia:
El artículo 8° de la Ley establece como regla general143 para las
resoluciones que ordenen el pago de una pensión alimenticia la modalidad
de pago de retención del empleador, siendo el alimentante un trabajador
dependiente. El Proyecto pretende mejorar la eficacia de la disposición
actualmente vigente, mediante el establecimiento de ciertas precisiones a la
norma actual.
143
Esta regla general, muchas veces resulta teórica, pues lo habitual es el
establecimiento de un pago de dinero periódico por parte del alimentante.
159
El Proyecto propone que “las resoluciones judiciales que ordenen el pago
de una obligación de alimentos, provisorios o definitivos, por un trabajador
dependiente, o que perciba una pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia
establecerán, como modalidad del pago, la retención por parte del
empleador o la entidad pagadora de las pensiones referidas, a menos que el
tribunal establezca, por razones fundadas, su falta de idoneidad para
asegurar el pago. Asimismo, si se tratare de un trabajador independiente
sujeto a contrato de honorarios, el tribunal excepcionalmente podrá
establecer la retención de sus honorarios, si atendida las circunstancias del
caso, considera que la medida es idónea y justificada”.
A continuación, el Proyecto añade: “La resolución judicial que ordena o
aprueba la retención que indica el inciso anterior se notificará a quien deba
pagar al alimentante su sueldo, salario, pensión o cualquier otra prestación
en dinero, a fin que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas
en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a
cuyo cuidado esté”.
160
El inciso tercero de la norma propuesta en el Proyecto añade que “la
notificación de estas resoluciones se efectuará por cédula, dejándose
testimonio en el proceso de que la persona fue notificada por este medio, y
de la fecha de entrega de la copia de la resolución y demás antecedentes. No
obstante lo anterior, el juez podrá ordenar que la notificación de estas
resoluciones se efectúe por correo electrónico u otro medio idóneo de
notificación, dejando constancia de la misma”.
La principal innovación de esta norma, frente al texto actual del artículo 8°
de la Ley, es la posibilidad de retener el pago en caso de trabajadores
independientes sujetos a honorarios, y una mayor precisión mediante la
incorporación expresa de las personas sujetas a pensiones de diverso tipo.
Aquello es conveniente pues la retención por parte del empleador es una
medida eficaz de pago de las prestaciones alimenticias, pues aleja el pago
de la voluntad del deudor y vincula éste a la fuente de ingresos del
alimentante, con caracteres de seguridad y periodicidad necesarios para la
debida satisfacción de los derechos del alimentado. Por esta razón, el
fortalecimiento de esta forma de pago de la prestación alimenticia
constituye una buena iniciativa.
161
(ii)
Excepciones a la regla general:
La norma del artículo 8° de la Ley, actualmente vigente, contempla sin
embargo excepciones. El artículo 9° de la Ley prescribe en el inciso
primero de su texto actualmente vigente que “el juez podrá decretar o
aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente, los
gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer
necesidades permanentes de educación, salud o vivienda del alimentario”.
El Proyecto, nuevamente, precisa y extiende la disposición actualmente
vigente, proponiendo el texto siguiente: “El juez podrá, en la resolución que
fija o aprueba los alimentos, habiendo escuchado previamente a las partes,
aceptar como forma de pago, parcial o total, que el alimentante se obligue a
solventar periódicamente determinados gastos útiles que tengan por objeto
satisfacer necesidades de educación, salud o vivienda del alimentario u
otros gastos similares de carácter permanente. En la misma resolución, el
juez deberá determinar el monto mensual de alimentos que se pagan de esta
162
forma, en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
6°”.
A continuación, la nueva redacción dada por el Proyecto añade: “El juez
podrá también, en la resolución referida en el inciso anterior, decretar como
forma de pago de los alimentos, total o parcialmente, la constitución de un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien
no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Esta
autorización deberá cumplir con lo establecido en el inciso segundo del
artículo 6°”.
Este artículo 6°, en la nueva redacción propuesta por el Proyecto, añade en
su parte final: “En caso de aprobarse una forma de pago distinta a la entrega
mensual de dinero al alimentario la resolución deberá avaluar la obligación
en dinero”.
(iii)
Regulación de los aportes extraordinarios del alimentante:
163
No podemos dejar de mencionar la norma que el Proyecto de Ley pretende
incorporar en el artículo 9° antedicho, referida a una modificación a la
regulación de los aportes extraordinarios que el alimentante realice frente a
situaciones extraordinarias que pudieran afectar al alimentado.
La norma propuesta por el Proyecto es del siguiente tenor: “El juez podrá,
en la resolución que fija o aprueba los alimentos, habiendo escuchado
previamente a las partes, aceptar como forma de pago, parcial o total, que el
alimentante se obligue a solventar periódicamente determinados gastos
útiles que tengan por objeto satisfacer necesidades de educación, salud o
vivienda del alimentario u otros gastos similares de carácter permanente. En
la misma resolución, el juez deberá determinar el monto mensual de
alimentos que se pagan de esta forma, en conformidad con lo dispuesto en
el inciso segundo del artículo 6°”.
No nos parecen convenientes las disposiciones que pretenden facultar al
alimentante para descontar del monto mensual que paga por concepto de
alimentos, los aportes extraordinarios que realice a favor del alimentado,
por cuanto dichos aportes extraordinarios obedecen a necesidades
164
excepcionales y comúnmente de emergencia que afectan al alimentado (v.
gr. los gastos médicos derivados de un accidente que sufra el alimentado) y,
en caso que el alimentante resulte ser padre o madre del alimentado,
permitir a éste descontar de la cantidad periódica que da al NNA aquello
que gastó excepcionalmente sería beneficiarlo frente al otro progenitor,
quien seguramente tiene el cuidado personal del alimentario, deberá asumir
el gasto extraordinario, y no podrá descontarlo de suma alguna, viéndose
proporcionalmente más afectado que el otro progenitor. Además, aquello
atentaría a nuestro entender contra el principio que recoge el artículo 233
del Código Civil144.
(iv)
Posibilidad de constituir derechos reales sobre bienes del alimentante:
Otra modalidad de pago, ya contemplada por la ley actualmente vigente,
pero que es complementada en el Proyecto de Ley, es la posibilidad de
constituir derechos reales de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
144
El artículo 233 del Código Civil prescribe: “En caso de desacuerdo entre los
obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del
hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que
podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan”.
165
alimentante, como forma de pago de la obligación alimenticia. La
legislación actualmente vigente permite esta forma de pago, señalando que
no perjudicará a los acreedores que tengan créditos anteriores a la causa del
derecho real otorgado al alimentario, y que quedará éste exento de las
obligaciones de inventario solemne y caución, quedando sólo obligado a
otorgar inventario simple. En definitiva, el texto propuesto por el Proyecto
de Ley incorpora una disposición del siguiente tenor: “El juez podrá
también, en la resolución referida en el inciso anterior, decretar como forma
de pago de los alimentos, total o parcialmente, la constitución de un derecho
de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Esta resolución deberá
cumplir con lo establecido en el inciso segundo del artículo 6°. Si se tratare
de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los
derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas
inscripciones el propio alimentario”.
166
Las reglas relativas al derecho de acreedores con títulos anteriores a la
constitución del derecho real a favor del alimentario, inventario y caución
mantienen el tenor actualmente vigente.
La norma busca dar mayor flexibilidad al momento de pagar la obligación
alimenticia, transformando la retención en regla general y facilitando las
medidas de pago en especie. Se ha discutido la conveniencia de que la
obligación alimenticia no se pague en dinero sino que en bienes,
BELLUSCIO, tratando el caso argentino, recuerda que la jurisprudencia de
dicho país se muestra reticente a permitir alternativas de pago distintas a la
entrega de una cantidad periódica de dinero, señalando que “en principio, la
pretensión de cumplir con el deber alimentario en especie, no es
aconsejable” por lo cual “los alimentos deben satisfacerse en dinero, a
menos que el alimentado acepte que lo sean en natura”. Sin embargo, el
autor recién citado menciona que no existe prohibición alguna por parte de
la legislación trasandina para permitir el pago de alimentos en especie, y
que no hay inconveniente en que las partes acuerden una forma de pago
distinta que la pensión periódica.
167
En cuanto a los demás países de Hispanoamérica, el autor recién citado
señala que explícitamente se permite la posibilidad de pago en especie en
la legislación de España (artículo 149 del Código Civil), Cataluña (artículo
268 inciso 2° del Código de Familia), México (artículo 309 del Código
Civil), Cuba (artículo 129 del Código de Familia), El Salvador (artículo 257
del Código de Familia), Panamá (artículo 384 del Código de Familia),
Honduras (artículo 224 del Código de Familia), Puerto Rico (artículo 148
del Código Civil), Perú (artículo 484 del Código Civil), Paraguay (artículo
264 del Código Civil). A estos países debería sumarse Chile, más aún
después de la reforma.
En nuestro entender la flexibilidad pretendida por el legislador chileno es
loable, por cuanto mientras mayores facilidades se den al acreedor de una
obligación de alimentos, estando el deudor de acuerdo en ello, menores
serán las posibilidades de incumplimiento de dicha obligación, más aún en
aquellos casos donde se establecen derechos reales a favor del acreedor de
una obligación alimenticia145.
145
BELLUSCIO, Ob. Cit., p. 174.
168
5.2.3. Modificaciones a los derechos auxiliares del acreedor de una
obligación alimenticia:
Respecto a los derechos auxiliares del acreedor de una obligación
alimenticia, el Proyecto de Ley contempla reformas en las diversas medidas
establecidas por la legislación vigente para remediar el incumplimiento del
deudor. El Proyecto propone modificaciones al procedimiento ejecutivo de
cobro de alimentos, a las obligaciones del agente retenedor, al apremio de
arrestos, a la retención de pagos provisionales mensuales a costa de
impuestos, y a la suspensión de la licencia de conducir como forma de
apremio del deudor moroso.
(i)
Reformas al procedimiento ejecutivo de alimentos:
El Proyecto de Ley pretende modificar el artículo 12 de la Ley, agregando
al pago, única excepción actualmente permitida frente a la ejecución de una
obligación de alimentos, la excepción de prescripción de la obligación. A
este respecto, el Proyecto pretende modificar el artículo 336 del Código
Civil, agregando un inciso segundo que señalaría “Las pensiones
169
alimenticias devengadas prescriben en el plazo de diez años contado desde
que se hicieron exigibles”. Huelga añadir, tal como hemos señalado antes,
que el derecho a pedir alimentos es imprescriptible, no así el derecho a
reclamar las pensiones ya devengadas, tal como señala desde antiguo la
jurisprudencia146.
Asimismo, el Proyecto agrega una nueva regla al artículo 12 antedicho, con
el siguiente tenor: “El pago parcial que efectúe el ejecutado frente al
requerimiento de pago no entorpecerá la tramitación del procedimiento de
ejecución, ni hará exigible una nueva liquidación, debiendo el juez, de
oficio, ordenar la deducción de la cantidad abonada, una vez acreditada, del
monto expresado en el mandamiento, de ejecución y embargo. En lo demás,
la disposición comentada permanece vigente.
(ii)
Obligaciones del agente retenedor:
El Proyecto de ley pretende modificar el artículo 13 de la Ley, precisando
las posibilidades en que debe hacerse la retención, atendido el carácter de
146
Corte de Apelaciones de Santiago, 3 octubre 1884. G. 1884, t. II, Nº 2.493, p. 1566.
170
regla general que ésta adquiere en la norma propuesta y, además, las
consecuencias penales derivadas del desacato del agente retenedor.
El artículo 13 propuesto quedaría del siguiente tenor: “A la persona natural
o jurídica que incumpla el deber de hacer la retención y pago, según lo
establecido en los artículos 8° y 11 bis, o descuente una cifra distinta a la
decretada o aprobada por el tribunal, se le impondrá una multa ascendente
al doble de la cantidad no descontada. Asimismo, se le aplicará lo dispuesto
en el artículo 18. Impuesta la multa, el juez de familia deberá poner los
antecedentes a disposición del Ministerio Público, para que instruya la
investigación correspondiente a efectos de sancionar al infractor de
conformidad al artículo 240 del Código de Procedimiento Civil”. “La
resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez
ejecutoriada”.
El Proyecto incorpora un artículo 13 bis, nuevo, que regula las obligaciones
del agente retenedor una vez que el alimentante termina su relación laboral
o de servicios con éste. El artículo propuesto tendría en sus primeros dos
incisos el siguiente tenor:
171
“El empleador sujeto al deber de retención y pago, estará obligado a dar
cuenta al tribunal del término de la relación laboral que lo vinculaba con el
alimentante, dentro de los quince días corridos siguientes a dicho término”.
“Si el trabajador obtuviere del empleador el pago de una indemnización, u
otra suma de dinero, en razón del término de su contrato de trabajo,
mediante cualquier instrumento y en cualquier instancia, sin importar la
causal invocada, este último deberá descontar y retener de la suma total que
el trabajador tenga derecho a obtener, el porcentaje que corresponda al
monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con
el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante deberá, en todo
caso, imputar el monto retenido y pagado a las futuras pensiones de
alimentos que se devenguen, si corresponde”147.
147
El resto del artículo propuesto señalaría: “El funcionario de la Inspección del Trabajo
ante quien se alcance el acuerdo correspondiente que pone término al contrato de
trabajo, o el notario que autorice el pago de un finiquito o transacción, sólo aprobará o
autorizará el documento o instrumento previa acreditación, por parte del empleador, de
haberse efectuado el descuento, la retención y el depósito del monto indicado en el
inciso precedente en la cuenta ordenada por el tribunal. Para dar cumplimiento a lo
anterior, el funcionario de la Inspección del Trabajo o el notario, según corresponda,
172
(iii)
Reforma al apremio de arrestos:
deberá verificar si el empleador está sujeto a la obligación de retener judicialmente la
pensión de alimentos, para lo cual deberá solicitar las tres últimas liquidaciones que den
cuenta de las remuneraciones mensuales del trabajador y su correspondiente descuento
por retención judicial, anteriores al término de la relación laboral. En todo caso, en el
evento que el alimentario lo haga constar, se admitirá copia autorizada del oficio
despachado por el tribunal de conformidad al artículo 8°, o la exhibición de la libreta de
ahorro en la que consta el pago de la retención ordenada judicialmente”. “La obligación
del inciso precedente se extenderá al presidente del sindicato, delegado del personal o
sindical respectivos, si procediere de acuerdo al artículo 177 del Código del Trabajo”.
“Si hubiere intervención judicial, el Juez del Trabajo o de Cobranza Laboral y
Previsional, una vez decretada o liquidada la suma total a pagar a favor del trabajador,
ordenará al empleador descontar, retener, pagar y acompañar el comprobante del
depósito o pago de la suma a que se refiere el inciso tercero de este artículo. Para estos
efectos, el empleador estará obligado a poner en conocimiento del tribunal su deber de
retener judicialmente la pensión alimenticia. Sin perjuicio de lo anterior, se admitirá la
participación del alimentario, en calidad de tercero, a efectos de presentar en juicio los
documentos que acreditan la existencia de la obligación alimenticia. El tribunal podrá
oficiar al juez con competencia en materia de familia o a la institución financiera
correspondiente a efectos de comprobar el efectivo depósito de los alimentos por parte
del empleador”. “Si el empleador incumpliere una o más de las obligaciones expresadas
en este artículo, quedará sujeto a las sanciones dispuestas en el artículo 13. Asimismo,
quedará obligado solidariamente al pago de las pensiones no descontadas, retenidas o
depositadas a favor del alimentario”. “El juez del Trabajo o de Cobranza Laboral y
Previsional deberá mencionar las obligaciones contenidas en este artículo en su
sentencia definitiva”
173
El Proyecto busca reformar el artículo 14 de la ley número 14.908, con el
fin de remediar las deficiencias que se han detectado en la eficacia del
apremio de arrestos por incumplimiento de la obligación alimenticia, a las
que ya hemos hecho referencia en este trabajo148. El Proyecto de Ley busca
suprimir del artículo 14 la frase “si lo estima estrictamente necesario”
respecto a la posibilidad de dar a la policía facultad de allanar y descerrajar,
transformando dicha facultad en la regla general, y añade varios incisos que
buscan dar eficacia a las órdenes de aprehensión dictadas, mediante su
registro y coordinación.
El texto propuesto para los nuevos incisos del artículo 14 de la ley número
14.908 es el siguiente: “El tribunal, en casos graves y reiterados, deberá
conceder a la policía las facultades de allanamiento y descerrajamiento si,
con anterioridad, se hubieren dictado dos o más órdenes de apremio en
contra del alimentante o éste hubiere infringido una orden de arresto
nocturno.”.
148
Supra § 4.1.
174
“El tribunal y las policías respectivas deberán adoptar las medidas de
coordinación que sean necesarias para llevar a cabo la ejecución de las
órdenes de apremio”.
“Las órdenes y contra órdenes de arresto, serán enviadas por el tribunal a
ambas policías, cuando fuere posible, a través de medios idóneos que
aseguren su comunicación expedita. A su vez, las policías deberán mantener
un registro de las órdenes de arresto que se encuentren pendientes y que se
les haya encargado diligenciar, las que solo serán eliminadas al recibir la
correspondiente contra orden. Una vez cumplida la orden de arresto, deberá
comunicarse al tribunal a más tardar dentro de 24 horas, para que emita la
correspondiente contra orden”.
Fuera de lo dicho, el artículo 14 de la Ley permanece vigente.
El Proyecto de Ley pretende también regular el procedimiento en que se
decretará el apremio de arresto; la liquidación, despacho del apremio, su
tramitación y notificación. Para tal efecto, incorpora un nuevo artículo 14
175
bis a la ley número 14.908149, que regula con mayor minuciosidad el
establecimiento del apremio al deudor de alimentos moroso, y la forma de
149
El texto del artículo propuesto es el siguiente: “Artículo 14 Bis. El tribunal, al
proveer la solicitud de apremio del artículo anterior, dictará una resolución en la cual
dispondrá la liquidación de la deuda, en base a los antecedentes que el solicitante deberá
acompañar a su presentación. Si para el cumplimiento de la obligación de alimentos se
hubiere dispuesto la apertura de una cuenta de ahorro u otro instrumento equivalente, la
solicitud de apremio podrá ser acompañada de una copia del respectivo estado
actualizado de dicha cuenta o instrumento”. “Efectuada la liquidación, el tribunal de
oficio deberá aprobarla si no fuere objetada dentro de tercero día contado desde su
notificación”. “De ser objetada la liquidación, el tribunal, según el mérito de los
antecedentes, resolverá de plano o previo traslado y, en este último caso, con el mérito
de los antecedentes que obren en el proceso o previa citación a audiencia de prueba”.
“Tan pronto quede firme la resolución que fija el monto de los alimentos adeudados, el
tribunal, de oficio, dispondrá que se despache el o los apremios que correspondan, con
citación”. “Si el alimentante se opusiere oportunamente a la solicitud de apremio, el
tribunal procederá en la forma señalada en el inciso tercero de esta disposición. Si el
motivo de la oposición fuere alguno de los señalados en el inciso final del artículo 14 de
esta ley, el tribunal deberá dar traslado y podrá citar a las partes a audiencia de prueba.
De igual forma se tramitará la solicitud del alimentante de suspensión de la medida de
apremio contemplada en el citado inciso final del artículo 14, que fuere interpuesta en
otra oportunidad”. “Deberá notificarse por cédula al alimentante la resolución del inciso
primero de esta disposición, si fuere la primera vez que el alimentario solicita al tribunal
la concesión de alguno de los apremios del artículo anterior. En cualquier otro caso, las
resoluciones que se dicten en la tramitación de la solicitud de apremio se notificarán de
acuerdo al inciso tercero del artículo 8°. Lo anterior es sin perjuicio de lo que establece
el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil”. “En la tramitación de toda solicitud
176
ejecutar el apremio, estableciendo reglas procesales nuevas en lo que
respecta a la forma de efectuar la liquidación y la forma de notificar el
apremio al alimentante.
(iv)
Reforma a la medida de retención de pagos provisionales de
impuestos:
Dentro de las medidas actualmente contempladas en el artículo 16 número
1° de la Ley, se encuentra la posibilidad de retener los pagos provisionales a
costa de impuestos que el Fisco deba devolver al Alimentante. A este
derecho auxiliar del acreedor de una obligación alimenticia el Proyecto de
Ley suma una característica más: “El tribunal proveerá la solicitud de
retención en la forma señalada en el artículo 14 bis, incisos primero al
quinto. Dicha solicitud se notificará al alimentante por cédula en el
domicilio indicado en el artículo 14 bis, inciso final”.
de apremio siempre se considerará válida la notificación que se practique en el domicilio
del alimentante que conste en el expediente. Para determinar dicho lugar, se estará al
domicilio que el demandado haya fijado expresamente en el proceso o, en su defecto, al
lugar donde fue notificado válidamente de la demanda de alimentos”.
177
Este procedimiento es aquel a que hemos hecho referencia en el numeral
anterior, y con él, el Proyecto pretende establecer un procedimiento
estándar aplicable a varios tipos de apremio al deudor de una obligación de
alimentos, que permita una eficaz aplicación de éstos.
(v)
Reforma a la medida de suspensión de licencia de conducir:
Otra de las medidas de apremio que constituyen derechos auxiliares del
acreedor de una obligación alimenticia es la suspensión de la licencia para
conducir vehículos motorizados del alimentante, hasta por un plazo de seis
meses, prorrogables por otros seis. A esta medida, actualmente contemplada
en el artículo 16 número 2° de la ley 14.908, el Proyecto añade precisiones
procesales que buscan dar eficacia a esta medida, que actualmente mantiene
una difícil aplicación práctica.
El Proyecto de ley replica la norma propuesta para el apremio de arrestos y
el de retención de devoluciones de impuestos, señalando que esta medida se
tramitará en la forma señalada en los incisos primero al quinto del artículo
14 bis. Sin embargo, a continuación añade: “Con todo, si el motivo de la
178
oposición a la resolución que concede con citación la solicitud de
suspensión fuere el indicado en el inciso sexto de este numeral, el tribunal
deberá dar traslado y citar a las partes a audiencia de prueba. La resolución
que provee la solicitud de suspensión se notificará al alimentante por cédula
despachada al domicilio indicado en el artículo 14 bis, inciso final”.
El Proyecto añade nuevas disposiciones procesales respecto a esta medida,
a fin de hacer más expedita su aplicación y más efectivo su
cumplimiento150.
150
El texto propuesto es del siguiente tenor: del siguiente tenor: “El tribunal, al dictar la
resolución que concede con citación la solicitud de suspensión, ordenará al alimentante
hacer entrega al administrador del tribunal de su licencia de conducir dentro del término
de 15 días contados desde que dicha resolución sea exigible”. “Transcurrido el término
de tres días, sin que el alimentante se oponga, o en su defecto, desde que el tribunal
resuelve la incidencia, concediendo la solicitud de suspensión de la licencia de conducir
del alimentante, el tribunal dispondrá oficiar al Servicio de Registro Civil e
Identificación, a fin que proceda a subinscribir la suspensión en el Registro Nacional de
Conductores. Del mismo modo, el juez oficiará al servicio, tan pronto el alimentante
entregue al administrador del tribunal su licencia de conducir, a objeto de comunicar la
fecha en la cual deberá ser cancelada la referida subinscripción. En caso de ser
procedente la prórroga del plazo de suspensión de la licencia de conducir, el tribunal
deberá emitir una nueva orden para dejar subsistente la subinscripción”. “Para efectos
del cómputo del plazo establecido en el inciso tercero de este numeral, el administrador
del tribunal deberá llevar un registro de las resoluciones que ordenen la suspensión de la
179
5.2.4. Comentarios al Proyecto:
Consideramos que el Proyecto de Ley puede dar lugar a medidas positivas,
más que nada encaminadas a remediar deficiencias procesales que afectan
la eficacia de los derechos auxiliares del acreedor de una obligación de
licencia de conducir y, en base a éste, informar al tribunal, vencido el término referido,
si el alimentante dio cumplimiento a su obligación de entregar su licencia de conducir.
Si el alimentante no hiciere entrega oportuna de su licencia al administrador del tribunal,
ni ofreciere en dicho plazo una justificación suficiente, el juez de oficio oficiará a la
policía a efectos de disponer su incautación. La unidad policial a la que el tribunal
encargó diligenciar la incautación referida en este inciso, deberá mantener un registro de
las órdenes de incautación pendientes, y en su caso, coordinarse con otras unidades
policiales a efectos de cumplir con el encargo”. “En el evento de que la licencia de
conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al
alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que haga
entrega de su licencia de conducir, garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad
que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios que
perciba el alimentante. De concederse la interrupción del apremio, se dispondrá que el
administrador del tribunal conceda al alimentante una licencia de conducir provisoria
por un término de treinta días, reteniéndose la licencia hasta el pago íntegro de la deuda.
El tribunal dispondrá la renovación de la licencia de conducir provisoria del alimentante,
si éste así lo solicita y acredita el cumplimiento de las condiciones fijadas y el pago de la
pensión alimenticia que se vaya devengando”. En lo demás, la norma permanece
vigente.
180
alimentos, lo que a su vez podría coadyuvar a una mejor eficacia de los
derechos del alimentario, y a una menor impunidad frente al
incumplimiento.
No vemos sin embargo medidas propositivas que puedan llevar a una mayor
eficacia de las políticas legislativas que buscan proteger a los alimentarios.
Las medidas existentes (arrestos, retenciones, etcétera) se han mostrado
ineficaces para combatir el problema social que implica el incumplimiento
de la obligación alimenticia, y frente a eso el Proyecto no innova, sino más
bien remedia las deficiencias de dichas medidas sin atacar el fondo de los
problemas o proponer alternativas novedosas.
Aquello es especialmente criticable respecto del arresto, medida que, siendo
tremendamente lesiva con los derechos fundamentales del deudor, y
excepcionalísima en nuestro Derecho, se mantiene en términos similares,
pretendiendo hacer más eficaces las órdenes de arresto aun cuando es
sabido que el arresto no conlleva el cumplimiento de la obligación sino en
una pequeñísima parte; con medidas como la propuesta el alimentante
181
terminará durmiendo en la cárcel y el alimentado sin recibir prestación
alguna para satisfacer sus necesidades elementales.
Nos parece que el legislador es demasiado reactivo, y poco propositivo.
Remedia las deficiencias denunciadas por académicos y magistrados,
relativas más que nada a asuntos de derecho procesal y de funcionamiento
administrativo, lo que desde ese punto de vista es positivo, pero parcial,
dejando muchas deficiencias de lado.
Finalmente, nos sumamos a las palabras de SCHMIDT, cuando señala
“frente a la irresponsabilidad parental en una materia tan esencial, como es
el derecho a una vida digna, ha debido el legislador buscar formas de
aseguramiento del pago de las pensiones alimentarias, aunque ese solo
hecho, ya parezca insólito”151.
151
SCHMIDT, Ob. Cit. p. 139.
182
(6)
EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO
En las reformas a que hemos hecho referencia en el capítulo anterior,
echamos de menos la introducción de medidas novedosas a la hora de
enfrentar el problema social derivado del incumplimiento de la obligación
alimenticia. A fin de dar luces sobre cuáles podrían ser estas medidas,
hemos decidido estudiar el derecho comparado, que nos ofrece alternativas
que pueden resultar atractivas atendida la realidad de la sociedad chilena.
Naturalmente, deberemos restringir el estudio a ciertas medidas y a
determinados países, pues un estudio más profundo sobrepasaría con creces
los propósitos de este trabajo.
Los derechos auxiliares que la ley chilena da al acreedor de una obligación
de alimentos son comunes y frecuentes en otras legislaciones del derecho
comparado. A modo de ejemplo, las medidas de ejecución que enumera el
Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros
Miembros de la Familia de la Conferencia sobre Derecho Internacional
Privado de La Haya son las siguientes: “a) Retención del salario; b)
183
Embargo de cuentas bancarias y otras fuentes; c) Deducciones en las
prestaciones de seguridad social; d) el gravamen o la venta forzosa de
bienes; e) la Retención de la devolución de impuestos; f) La retención o el
embargo de pensiones de jubilación; g) El informe a los organismos de
crédito y d) La denegación, suspensión o retiro de diversos permisos, por
ejemplo, el permiso de conducir”152. De éstas, sólo el literal g) no está
vigente en nuestra legislación ni es parte de propuesta alguna, y los literales
c) y f) son parte de la propuesta que hemos estudiado en la sección 5.2.2. de
este trabajo.
Debemos indagar con minuciosidad en el Derecho Comparado para
encontrar medidas que resulten novedosas a nuestra legislación. Dentro de
estas medidas novedosas podemos destacar las siguientes:
(i) Subrogación del progenitor que tiene el cuidado personal del NNA;
(ii) Subrogación del Estado y fondo de garantía fiscal;
(iii) Sanción penal al incumplimiento de la obligación de alimentos;
152
38° Convenio Sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y Otros
Miembros de la Familia, promulgado por la Conferencia de Derecho Internacional
Privado de La Haya, con fecha 23 de noviembre de 2007.
184
(iv) Registro público de deudores morosos; y
(v) Publicación de una fotografía del alimentante incumplidor en los
medios de comunicación;
Estas medidas serán estudiadas en los apartados siguientes:
6.1.
SUBROGACIÓN DEL PROGENITOR QUE TIENE EL
CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE:
Una interesante propuesta fue diseñada por la jurisprudencia argentina, la
cual, frente a la duda existente respecto a si la madre puede cobrar las
pensiones alimenticias atrasadas debidas a su hijo que, estando en la
minoridad durante el devengo de la obligación, ha alcanzado la mayoría de
edad, resolvió que la madre sí podía cobrar dichas pensiones impagas, por
cuanto se había subrogado en el derecho del menor de edad.
La doctrina argentina agrega que, si bien alcanzada la mayoría de edad es el
menor quien tiene legitimación activa para reclamar de sus progenitores los
alimentos debidos, cesando la representación que el progenitor que tenía su
185
cuidado, dicho progenitor podrá invocar su derecho a cobrar el crédito
insoluto, por derecho propio, poseyendo un título para reclamar la
prestación al alimentante deudor153.
Para justificar la existencia de un derecho propio del padre a cobrar las
pensiones debidas a su hijo mayor de edad, la jurisprudencia argentina ha
argumentado que “el desajuste financiero padecido por quien no percibió
regularmente su pensión durante largo tiempo, lleva a que el cobro de todo
el atraso (o parte considerable de él), con sus intereses, implique un
significativo ingreso de dinero que vendrá a cubrir, según corresponda, las
privaciones pasadas por la beneficiaria y la sobre exigencia de la madre que
debió adelantar ahorros, endeudarse o trabajar más para suplir la falta de
ingresos previstos. En este tipo de situaciones, los tribunales deben
inclinarse por evitar convalidar el incumplimiento y favorecer la
legitimación de la madre para reclamar los atrasos, como forma de
restablecer el equilibrio perdido luego de un manejo inescrupuloso del
patrimonio, los recursos y/o los afectos”154.
153
BELLUSCIO. Ob. Cit., pp. 59-62.
154
Corte Suprema de la Nación Argentina. Sala B. 14 de Agosto de 2012.
186
A esta idea, BELLUSCIO suma algo más, al señalar que la prestación
otorgada por el progenitor que no tiene el cuidado personal del niño, niña, o
adolescente ya que aun cuando el deber de prestar alimentos a los hijos
incumbe a ambos progenitores, “el criterio imperante indica que su
obligación (del progenitor que tiene el cuidado del menor) se compensa por
parte del progenitor conviviente con el cuidado y educación que les prodiga
a aquellos”. Es decir, el progenitor que ejerce el cuidado personal del menor
podría “cobrar” al otro el costo de dichos cuidados.
Aquello se justificaría además con que el progenitor que no tiene el cuidado
del NNA tiene más tiempo para desarrollar actividades económicamente
rentables155.
En nuestra opinión, la subrogación constituye una medida razonable,
especialmente para compensar situaciones de inequidad que resultan
comunes cuando los progenitores viven separados. Debemos destacar que
aquella subrogación incorpora al patrimonio del progenitor que tiene a su
155
BELLUSCIO. Ob. Cit., p. 63.
187
cargo el cuidado del alimentado el crédito contra el alimentante, y es más
que una mera representación del alimentado. Sin embargo, no consideramos
apropiado extender dicha situación a los cuidados y a la educación que el
progenitor que tiene el cuidado del menor prodiga a éste, por cuanto dichos
cuidados y educación constituyen un derecho-deber independiente de la
obligación alimenticia y, además, el progenitor que no vive con el NNA
tiene el derecho y el deber de mantener con éste una relación directa y
regular, de manera tal que también contribuye a la satisfacción de las
necesidades inmateriales del NNA.
6.2.
SUBROGACIÓN DEL ESTADO Y FONDO DE GARANTÍA
FISCAL:
En España, la ley156 establece que “el Estado garantizará el pago de
alimentos reconocidos e impagados a favor de los hijos e hijas menores de
edad en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, a través
de una legislación específica que concretará el sistema de cobertura en
156
Ley Orgánica número 1/2004, de 28 de diciembre de ese año, que estableció una
protección integral contra la violencia de género, disposición adicional décimo novena.
188
dichos supuestos y que, en todo caso, tendrá en cuenta las circunstancias de
las víctimas de violencia de género”. En este mismo país, la ley creó un
fondo destinado a garantizar un sistema de anticipos a cuenta del pago de
alimentos reconocidos a menores de edad157, y habilitó al Gobierno español
para regular un Fondo de Garantía del Pago de Alimentos158.
Obedeciendo al mandato legal, el Gobierno de España reguló la
organización y el funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de
Alimentos, mediante Real Decreto número 1618/2007 del 7 de diciembre de
ese mismo año, en base a dos principios fundamentales: el interés superior
del niño, y la subrogación de pleno derecho del Estado por los pagos
satisfechos al alimentado NNA159.
El Fondo de Garantía del Pago de Alimentos carece de personalidad
jurídica, y paga a los españoles, o residentes en España provenientes de
países de la Unión Europea, 100 euros mensuales por cada NNA
157
Ley 4/2006.
158
Ley 3/2007.
159
ESPAÑA, Boletín Oficial del Estado. Viernes 14 de diciembre de 2007. Edición N°
299., p.51371.
189
(aproximadamente $ 73.690 pesos chilenos, lo que no alcanza al 40% de un
ingreso mínimo remuneracional actual en Chile), por un máximo de 18
meses, en la medida que los alimentos hayan sido determinados por
resolución judicial, y se haya iniciado la ejecución de la obligación
alimenticia, habiendo certificado el secretario del tribunal el resultado
infructuoso de la ejecución.
Por los montos pagados, el Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el
total importe de los pagos satisfechos al alimentado, teniendo dicho importe
la consideración de derecho de naturaleza pública, y su cobranza se
efectuará de conformidad a las leyes de cobranza fiscal.
La percepción del anticipo será incompatible con otras prestaciones o
ayudas de la misma naturaleza y finalidad reconocidas por las distintas
administraciones públicas, debiendo optar el alimentado, o su representante,
por una sola de ellas, estimándose que esta prestación no puede constituir
motivo de enriquecimiento sino sólo de auxilio160.
160
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.
Sentencia N° 379 / 2013 del 15 de marzo de 2013.
190
Políticas como ésta nos parecen favorables, y consideramos que son una
buena iniciativa que debería ser replicada en nuestro país. Tal como señala
el preámbulo de la norma española que establece el fondo que hemos
analizado, “Es indudable que los poderes públicos deben dar cobertura y
solución a estas situaciones de desatención de los hijos e hijas menores,
proporcionando una adecuada garantía para la protección económica de las
familias que se encuentren en estas circunstancias”161. Los autores
coinciden en señalar que el fundamento de la obligación alimentaria excede
al ámbito familiar, para transformarse en un asunto de responsabilidad
social. El incumplimiento de la obligación de alimentos no sólo daña un
derecho individual, sino que lesiona –al mismo tiempo- a la sociedad en su
conjunto, en tanto quebranta la continuidad social, ya que una niñez
descuidada y abandonada deteriora la supervivencia de toda la
comunidad162. La intervención del Estado por tanto, en situaciones de
emergencia, es altamente recomendable y necesaria.
161
Preámbulo del Real Decreto N° 1618/2007.
162
BELLUSCIO, Ob. Cit., p. 161.
191
Al mismo tiempo, el Fisco es un acreedor robusto, capaz de imponer su
crédito al deudor moroso, por lo que su intervención podría resultar decisiva
para forzar al alimentante a cumplir debidamente con sus obligaciones.
6.3.
SANCIÓN
PENAL
AL
INCUMPLIMIENTO
DE
LA
OBLIGACIÓN ALIMENTICIA:
Son varias las legislaciones que establecen sanciones penales frente al
incumplimiento de la obligación alimenticia, en distinta medida,
imponiendo sanciones que van desde una multa hasta varios años de cárcel.
Consideramos en estos casos aquellos donde el tipo penal consiste per se en
el incumplimiento de la obligación de alimentos, y no en el mero
desobedecimiento de una orden judicial, como podría ser el tipo penal del
desacato.
La ley argentina establece, en el artículo 1° de la ley número 13.944 sobre
Penalidades por Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, que
“se impondrá prisión de un mes a dos años, o multa de seiscientos cincuenta
pesos como mínimo a veinticinco mil pesos como máximo, a los padres que
192
aún sin mediar sentencia civil se sustrajeren a prestar los medios
indispensables para la subsistencia de su hijo menor de dieciocho años, o de
más si estuviere impedido”.
En ese mismo país, el artículo 2 bis de la ley 13.944 prescribe: “Será
reprimido con la pena de uno o seis años de prisión, el que con la finalidad
de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente
destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su
patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones”.
Esta norma recibe aplicación práctica en el país trasandino, no obstante ser
objeto de discusión su implementación, tanto en lo que respecta a la
competencia de los tribunales, tanto respecto de la aplicación de la sanción
en incumplimientos reiterados, donde ha sido varias veces impugnada de
193
inconstitucional la sanción penal reiterada frente a incumplimientos
reiterados, en base al principio penal de non bis in ídem163.
En España, el artículo 226 del Código Penal de 1995 prescribe: “El que
dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia
necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes,
ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con pena
de prisión de tres a seis meses o multa”. “El juez o tribunal podrá imponer,
motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por un
tiempo de cuatro a diez años”.
El artículo 227 del mismo código español señala: “El que dejare de pagar
durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier
tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida
163
CÁMARA DE APELACIÓN EN LO PENAL DE ROSARIO. Caso G.O.M., por la
presunta comisión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. 30
de abril de 2009.
194
en convenio judicial (…) será castigado con la pena de prisión de tres meses
a un año o multa de seis a veinticuatro meses”.
Aquellos delitos, de conformidad a lo establecido en el artículo 228 del
Código Penal español, son de acción penal pública previa instancia
particular.
Al igual que en la Argentina, en España el delito señalado recibe castigo en
la práctica de los tribunales, los cuales han precisado además el contenido
del delito, desde un punto de vista criminal. Desde un punto de vista
objetivo, el tipo consiste en el incumplimiento de la prestación alimenticia,
aunque “el tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos
objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona,
subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la
voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad,
susceptible de ser graduada”164. Como delito doloso de resultado, se
requiere además la voluntad del delincuente (alimentante), la cual sin
164
TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Sentencia 1301/2005. 8 de noviembre de
2005.
195
embargo se “infiere de forma racional desde el impago de lo adeudado sin
justificación alguna para esa conducta, como resulta de la permanencia en la
desobediencia al abono de lo obligado y el propio comportamiento procesal
del acusado”165.
Sin embargo, la jurisprudencia española rechaza la ocurrencia del delito en
caso que el deudor esté imposibilitado para cumplir, debiendo el
cumplimiento ser negado pero posible. De esta manera, se ha fallado que es
elemento del tipo penal la “posibilidad de que dicho pago pueda ser
realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo,
se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la
prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no
percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad”166.
En Francia, el artículo 227-3 del Código Penal configura el delito de
abandono de familia que consiste en que una persona no cumpla un fallo
judicial o un convenio judicialmente homologado que le imponga el pago a
165
Ibíd.
166
TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Sentencia 937/2007. 21 de noviembre de
2007.
196
un hijo menor de edad, legítimo, natural o adoptivo de una pensión,
contribución, subsidios o prestaciones de toda índole incurriendo en mora
de dos meses sin pagar íntegramente esta obligación. Se castiga con pena de
privación de libertad de tres meses a un año y con multa167.
En Perú, el artículo 149 del Código Penal prescribe: “El que omite cumplir
su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial”.
En nuestro país la mera negativa del demandado a cumplir la sentencia
recaída en un proceso de alimentos no constituye delito, pues la Ley regula
el procedimiento para obtención de la ejecución forzosa y el acreedor se ve
premunido además de la posibilidad de utilizar los varios derechos
auxiliares contemplados por la legislación. Sólo si el deudor comete
167
BIBLIOTECA del Congreso Nacional de Chile. Departamento de estudios, extensión
y publicaciones. Incumplimiento de la obligación de pagar alimentos a los hijos
menores en la legislación de Argentina, España y Francia. Depesex/BCN/Serie
Estudios. Año XV. N° 313., Santiago (2005) p. 23-24.
197
algunos de los delitos específicos tipificados en la Ley, y que hemos
estudiado en la sección 3.2.1., podrá ser objeto de reproche penal, pero no
ya por el mero incumplimiento de la obligación de alimentos, sino por
haberse constituido el tipo penal específico previsto por la ley para el caso
del ocultamiento de bienes o la presentación de información falsa.
No debemos además confundir el castigo penal del derecho comparado con
el apremio de arrestos que hemos estudiado en la sección 3.2.3. y 3.2.4 de
este trabajo. Estas medidas miran al castigo del deudor por haber incurrido
en una conducta socialmente reprochable, mientras que los apremios
pretenden obtener el pago de la obligación alimenticia, cesando el apremio
de pagarse la obligación.
La doctrina ha rechazado la criminalización del incumplimiento de la
obligación de alimentos, atendido el carácter de ultima ratio del Derecho
Penal, prefiriendo las medidas conminatorias, es decir, aquellas dirigidas a
obtener el debido cumplimiento de un mandato judicial inicialmente
198
desobedecido, a través de medidas de coacción mas no de mera sanción168.
Nos sumamos a dicha postura, pues es aquella que tutela de mejor manera
los derechos del alimentario,
6.4.
REGISTRO DE DEUDORES DE ALIMENTOS MOROSOS:
Una importante iniciativa, que como veremos a continuación han adoptado
varios países latinoamericanos, es la de crear un registro público de
deudores de alimentos morosos, similar a aquél que registra las deudas
morosas con la banca o con otras instituciones (v. gr. el Boletín Comercial
de la Cámara de Comercio de Santiago). Con esta medida, no sólo se
somete al escarnio público a aquellos alimentantes que incumplen esta
relevante obligación, sino además se afectan las actividades sociales y
económicas del alimentante, a fin de disuadir y presionar el cumplimiento
de la obligación alimenticia.
168
MÉNDEZ, Teresa. Ejecución de las sentencias de alimentos en el ordenamiento
jurídico cubano. Memorias de la VII Conferencia Internacional de Derecho de Familia y
II Escuela Iberoamericana de Derecho de Familia. Unión Nacional de Juristas de Cuba.
La Habana (2013), p. 634-635.
199
En Perú, la ley número 28.970 de 27 de enero de 2007169 creó el “Registro
de Deudores Alimentarios Morosos”, en el que “serán inscritas (…)
aquellas personas que adeuden tres cuotas, sucesivas o no, de sus
obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consentidas o
ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada”
(artículo1°).
Este registro está a cargo del Órgano de Gobierno del Poder Judicial de
Perú (similar a la Comisión Administrativa del Poder Judicial en Chile),
institución que debe facilitar el soporte técnico, material y humano
necesario para la implementación de éste (artículo 5°). Dicho organismo es
el encargado además de la difusión de la información. La ley peruana señala
que “la información registrada es (sic) actualizada mensualmente y tiene
(sic) carácter público”. “El Órgano de gobierno del Poder Judicial
incorporará en su página Web el vínculo que permita a cualquier persona
169
El texto citado corresponde al publicado en el diario oficial “El Peruano”, ejemplar
número 338466, de fecha 27 de enero de 2007.
200
conocer dicha información sin limitación alguna”170 (artículo 5°, inciso
final).
Una situación importante ocurre con la comunicación de la información a
registros comerciales, análogos a lo que en nuestro país sería el Boletín
Comercial de la Cámara de Comercio de Santiago, o el registro que lleva la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. El artículo 6° de la
ley peruana señala: “El Órgano de Gobierno del Poder Judicial
proporcionará a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones mensualmente, la lista actualizada de los
Deudores Alimentarios Morosos, a efectos de que se registre la deuda
alimentaria en la Central de Riesgos de dicha institución. Asimismo, esta
información podrá ser remitida también a las Centrales de Riesgo
Privadas”. Esta regla se ve complementada en el reglamento de esta ley171,
que ordena informar al Ministerio del Trabajo y fomento del Empleo, a la
170
El vínculo Web se encuentra actualmente habilitado, y en él se puede revisar la
situación de una persona ingresando su nombre: [http://casillas.pj.gob.pe/redamWeb/]
Consulta: 3 de enero de 2015.
171
El texto citado corresponde al publicado en el diario oficial “El Peruano”, ejemplar
número 342042, de fecha 23 de marzo de 2007.
201
Superintendencia de Registros Públicos, y a las Oficinas de Personal del
servicio público.
En México, el Código Civil del Distrito Federal172 contempla también la
existencia de un Registro de Deudores Alimentarios Morosos, definido
como “el sistema, escrito o electrónico, mediante el cual se inscriben por
orden judicial, a las personas que teniendo la obligación de proporcionar
alimentos, derivada de una resolución o convenio judicial”, en el que
deberán inscribirse “las personas que hayan dejado de cumplir por más de
noventa días sus obligaciones alimentarias, ordenadas por jueces y
tribunales o establecidas por convenio judicial” (artículo 35).
En Argentina, la ley número 269 de la ciudad de Buenos Aires173174
estableció también un Registro de Deudores Alimentarios (sic) Morosos,
172
Las citas se refieren al texto vigente del Código Civil del Distrito Federal de México,
promulgado en 1928.
173
El texto citado corresponde al publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, ejemplar número 852, el 5 de enero de 2000.
174
Existen normas análogas en otras provincias argentinas, tales como la ley 5.448 de la
Provincia de Corrientes, la ley 5.273 de la Provincia de Jujuy y la ley 6.879 de la
Provincia de Mendoza.
202
análogo al antes referido respecto del Perú, a cargo de la Secretaría de
Gobierno de dicha ciudad.
La norma argentina se distingue de la peruana y la mexicana pues regula
con minuciosidad las consecuencias de la incorporación de un deudor al
registro, la que siempre ha de hacerse por orden judicial, “ya sea de oficio o
a petición de parte” (artículo1° literal b). Entre las consecuencias de la
incorporación al registro podemos encontrar las siguientes:
(i) Las instituciones u organismos públicos de la ciudad no pueden abrir
cuentas corrientes, tarjetas de créditos, otorgar habilitaciones,
concesiones, licencias o permisos, ni designar como funcionarios
jerárquicos a quienes se encuentren incluidos en el Registro.
La única excepción contemplada es respecto de quien solicite licencia
de conductor para trabajar. En este caso se otorga por única vez una
licencia provisoria que caducará a los 45 días;
203
(ii) Es requisito para otorgar o renovar un crédito en el Banco de la Ciudad
de Buenos Aires la presentación del certificado que acredita la
existencia o no de deudas registradas;
(iii) Los proveedores de todos los organismos del Gobierno deben, como
condición para su inscripción como tales, adjuntar a sus antecedentes
una certificación en la que conste que no se encuentran incluidos en el
registro como morosos. En el caso de las personas jurídicas, tal
requisito debe ser cumplido por la totalidad de sus directivos;
(iv) Cuando la explotación de un negocio, actividad, instalación, industria o
local con habilitación acordada cambie de titularidad, debe requerirse
al Registro de Deudores Alimentarios la certificación respectiva del
enajenante y adquirente, ya sean personas físicas o los máximos
responsables, en el caso de tratarse de personas jurídicas. De
comprobarse la existencia de deuda, la transferencia no quedará
perfeccionada hasta tanto se regularice la situación;
204
(v) Se requerirá certificado que indique la no existencia de deudas respecto
de todos los postulantes a cargos de elección popular, como requisito
para su habilitación como candidato; y
(vi) Se requerirá certificado que indique la no existencia de deudas respecto
de todos los postulantes a concurso en el ámbito judicial, como
requisito para su habilitación175.
En Chile no existe un Registro de Deudores Alimenticios Morosos, y sí
existe un registro que informa las deudas contraídas con deudores
ordinarios, lo que nos lleva a pensar en que, existiendo un registro que
constituye una disuasión evidente respecto de acreedores ordinarios, con
mayor razón podría existir un registro respecto del derecho de alimentos,
que llevara la finalidad disuasiva y persuasiva del registro que actualmente
tiene el Boletín Comercial o la SBIF, a una materia tan sensible como la
tratada en este trabajo.
175
Estas consecuencias se contemplan en los artículos 4°, 5°, 6°, 7°, 8° 9° y 10° de la ley
argentina.
205
En Argentina, la ley comentada incluso ha perjudicado a políticos que,
pretendiendo postular a cargos de elección popular, se han visto excluidos
de la elección por encontrarse inscritos en el registro176, lo que da cuenta de
una aplicación efectiva de la disposición y de la importante persuasión que
genera frente a deudores de alimentos en mora.
Abogamos en consecuencia por la implementación de un registro análogo
en nuestro país.
6.5.
PUBLICACIÓN
ALIMENTANTE
DE
UNA
INCUMPLIDOR
FOTOGRAFÍA
EN
LOS
MEDIOS
DEL
DE
COMUNICACIÓN:
Otra particular medida aplicada en el Derecho Comparado como remedio al
incumplimiento de la obligación de alimentos es la publicación de una
fotografía del deudor en los medios de comunicación.
176
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BUENOS AIRES. Expediente 8099/11.
2 de junio de 2011.
206
En Puerto Rico, la “Ley Orgánica de la Administración para el Sustento de
Menores”177 señala, en su artículo 30, dedicado a tratar las medidas
adicionales para el cobro de alimentos morosos, lo siguiente: “(3) El
Administrador notificará al alimentante deudor la intención de ordenar la
publicación de fotografías e información sobre el alimentante deudor,
incluyendo la deuda acumulada, características físicas y cualquier otra
información que permita su identificación, en periódicos de circulación
general en Puerto Rico, así como en otros medios de difusión pública,
apercibiéndole de su derecho a objetar; pero las únicas defensas admisibles
para efectos de que el Administrador considere la objeción son las de
errores de hecho: que no existe deuda o las cantidades correspondientes a la
deuda o a la pensión señaladas están equivocadas o que no es el alimentante
deudor”.
La ley portorriqueña permite la aplicación de esta medida sólo con carácter
excepcional, y una vez agotadas todas las medidas de cobro ordinarias, así
lo prescribe el inciso final del artículo 30 número 3 de la antedicha Ley
Orgánica para el Sustento de Menores.
177
Ley número 5 de 30 de diciembre de 1986, y sus modificaciones posteriores.
207
Evidentemente, esta medida tiene una finalidad de escarnio público,
destinada a que la exposición pública genere una presión social sobre el
alimentante que lo lleve al pago de la obligación. La dificultad radica en
que el castigo público puede resultar permanente, al no realizarse ningún
aviso una vez que le deudor paga su obligación, a diferencia de lo que
ocurre en el caso del registro público de deudores morosos, donde aquel
deudor que paga sale del registro, pues éste sólo informa la mora.
No nos complace por tanto esta medida, pues nos parece más una medida
punitiva que una medida persuasiva, siendo el escarnio público el castigo
por el incumplimiento de la obligación, y no una medida eficaz que
conlleve el pago de la misma.
208
CONCLUSIONES
Habiendo estudiado la regulación vigente del derecho de alimentos, con
énfasis en los derechos auxiliares del acreedor, la situación actual de
cumplimiento de esta obligación, los derechos fundamentales y derechos
humanos vinculados con esta obligación, las expectativas de reforma de la
normativa chilena y algunas experiencias del Derecho Comparado
pretendíamos contribuir a la discusión que, sin lugar a dudas, debe
realizarse en torno a esta fundamental área del Derecho de Familia.
Frente a la existencia de una situación crítica, y grave, como es la realidad
de incumplimiento de la obligación de alimentos, abogábamos por una
reforma legislativa eficaz, capaz de invertir esta situación, sin embargo las
reformas legislativas actualmente en tramitación no satisfacen, a nuestro
parecer, esta exigencia.
Por esta razón hemos decidido explorar ciertas alternativas en el Derecho
Comparado, sabiendo que navegábamos en un mar sin fondo, atendido la
magnitud de la normativa internacional y las pocas páginas que podíamos
209
dedicar a su análisis. Sin embargo y a pesar de esas dificultades pudimos
exponer algunas medidas novedosas, que podrían ser replicadas en nuestras
leyes, con resultados más satisfactorios, quizás, que aquellos que se
pretende obtener con las reformas propuestas.
La exigencia de un registro público de deudores morosos, atendida la
realidad chilena y la necesidad de acceso al crédito con que funciona la
economía nacional, sería un eficaz método de persuasión al pago de una
obligación de alimentos, asimismo, la subrogación del progenitor que tiene
el cuidado personal por los alimentos debidos al hijo menor de edad que ha
dejado de serlo sería una solución a algunas trabas procesales existentes y
una compensación justa frente a aquellos progenitores que entregan todo
por la satisfacción de las necesidades de los hijos frente a otros que poco y
nada aportan para la formación de éstos.
Sin perjuicio de lo anterior, la satisfacción de las necesidades básicas de
aquellas personas más desfavorecidas en nuestro país tiene una relevancia
social mayúscula, siendo un asunto de dignidad humana. Por ello, nuestras
alegaciones no van sólo por mejorar la eficacia de los derechos auxiliares
210
del acreedor de alimentos, sino también por la existencia de un compromiso
más activo del Estado, al menos con un carácter supletorio, en situaciones
de emergencia, como hemos visto en el caso del Fondo de Garantía Fiscal
para el pago de alimentos.
Aquello no debe vincularse únicamente con los niños, niñas o adolescentes,
sino que en general con toda persona que, por circunstancias independientes
a su voluntad se ven impedidos de satisfacer por sí mismos sus necesidades
elementales. Adultos mayores, personas con capacidades diferentes, y en
general cualquier otra persona en estas situaciones debiese ser objeto de
idéntica protección, aplicándose también a ellos las propuestas que puedan
surgir en torno a mejorar la eficacia del Derecho de Alimentos.
No podemos olvidar que el Estado tiene como deber, y fundamento la
protección de su población y el resguardo de ésta y de la familia, por lo que
no es ajena a éste la finalidad última de extirpar el cáncer de la indigencia
de nuestra sociedad.
211
BIBLIOGRAFÍA:
I.
TEXTOS CITADOS:
1.
ALBURQUERQUE, Juan Miguel. Prestación de alimentos entre
parientes en el derecho romano: Atención a las necesidades más primarias y
su aparente evolución. Revista Juris Tantum. N° 17. Madrid (2007).
2.
ALESSANDRI, Arturo. Teoría de las obligaciones. 3° Edición,
Zamorano y Caperán. Santiago (1939).
3.
BELLUSCIO. Claudio, Incumplimiento de la cuota alimentaria.
Tratado teórico y práctico. Editorial Tribunales., Buenos Aires. (2013).
4.
BIBLIOTECA del Congreso Nacional de Chile. Departamento de
estudios, extensión y publicaciones. Incumplimiento de la obligación de
pagar alimentos a los hijos menores en la legislación de Argentina, España
y Francia. Depesex/BCN/Serie Estudios. Año XV. N° 313., Santiago
(2005).
5.
BLAZQUEZ MARTÍN, Diego. Los derechos de las personas
mayores. Editorial Dykinson. Madrid (2009).
212
6.
BOBBIO, Norberto. De Senectude y otros escritos autobiográficos.
Editorial Taurus. Madrid (1996).
7.
CARMONA, Encarna. El derecho a un mínimo vital con especial
referencia a la constitución española de 1978, En: Estudios Internacionales.
Vol. 44. N° 172. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de
Chile. Santiago (2012).
8.
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado. Tomo III, Editorial Jurídica de Chile. Santiago (1987).
9.
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL
CARIBE, Panorama Social de América Latina. Capítulo II. Pobreza infantil
en América Latina y el Caribe. Publicación de Naciones Unidas, Santiago,
(2013).
10.
CORTE IDH; Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.
Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, Serie A N° 17,
párrafo 54 Citado en: CIDH, Derecho del Niño y la Niña a la Familia,
Cuidado Alternativo. Poniendo Fin a la Institucionalización en las
Américas. OEA, Serv. L. V / II. Doc. 54/13.
11.
FONDO NACIONAL DE LA DISCAPACIDAD. Primer estudio
nacional de la discapacidad en Chile. Impresión Ograma S.A., Santiago
(2005).
213
12.
FUEYO, Fernando. Derecho Civil. Tomo VI: Derecho de Familia.
Volumen III. Imprenta y Litografía Universo S.A. Valparaíso (1959).
13.
GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz. El sistema filiativo chileno.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago (2007).
14.
HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio. El Niño y los Derechos
Humanos. En: CAMPOY, Ignacio. Los derechos de los niños. Perspectivas
sociales, políticas, jurídicas y filosóficas. Editorial Dykinson. Madrid
(2007).
15.
HUENCHUAN, Sandra. Los derechos de las personas mayores.
Modulo 2. El derecho de las personas mayores en el ámbito internacional.
Publicación de la Organización de las Naciones Unidas (CEPAL), Santiago
(2013).
16.
LATHROP, Fabiola. Protección jurídica de los adultos mayores en
Chile. Revista chilena de Derecho. Vol. 36. N° 1. Santiago (2009).
17.
LLANOS, Hugo. Teoría y práctica del derecho internacional público.
Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile. Santiago (2011).
18.
MALDONADO, Iris. La realidad de la política pública del sustento
de menores en Puerto Rico. Evolución del Sistema de Pensiones de
214
Alimentos. En: Revista de Estudios Críticos del Derecho. Universidad
Interamericana de Puerto Rico. Tomo 2. Número 1. San Juan (2007).
19.
MÉNDEZ, Teresa. Ejecución de las sentencias de alimentos en el
ordenamiento jurídico cubano. Memorias de la VII Conferencia
Internacional de Derecho de Familia y II Escuela Iberoamericana de
Derecho de Familia. Unión Nacional de Juristas de Cuba. La Habana
(2013).
20.
OBSERVATORIO DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, Infancia en
Chile, cuenta 2014, segundo informe. Santiago, (2014).
21.
OJEDA, Andrea. Evolución histórica jurídica del derecho de
alimentos. Memoria para optar al grado de Licenciado en ciencias jurídicas
y sociales. Profesor Guía: Antonio Dougnac Rodríguez. Universidad de
Chile. Santiago (2009).
22.
PADIAL, Adoración. La obligación de alimentos entre parientes.
Editorial J. María Bosch. Barcelona (1997).
23.
PATIÑO, Ruperto. Estado constitucional y derecho internacional de
los derechos humanos. El caso particular de los niños de la calle. En: IUS,
Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México. Año V., N°
28. Puebla (Julio-Diciembre de 2011).
215
24.
PICONTÓ, Teresa. Derechos de la infancia: Nuevo contexto, nuevos
ritos. En: Derechos y Libertades. Número 21. Época II. Madrid (2009).
25.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, Chile y sus
mayores. Resultados de la tercera encuesta nacional calidad de vida en la
vejez. Vicerrectoría de comunicaciones y educación continua, Santiago
(2009).
26.
POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las obligaciones. Edición del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. México (2002-2003).
27.
RAMOS, René. Derecho de Familia, Tomo II, 7ª Edición, Editorial
Jurídica de Chile. Santiago (2009).
28.
RIBOT IGUALADA, Jordi. El fundamento de la obligación legal de
alimentos entre parientes. En: Anuario de Derecho Civil, N° LXVII-III,
Ediciones del Boletín Oficial del Estado de España, Madrid (2014).
29.
SCHMIDT, Claudia. Del Derecho Alimentario Familiar en la
Filiación. Editorial Puntolex S.A. Santiago (2008).
30.
SENADO de la República de Chile, Informe de la comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento recaído en el proyecto de
ley, en primer trámite constitucional, respecto de comunicación de órdenes
216
de apremio en juicios de alimentos. Boletín 7.765-07. Fecha 3 de marzo de
2014.
31.
UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA, Análisis del Proyecto
de nuevo Código Civil y Comercial, Tomo II. Editorial El Derecho, Buenos
Aires (2012).
32.
UNIVERSIDAD DE CHILE, Facultad de Derecho. Informe remitido
a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del H.
Senado de la República, mediante oficio N° 120 de fecha 25 de junio de
2013.
33.
VODANOVIC, Antonio. Derecho de Alimentos. Editorial Jurídica
Ediar Conosur Limitada. Santiago (1987).
34.
ZURITA, Isabel. Protección civil de la ancianidad. Editorial
Dykinson. Madrid (2009).
II.
DOCUMENTOS DIGITALES:
1.
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Pobreza y Derechos Humanos.
Disponible vía Web: [http:// cudhd.ulpgc.es / ficheros / pdf_seccion_40.pdf]
Consulta: 3 de enero de 2015.
217
2.
CÁMARA DE DIPUTADOS. Moción presentada en el boletín 6099-
18. Disponible vía Web en [www.camara.cl] Consulta: 3 de enero de 2015
3.
CÁMARA DE DIPUTADOS. Moción presentada en el boletín 6202-
07. Disponible vía Web en [www.camara.cl] Consulta: 3 de enero de 2015.
4.
CÁMARA DE DIPUTADOS. Moción presentada en el boletín 9089-
18. Disponible vía Web en [www.camara.cl] Consulta: 3 de enero de 2015.
5.
CÁMARA DE DIPUTADOS. Moción presentada en el boletín 9685-
18. Disponible vía Web en [www.camara.cl] Consulta: 3 de enero de 2015
6.
GENDARMERÍA DE CHILE, Departamento de Estudios. Plan de
mejoramiento de la gestión de género. (2010).
Disponible vía Web
[www.gendarmeria.gob.cl] Consulta: 3 de enero de 2015.
7.
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe
Anual 2009, disponible vía Web [http://www.ine.cl] Consulta: 3 de enero
de 2015.
8.
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe
Anual 2010, disponible vía Web [http://www.ine.cl] Consulta: 3 de enero
de 2015.
218
9.
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe
Anual 2011, disponible vía Web [http://www.ine.cl] Consulta: 3 de enero
de 2015.
10.
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS; Justicia, Informe
Anual 2012, disponible vía Web [http://www.ine.cl] Consulta: 3 de enero
de 2015.
11.
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario.
Disponible vía Web: [http://lema.rae.es/drae/?val=alimentos] Consulta: 3 de
enero de 2015.
12.
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario.
Disponible vía Web: [http://lema.rae.es/drae/?val=Ancianidad] Consulta 3
de enero de 2015.
13.
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario.
Disponible vía Web: [http://lema.rae.es/drae/?val=Senectud] Consulta 3 de
enero de 2015.
14.
SENADO. Moción presentada en el boletín 7.765-07. Disponible vía
Web en [www.senado.cl] Consulta: 3 de enero de 2015.
219
15.
TELEVISIÓN NACIONAL DE CHILE. Noticia disponible vía Web
en:
[http://www.24horas.cl/nacional/incendio-en-recoleta-deja-dos-
menores-fallecidos-382115] Consulta: 3 de enero de 2015.
III. JURISPRUDENCIA NACIONAL:
1.
CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ, 17 de junio de 2014.
Causa N° 31-2014 (Familia).
2.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 22 de abril de 2013,
causa N° 331 – 2013 (Familia).
3.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 3 junio 1987. Gaceta
Jurídica. 1987, tomo 84, sentencia 3ª, p. 50.
4.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 3 octubre 1884.
Gaceta Jurídica. 1884, t. II, Nº 2.493.
5.
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, 26 de mayo de
2011. Causa N° 173 - 2011 (Familia).
6.
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, 26 de octubre de
2012, Causa Rol 624 – 2012.
220
7.
CORTE SUPREMA, 13 septiembre 1950, Repertorio, tomo 47,
sección 1ª, p. 406.
8.
CORTE SUPREMA, 22 de enero de 2014. Causa N° 6.112-2013.
9.
CORTE SUPREMA, 4 septiembre 1965. Repertorio, tomo 62,
sección 1ª, p. 305.
10.
CORTE SUPREMA, 12 de julio de 2010. Causa N° 3398-2010.
11.
CORTE SUPREMA, 6 julio 1988. Repertorio, tomo 85, sección 1ª, p.
118.
12.
CORTE SUPREMA, 9 de julio de 2001, causa N° 1185 – 2000.
13.
CORTE SUPREMA, 17 de diciembre de 2013. Causa N° 5558 –
2013.
14.
CORTE SUPREMA, 30 de octubre de 2012. Causa N° 2416-2012.
15.
CORTE SUPREMA, 19 de enero de 2009. Causa N° 6582 – 2008.
16.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia rol 2265-12 INA, 21
de noviembre de 2013.
221
IV.
JURISPRUDENCIA COMPARADA:
1.
ARGENTINA. CÁMARA DE APELACIÓN EN LO PENAL DE
ROSARIO. Caso G.O.M., por la presunta comisión del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. 30 de abril de 2009.
2.
ARGENTINA. TRIBUNAL
SUPERIOR
DE
JUSTICIA DE
BUENOS AIRES. Expediente 8099/11. 2 de junio de 2011.
3.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Ávila Ríos y otros /
Electrocosta S.A. E.S.P. Sentencia T 881/02.
4.
ESPAÑA. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD DE MADRID. Sentencia 379/2013. 15 de marzo de 2013.
5.
ESPAÑA. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia 1301/2005. 8 de
noviembre de 2005.
6.
ESPAÑA. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia 937/2007. 21 de
noviembre de 2007.
V.
CUERPOS NORMATIVOS:
222
1.
ARGENTINA. Ley número
13.944, sobre Penalidades por
Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar. Texto vigente
disponible vía Web en [www.vlex.com].
2.
ARGENTINA. Texto vigente de la ley número 269 de la ciudad de
Buenos Aires de 5 de enero de 2000. Texto vigente disponible vía Web en
[www.vlex.com].
3.
CHILE. Código Civil. Texto vigente del promulgado mediante
Decreto con Fuerza de Ley N° 1, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Código Civil, de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, de
la ley N° 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, de la ley
N° 16.618, ley de menores, de la ley N° 14.908, sobre abandono de familia
y pago de pensiones alimenticias, y de la ley N° 16.271, de impuesto a las
herencias, asignaciones y donaciones, de fecha 30 de mayo de 2000. Texto
vigente disponible vía Web en [www.leychile.cl]
4.
CHILE. Constitución Política de la República. Texto promulgado
mediante Decreto Supremo N° 100 de 17 de septiembre de 2005. Texto
vigente disponible vía Web en [www.leychile.cl].
5.
CHILE.
Convención
Americana
Sobre
Derechos
Humanos,
denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, promulgada mediante
Decreto N° 873 de 5 de enero de 1991. Texto vigente disponible vía Web
en [www.leychile.cl].
223
6.
CHILE. Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad, promulgada
mediante Decreto Supremo N° 99 de 20 de junio de 2002. Texto vigente
disponible vía Web en [www.leychile.cl].
7.
CHILE. Convención sobre los derechos del niño, promulgada
mediante Decreto Supremo N° 830 de 27 de septiembre de 1990. Texto
vigente disponible vía Web en [www.leychile.cl].
8.
CHILE. Texto vigente de la ley número 14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Texto vigente disponible vía
Web en [www.leychile.cl].
9.
CHILE. Ley número 19.284 que Establece Normas para la Plena
Integración Social de Personas con Discapacidad. Texto vigente disponible
vía Web en [www.leychile.cl].
10.
CHILE. Ley número 19.947 sobre Matrimonio Civil. Texto vigente
disponible vía Web en [www.leychile.cl].
11.
CHILE. Ley número 19.968, que Crea los Tribunales de Familia.
Texto vigente disponible vía Web en [www.vlex.com].
224
12.
ESPAÑA, Ley Orgánica 1 – 2004 de 28 de diciembre de 2004. Texto
vigente disponible vía Web en [www.vlex.com].
13.
ESPAÑA. Código Civil. Texto vigente disponible vía Web en
[www.vlex.com].
14.
ESPAÑA. Código Penal. Texto vigente disponible vía Web en
[www.vlex.com].
15.
ESPAÑA. Real Decreto N° 1618 – 2007, de 17 de diciembre de
2007. Texto vigente disponible vía Web en [www.vlex.com].
16.
MÉXICO. Código Civil del Distrito Federal. Texto vigente
disponible vía Web en [www.vlex.com].
17.
PERÚ. Código Civil. Texto vigente disponible vía Web en
[www.vlex.com].
18.
PERÚ. Código de Niños y Adolescentes. Texto vigente disponible
vía Web en [www.vlex.com].
19.
PERÚ. Código Penal. Texto vigente disponible vía Web en
[www.vlex.com].
225
20.
PERÚ. Ley número 28.970 de 27 de enero de 2007. Texto vigente
disponible vía Web en [www.vlex.com].
21.
PERÚ. Reglamento de la Ley número 28.970, publicado mediante
Decreto de fecha 23 de marzo de 2007. Texto vigente disponible vía Web
en [www.vlex.com].
22.
PUERTO RICO. Texto vigente de la ley número 5 de 30 de octubre
de 1986. Texto vigente disponible vía Web en [www.vlex.com].
23.
Convenio Sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y
Otros Miembros de la Familia, promulgado por la Conferencia de Derecho
Internacional Privado de La Haya, con fecha 23 de noviembre de 2007
226