Documento de observaciones de CEOE sobre la modificación de la

DOCUMENTO DE OBSERVACIÓNES DE CEOE
SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY
GENERAL
PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
Y OTRAS LEYES COMPLEMENTARIAS, APROBADO POR EL REAL
DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, DE
16 DE NOVIEMBRE.
Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos
Comisión I+D+i
Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos
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Consideraciones generales
En primer lugar se destaca el perjuicio provocado en la contratación a distancia que se celebre
vía telefónica al requerirse que el empresario confirme la oferta al consumidor por escrito o,
salvo oposición expresa del consumidor, en cualquier soporte de naturaleza duradera, quedando
éste vinculado solamente cuando haya firmado la oferta o enviado su acuerdo por escrito.
Por otra parte, al igual que la Directiva 2011/83/UE de 25 de octubre de 2011, objeto de
trasposición por el referido Anteproyecto de Ley, establece que la misma no se aplicará a los
contratos de servicios financieros (artículo 3.3.d.) dada igualmente la especialidad de los
contratos de servicios de telecomunicaciones, éstos deberían haber quedado igualmente
excluidos de forma general y no sólo referirse a los "celebrados con operadores de
telecomunicaciones a través de teléfonos públicos para la utilización de esos teléfonos, o
celebrados para el establecimiento de una única conexión de teléfono, Internet o fax por parte
de un consumidor." (Artículo 3.3.m.).

Comentarios al articulado
“Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.
Se propone la siguiente modificación:
A efectos de la presente norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero
y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas, entes sin personalidad jurídica propia
(Comunidades de Propietarios, por ejemplo) y o jurídicas, que actúen adquieran o contraten
bienes muebles o inmuebles así como servicios, con un el propósito ajeno a de destinarlos o
utilizarlos a una finalidad ajena a lo que pueda constituir propiamente su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión.”
“Artículo 4. Concepto de empresario.
Se propone la siguiente modificación:
A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica,
ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo
sus instrucciones, con un propósito relacionado con su con una finalidad específica dirigida al
desarrollo de una actividad comercial, empresa, oficio o profesión que constituye su objeto, y
ello para producir /distribuir bienes y/ o prestar servicios en un mercado.”
Artículo 21.2 párrafo segundo
De acuerdo con este párrafo, se pretende que el consumidor únicamente pague, la tarifa básica,
en los casos que el empresario utilice una línea telefónica a efectos de comunicarse con él en
relación con el contrato celebrado.
Entendemos que se ha realizado un traducción demasiado literal de la expresión “basic rate”
señalada en la Directiva que sin embargo desconoce la terminología propia de la normativa sobre
telecomunicaciones. Por ello proponemos utilizar la expresión servicio de “tarificación
adicional”.
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Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos
Descontando las situaciones en las que el consumidor haya contratado un servicio telefónico al
que le corresponda una tarifa plana de 24 horas, la tarifa básica que paga un usuario por utilizar
el servicio telefónico depende de múltiples factores como por ejemplo, si la llamada se realiza a
un abonado que se encuentre dentro del mismo municipio, provincia o estado, de la hora a que se
realiza la misma, etc.
Entendemos que lo que la Directiva pretende es que el usuario sólo pague el coste del servicio
telefónico y que no pague, además, una retribución adicional específica en concepto de
remuneración al destinatario de la llamada, esto es: que no tenga que pagar una tarificación
adicional.
Además se propone la siguiente modificación sobre el primer párrafo del presente artículo.
“2. Las oficinas y servicios de información y atención al cliente que las empresas pongan a
disposición del consumidor deberán asegurar que éste tenga constancia de sus disponer de medios
adecuados para asegurar en todo momento, el registro y archivo de sus las quejas y
reclamaciones formuladas por los consumidores en relación a los productos y servicios que hayan
sido contratados. Si tales servicios utilizan la atención telefónica o electrónica para llevar a cabo
sus funciones deberán garantizar una atención personal directa, más allá de la posibilidad de
utilizar complementariamente otros medios técnicos a su alcance.
En caso de que el empresario opere una línea telefónica a efectos de comunicarse con él en
relación con el contrato celebrado, el consumidor no estará obligado a pagar más de la tarifa
básica una tarificación adicional, sin perjuicio del derecho de los proveedores de servicios de
telecomunicaciones de cobrar por este tipo de llamadas.”
Artículo 59.2 párrafo tercero
En este párrafo se pretende establecer las reglas sobre aplicación de las normas en el caso de
que se dé un conflicto entre ellas. Entendemos que, tal y como, esta redactado el párrafo se está
restando eficacia al principio general del Derecho conforme al cual, es de aplicación preferente
la normativa sectorial respecto a la general. Conforme a lo señalado en el texto, únicamente,
sería de aplicación la norma sectorial en los casos que esta misma prevea que suceda de tal
forma, y esta previsión generalmente no se produce.
Para evitar que ello suceda estimamos que sería necesario eliminar en el párrafo tercero la
expresión “en aquellos aspectos expresamente previstos en la normativa de la que traigan
causa”.
“Artículo 59 bis. Concepto de contrato de compraventa.
Se propone la siguiente modificación:
A efectos de esta norma, es contrato de compraventa todo contrato en virtud del cual el
empresario transfiera o se comprometa a transferir a un consumidor la propiedad de ciertos
bienes muebles o inmuebles y el consumidor pague o se comprometa a pagar su precio, con
inclusión de cualquier contrato cuyo objeto incluya a la vez bienes y servicios. Dicho contrato de
compraventa puede hallarse vinculado en cuanto a su perfección, a la inclusión otro tipo de
contrato de arrendamiento de bienes o servicios que contenga la entrega de otro bien así como la
regular prestación de servicios con utilización regular del bien adquirido.
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Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos
Se consideran bienes a los efectos de este Libro, las cosas muebles tangibles, excepto los bienes
vendidos por la autoridad judicial tras un embargo u otro procedimiento. El agua, el gas y la
electricidad se considerarán «bienes» cuando estén envasados para la venta en un volumen delimitado
o en cantidades determinadas.”
“Artículo 59 quáter. Concepto de soporte o archivo duradero.
Se propone la siguiente modificación:
A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera soporte duradero todo instrumento, sea en
formato documental o electrónico, que permita al consumidor o al empresario almacenar tratar y
archivar la información relacionada con el contrato firmado que se le transmita personalmente de
forma que en el futuro pueda recuperarla fácilmente durante un periodo de tiempo acorde con los
fines de dicha información y, de forma que durante el plazo de duración contractual pactado o aquel
otro determinado legalmente, pueda ser utilizada conforme con los fines de dicha información de tal
manera que permita la reproducción de la información almacenada sin cambios.”
Artículo 60. Información previa al contrato.
“Antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el
empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara y comprensible,
salvo que dicha información resulte evidente por el contexto, la información relevante, veraz y
suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones
jurídicas y económicas.”
A destacar la ambigüedad de la expresión "salvo que dicha información resulte evidente por el
contexto" ¿cómo debe interpretarse dicho inciso?, ¿de
qué
forma se puede poner a
disposición del consumidor dicha información? Los operadores de telecomunicaciones
ofrecen a los consumidores gran volumen de información principalmente a través de sus
páginas WEBS y aquellos de forma creciente acuden a dichas páginas WEB para disponer de esta
información, por tanto, ¿es suficiente con remitir a los consumidores a la página WEB o será
necesario adoptar otros medios para informarlos previamente?
En relación con lo expuesto en el párrafo precedente, el artículo 60.2 amplia las cuestiones
acerca de las cuales hay que informar con carácter previo (entre otras, cuando proceda, la
funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las técnicas de protección aplicables y
toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas
conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que este pueda conocer).
Dada la cantidad de información que hay que facilitar previamente a los clientes, insistimos,
¿es suficiente con remitir a las páginas WEBS de los operadores? teniendo en cuenta lo
complejo que sería facilitar tal volumen de información previa la contrato que hay que
facilitar a los consumidores por vía telefónica, en este sentido cabe preguntarse ¿cómo cree
el legislador que se puede facilitar semejante cantidad de información, por ejemplo, por vía
telefónica?
Por tanto, sería necesario que se aclarase el significado de "salvo que dicha información
resulte evidente por el contexto" y recogerse la posibilidad de remitir a los consumidores a
las páginas WEBs para cumplir con la obligación de poner a su disposición con carácter
previo la información sobre las características principales del contrato.
Se proponen las siguientes modificaciones del contenido de este artículo:
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1. Antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente Con carácter
previo a la firma del contrato, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario a
través de cualquier medio admitido en derecho, sea en formato papel o electrónico (incluyendo la
posibilidad de referir a los consumidores y usuarios a las webs de las empresas), de forma clara y
comprensible, salvo que dicha información resulte evidente por el contexto, un documento relativo a
la información relevante, veraz y suficiente sobre el contenido principal las características principales
del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.
2. A tales efectos se entenderá por información relevante serán relevantes las obligaciones de
información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de
aplicación y, además, el suministro por el Empresario al consumidor de datos relativos a:
a) Las características principales de los bienes o servicios ofertados, en razón tipo de
soporte utilizado para transmitir la información así como a la tipología del bien o
servicio contratado. en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o
servicios;
b) La identidad del empresario: incluidos los datos correspondientes a la razón social
su razón social, nombre comercial, la dirección de su sede social completa del
empresario y su número de teléfono, un número de teléfono a efectos de contacto y,
en su caso, del empresario por cuya cuenta actúa;
“c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de
los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano
o está sujeto, en su caso, a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se
determina el precio así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de
transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados
razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos
gastos adicionales;
En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida
la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de
los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan
al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios,
financiación u otras condiciones de pago similares.”
Se considera que deberían respetarse los signos de puntuación del artículo 5 c) de la
Directiva de la que trae causa, al igual que han sido conservados en el artículo 97.1.e) al
regular los aspectos sobre los que es necesario informar en la contratación a distancia y
fuera de establecimiento.
De acuerdo a lo dispuesto en el primer párrafo letra c) de este artículo, se establece que
el consumidor debe ser informado sobre el precio total antes de que quede vinculado.
Sin embargo en el párrafo 2º se adelanta el momento en que debe ser informado, al
momento en que recibe el impacto publicitario.
En el proceso de compra se pueden diferenciar dos momentos: el de la publicidad y el de
la compra, entre los cuales puede transcurrir un periodo de tiempo más o menos extenso.
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Mientras que en el primer momento, el publicitario, puede que no se haya concretado
todos los aspectos económicos que pueden concurrir en la determinación del precio, en el
segundo momento, antes de que el consumidor quede vinculado, ya se conocen.
Se propone la siguiente modificación del apartado c):
c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas aplicables al producto o servicio
contratado, y si fuere posible para el Empresario, todos aquellos incrementos o gastos
adicionales por razón de los contratos firmados, servicios accesorios, financiación u otras
condiciones de pago similares. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no
puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto, en su caso, a la elaboración
de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como, cuando proceda,
todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no
pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser
necesario abonar dichos gastos adicionales;
En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la
publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los
incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al
consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras
condiciones de pago similares.
d) Cuando proceda Cuando resulte posible para el empresario, los procedimientos de pago,
entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a
ejecutar la prestación del servicio.
e) La referencia cuando resulte posible para el Empresario, a Además del recordatorio de la
existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes, la existencia y las
condiciones de servicios posventa y las garantías comerciales cuando proceda;
f) La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o
se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución y las condiciones de
resolución del mismo, cuando resulte posible para el Empresario;
g) La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato cuando le resultare posible al
empresario ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la
contratación;
h) La existencia del La referencia al derecho de desistimiento del contrato que pueda
corresponder al consumidor y usuario,, el plazo y la forma de ejercitarlo;
Se propone, además, incluir el siguiente apartado:
5. El apartado 1 se aplicará también a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad —
cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas—,
calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.
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Articulo 66bis. Entrega de los bienes adquiridos.
Se proponen las siguientes modificaciones:
1. Salvo que las partes acuerden otra cosa sobre el plazo de entrega, el empresario entregará los
bienes mediante la transmisión de su posesión material o uso al consumidor o control al consumidor,
sin ninguna demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebración del
contrato.
Cuando el bien adquirido estuviera destinado a la ejecución de un contrato de
arrendamiento de servicios, se entenderá que el empresario entregará el bien en el mismo momento
en que se inicie la ejecución de la prestación del servicio contratado.
Se entiende por demora indebida todo tipo de retraso injustificado no proveniente de un caso
fortuito o caso de fuerza mayor que impide la entrega o disfrute del bien o servicio contratado.
2. Si el empresario no cumple con su obligación de entrega de los bienes en el plazo acordado con el
consumidor o con una demora indebida o en el plazo fijado en el apartado 1, el consumidor lo
emplazará a proceder a dicha entrega en un plazo adicional adecuado a las circunstancias. Si el
empresario no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional, el consumidor tendrá derecho a
resolver el contrato. tendrá derecho a la resolución automática del contrato firmado mediante una
simple notificación al empresario a través de cualquier medio de notificación fehaciente y a la
devolución del precio abonado, en un plazo nunca superior a 30 días a contar desde la fecha de la
notificación realizada al empresario.
El primer párrafo no será aplicable a los contratos de venta cuando el empresario haya rechazado
entregar los bienes o el plazo de entrega sea esencial a la vista de todas las circunstancias que
concurran en su celebración o cuando el consumidor informe al empresario, antes de la celebración
del contrato, de que es esencial la entrega antes de una fecha determinada o en una fecha
determinada. En tales casos, si el empresario no cumple su obligación de entrega de los bienes en el
plazo acordado con el consumidor, o en el plazo fijado en el apartado 1, el consumidor tendrá
derecho a resolver el contrato de inmediato.
3. Cuando se haya resuelto el contrato, el empresario deberá reembolsar sin ninguna demora
indebida y, en cualquier caso, en el plazo máximo de 30 días naturales desde la resolución, todas
las cantidades abonadas en virtud del mismo. En el supuesto de que el empresario no realice este
abono en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de
la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios
sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.
En relación con el punto 3 anterior, comentar que normalmente en el entorno de la
prestación de los servicios de telecomunicaciones las devoluciones por la adquisición de
bienes asociados al servicio de telecomunicaciones contratado, se ejecutan dentro de los
ciclos de facturación. Debiéndose de tener en cuenta además que en algunos servicios las
facturaciones son bimensuales. Por tanto, el cumplimiento de dicha plazo es sumamente
dificultoso para los operadores de telecomunicaciones, siendo más que probable que se
incumpla con las excesivas consecuencias negativas que ello conlleva.
Si bien, el Estado tiene capacidad para ampliar las facultades que la Directiva otorga a los
consumidores, creemos que esta facultad supone una carga excesivamente gravosa para los
empresarios, que de estar establecidos en otros países de la Unión Europea no tendrían que
soportar, la cual se añade a modo de penalización a las sanciones de carácter administrativo
recogidas en el norma.
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En consecuencia proponemos su eliminación ó la ampliación del referido plazo de 30 días y
clarificar que dicho plazo aplicaría únicamente cuando se haya resuelto el contrato en virtud de
los apartados 1 y 2 del artículo 66 bis.
4. En todo caso será responsabilidad del Empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del
plazo.”
Articulo 66 quáter. Prohibición de suministros no solicitados
Apartado 1, párrafo segundo: En este párrafo 2º se establece la exención de la obligación de
pago por suministros cuando el consumidor no los haya solicitado, aunque puede que los haya
estado disfrutando durante un periodo de tiempo prologando.
Resulta difícil de comprender que un consumidor pueda desconocer que está disfrutando de un
servicio durante un periodo de tiempo y que de ello no se pueda interpretar que, cuando menos,
ha facilitado su consentimiento tácito y, en consecuencia, que deba abonar el coste del mismo.
Esta facultad implica para las empresas que deban conservar la prueba de la respuesta del
consumidor. Conservación que significa el establecimiento de procedimientos y recursos que no
están al alcance de las pequeñas y medianas empresas. Esto puede ser un motivo que podría
provocar la expulsión de las mismas del mercado.
Creemos que se debe establecer el momento a partir del cual se pueda considerar que el
consumidor ha dado su consentimiento, siempre y cuando, el mismo haya estado haciendo un uso
efectivo del servicio durante un tiempo.
Por ello proponemos añadir la siguiente expresión al finalizar el párrafo segundo, “salvo que haya
realizado un uso efectivo del mismo durante un plazo de 6 meses.”
Artículo 76 bis. Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos
complementarios.
“Apartado 2. Ejercido el derecho de desistimiento sobre el contrato principal, las partes
deberán restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas en virtud del contrato
complementario, sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, antes de que hayan
transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que el consumidor haya informado al
empresario de su decisión de desistir del contrato principal.”
En el supuesto de que el empresario no reintegre todas las cantidades abonadas en virtud
del contrato complementario en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar
que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado
por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad. Corresponde al
empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo.
El consumidor y usuario tendrá derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que
hubiera realizado en el bien.”
En relación con la restitución recíproca de las prestaciones recibidas en virtud del contrato
complementario, tal y como está redactado se desprende que, por ejemplo, para el caso de
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subvención de terminales móviles subvencionados, al ser un contrato complementario de la
prestación del servicio de telefonía móvil (contrato principal), si el consumidor desiste debe
restituir al empresario de la prestación recibida, en este caso devolviéndole el terminal. Debería
contemplarse una excepción a este régimen general, excluyendo de tal restitución los terminales
de telefonía móvil, habida cuenta del uso que ya le ha dado el usuario.
Por otro lado, en este párrafo se establece, en cuanto al derecho de desistimiento la
misma facultad para el consumidor de reclamar el doble de la suma adeudada, que la
establecida en el artículo 66 bis, apartado 2 para el derecho de resolución en caso de falta
de entrega.
Consideramos, por los mismos motivos que se recogen en los comentarios realizados con
ocasión del artículo 66 bis, apartado 2, que esta facultad debería ser eliminada.
Artículo 77.
usuario.
Desistimiento
de un contrato vinculado a la financiación al consumidor y
"Cuando se ejercite el derecho de desistimiento en los contratos celebrados entre un empresario
y un consumidor, incluidos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento
del empresario, y el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o
parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por
parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio
del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización
alguna para el consumidor y usuario."
En cuanto al artículo 76 bis.2 en unión del artículo 77, en la práctica no resulta tan fácil
trasladar ciertos derechos y obligaciones a las entidades financieras que actúan como terceras
partes en la financiación a través de créditos a los consumidores. La posible negativa de las
entidades financieras a aceptar este tipo de derechos que el artículo 77 concede al consumidor,
implica que el operador de telecomunicaciones es quien acaba asumiendo la penalización en
caso de desistimiento. Por lo que ello va a suponer que para contratos vinculados a la
financiación los operadores opten
por
limitarlos a contratación dentro de lo
establecimientos mercantiles. No facilitando este tipo de contrataciones ni a distancia ni fuera
de establecimientos mercantiles.
Debería concretarse, la responsabilidad de las entidades financieras, en su caso, con respecto a
los derechos de desistimiento de los usuarios.
Artículo 92. Ámbito de aplicación (contratos celebrados a distancia y contratos celebrados
fuera del establecimiento mercantil).
“Apartado 3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10 y del carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en este título,
en
los contratos
celebrados fuera del establecimiento del empresario
serán
válidas las cláusulas
contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor y usuario.”
Esta
redacción
genera importantes dudas. Podría suponerse que las operadoras de
telecomunicaciones deberán tener dos tipos de cláusulas, unas para los clientes que contraten
en oficinas o distribuidores y otras para los clientes que contraten a distancia o fuera del
establecimiento mercantil (y que sean mejores). Las cláusulas son iguales para todos los
clientes con independencia de la forma en que se celebre el contrato. Las cláusulas pueden ser
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nulas o válidas por contravenir o no la normativa, pero no son mejores o peores, o más o menos
beneficiosas.
Artículo 92. Ámbito de aplicación (contratos celebrados a distancia y contratos celebrados
fuera del establecimiento mercantil).
"Apartado 4. Las Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, podrán
regular las autorizaciones a que deben quedar sujetos los empresarios que realicen
operaciones de venta fuera de su establecimiento."
Considerando que las Comunidades Autónomas tienen competencia en materia de consumo y
que la ejercen de forma efectiva, este apartado crea una gran inseguridad jurídica para los
operadores de telecomunicaciones que van a quedar al arbitrio de las condiciones que
establezca cada Comunidad Autónoma (inseguridad que ya padecen los operadores actualmente
en muchos aspecto de consumo) e incide en la falta de unidad de mercado que existe
actualmente en materia de normativa de consumo. Por lo que en definitiva este apartado
debería eliminarse.
Artículo 93. Excepciones
Se propone añadir una letra n con la siguiente redacción:
n) A los contratos relativos a los servicios de seguridad privada, dado su carácter complementario
y subordinado de la Seguridad Publicas y sus especiales limitaciones legales para su ejercicio.
Articulo 95. Comunicaciones comerciales a distancia.
En este artículo se establece la obligación de los operadores de las técnicas de comunicación a
distancia de supervisar la labor que desarrollen los empresarios.
Esta obligación no figura en la Directiva actual, objeto de transposición, ni en la Directiva 97/7
originaria. La Directiva 97/7 faculta a los Estados Miembros, en su artículo 11.3.b), a que pueda
adoptar las medidas necesarias para que los operadores de técnicas de comunicación, cuando
puedan hacerlo, cesen las prácticas que no sean conformes a las disposiciones adoptadas en
aplicación de la Directiva.
Es decir, no contempla la posibilidad de que los operadores de las técnicas de comunicación a
distancia deban vigilar a los empresarios en el cumplimiento de las obligaciones legales de estos.
Por ello estimamos que esta obligación debería ser suprimida, teniendo en cuenta que de esta
labor de vigilancia o de su falta, pudiesen derivarse responsabilidades legales que no están
recogidas en el texto.
Artículo 97.1. Información precontractual de los contratos a distancia y los contratos
celebrados fuera de establecimiento mercantil.
“Antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato a distancia
o
celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le
facilitará de forma clara y comprensible la siguiente información....”
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A través de los veintiún apartados el artículo 97.1 se detalla la información que se debe
facilitar al usuario con carácter previo a la celebración de contratos a distancia o fuera del
establecimiento mercantil, ni que decir tiene que la información que debe facilitarse a los
clientes es amplísima. A efectos prácticos la mejor solución sería remitir a los consumidores a
las condiciones generales que se encuentran disponibles en la página WEB, porque es muy
complejo poder facilitar semejante volumen de información a un usuario por vía telefónica.
Este comentario coincide con lo apuntado anteriormente en relación al artículo 60.1.
No obstante, se considera que cabría realizar un ordenación sistemática de cuáles son los
requisitos sobre los que es necesario informar, dado que los mismos no sólo se contienen en dos
artículos diferentes del mismo texto legal (artículos 60.2 y 97 del presente texto) sino que
también vuelven a mencionarse en articulo 10 de la Ley 34/2020 de servicios de la sociedad de la
información.
Por ello, resultaría oportuno que en este artículo 97.1 se incluya sólo aquellos aspectos que no
están citados expresamente en el artículo 60.2 de forma que se no produzcan duplicidades ni
descoordinaciones, como por ejemplo la sucedida con la información que es necesario facilitar
sobre el precio (establecida en artículo de 6.e) y 5 c) de la Directiva) que es transpuesta de
forma diferente en dos artículos del mismo texto: 97.1.e) y 60.2.c).
Por otro lado, en el articulo 97.1.i se establece que el empresario debe facilitar un modelo de
formulario de desistimiento y el 97.4 se establece que este obligación puede estimarse cumplida
cuando el empresario facilite el modelo que se encuentra en anexo.
En la practica los consumidores no utilizan ninguna clase de formalidad para ejercitar el derecho
de desistimiento, lo consumidores ejercitan el derecho de desistimiento a través de una llamada,
un e-mail o un click en un enlace, por ello creemos que el art 97.1.i al obligar a facilitar el
modelo de formulario esta limitado el ejercicio del derecho de desistimiento al sujetar su
ejercicio a la realización de una determinada formalidad. Con la finalidad de no someter el
ejercicio del derecho de desistimiento al cumplimiento de una determinada formalidad, como es
la cumplimentación de un formulario, proponemos añadir la expresión “en su caso”, quedando
redactado de la siguiente forma:
“Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los
procedimientos para ejercitar ese derecho, así como, en su caso, el modelo de
formulario de desistimiento.”
Artículo 98.6. Requisitos formales de los contratos a distancia.
“En caso de que un contrato a distancia vaya a celebrarse por teléfono, el empresario deberá
confirmar la oferta al consumidor por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y
usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera. El consumidor sólo quedará vinculado
una vez que haya firmado la oferta o enviado su acuerdo por escrito.”
Tal y como está redactado parece obligar a las empresas a conservar dos documentos firmados o
aceptados por el consumidor, uno con la oferta y otro con el contrato.
Por otro lado, el artículo 8.6 de la Directiva permite a los Estados Miembros, en caso de que un
contrato a distancia vaya a celebrarse por teléfono, establecer que el comerciante ha de
confirmar la oferta al consumidor y que solo quedará vinculado una vez que haya firmado la
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oferta o enviado su acuerdo por escrito. Los Estados miembros podrán establecer asimismo que
dichas confirmaciones han de realizarse en un soporte duradero.
Este requisito, establecido en el borrador, supone una extraordinaria barrera, prácticamente
insuperable, para la contratación telefónica.
Por lo demás, la opción que se presenta, entre que firme la oferta o envíe su acuerdo por escrito,
no es tal. En realidad sólo hay una opción. Si opta por firmar, el consumidor también deberá
devolver lo que haya firmado al empresario, puesto que no tiene ningún efecto en el
conocimiento del empresario, que el consumidor lo firme en su casa si no lo envía. Y si envía algo
manifestando su acuerdo, lo que envíe tiene un remitente que es responsable de lo manifestado
en el escrito enviado.
En la práctica de la contratación a distancia casi en el 90% de los casos, el consumidor no
devuelve lo que la empresa la haya enviado: ni firmado ni sin firmar.
Es más, ni si siquiera en la contratación de los servicios financieros a distancia,
significativamente más garantista y que comporta una mayor protección y supervisión por los
órganos competentes, se prevé esta posibilidad.
Este requisito supone la ruptura del principio fundamental de la contratación, conforme al cual
los contratos son válidos y vinculan a las partes desde el momento en que coincide el
consentimiento de ambas partes. Si la aceptación del consumidor se manifiesta por teléfono, él
mismo queda vinculado desde ese momento y no desde un momento posterior, tal y como, se
produciría en caso de no modificarse el texto propuesto.
Se debe mencionar, además, que países de nuestro entorno como Alemania o Reino Unido han
decidido no transponer estos requisitos porque consideran que no favorecen ni al consumidor ni a
las empresas.
En consecuencia, proponemos la siguiente redacción para este apartado
“Si el empresario llama por teléfono al consumidor y se concluye el contrato En caso
de que un contrato a distancia vaya a celebrarse por teléfono, el empresario deberá
confirmar la oferta al consumidor y su consentimiento con la misma por escrito o, salvo
oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza
duradera, cuando el consumidor así lo solicite. El consumidor sólo quedará vinculado
una vez que haya firmado la oferta o enviado su acuerdo por escrito.”
O de forma alternativa, la eliminación de la expresión:
“El consumidor sólo queda vinculado una vez que haya firmado la oferta o enviado su
acuerdo por escrito”.
Artículo 99.2. Requisitos formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento.
“El empresario deberá facilitar al consumidor una copia del contrato firmado o la
confirmación del mismo en papel o, si el consumidor está de acuerdo, en un soporte duradero
diferente, incluida, cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del
consumidor y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento a que
se refiere el artículo 102, letra m).”
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Hasta estos momentos la normativa establece para este tipo de contratación la necesidad de
consentimiento expreso del consumidor, consentimiento expreso que puede ser escrito o
verbal. De hecho gran parte de las contrataciones de servicios de telecomunicaciones se
realizan mediante grabación verbal del consentimiento del cliente. Pues bien, los citados
artículos suponen que el CONSENTIMIENTO EN LA PRÁCTICA PASA A SER EXPRESO Y ESCRITO. Ello
implica la ineficacia de la contratación telefónica, empleada por los operadores de
telecomunicaciones como vía para agilizar la contratación y el inicio de la prestación del
servicio, es decir, supondría dejar de utilizar la contratación a distancia con el consiguiente
perjuicio para los consumidores y usuarios. Además, se estaría poniendo en peligro otros derechos
del usuario como el de realizar la portabilidad numérica entre operadores de telefonía en el
plazo de 1 día hábil.
Se propone, por tanto, la modificación de la normativa para que el consentimiento expreso del
consumidor pueda seguir siendo tanto escrito como verbal, sin necesidad de que deba ser
aportado en papel o en otro soporte duradero.
Artículo 106.Obligaciones del empresario en caso de desistimiento.
Apartado 2
En este apartado se regula el supuesto en el que consumidor hubiese elegido una forma de
entrega del bien cuyo coste sea superior a los costes de entrega ordinarios de forma que exime al
empresario a devolver ese sobre coste.
Consideramos que en este apartado no se ha incorporado correctamente lo dispuesto en la
Directiva. En la misma, se explica que la modalidad de entrega ordinaria debe ser ofrecida por el
empresario mientras que el texto del anteproyecto no figura esta necesidad.
Proponemos añadir la expresión “ofrecida por el empresario”
ordinaria”.
a continuación de “entrega
Apartado 3
De acuerdo con este apartado el empresario no está obligado a devolver las sumas que haya
recibido en el plazo de 14 días, contados a partir del momento en el que el consumidor comunica
su deseo de desistir del contrato, en dos situaciones: sino ha recibido antes los bienes o si el
consumidor ha presentado una prueba de que los ha devuelto.
Por otro lado el apartado, 2º del artículo 107 prevé que el consumidor, cuando ejerza el derecho
de desistimiento, es responsable de la disminución de valor de los bienes cuando los manipule de
una forma incorrecta a la necesaria para establecer su naturaleza, característica o
funcionamiento, lo que para la comprobación del estado de los bienes devueltos exige que se
encuentren en posesión del empresario.
Pues bien, teniendo en cuenta la segunda excepción del artículo 106.3 y lo previsto en el articulo
107.2, se puede dar el supuesto de que el consumidor haya presentado una prueba de la
devolución del bien, y que el empresario no disponga del bien para que, en aplicación del articulo
107.2, pueda valor si el bien devuelto, ha disminuido o no su valor, teniendo que devolver el
importe total del bien, en lugar de la correspondiente suma en caso que se hubiese producido
una disminución del valor del bien devuelto.
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Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos
O puede producirse, incluso, que lo que haya incluido el consumidor, en la devolución, no se
corresponda con el bien o bienes entregados por el empresario.
Proponemos añadir la expresión “y del estado” en el apartado 3, a continuación de donde se
dice “una prueba de la devolución.
Artículo 107. Obligaciones del consumidor en caso de desistimiento.
Debería incluir expresamente la obligación del consumidor de abonar las cantidades
correspondientes a la parte no amortizada de subvención que haya podido recibir (por ejemplo en
el caso de la instalación de un teléfono fijo y cuando la instalación se mantenga durante 12
meses).
Artículo 112. Pago mediante tarjeta.
En este artículo se recoge la facultad del consumidor de solicitar la anulación de los cargos que
se hayan podido realizar fraudulentamente en su tarjeta de pago.
Sobre esta situación no se hace referencia en la actual Directiva 2011/83 objeto de transposición.
Este artículo trae causa directa del artículo 8 de la Directiva 97/7 originaria, la cual ha sido
derogada expresamente por la Directiva 2011/83 por lo cual entendemos que el artículo 8
también ha sido derogado al igual que la propia Directiva.
El hecho que se elimine este articulo, al igual que lo que se ha hecho en la Directiva 2011/83, no
significa, en modo alguno, una desprotección al consumidor, dado que la facultad de anular un
cargo es una facultad que le corresponde al consumidor de acuerdo con el contrato de emisión de
tarjeta realizado con su entidad financiera.
En consecuencia proponemos la eliminación del artículo.
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