proyecto de reglas minimas de las naciones unidas para la
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LAS REGLAS MINIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA PENAL O REGLAS DE MALLORCA Y EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL 1 Arturo Yañez Cortés 2 SUMARIO: I. Introducción. II. Las “Reglas de Mallorca” o “Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal”. III. El Sistema Procesal Penal Boliviano en la Perspectiva de las Reglas de Mallorca. IV. Análisis. V. Conclusiones. I. INTRODUCCION Si bien antiguamente era considerado como una utopía, ahora es imposible resistirse a admitir que el mundo actual está caracterizado por la desaparición cada vez más evidente de las antiguas fronteras que signaron la realidad en los siglos pasados, separando así las culturas y las mentes de los seres humanos. Hoy, si hacemos una lectura objetiva y desapasionada de la realidad jurídica, admitiremos que desde fines del siglo pasado, existe un paulatino acercamiento de los sistemas jurídicos que antiguamente forjaron aquellas lejanías. Este fenómeno no hubiera sido seguramente posible de lograr sin el concurso de varios factores que obedecen a distintos orígenes; entre ellos -sin pretender identificarlos exhaustivamente- será menester por lo menos señalar algunos de los más determinantes para el tema que empiezo a desarrollar. Así, es imposible ignorar el efecto del surgimiento de una comunidad mundial de naciones –las Naciones Unidas- que agrupando a la mayoría de los Estados que componen el orbe y salvando las respetables diferencias existentes entre todos, se ha constituido en un referente mundial en diversos órdenes. Además, en éste ámbito no cabe la menor duda que el modelo de organización indiscutible propugnado desde ésta comunidad, no es otro que el Estado Democrático de Derecho, con todo lo que ello conlleva entre muchos ámbitos. Finalmente, el vertiginoso desarrollo de la tecnología y especialmente de las comunicaciones, ha hecho que las fronteras de todo tipo, sean cada vez más simples rasgos que sólo sobreviven en los mapas cartográficos. Obviamente, el derecho no pudo permanecer ajeno a esos influjos de la realidad mundial y, aunque tal vez en menor medida que otras ramas como el derecho comercial o civil, tampoco el derecho procesal penal pudo permanecer ajeno a éste nuevo orden mundial. Reflejo de ese fenómeno y siempre en concurso con otros factores de índole política como ha sido la recuperación de los regímenes democráticos en latinoamérica, es el 1 Publicado en “IDENTIDAD JURIDICA” Revista del Ministerio Público de Bolivia; año 1, Nº 1. Sucre, noviembre de 2005 2 Abogado, ha sido Defensor Público; Coordinador de Defensa Pública en Chuquisaca; Consultor de la GTZ para la Fiscalía General de la República y Corte Suprema de Justicia en la implementación del NCPP; Miembro del Equipo Técnico de Implementación del NCPP; Director Nacional del Instituto de Capacitación del Ministerio Público; Abogado Asistente de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y, actualmente es Responsable de Coordinación Interinstitucional y Normativización del Proyecto de Apoyo a la Reforma Procesal Penal de la GTZ, con sede en Sucre. 1 surgimiento en la década de los años 70 -80 del siglo pasado, del movimiento de reforma de la justicia penal, cuyos resultados han comenzado a percibirse en nuestro país a partir de la reinstauración de la democracia (1982) y el posterior inicio de la reforma (1994) hasta plasmarse con la sanción del nuevo Código de Procedimiento Penal (1999) y el proceso de implementación del nuevo sistema, aún en desarrollo. En el ámbito iberoamericano, es indiscutible que el modelo a seguir fue iniciado en los años 70 por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a través del “Código Procesal Penal Modelo para Iberoamerica” que, ha tenido un peso preponderante en las posteriores reformas procesales realizadas en Córdoba – Argentina; Costa Rica; El Salvador; Guatemala; Honduras; Venezuela; Ecuador y claro, Bolivia. Posteriormente, Chile, Perú y Colombia, entre otros varios. En el orden mundial, si es que habría que identificar un referente universal que resuma la pretensión de los ciudadanos del mundo para contar con un sistema procesal penal que, resumiendo las luces y sombras de la humanidad y el anhelo de contar con un sistema que refleje el avance de la civilización traducido en el ámbito político jurídico en la idea del Estado Democrático de Derecho, tenemos que remitirnos a las denominadas “Reglas de Mallorca” o “Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Para la Administración de Justicia Penal”. I. LAS “REGLAS DE MALLORCA” O “PROYECTO DE REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL”. Este documento fue resultado del trabajo sostenido por un grupo de expertos constituido por Pedro David Asesor de las NNUU; Enrique Ruiz Vadillo del Tribunal Supremo de España; Antonio Gonzales de la Universidad Autónoma de Madrid; Wolfgang Penizart de la Comisión Europea de Derechos Humanos; Eberhard Struense de la Universidad de Munster; Wolfgang Schöne de la Universidad de Freiburg; Klauss Tiedemann de la Universidad de Freiburg; Anabela Miranda de la Universidad Coimbra; Giorgio Marinucei de la Universidad de Milano; José Hurtado Pozo de la Universidad Freiburg; Enrique Bagigalupo del Tribunal Supremo de España; Gabriel García Planas de la Universidad de las Islas Baleares; Juan Carlos Carbonell de la Universidad Complutense de Madrid; Rafael Perera del Colegio de Abogados de Baleares y Guillermo Vidal Andreu de la Audiencia Provincial de Baleares, entre otros más. Esta comisión se reunió en Palma de Mallorca – España entre noviembre de 1990 y febrero de 1992, bajo el auspicio de la Sub-División de Prevención del Delito y Justicia Penal de la Oficina de las Naciones Unidas en Viena – Austria y el Gobierno Balear. El preámbulo del proyecto, hace referencia a que la propuesta parte de los derechos fundamentales que, por respeto a la dignidad del hombre se encuentran proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en otros instrumentos internacionales; en nuestro continente, por ejemplo el Pacto de San José de Costa Rica. Considera además que la realización efectiva de los derechos consagrados en esos instrumentos internacionales, requieren de una formulación en reglas concretas. También, considera acertadamente que la justicia penal es un instrumento de poder de los Estados que, afecta de manera esencial a los derechos del individuo y además, proclama que las 2 reglas tratan de armonizar las exigencias de una justicia penal eficaz con el debido respeto de las garantías de las personas cuyos derechos resultan afectados por el proceso penal, por lo que recomiendan la adopción de las reglas mínimas citadas para el procedimiento en materia penal. II. EL SISTEMA PROCESAL PENAL BOLIVIANO EN LA PERSPECTIVA DE LAS REGLAS DE MALLORCA. Como no podía ser de otra manera, la demagogia también se manifiesta en el derecho y, efecto del revolucionario proceso de reforma procesal que atraviesa nuestro país, han sido muchos quienes haciendo gala de un absoluto desconocimiento de las tendencias contemporáneas del derecho penal, suelen atribuir al nuevo sistema procesal encarnado por la Ley Nº 1970 del nuevo Código de Procedimiento Penal; la Ley Nº 2175 de la Nueva Ley Orgánica del Ministerio Público de 13 de febrero de 2001; la Ley Nº 2298 de Ejecución y Supervisión Penal; La Ley Nº 2496 de la Creación de la Defensa Pública y otras normas conexas, de tratarse de una copia de algunas legislaciones externas e incluso han catalogado el proceso como una imposición de algunas potencias extranjeras. En mi criterio, nada es más alejado que la realidad, toda vez que como se ha señalado brevemente al inicio, la nueva legislación procesal penal obedece a múltiples influencias, entre las cuales -fuera imposible no hacerlo- están también presentes las de origen mundial o continental, sin dejar de considerar la nueva realidad política del país –se dejaron atrás los regímenes autoritarios para recuperar los democráticos- e incluso, nuestras particularidades propias tales como la naturaleza multiétnica y pluricultural del Estado Boliviano. 3 En ésta oportunidad, mi análisis se concentrará exclusivamente en el grado de recepción de las Reglas de Mallorca por parte de nuestra nueva legislación procesal penal. No obstante, habrá también que ponderar que como corresponde a un Estado como el nuestro, gran parte de la legislación, especialmente en áreas fundamentales y conforme la doctrina constitucional boliviana acostumbra a definirla, constituyen normas de desarrollo constitucional; por ejemplo: el régimen cautelar. Para ello, a riesgo de ser insistente en el tema, considero atinente reiterar que más allá del avance formal que ésta propuesta haya tenido en el ámbito interno de las NNUU, no es menos cierto que la propuesta tiene una validez indiscutible en el derecho procesal contemporáneo caracterizado principalmente por intentar conciliar el garantismo con la exigencia de la sociedad para contar con una justicia penal eficaz, todo en el ámbito que implica el respeto de las reglas impuestas por el Estado Democrático de Derecho. Por ello, lo que haré a continuación será, a partir de las reglas mínimas para la administración de justicia penal desarrolladas, analizar la correspondencia o disidencia de nuestra legislación. Espero, contribuya a develar la naturaleza de nuestro sistema como instrumento para avanzar en la construcción de un verdadero Estado de derecho afín con nuestra realidad democrática. III. ANALISIS 3 Para profundizar el estudio de la situación de la administración de justicia penal, bastará consultar el “Estudio del Funcionamiento del Sistema Penal en Bolivia”. ILANUD, 1992. 3 Por motivos de espacio analizaré las reglas mínimas más importantes proclamadas en el proyecto, que aparecen a partir de ahora en negrillas y cursiva y luego se harán las puntualizaciones sobre nuestra legislación penal. A. Principios generales del proceso Regla 1ª. La persecución del delito, de acuerdo con la Ley, es competencia exclusiva del Estado. Las legislaciones nacionales reglamentarán en qué medida la persecución penal podrá depender de iniciativa privada y cuándo se otorgarán funciones de acusación a los particulares. En este último caso, el Estado pondrá a disposición, por lo menos de la víctima, los medios necesarios para el ejercicio de este derecho. Cuando la función acusadora incumba a órganos estatales, se establecerán mecanismos de control judicial para el supuesto de omisión o denegación del ejercicio de la acción penal por aquéllos. Según nuestra legislación interna (arts. 15 y sgtes NCPP), la acción penal por la que se persigue el delito tratándose de delitos de orden público en los que existe preponderantemente un interés público por afectar de manera directa a la sociedad y al Estado, es responsabilidad del Ministerio Público que, constitucionalmente representa al Estado y la Sociedad. También, se ha regulado los casos en los que existiendo preponderancia del interés privado, la acción penal sea ejercitada exclusivamente por la víctima sin la intervención del Ministerio Público (arts. 18 y 20 NCPP). Entre ambos extremos, surge la acción penal pública a instancia de parte (art. 19 NCPP) en los que ambos intereses se encuentran comprometidos sin existir una clara preponderancia de uno sobre el otro. Asimismo, la víctima tiene amplias facultades para ejercitar la acusación particular incluso en delitos perseguibles de oficio, facultad que puede ser ejercitada sin ninguna dependencia al órgano acusador público. La víctima podrá promover la acción penal pública mediante querella tratándose de delitos de acción pública o privada (art. 78 NCPP) y para tener por instada la acción, bastará su denuncia en los delitos de acción penal pública a instancia de parte, (art. 17 NCPP). En todos los casos, la víctima aunque no se haya constituido en querellante tendrá derecho a ser informada y escuchada antes que se adopte cualquier decisión que implique la suspensión o extinción de la acción penal, pudiendo en esas condiciones impugnar la decisión (art. 11 NCPP). El art. 6 de la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público (NLOMP en adelante) impone al Ministerio Público bajo su responsabilidad, promover de oficio la acción penal pública, toda vez que tenga conocimiento de un hecho punible y existan suficientes elementos fácticos para verificar su comisión, reiterando el principio que, la acción penal pública no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas por ley. En lo que hace a mecanismos de control para el supuesto que en el ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público sea omitida o denegada, se tiene por un lado la posibilidad de convertir a pedido de la víctima la acción penal pública en privada según los casos previstos para el efecto (art. 26 NCPP). 4 Por otro lado, ante las resoluciones denegatorias del Ministerio Público para abrir o continuar la acción, es decir el rechazo o el sobreseimiento, se ha otorgado facultad a la víctima para objetar o impugnar la resolución denegatoria fiscal (arts. 304 y 324 NCPP, respectivamente), aunque a diferencia de lo que recomienda la regla en cuestión, en éste caso, no se trata de un mecanismo de control judicial sino de control interno dentro del mismo órgano, puesto que se ejerce a través del superior jerárquico, es decir en la misma órbita del Ministerio Público. En este rubro, los mecanismos de control que se encuentran en poder del órgano judicial son los referidos a las salidas alternativas, en las que, tratándose de la aplicación de criterios de oportunidad, suspensión condicional del proceso, el procedimiento abreviado y la homologación de la conciliación, se debe acudir ante el órgano jurisdiccional quien puede aceptar o negar el procedimiento, según la regulación específica. Regla 2ª. Las funciones investigadora y de persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora. La policía y los funcionarios que actúen en tareas de investigación en un procedimiento penal deberán depender funcionalmente del Ministerio Fiscal o de los Jueces y Tribunales. Una de las principales distorsiones que el nuevo sistema ha pretendido superar es, precisamente la concentración de funciones investigativas, acusadoras y contraloras que acaparaba el antiguo juez instructor del sistema inquisitivo. Ahora - nótese que el concepto debe ser entendido extrapolándose hacia lo político- en reflejo al principio republicano de la división de poderes previsto en nuestra CPE, se ha producido una clara y tajante reasignación de las funciones procesales de los intervinientes en el proceso penal, de forma tal que el juez sólo está encargado de juzgar, el fiscal de investigar y acusar y la defensa de defender. Recuérdese el principio rector en sentido que los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad (art. 279 NCPP). En consonancia con la regla comentada, los órganos que realizan tareas investigativas (art. 277 in fine NCPP) han quedado bajo la dirección funcional del Ministerio Público (art. 297 NCPP) y ambos, la Fiscalía y la Policía Nacional, actúan siempre bajo control jurisdiccional (art. 279 in fine y 54 inc. 1º NCPP). Obviamente que la NLOMP (art. 14), reitera entre las funciones del Ministerio Público, la de ejercer la dirección funcional de la actuación policial en la investigación de los delitos y velar por la legalidad de esas investigaciones. Regla 3ª. Cuando los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, se establecerán, en la Ley o reglamento publicado, directivas para promover la equidad y coherencia de los criterios que adopten para acusar, ejercer la acción penal o renunciar al enjuiciamiento. Al respecto existen varias normas contenidas principalmente en el NCPP y la NLOMP, así como en la normativa interna de la Fiscalía General. En relación con la imputación formal cabe referirse a las escasas reglas contenidas en el art. 301 inc. 1 y especialmente el art. 302 NCPP -¿serán suficientes?- en referencia a la presencia de suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del 5 imputado. Sobre la acusación, se tiene el inc. 1º del art. 323 NCPP que sostiene que será presentada cuando el fiscal estima que la investigación proporciona fundamento para el enjuiciamiento público del imputado. Finalmente, el último párrafo del art. 278 NCPP prevé que el Fiscal se abstendrá de acusar cuando no encuentre fundamento para ello. Tratándose de la renuncia del enjuiciamiento, nuestra legislación –entiendo por el rotundo cambio que ha significado introducir la excepción al principio de legalidad procesal penal propio de los sistemas inquisitivos- ha sido mucho más precisa. Así, los principios rectores aparecen inicialmente en el art. 16 NCPP al puntualizar que el ejercicio de la acción penal pública no se podrá suspender, interrumpir ni hacer cesar, salvo en los casos expresamente previstos por ley (algo inadmisible al menos formalmente en la lógica inquisitiva del antiguo sistema), para luego en el art. 21 NCPP introducir taxativamente la excepción al principio de legalidad procesal penal, mediante la aplicación de criterios de oportunidad reglados, señalando primero el principio: “…la Fiscalía tendrá la obligación de ejercer la acción penal pública en todos los casos que sea procedente…”, para luego introducir la excepción: “…no obstante, podrá solicitar al juez prescinda de la persecución penal, de uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o alguno de los partícipes, en los siguientes casos…”. En el mismo sentido, la NLOMP en su art. 5 prevé expresamente esa posibilidad al señalar que cuando deba solicitar la aplicación de criterios de oportunidad y demás salidas alternativas, lo haré en base a razones objetivas y generales. Su art. 6 ya citado antes, reitera que la acción penal pública no puede suspenderse, interrumpirse o cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas por ley y, su art. 64, que en aquellos casos en que sea procedente la aplicación de la salidas alternativas, los fiscales deberán solicitarlas sin demora, en cuanto concurran las condiciones legalmente establecidas. Regla 4ª. El enjuiciamiento y fallo, en materia penal, estarán siempre a cargo de Jueces independientes sometidos únicamente a la Ley. Los tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del Tribunal quien haya intervenido anteriormente de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia, en la misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan participado en una decisión posteriormente anulada por un Tribunal superior. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los Tribunales de Justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. El juzgamiento, en caso de delitos graves, deberá ser competencia de Tribunales colegiados. Los delitos leves o faltas podrán ser juzgados por Tribunales unipersonales. En relación a los dos primeros puntos, debe admitirse que la anterior legislación -al menos formalmente- contenía también similares principios que derivan de nuestra Constitución y que se han mantenido en la actual (art. 3 NCPP). No obstante, resulta oficioso apuntar que dado el diseño del nuevo proceso, especialmente durante la etapa del juicio, los principios de independencia e imparcialidad resultan mejor garantizados comparativamente con el anterior sistema; por ejemplo, el sólo hecho que el juez o tribunal dicte sentencia inmediatamente después de la producción de la prueba y los alegatos presenciados y escuchados por las partes, garantiza de mejor manera los principios mentados. 6 Obviamente, la nueva legislación contiene las causales de excusa y recusación (arts. 316 y sgtes., NCPP) más, a lo largo de todo el procedimiento ordinario y los restantes, existe una clara separación de funciones no sólo entre acusadores y juzgadores sino incluso, al interior del órgano acusador, no existiendo posibilidad que quien haya cumplido una función anteriormente de cualquier naturaleza, aparezca luego como juzgador en otra instancia (art. 316 inc. 9 NCPP, por ejemplo). En lo que hace al derecho de la persona para ser juzgada por los tribunales ordinarios con arreglo a los procedimientos legalmente previstos, es evidente que el NCPP, al introducir los jueces ciudadanos en la administración de justicia penal ha dado un paso gigantesco en lo que hace a la participación, transparencia y control social en la administración de justicia, retornando hacia los primigenios orígenes de la concepción literal del juez natural, es decir, aquél que provenía de la comunidad a la que partencia el imputado de forma que era juzgado por sus propios pares. En algún momento, apoyados en una errónea concepción –demasiado literal del principio como aparece formulado en nuestra CPE- se sostuvo que la constitución del tribunal de sentencia en momentos posteriores a los hechos juzgados era contrario al principio del juez natural, lo que fue acertadamente desechado por la vía jurisprudencial a partir de la línea jurisprudencial sentada por la SC No. 491/03-R de 15 de abril, que entiende al juez natural, como al juez competente, independiente e imparcial para conocer una causa. En todo caso y relacionando el punto 3 con el 4, el juzgamiento de los delitos graves que son de interés de la comunidad son de competencia de dos Jueces técnicos y tres Jueces ciudadanos que componen un Tribunal de Sentencia, de esa forma la comunidad es representada por esos miembros en los delitos de mayor relevancia social y gravedad (art. 52 NCPP), mientras que para el juzgamiento de los delitos leves, se establecen Jueces de Sentencia unipersonales (art. 53 NCPP); es decir, se ha seguido la regla comentada que recomendó tribunales colegiados para los delitos graves y unipersonales para los leves. B. Principios de realización del proceso. Regla 5ª. Los poderes públicos deberán, en materia penal, colaborar con la autoridad judicial y procurarle la información que ésta les solicite. En el primer caso, la nueva legislación contiene una serie de normas tendientes a la obtención de la información requerida ya sea por la autoridad judicial o por la fiscal. Así, el fiscal, juez o tribunal, para el cumplimiento de los actos que ordenen en el ejercicio de sus funciones dispondrán la intervención de la fuerza pública y las medidas que sean necesarias (art. 122 NCPP); cuando sea necesario, los jueces y fiscales podrán recurrir de manera directa a otra autoridad judicial o administrativa, para la ejecución de un acto o diligencia y podrán también solicitar información de manera directa cuando ésta se vincule con el proceso, debiendo las autoridades requeridas tramitar sin demora las diligencias legalmente transmitidas bajo pena de ser sancionadas (art. 136 NCPP). Finalmente, tratándose de investigaciones internacionales, la Fiscalía podrá coordinar la investigación con otros países u organismos internacionales (art. 148 NCPP). En el caso de los fiscales, para el cumplimiento de sus funciones, toda persona, institución o dependencia pública o privada, tiene la obligación de proporcionar la información requerida por el Ministerio Público, bajo responsabilidad (art. 16 NLOMP). 7 Incluso, tratándose de la Defensa Pública se ha introducido el deber de colaboración (art. 6) en sentido que, dentro del marco de sus competencias, las entidades estatales, organismos policiales y de seguridad, brindarán en forma gratuita, la cooperación que les sea requerida por el SENADEP para el cumplimiento de sus fines. Regla 6ª. Todo proceso penal se desarrollará sin dilaciones indebidas. Los estados deberán establecer esta obligación en sus legislaciones. Sobre este tema, bastará considerar dos elementos. El primero de orden estructural en sentido que el diseño del nuevo proceso penal de corte oral por sus características peculiares tiende a ser menos retardatario que el de cuño escrito y el segundo, de orden normativo, contenido en los arts. 133 y 134 NCPP que prevén un plazo máximo de duración de la etapa preparatoria de seis meses –computables ahora desde la imputación formal según Sentencia Constitucional Nº 1036/02-R- y que la duración del proceso tendrá una duración máxima de tres años, computables desde el primer acto del procedimiento, salvo rebeldía. C. Derechos del imputado Regla 7ª. Las decisiones que afecten a derechos personales o procesales del imputado no podrán ser adoptadas sin audiencia previa de éste. Cuando la decisión haya afectado alguno de estos derechos, el Juez o Tribunal que la adoptó deberá oírle en el plazo más breve posible para modificarla, si hubiere lugar a ello. Si bien inicialmente esta regla no tuvo una recepción normativa precisa en lo que hace al señalamiento de la audiencia previa, éste elemento fue introducido jurisprudencialmente por las Sentencias Constitucionales Nº s 547/02-R de 13 de mayo y 1272/02-R de 21 de octubre, cuya ratio decidendi en coherencia con la naturaleza oral y pública del nuevo proceso y a partir de la consideración que el derecho de defensa es inviolable en juicio, impone tratándose de la consideración de un pedido de una medida cautelar, su consideración en audiencia. Respecto de la posibilidad de modificar la decisión que afecte derechos personales o procesales del imputado, nuestra legislación ha otorgado la facultad del imputado para apelar esas decisiones; por ejemplo, la apelación incidental del art. 251 NCPP e incluso, de manera excepcional, tratándose de medidas cautelares de índole personal, el auto que imponga o rechace una medida de esa naturaleza, puede ser revocable o modificable, aun de oficio. Regla 8ª. La persona sobre la que pese sospecha de parte de los órganos de persecución no podrá ser interrogada sin ser advertida, previamente, que tiene el derecho a contar con la asistencia de un abogado y a guardar silencio o a abstenerse de declarar contra sí misma. Asimismo, tendrá derecho a contar con un intérprete gratuito en todas las fases del procedimiento. En este punto, nuestra legislación procesal ha establecido que el imputado desde el inicio de su captura tendrá derecho a ser asistido y a entrevistarse en privado con su defensor (art. 84 NCPP); antes de iniciar su declaración se le advertirá que puede abstenerse de declarar y que esa decisión no le acarreará perjuicio alguno (art. 92 NCPP) y para el 8 desarrollo de su declaración, se le informará el derecho que tiene a guardar silencio, pudiendo declarar todo lo que considere útil para su defensa (art. 95 NCPP). Además, entre los principios básicos de actuación que deben observar los efectivos policiales cuando realizan una aprehensión (art. 296 b4 NCPP), está el de informar al aprehendido el motivo de su aprehensión, que tiene derecho a guardar silencio sin que ello le perjudique y a designar abogado defensor. En ejercicio de su defensa técnica, todo imputado tiene derecho irrenunciable a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia (art. 9 NCPP). Finalmente, el imputado que no comprenda el castellano tendrá derecho a elegir un traductor o intérprete para que lo asista en todos los actos necesarios para su defensa y, cuando no haga uso de ese derecho o no cuente con recursos suficientes, se le designará uno de oficio (art. 10 NCPP). Es más, se prevé que si bien en todos los actos procesales se empleará como idioma el español, las declaraciones o interrogatorios se podrán realizar en el idioma del declarante e incluso, para constatar que el acta es fiel, el declarante tendrá derecho a solicitar la intervención de un traductor de su confianza (art. 111 NCPP). En el juicio y en las demás audiencias orales se utilizará el español, pero alternativamente, mediante resolución el juez o tribunal podrá ordenar la utilización del idioma originario del lugar donde se celebra el juicio y, si alguna de las partes, los jueces o declarantes no comprenden con facilidad el idioma o lengua utilizada, se nombrará un traductor común (art. 113 NCPP). Cuando se trate de personas que no puedan expresarse fácilmente en español o que adolezcan de un impedimento manifiesto, el juez o tribunal de oficio o a petición de parte, dispondrá las medidas necesarias para que los interrogados sean asistidos por un intérprete o traductor, o se expresen por escrito o de la forma que facilite la realización de la audiencia (art. 115 NCPP). En relación a la sentencia, luego de su pronunciamiento y lectura, el juez o tribunal dispondrá la explicación de su contenido en la lengua originaria del lugar donde se celebró el juicio (art. 114 NCPP). Regla 9ª. El imputado tiene el derecho irrenunciable a declarar libremente o a guardar silencio sobre los hechos que se le atribuyan. No podrá ser constreñido o inducido a confesar mediante violencia, amenaza, engaño, recompensa u otro medio de efecto semejante. Las legislaciones nacionales deberán prever sanciones penales y disciplinarias contra los funcionarios que quebranten la regla anterior. Al margen de algunos de los elementos ya señalados en el anterior acápite en el que se establece claramente el derecho del imputado a declarar libremente o a guardar silencio sobre los hechos atribuidos sin perjuicio de ninguna naturaleza, cabe también mencionar que durante la declaración que el imputado podrá prestar durante la audiencia de juicio, podrá manifestar lo que crea conveniente en su declaración (art. 346 NCPP) y que durante la audiencia de juicio, podrá hacer las declaraciones que considere oportunas, siempre que se refieran a su defensa (art. 347 NCPP). 9 Bajo el parágrafo de métodos prohibidos para la declaración, se prevé que en ningún caso se exigirá juramento al imputado, ni será sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, ni se usará medio alguno para obligarlo, inducirlo o instigarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán preguntas tendientes a obtener su confesión (art. 93 NCPP). Sobre las sanciones contra los funcionarios que quebranten esas normas, nuestra legislación no prevé una norma taxativa que sancione esas conductas, siquiera como ocurre en la última parte del art. 77 NCPP, salvo la imposibilidad de fundar ninguna decisión contra el imputado, si no se observaron las normas previstas para su declaración (art. 100 NCPP). Regla 10ª. Las pruebas obtenidas mediante la transgresión de los derechos consagrados en las reglas 8a. y 9a. no podrán ser utilizadas en el proceso. Al margen del art. 100 ya señalado, es pertinente considerar también para ésta regla el principio de legalidad de la prueba, por el cual los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información obtenida en un procedimiento o medio ilícito (art. 13 NCPP). Además, carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la CPE, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y otras leyes, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito (arts. 172 NCPP y 59 NLOMP). Regla 11ª. Sin perjuicio de su derecho a defenderse a sí mismo, el imputado, en todas las fases del procedimiento, y el condenado durante la ejecución de la condena tienen el derecho de contar con un abogado de su libre elección. Igualmente, el imputado carente de medios tiene derecho a contar con la asistencia de un abogado. En aquellos procedimientos en los cuales las consecuencias jurídicas puedan consistir, directa o indirectamente, en la privación de libertad, la intervención de abogado será siempre necesaria. La defensa material o autodefensa ha sido expresamente introducida en nuestra economía jurídica penal mediante el art. 8 NCPP configurado como el derecho del imputado a defenderse por si mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas. Al margen de las disposiciones sobre defensa técnica en todas las fases del proceso ya señaladas (arts. 9; 84; 92; 94 y otros citados), se prevé tratándose de la defensa estatal del imputado, que el defensor podrá representar a su defendido en todas las instancias del proceso sin necesidad de poder expreso (art. 109 NCPP). Cuando exista contradicción entre la defensa material y la técnica, deberá primar la defensa material (art. 11, Ley No. 2496). Asimismo, la Ley de Ejecución Penal y Supervisión (art. 8) establece el derecho irrestricto de todo interno a su defensa material y técnica, para lo que tiene derecho a entrevistarse con su defensor, sin sujeción de horario establecido ni ninguna otra limitación. 10 D. Derecho de la defensa Regla 12ª. El abogado defensor podrá asesorar el imputado en todas las fases del procedimiento. Ningún interrogatorio del imputado podrá ser tomado en consideración cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene o no declarar, o advierte sobre el significado inculpado de sus manifestaciones. Sólo por decisión judicial debidamente motivada y por un tiempo determinado, se podrá limitar el derecho del imputado a comunicarse con su abogado. Esta decisión debe ser fundada en la Ley y basada en especiales circunstancias de concreto peligro para la seguridad de las personas que provengan de la vinculación del imputado con una organización delictiva violenta. Se garantiza el secreto de las comunicaciones entre el imputado y su abogado en el marco de la relación profesional. Las pruebas obtenidas mediante violación del derecho a la defensa son nulas y, en consecuencia, no podrán ser utilizadas como tales en el proceso. Como se arguyó, existen varias disposiciones que prevén la defensa técnica a lo largo de todo el procedimiento: todo imputado tiene el derecho irrenunciable a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto de proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia (art. 9 NCPP) y, el condenado durante la ejecución de la condena tendrá los derechos y garantías que le otorgan la Constitución, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y las leyes, pudiendo a éste efecto plantear ante el juez de ejecución penal las peticiones que estime convenientes (art. 429 NCPP), así como la Ley de Ejecución Penal y Supervisión en su art. 8, ya señalado líneas arriba. Acerca del interrogatorio del imputado sin la presencia y asesoramiento de su abogado, nuestra normativa ha establecido que la Policía sólo podrá interrogar al imputado con la presencia del fiscal y de su abogado defensor, excepto para constatar su identidad (art. 92 NCPP); que la declaración del imputado sin la presencia del fiscal y de su abogado defensor que contenga una confesión del delito será nula y no podrá ser utilizada en el proceso, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de quienes la reciban o utilicen (art. 93 NCPP) y que las declaraciones del imputado no podrán llevarse a cabo sin la presencia de su abogado defensor (art. 94 NCPP). En lo que respecta a la incomunicación del imputado con su defensor por un tiempo determinado, no existe en nuestra legislación procesal una disposición de tal naturaleza, debiendo diferenciarse del caso, la reserva de las actuaciones (art. 281 NCPP). En el caso de la incomunicación (art. 231 NCPP) ésta se permite en casos de notoria gravedad cuando existan motivos fundados que el imputado obstaculizará la investigación, pero no impedirá que el imputado sea asistido por su defensor antes de la realización de cualquier acto que requiera de su intervención personal. Es más, la última parte del 84 NCPP entre los derechos del imputado, manda que éste, desde el inicio de su captura tendrá derecho a ser asistido y a entrevistarse en privado con su defensor e incluso, prevé para el caso que se encuentre privado de libertad, que el encargado de su custodia transmitirá al juez sus observaciones o peticiones que formule en las 24 siguientes, debiendo facilitar en todo momento su comunicación con el defensor. Lo propio en relación con el condenado, como se refirió en el caso del art. 8 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión. 11 La Ley de Creación del Servicio Nacional de la Defensa Pública (Ley No. 2496 en adelante), prevé también que la defensa técnica proporcionada por el SENADEP se extiende desde el primer acto del proceso penal hasta el fin de la ejecución de la sentencia, manteniéndose inalterable para la interposición de y correspondientes trámites de los sucesivos recursos establecidos por ley (art. 3). En relación a garantizar el secreto de las comunicaciones entre abogado e imputado, la Ley No. 2496, impone la obligación a los miembros del SENADEP de mantener reserva sobre la información que conozca o genere con relación a los casos concretos (art. 8). El inc. 7º del art. 26 de la misma norma, entre las obligaciones del defensor público, contempla la de proteger la confidencialidad y trato reservado de su representado, guardando discreción respecto de todos los hechos e informaciones vinculadas a los casos que representa, cualquiera que sea la forma que las haya conocido. En relación a la prohibición de utilización de las pruebas obtenidas mediante la conculcación del derecho de defensa, hemos receptado mediante el art. 13 NCPP la denominada legalidad de la prueba, que castiga con nulidad los medios de prueba obtenidos ilícitamente, así como la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales, o la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito. En el mismo sentido, se prohíbe a los fiscales utilizar contra el imputado pruebas obtenidas en violación a la CPE, Convenciones y Tratados Internacionales y leyes (art. 71 NCPP y 59 NLOMP)); pero además, no se permite fundar ninguna decisión contra el imputado, si en la recepción de su declaración no se observaron las normas establecidas en el capítulo relativo a ese tema (art. 100 NCPP). En la misma línea, el principio rector de la actividad procesal defectuosa precisa que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la CPE, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el propio Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado (arrt. 167 NCPP) y, entre los defectos absolutos (art. 169 NCPP), se consigna que no serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establece y los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la CPE, Convenciones y Tratados Internacionales y el Código, debiendo recordarse que el art. 16 de la CPE establece que el derecho de defensa es inviolable. Nuevamente, entre las exclusiones probatorias, se reitera el principio citado en sentido que carecerán de eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la CPE y demás normas ya varias veces citadas, así como la prueba obtenida en virtud de información generada en un procedimiento o medio ilícito (art. 172 NCPP y 59 NLOMP). Regla 13ª. El defensor tiene derecho a participar en los actos de investigación en los que se requiera la presencia del imputado. Igualmente podrá aportar pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, por sí, o, en el caso de pruebas periciales, a través de un experto. Contra la denegación de la práctica de una prueba, la defensa tiene el derecho de recurrir. 12 Al respecto, se ha establecido que el imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la CPE, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y el Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización (art. 5 NCPP); que el imputado sin perjuicio de la defensa técnica tendrá derecho a defenderse por sí mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que incorpore elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas (art. 8 NCPP), así como a contar con defensa técnica que implica la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia (arts. 9 NCPP y 3 de la Ley No. 2496). Tratándose de pruebas periciales, el procedimiento permite autorizar la intervención en el proceso de consultores técnicos propuestos por las partes (art. 207 NCPP). También, éstas podrán proponer peritos y proponer u objetar los temas de la pericia (art. 209 NCPP). En el caso del anticipo de prueba (art. 307 NCPP) nuestra normativa interna permite su realización, previa citación a las partes. Ante el rechazo, se podrá acudir ante el tribunal de apelación que deberá resolver el pedido. Finalmente, es obvio que en virtud del principio de inmediación, el juicio donde se introducirán las pruebas deberá realizarse con la presencia ininterrumpida de los jueces y las partes, lo que implica también la presencia ininterrumpida del defensor (art. 330 NCPP). Regla 14ª. El defensor estará autorizado a tomar conocimiento de las actas, documentos y demás medios de prueba de los que disponga el Tribunal o de los que éste pudiera llegar a disponer. Antes de formalizar la acusación, el conocimiento de las actas, documentos y demás medios de prueba podrá ser denegado, cuando con ello se pongan en peligro los fines de la investigación. No existe una normativa clara sobre los dos temas anteriores, salvo la relativa a los documentos de la investigación que señala que durante la etapa preparatoria no se formará un expediente judicial y que las actuaciones del fiscal y documentos obtenidos se acumularán en el cuaderno de investigación (art. 280 NCPP). La reserva de las actuaciones prevé en los casos que sea indispensable para la eficacia de la investigación, que el juez a solicitud del fiscal, podrá decretar la reserva de las actuaciones incluso para las partes, por una sola vez y por un lapso no mayor a diez días, salvo delitos vinculados a organizaciones criminales (art. 281 NCPP). A más de ello, si bien nuestro NCPP no consigna de manera expresa que el defensor tenga acceso a tomar conocimiento de los medios de prueba, ello debe deducirse favorablemente a la luz del principio de igualdad (art. 12 del NCPP) que taxativamente impone que las partes tendrán igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y derechos que les asisten y en virtud a las varias disposiciones citadas en relación con el ejercicio irrestricto de la defensa técnica y material desde el inicio del procedimiento hasta su conclusión, es evidente que ese derecho inherente al de defensa no puede ser siquiera limitado y menos vedado. E. Medios coercitivos 13 Regla 16ª. Las medidas limitativas de derecho tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de las pruebas. Regla 17ª. En relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado. Regla 18ª. Sólo una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar medidas procesales que impliquen una limitación de los derechos de la persona. Por el contrario, si las resoluciones mencionadas son adoptadas por la misma autoridad judicial que tenga a su cargo la investigación, se preverá un recurso de rápida tramitación ante un Tribunal superior. Esta regla deberá tener especial aplicación en relación con la prisión preventiva. Las medidas tomadas por el Ministerio Público y por la Policía que impliquen directamente limitaciones de los Derechos Fundamentales de la Persona deberán ser autorizadas judicialmente, a instancia del referido Ministerio Público. Sólo por razones de urgencia, expresamente previstas en la Ley, el Ministerio Público o la Policía podrán adoptar tales medidas y en este caso deberán ser homologadas judicialmente en el plazo más breve posible. En nuestra normativa interna, la libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos en favor de la persona por la CPE, Convenciones y Tratados y el Código, podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley (art. 221 NCPP). Las medidas cautelares personales se ejecutarán con criterio restrictivo y excepcional, en caso de duda, ésta favorecerá al imputado, debiendo ser ejecutadas de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados (arts. 7 y 222 NCPP). La autoridad encargada de aplicar una medida de la naturaleza que nos ocupa es el órgano jurisdiccional que, como se ha señalado líneas arriba, no es ya el encargado de la investigación, sino tiene como función principal –tratándose del juez instructor- el control de la investigación que está a cargo de un órgano diferente: el fiscal con el auxilio de la Policía y el Instituto de Investigaciones Forenses. Como ya se puso de manifiesto, en el caso de las medidas cautelares personales se prevé la posibilidad de revocarlas o modificarlas aun de oficio (art. 250 NCPP) pudiendo ser también objeto de apelación incidental (art. 251 NCPP). En el caso de las medidas cautelares de carácter real, se prevén incidentes sobre la calidad de bienes y acreencias (arts. 255 y 256 NCPP), además de los recursos de apelación incidental (art. 403 inc. 11 NCPP). Como se dijo, en todos los casos la Fiscalía y la Policía actúan bajo control jurisdiccional (art. 279 NCPP), por lo que todo acto que implique lesión de derechos fundamentales, por ejemplo la detención preventiva, el allanamiento (art. 180 NCPP) u otra, debe ser autorizada por el juez y, las medidas de urgencia en las que el Ministerio Público o la Policía están autorizadas a realizar, deberán ser comunicadas al juez –aprehensión fiscal en 24 horas (art. 226 NCPP) u 8 horas en aprehensión policial (art. 227 NCPP)- . 14 Regla 19ª. La detención de una persona sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de su participación en un delito. En virtud del art. 233 inc 1), la detención preventiva podrá ser ordenada por el juez, cuando, entre otros requisitos adicionales, se demuestre la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible. Todo detenido deberá ser presentado, a la mayor brevedad, ante la autoridad judicial y ésta, después de oírle, resolverá inmediatamente respecto de su libertad. Los Estados fijarán en sus legislaciones nacionales un límite máximo de duración de la detención que nunca excederá de 72 horas. En nuestra realidad, la denominación detenido habría que entenderla como aprehendido en cuyo caso, el fiscal tiene 24 horas para poner al aprehendido a disposición del juez, para que resuelva en el mismo plazo sobre la aplicación de alguna medida cautelar o su libertad por falta de indicios (art. 226 NCPP). Tratándose de la aprehensión policial, el plazo para poner a disposición del Fiscal se reduce a 8 horas (art. 227 NCPP) y en caso de aprehensión por particulares en flagrancia, éstas deberán entregar al aprehendido inmediatamente a la policía, fiscal o autoridad más cercana (art. 229 NCPP). Todo detenido tiene derecho a comunicarse, lo antes posible, con un abogado de su elección. En cualquier caso, su detención deberá ser comunicada de inmediato a su familia o a las personas de su confianza por él designadas. Ya se indicó reiteradas veces que el imputado, desde el inicio de su captura –léase aprehensión- tendrá derecho a ser asistido y a entrevistarse en privado con su defensor (art. 84). La designación del mismo se efectuará sin dilación ni formalidad alguna desde el momento de la detención, apresamiento o antes de iniciarse la detención del imputado (art. 9 NCPP). Incluso, entre las funciones del Ministerio Público (art. 14 LOMP), los incs. 5 y 6 mandan que es obligación del Ministerio Público informar al imputado, sobre los derechos y garantías constitucionales que le asisten; asignar un defensor estatal al imputado carente de recursos económicos o a favor del que se niegue a designar uno particular. Obviamente, el art. 3 de la Ley No. 2496 refiriéndose a la extensión de la defensa técnica proporcionada por el SENADEP sienta el principio que ésta se extiende desde el primer acto del proceso penal hasta el fin de la ejecución de la sentencia, manteniéndose inalterable para la interposición y trámites sucesivos. Regla 20ª. La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como “última ratio”. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas. Las medidas cautelares personales sólo serán aplicadas cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, serán autorizadas por resolución judicial fundamentada y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación (art. 221 NCPP). Además de la exigencia de la probabilidad de autoría o participación, debe concurrir la existencia de elementos de convicción 15 suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad (art. 233 -2 NCPP). Sólo se podrá ordenar la prisión preventiva cuando la pena que previsiblemente se pueda imponer sea privativa de libertad y superior a dos años. Contra esta decisión cabrá un recurso ante un Tribunal superior. En todo caso, los ordenamientos de los Estados establecerán los límites máximos de duración de la prisión preventiva. Nuestro Código impide la aplicación de la detención preventiva en los delitos de acción privada, en los que no tengan pena privativa de libertad y los sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior a tres años, pudiéndose en esos casos, aplicar medidas sustitutivas a la detención preventiva (art. 232 NCPP). Siguiendo las reglas analizadas, se han establecido límites máximos de duración de la detención preventiva, en dos sentidos: a) cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida en el delito juzgado y b) su duración exceda 18 meses sin sentencia o 24 sin que hubiera adquirido calidad de cosa juzgada (art. 239 NCPP). Además, siguiendo posiciones doctrinales mayoritarias, se prevé la cesación de la medida cuando nuevos elementos de juicio demuestren que ya no concurren los elementos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida. El sometido a prisión preventiva podrá comunicarse con su abogado siempre que lo estime necesario. Los presos preventivos estarán separados de los condenados. Sobre el primer aspecto, el art. 8 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión, con carácter general refiere que todo interno tiene derecho a entrevistarse con su defensor, sin sujeción a horario establecido ni ninguna otra limitación. Mientras, sobre el segundo: los detenidos preventivamente serán internados en establecimientos especiales, diferentes de los que utilizan para los condenados o al menos en seccione separadas de las dispuestas para estos últimos (art. 237 NCPP), lo que actualmente es imposible de cumplir dadas las actuales condiciones carcelarias. Regla 23ª. Toda intervención corporal estará prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo, y sólo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado. La intervención corporal deberá ser siempre practicada por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona. En este rubro, nuestra legislación interna peca de insuficiente ya que la única disposición bastante reducida sobre el tema expresa que, tratándose de exámenes médicos, el fiscal –no la autoridad judicial- podrá ordenar la realización de exámenes médico forenses del imputado o la víctima, cuando éstos sean necesarios para la investigación del hecho denunciado, los que se realizarán preservando la salud y el pudor del examinado (art. 206 NCPP). Regla 24ª. La entrada y registro en lugar cerrado requiere siempre de autorización judicial conforme a la ley y debidamente motivada, en el marco de las reglas 16ª y 17ª, salvo en los casos de delitos flagrantes graves. 16 En correspondencia con nuestra norma constitucional, cuando el registro deba realizarse en un domicilio se requerirá resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal, no pudiendo allanarse un domicilio o residencia particular en horas de la noche. El allanamiento únicamente podrá efectuarse durante las horas hábiles del día, salvo delito flagrante (art. 180 NCPP). F. Juicio Oral Regla 25ª. El imputado tiene derecho a un juicio oral. Los debates serán públicos, salvo las excepciones reconocidas instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. en los En Bolivia, no se ha establecido –como en otras realidades- el derecho incluso de índole constitucional del imputado al juicio oral, disponiéndose de una norma muy general en el que se establece que el juicio es la fase esencial del proceso y que se realiza sobre la base de la acusación, en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción (art. 329 NCPP). En el segundo aspecto, con carácter general se establece que los actos del proceso serán públicos, aunque el órgano jurisdiccional podrá ordenar fundadamente que algunos actos del proceso se realicen en forma reservada, total o parcialmente, cuando se afecte el pudor o la vida privada de alguna de las partes o de otra persona citada; corra riesgo la integridad física de los jueces, de alguna de las partes o de otra persona citada; peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial previsto legalmente o cuando el imputado o la víctima sea menor de 18 años (art. 116 NCPP). Ya durante el juicio, sobre la participación de los medios de comunicación, el juez o tribunal autorizará la instalación en la sala de equipos de grabación, fotografía, radiofonía, filmación u otros, de tal manera que estos medios no perjudiquen el desarrollo del debate, siempre que no se trate de juzgamiento de menores (art. 331 NCPP). Regla 26ª. El juicio oral no se celebrará contra un acusado ausente involuntariamente. Si se trata de un delito grave, la presencia del mismo será imprescindible. A diferencia del anterior sistema, el NCPP permite solamente el juzgamiento en rebeldía durante la etapa preparatoria (art. 90 NCPP) mientras, durante la fase del juicio oral donde la contradicción alcanza su mayor grado, está expresamente prohibido el juzgamiento del ausente, aunque no impide el juzgamiento de los restantes coimputados presentes, interrumpiéndose el término de la prescripción para el mismo. Esa norma obedece a que el juzgamiento del ausente declarado rebelde resulta conculcatorio de su derecho de defensa. Cabe finalmente anotar que nuestra legislación no ha previsto –como en la regla comentada- alguna disposición acerca de la gravedad del delito, lo que implica que la suspensión del juzgamiento para el rebelde aplica en cualquier caso, sin considerar la levedad o gravedad del hecho juzgado. 17 Regla 27ª. En el juicio oral se practicarán con plenitud todas las pruebas tendentes a acreditar los hechos imputados y también las que contribuyan a demostrar la inocencia del acusado. Al respecto, puedo citar el objeto del juicio oral descrito en sentido que es la fase oral del proceso, realizándose sobre la base de la acusación en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción (art. 329 NCPP). Además, refiriéndose a la dirección de la audiencia, se señala que el juez o el presidente del tribunal dirigirá la audiencia y ordenará los actos necesarios para su desarrollo, garantizando el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa (art. 339 NCPP). Regla 28ª. La totalidad de dicho juicio se deberá celebrar necesariamente ante los mismos miembros del Tribunal sentenciador. Regla 29ª. Todas las pruebas habrán de ser practicadas ante el Tribunal sentenciador. Ambas reglas las entiendo dentro de los alcances del principio de inmediación que exige el contacto directo de las partes y del órgano jurisdiccional con las pruebas. Estás, para que puedan ser usadas en sentencia, deberán haber sido sólo las producidas durante la audiencia de juicio. En ese sentido, se ha dispuesto que el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de todas las partes, precisando además que si el defensor abandonará la audiencia o se retirará de ella, se considerará abandonada la defensa y procederá a su reemplazo. En el caso del fiscal, si no acude a la audiencia o se retira de ella sin justificación, se suspenderá el acto y pondrá en conocimiento del superior jerárquico para que asigne otro fiscal (art. 330). Al inicio de la audiencia, se deberá necesariamente verificar la presencia de las partes (art. 344 NCPP). En la misma línea, entre las causales de suspensión de la audiencia de juicio, se considera cuando algún juez u otro sujeto procesal tengan un impedimento físico debidamente comprobado que les impida continuar su actuación en el juicio, salvo que sea el fiscal o el defensor y puedan ser sustituidos inmediatamente (art. 335 inc. 2 NCPP). Nuestro Código ha introducido previsiones destinadas a que el juicio se celebre ante los mismos miembros que lo iniciaron. Así, una vez reanudado el juicio luego de una suspensión determinada, en caso de ausencia de un miembro del tribunal, únicamente se dispondrá la interrupción del juicio, cuando no cuente por lo menos con tres de sus miembros y siempre que el número de jueces ciudadanos no sea inferior al de los técnicos (art. 336 del NCPP). Los fiscales, en la acumulación y la producción de prueba, preservarán las condiciones de inmediación de todos los sujetos procesales con los medios de convicción y harán una interpretación restrictiva de de las normas de interpretación de prueba por lectura (art. 60 NLOMP). Si la comprobación de un hecho se basa en la percepción de una persona, deberá ser ésta interrogada en el juicio oral. Este interrogatorio no puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaración anteriormente escrita. Las Leyes nacionales establecerán las excepciones a este principio por razón de imposibilidad o grave dificultad de la reproducción de esta prueba. En estos casos, se podrá utilizar en el juicio oral las declaraciones practicadas con anterioridad, siempre que 18 hubiesen tenido lugar con intervención del defensor y se garantice a las otras partes la oportunidad de oponerse a la prueba aportada (principio de contradicción). Aunque no existe una norma tan precisa como la de la regla en cuestión, cabe remitirse a una de orden más general que –al margen del principio de contradicción previsto en el art. 329 del NCPP- establece que el juicio será oral y excepcionalmente podrán incorporarse por lectura, las pruebas recibidas conforme al anticipo de prueba, sin perjuicio que las partes o el tribunal exijan la comparecencia del testigo o perito cuando sea posible (art. 333 inc. 1 NCPP). El acusado y su defensor tienen derecho a interrogar a los testigos. Si bien ya se abordó ampliamente la defensa técnica y material (arts. 8 y 9 NCPP), cabría señalar que en el tema del interrogatorio se ha previsto con carácter general que después que el juez o el presidente del tribunal interrogue al testigo o perito sobre su identidad personal y circunstancias generales para valorar su declaración, se dará curso al interrogatorio directo comenzando por quién lo propuso, continuando con las otras partes y luego serán interrogados por el presidente y demás miembros del tribunal (art. 351 NCPP) Regla 30ª. La prueba pericial deberá ser practicada por expertos imparciales, objetivos e independientes. Al respecto, se ordenará pericia cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba sean necesarios conocimientos especializados en alguna ciencia, arte o técnica (art. 204 NCPP), siendo designados peritos quienes, según reglamentación estatal acrediten idoneidad en la materia (art. 205 NCPP). Para garantizar su imparcialidad, los peritos podrán excusarse o ser recusados por los mismos motivos que los jueces (art. 210 NCPP). Asimismo, el Instituto de Investigaciones Forenses está encargado de realizar, con autonomía funcional, todos los estudios científico – técnicos requeridos para la investigación de los delitos (art. 75 NCPP). Principio ampliado en la NLOMP (art. 80) que reitera que el IDIF tiene en sus funciones técnicas carácter independiente y emite informes y dictámenes conforme a las reglas de la investigación científica. 31ª. El abogado defensor formulará su alegato final después de la acusación. No parece muy precisa esta regla cuando es trasladada a la secuencia de nuestra normativa. Aún así, entiendo que el alegato final del defensor no seguirá a la acusación sino a la producción de pruebas. En nuestra realidad, el defensor formula su alegato – presenta o expone su defensa- luego de escuchados los fundamentos acusatorios del fiscal y del querellante y prestada su declaración si lo hizo (art. 346 NCPP). Más adelante, producida la prueba de cargo y descargo, le corresponde la última intervención al defensor formulando sus conclusiones (art. 356 NCPP). El acusado tendrá derecho a la última palabra. 19 Producidas así las conclusiones de todas las partes, el presidente del tribunal preguntará al imputado si tiene algo más que manifestar, para luego inmediatamente después declarar cerrado el debate e ingresar a las deliberaciones de la sentencia (art. 356 NCPP). Regla 32ª. El acusado tiene derecho a la presunción de inocencia. Siguiendo la directriz constitucional prevista por el art. 16-I de la CPE, se ha hecho un desarrollo detallado de las consecuencias de la presunción de inocencia. Se empieza dejando sentado que todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada; para luego establecer que no se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no podrá ser utilizado en su perjuicio; que la carga de la prueba corresponde a los acusadores y que se prohíbe toda presunción de culpabilidad (art. 6 NCPP). Obviamente, a partir del principio rector y las demás líneas derivadas del mismo, todas se han desarrollado las normas correspondientes en los regímenes de medidas cautelares, prueba y en las disposiciones relativas a las declaraciones del imputado, entre otras. Regla 33ª. Los jueces valorarán libremente la prueba, con arreglo a la lógica y a la experiencia. En los casos de incertidumbre el juez aplicará el principio in dubio pro reo. No se tomarán en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de manera directa o indirecta, que quebranten derechos fundamentales. La vulneración de esta prohibición acarreará la nulidad de pleno derecho de las resoluciones judiciales que las utilicen. En el ejercicio de la libertad de apreciación de la prueba, los jueces en los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos y situaciones análogas, tendrán en cuenta que sólo con otras pruebas corroboradas de tales testimonios podrá dictarse sentencia condenatoria. Nuestra legislación interna ha recepcionado las anteriores reglas facultando al juez para admitir como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado, dándole además competencia para limitar los medios de prueba ofrecidos, sí resultaren manifiestamente excesivos o impertinentes (art. 171 NCPP). Ya en el tema específico de la valoración, nuestro sistema ha sido adscrito al de la sana crítica, cuando dispone que el juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida (art. 173 NCPP). También, refiriéndose a las exclusiones probatorias se prevé que carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la CPE, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes, el Código y otras leyes, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito. Tampoco tendrán eficacia los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en la Ley Nº 1970 (art. 172 NCPP y 59 NLOMP). 20 Uno de los defectos de sentencia tiene que ver precisamente con que se haya basado en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación de las normas respectivas (art. 370 inc. 4º NCPP). No se ha previsto ninguna norma en referencia a la última previsión de la regla sobre el valor de los testigos referenciales, arrepentidos y otras situaciones, las que quedarían inmersas con carácter general en las anteriores disposiciones. Sin embargo, habría que considerar entre los defectos de sentencia, la disposición relativa a que la condena en el proceso ordinario se haya fundado en el reconocimiento de culpabilidad efectuado en el procedimiento abreviado denegado (art. 370 inc. 7º NCPP), toda vez que en éste régimen, se tiene la prohibición expresa que ante el rechazo del procedimiento abreviado (art. 373 NCPP), ya durante el proceso ordinario el juez o tribunal no podrá fundar la condena en la admisión de los hechos por parte del imputado (art. 374 NCPP). Regla 34ª. La sentencia penal deberá ser motivada, con indicación expresa de las pruebas que la fundamentan y de las normas jurídicas aplicadas. Asimismo, la sentencia será redactada de manera comprensible para los que Intervienen en el proceso. A nivel general, es decir de aplicación a todos los actos y resoluciones judiciales, se prevé que las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados, expresando los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, aclarando además que la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes (art. 124 NCPP). En el capítulo referido a Deliberación y Sentencia, se exige que la sentencia penal sea debidamente motivada, cuando dispone que el tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión (art. 359 NCPP), para más adelante, entre los requisitos de la sentencia consignar el apartado 3 del art. 360: el voto de los miembros del tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se fundan. Sobre el tema, entre los defectos de la sentencia (art. 370 NCPP), se consigna: que no exista fundamentación de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria (inc. 5º); que exista contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa (inc. 8) y la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia (inc. 10º). G. Recursos Regla 35ª. Todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia ante un Tribunal superior Este elemento que compone el debido proceso se halla también recogido aunque de una manera más amplia -no está restringida al condenado- cuando, se dispone que el derecho de recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley, incluida la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante (art. 394 NCPP), previendo además la posibilidad de la adhesión (art. 395 NCPP) en favor de quien tenga derecho a 21 recurrir. En esa línea, nuestro sistema se adscribe a la corriente configurada en sentido que el derecho a recurrir se establece en los casos previstos por la norma (art. 394 NCPP), cuando señala: las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por este Código. Regla 36ª. El ejercicio del derecho a recurrir ante un Tribunal superior debe excluir la posibilidad de que el recurrente sufra, como consecuencia de dicho ejercicio, un perjuicio en su situación. Se trata de la prohibición de reforma en perjuicio, expresamente introducida en nuestra economía –aunque la Ley de Fianza Juratoria ya lo había hecho antes implícitamente- al señalar que cuando la resolución haya sido impugnada por el imputado o su defensor no podrá ser modificada en su perjuicio (art. 400 NCPP), ampliando expresamente sus efectos al juicio de reenvío: el fallo que se dicte en el nuevo juicio no podrá contener una sanción más grave que la impuesta en la primera sentencia (art. 425 parte in fine NCPP). Regla 37ª. Durante la instrucción o procedimiento judicial previo se deberán establecer recursos contra todas las medidas judiciales que afecten los derechos a la libertad, propiedad e intimidad. La desestimación de estos recursos no excluirá; el derecho a reiterarlos periódicamente mientras subsistan las aludidas restricciones de derechos. Al respecto, se tiene previsto el recurso de apelación incidental (art. 403 NCPP) cuyos incisos 3º); 7º) y 10º) se refieren a medidas cautelares, libertad condicional y reparación del daño respectivamente. Asimismo, se tiene previsto similar recurso con un trámite más rápido tratándose de las resoluciones que dispongan, modifiquen o rechacen las medidas cautelares (art. 251 NCPP). Además, el auto que impone o rechaza una medida cautelar, es revocable o modificable incluso de oficio (art. 250) y, en el caso específico de las medidas cautelares reales, se tienen previstos incidentes sobre la calidad de los bienes y sobre las acreencias (arts. 255 y 256 NCPP) y la apelación incidental prevista en el inc. 11 del art. 403 NCPP. Regla 38ª. Podrán ser impugnadas las sentencias firmes condenatorias fundadas en un error debido al desconocimiento de hechos que prueben la inocencia del condenado. Se tiene previsto el mal llamado “recurso” de revisión que, procede en todo tiempo y en favor del condenado, según las amplias causales desarrolladas en el art. 421 del NCPP. Regla 39ª. Los Estados procurarán establecer sistemas jurídicos de reparación en los supuestos de error judicial y mal funcionamiento de la Administración de Justicia. Se ha creado el Fondo de Indemnizaciones administrado por el Consejo de la Judicatura que es un fondo permanente para atender el pago de indemnizaciones a las víctimas de error judicial (art. 276 NCPP), cuando, a causa de la revisión de sentencia, por error judicial, el condenado sea absuelto o se le imponga una pena menor. En éste caso, el absuelto o sus herederos serán indemnizados en razón del tiempo de privación de libertad o de inhabilitación cumplidas y se procederá a la devolución de la multa pagada (art. 274 NCPP). 22 H. La víctima Regla 40ª. Durante todo el procedimiento se debe procurar a la víctima ya los perjudicados por el delito la ayuda necesaria. Regla 41ª. Los Estados deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar un trato humano y digno a las víctimas y perjudicados por el delito. Regla 42ª. Las víctimas y los perjudicados por el delito tendrán derecho a ser oídos ya ser asistidos por abogado, el que, en casos graves, podrá ser designado de oficio. Regla 43ª. Se recomienda a los Estados la creación de fondos para la reparación a las víctimas o a los perjudicados por el delito. Así como la adopción de medidas que permitan una mejor defensa de los derechos de las víctimas y de los perjudicados en el procedimiento penal. La víctima tiene derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o la suspensión de la acción, pudiendo impugnarla en su caso (art. 11 NCPP). Aunque no haya intervenido en el proceso penal, deberá ser informada por la autoridad responsable de la persecución penal sobre sus derechos y por el juez o tribunal sobre los resultados del proceso (art. 77 NCPP). Podrá promover la acción penal mediante querella en los delitos de acción pública o privada, los menores de edad e interdictos declarados, podrán hacerlo por medio de sus representantes legales y en caso de incapacidad temporal, sus derechos podrán ser ejercidos por sus familiares (art. 78 NCPP). Una de las funciones del Ministerio Público establecidas en el art. 14 de su Ley orgánica, radica en informar a la víctima sobre sus derechos en el proceso penal y sobre el resultado de sus investigaciones, aunque no fuere querellante (inc. 4º). Sin embargo, conforme el sentido de la regla no existe en nuestra legislación la posibilidad de designar un abogado de oficio a favor de la víctima, toda vez que el abogado de la misma es el fiscal. En ese sentido, en correspondencia con los arts. 124 y 125 de la CPE, la NLOMP (art. 3) señala que el Ministerio Público es un órgano constitucional que tiene por finalidad promover la acción de la justicia, defender la legalidad, los intereses del Estado y la sociedad, representándolos conforme la CPE y las leyes. En nuestra legislación interna, no existe previsión alguna respecto de la fondos para la reparación a las víctimas o perjudicados por el delito. IV. CONCLUSIONES. Como había señalado desde el inicio, las Reglas de Mallorca son estándares universales mínimos que los Estados que componen la comunidad internacional están llamados a observar en sus sistemas de enjuiciamiento penal. A diferencia del Código Procesal Penal Modelo que ha realizado un desarrollo completo del modelo a través de artículos, las reglas son precisamente eso, principios a seguir a partir de los cuales, los Estados deberán ajustar su legislación interna, según su propia necesidad y realidad. Por tanto, cada Estado podrá introducir u omitir algunas de las reglas conforme a su particular situación pero sin dejar de seguir la concepción original, como ha ocurrido en 23 nuestro país, en el que siguiendo el modelo proclamado, se han introducido también normas internas afines con nuestra realidad. Me refiero por ejemplo a la justicia comunitaria (art. 28 NCPP), la diversidad cultural (art. 391 NCPP) o la violencia doméstica (art. 390 NCPP), entre muchas otras. No se trata entonces de recetas que deban ser importadas y copiadas textualmente, sino –conforme el avance del derecho e incluso la civilización- traslucen un conjunto de declaraciones principistas o elementos comunes que superando los estrictos límites del derecho procesal penal, abarcan a la organización político institucional de los Estados contemporáneos. Me refiero obviamente al Estado Democrático de Derecho que, en el mundo actual, constituye universalmente el paradigma de organización, lo que conlleva la vigencia de un conjunto de principios que -matices más o matices menos- deben estar necesariamente presentes en la legislación interna. Entre ellos, puedo citar: • • • • • • • • • • La estricta separación de las funciones investigativa, juzgadora y defensiva. La vigencia de los derechos y garantías consagrados en favor del ciudadano (sea víctima o imputado) por la Constitución Política del Estado, Tratados y Convenciones vigentes y Leyes internas. El intento –siempre difícil- de equilibrar esas garantías con la eficacia del sistema penal en la persecución del delito. El establecimiento al interior del sistema penal, de un sistema de pesos y contrapesos. La otorgación de mayores funciones al Ministerio Público o Fiscal, entre las cuales destaca la responsabilidad por la investigación; decidir la acusación y la abstención; la dirección funcional de la investigación y la introducción de excepciones al principio de legalidad procesal penal. El señalamiento de límites temporales máximos de duración de las etapas y del mismo proceso penal, como último remedio para evitar la retardación de justicia. La afirmación de la naturaleza procesal de las medidas cautelares, en reemplazo de los fines sustantivos que habían pervivido durante la cultura inquisitiva. La valorización de la víctima, como la principal perjudicada por el hecho. La reinstauración del juicio oral, como mecanismo central del proceso penal. La refuncionalización del sistema de recursos, preservando, por un lado el derecho del ciudadano al recurso como componente del debido proceso y, por otro lado, el mantenimiento de los principios informadores del proceso oral; por ejemplo, la inmediación o la contradicción. Para terminar, como hemos analizado puntualmente extrapolando las reglas al caso boliviano, puedo concluir, que todos los puntos anteriores han sido recepcionados a través de las normas introducidas mediante el proceso de reforma procesal penal, ubicando de esa manera a nuestro país, en un lugar expectante en el concierto mundial. Obviamente, se ha dado el primer paso que siempre será de naturaleza normativa, aún nos encontramos inmersos en el proceso más difícil que tiene que ver con la efectiva implementación del nuevo sistema, lo que requiere además del concurso de todos los operadores, el mantener la reforma procesal penal como una verdadera política del Estado boliviano a largo plazo. Sucre, Capital de la República de Bolivia, noviembre de 2005. 24
