proyecto de estatuto del trabajo

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
CUARTO PRODUCTO: EXPOSICION DE MOTIVOS Y PROYECTO DE LEY POR MEDIO
DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO LABORAL EN COLOMBIA
CONSORCIO MOTTA, CHARRIA Y SUELT ABOGADOS
Bogotá D.C., Diciembre 9 de 2010
CONTENIDO
EXPOSICION DE MOTIVOS ...................................................................................................................... 4
I.
PRINCIPIO DE IGUALDAD ............................................................................................................ 18
1.1 RESEÑA HISTORICA .................................................................................................................... 18
1.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 19
1.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 20
1.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD .............................................................................. 21
1.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 35
II. PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL ............................................ 43
2.1 RESEÑA HISTORICA .................................................................................................................... 43
2.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 44
2.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 46
2.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL .............. 47
2.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 57
III.
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO ................................................................. 61
3.1 RESEÑA HISTORICA .................................................................................................................... 61
3.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 63
3.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ............................................................................................... 64
3.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD ........................................................................ 65
3.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 89
IV PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD......................................................................................... 94
4.1.
RESEÑA HISTORICA .............................................................................................................. 94
4.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 95
4.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 96
4.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD ....................................................... 97
4.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................102
V. PRINCIPIO DE SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR ....................................105
5.1 RESEÑA HISTORICA .................................................................................................................105
5.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................106
5.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................107
5.4 REGLAS DEL PRINCIPIO PROTECTOR ...............................................................................108
2
5.5 ARTICULADO ..............................................................................................................................120
VI. PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA ............................123
6.1 RESEÑA HISTORICA ..................................................................................................................123
6.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................125
6.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................126
6.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA ..127
6.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................132
VII. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD .........................................................................................135
7.1 RESEÑA HISTORICA ..................................................................................................................135
7.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................136
7.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................136
7.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD ..........................................................137
7.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................140
PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO DEL
TRABAJO....................................................................................................................................................143
3
EXPOSICION DE MOTIVOS
“PROYECTO DE LEY POR MEDIO DE CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO LABORAL
EN COLOMBIA”
Los procesos de armonización y sistematización de las normas existentes en cualquier
ordenamiento nacional permiten controlar la dispersión normativa propia de los
sistemas jurídicos contemporáneos en alguna materia específica. De igual manera los
productos resultantes de estos procesos se constituirán en una importante
herramienta para unificar criterios de interpretación y aplicación frente a la
dispersión y multiplicidad de las fuentes formales del derecho.
En este sentido, a partir de la expedición de la Constitución de 1991 y durante estos
19 años de aplicación de sus contenidos y mandatos, el sistema de fuentes formales
del derecho ha sufrido una importante mutación constitucional. En efecto, el mandato
contenido en el artículo 230 de la Carta Política, que exige que los jueces en sus
providencias estén sujetos al imperio de la ley, ha sido complementado por distintas
técnicas normativas que han integrado otras fuentes del derecho como vinculantes y
obligatorias en la toma de decisiones judiciales. Así, en especial, la jurisprudencia en
sede de constitucionalidad, la doctrina constitucional en sede de tutela, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, han adquirido
un papel protagónico en la resolución de problemas jurídicos, y por esta vía, los
valores y principios constitucionales han sido profusa y extensamente desarrolladlos.
De la misma manera, la implementación del bloque de constitucionalidad, compuesto
por el conjunto de tratados y convenios internacionales referentes a derechos
humanos han creado un nuevo sistema de fuentes del derecho y una forma especial de
aplicar, desarrollar y concebir el orden jurídico.
Adicionalmente, todo el constitucionalismo occidental ha sufrido una serie de cambios
a partir de la segunda guerra mundial que también se han reflejado en nuestro país.
El cambio en la naturaleza de la democracia, la constitución y la estructura del
derecho define un nuevo paradigma denominado por el doctrinante Luigui Ferragioli
la democracia constitucional. El surgimiento se inserta en los años inmediatamente
posteriores a la finalización de la guerra y en la Carta de las Naciones Unidas, la
promulgación de la declaración de derechos humanos de 1948, la Constitución
Italiana de 1948 y la Ley Fundamental de 1949, entre otras. De conformidad con la
4
descripción del pensador italiano, dicha democracia occidental consiste en un cambio
dentro del imaginario colectivo, que determina el subconsciente de la sociedad. Así,
puede el paradigma ser descrito de la siguiente forma: “se trata en realidad de
mudanzas que se producen en el imaginario colectivo y en la cultura jurídica y política,
más que en las estructuras institucionales (…)”
Precisamente, la democracia constitucional que se expande por el mundo en la
segunda mitad del siglo XX, avoca la defensa e instauración de contenidos políticos,
jurídicos y culturales específicos, que impiden o restringen las vacilaciones sobre
aspectos considerados como fundamentales y esenciales en la sociedad. Después del
formalismo que caracterizó la primera mitad del siglo XX bajo la legitimación del
ejercicio del poder por medio del respeto a las formas y a los procedimientos que
permitieron la expedición de normas jurídicas por una parte, y complementando las
ideas y nociones de la democracia liberal clásica, la democracia constitucional implica
un modelo de garantía y vigencia de postulados materiales y de fondo sobre la
persona, el poder del estado, el derecho, y en general la Constitución. Estos
postulados materiales se ven reflejados en los valores y en los principios que definen
un determinado orden constitucional y permiten decantar su identidad concreta y
específica. Adicionalmente, esta idea sobrepasa con intensidad los límites de la
soberanía nacional y se caracteriza como una realidad internacional que empieza a ser
reconocida por las naciones libres de occidente a través de tratados y convenios
internacionales. Es el derecho de los derechos que supera la idea de un orden
jurídico de cada Estado puesto que se encuentra condicionado por las normas
promulgadas por los organismos internacionales como la Organización de Naciones
Unidas o la Organización Internacional del Trabajo.
“Precisamente en este derecho por encima del derecho, en este sistema de normas
metalegales destinadas a los poderes públicos y ante todo al legislador, consiste la
Constitución: se trata de la convención democrática acerca de lo que es indecidible para
cualquier mayoría, o bien porque ciertas cosas no pueden ser decididas, y porque otras
no pueden no ser decididas. Esta convención –en la cual bien podemos reconocer la
forma positiva concretamente asumida por el contrato social, hipotetizado por la
filosofía iusnaturalistas, de Hobbes, a Lucke y Beccaria- no es otra cosa que la
estipulación de aquellas normas que son derechos fundamentales, es decir, de aquellos
derechos elaborados por la tradición iusnaturalista, en el origen del Estado moderno ,
como innatos o naturales, y convertidos, una vez incorporados a aquellos contratos
sociales en forma escrita que son las modernas constituciones, en derechos positivos de
rango constitucional. Se trata de un cambio revolucionario del paradigma del derecho y,
conjuntamente, de la jurisdicción de la ciencia jurídica y de la misma democracia…
… Cambia, sobre todo, naturaleza misma de la democracia, en efecto, la
constitucionalización regirá de los derechos fundamentales – imponiendo obligaciones y
prohibición a los poderes públicos- han insertado en la democracia una dimensión
5
sustancial que se agrega a la tradicional dimensión política, meramente formal o
procedimental. Si las normas formales de la Constitución –aquellas que disciplinan la
organización de los poderes públicos y que en la Constitución Italiana están contenidas
en la segunda parte- garantizan las dimensión formal de la democracia política que se
refiere al quien y al como de las decisión, sus normas sustanciales, -aquellas que
establecen los principios y derechos fundamentales, y que, en la Constitución Italiana,
están contenidas en la prima parte- garantizan lo que bien podemos denominar la
dimensión material de la democracia sustancial. Que se refiere a que no puede ser
decidido o debe ser decido por toda la mayoría, vinculando la legislación bajo pena de
invalidez al respecto de los derechos fundamentales y de los otros principios axiológicos
establecidos por ella”.1
Justamente, uno de los ámbitos del derecho en el que se expande de manera más
extensa esa idea de la dimensión material de la democracia sustancial, es en el
derecho laboral, caracterizado por la internacionalización de sus postulados en
occidente a través de los convenios y directrices impartidas por la Organización
Internacional del Trabajo y por una cultura jurídica mundial tendiente a dignificar los
derechos de los trabajadores. En este orden de ideas, los principios y valores
constitucionales que determinan la relación de trabajo subordinado responden a
nociones que se han expandido en el mundo y se insertan dentro de las prerrogativas
y privilegios propios de los derechos humanos. El trabajo y sus condiciones en el
Estado Social del Derecho son un tema de la Constitución que se plasma a través de la
técnica de los principios los cuales han sido desarrollados en Colombia por medio de
los convenios internacionales y de la jurisprudencia.
Dentro de estas concepciones predominantes, se destacan especialmente aquellas que
explican los procesos de “constitucionalización del orden jurídico”, para exponer el
fenómeno en virtud del cual los mandatos y contenidos constitucionales han
descendido a la esfera de las legislaciones ordinarias condicionando y definiendo con
vigor la aplicación del derecho en todos los ámbitos.
Uno de los expositores que con mayor difusión presenta el tema, es el profesor de la
Universidad de Génova, Ricardo Guastini. La obra del autor italiano denominada la
“Constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano” entiende dicho
fenómeno como un proceso de transformación de la sociedad en donde el Texto
Superior impregna la vida social y determina la legislación, la jurisprudencia, la
doctrina, la acción de los actores políticos. Dicha constitucionalización del derecho se
define a partir de una Constitución al extremo invasora que impregna la vida social.
“…no quedan espacios vacíos de derecho constitucional, esto es, libres de él: toda decisión
legislativa está prerregulada (quizás aún minuciosamente regulada) por una o por otra
1
FERRAJOLI, LUIGI, Democracia y Garantismo, (2008). Editorial Trotta, S.A., pág. 32 y 33.
6
norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad
constitucional. En otras palabras, no existe espacio para ninguna discrecionalidad
legislativa: no hay cuestión de legitimidad constitucional de la cual se pueda decir que
sea solo una cuestión puramente política, ajena al conocimiento del juez de la
legitimidad constitucional de las leyes”2
De conformidad con su tesis, existen siete condiciones del ordenamiento jurídico
constitucionalizado.
1. Que exista una Constitución rígida.
2. Que haya una garantía jurisdiccional de la Constitución.
3. Que la Constitución tenga una fuerza vinculante.
4. Que exista una sobreinterpretación de la Constitución.
5. Que se apliquen directamente las normas constitucionales.
6. Que haya una interpretación conforme de las leyes.
7. Que exista una Constitución que incide sobre las relaciones políticas.
Esta presencia de la Constitución en la vida cotidiana de las personas adquiere
especial relevancia y transcendencia en las relaciones laborales.
La persona
desarrolla gran parte de su vida en el trabajo y requiere que dicha relación se
desenvuelva en condiciones de dignidad, justicia y equidad, que se concretan por
medio de una serie de principios mínimos, previstos en los convenios internacionales
y en nuestra constitución, los cuales han sido decantados por diferentes vías, por
ejemplo a través de convenios y tratados internacionales, a través de jurisprudencia,
o través de legislación, empero requieren de un estatuto que los desarrolle en forma
homogénea.
Al respecto, podemos afirmar que en Colombia, a través de los últimos años y a razón
de la expedición y entrada en vigor de la carta política de 1991, los distintos ámbitos
de la actividad jurídica, la legislación y en general del estudio, aplicación y
entendimiento del ordenamiento han estado expuestas en mayor o menor medida a
un proceso que se ha denominado la “constitucionalización” del derecho. Esta
constiutucionalización ha generado en muchos de los casos enormes tensiones de tipo
político y jurídico ya que este presupone un total cambio de conciencia jurídica en la
comunidad, conciencia que se había establecido y afincado mayoritariamente en un
apego a la ley como fuente primordial del derecho, dejando de lado las otras fuentes,
considerándolas subsidiarias y secundarias. En este entendido, la constitución de
1991 fracturó el entendimiento decimonónico legal dando paso a un esquema de
fuentes donde la constitución es en efecto la pieza angular del ordenamiento y por
ello, es necesario entender todo el entorno en el tenor constitucional.
GUASTINI, RICARDO, La constitucionalización del ordenamiento jurídico (2003). Miguel Carbonell,
(Ed). Trotta, Madrid Pag. 55
2
7
En Colombia existe una ruptura entre las fuentes internacionales, las nacionales y la
aplicación de la legislación laboral; una innumerable normativa y regímenes para los
trabajadores del sector público y privado. Esta situación genera un contexto de
inseguridad jurídica para todos los operadores y receptores de esta normativa y una
deficiente aplicación de la legislación laboral. Se hace inminente entonces, adaptar el
ordenamiento laboral vigente, así como una armonización entre los regímenes
públicos y privados frente a los principios mínimos consagrados en los diversos
instrumentos internacionales.
Al respecto, es dable resaltar que la Organización Internacional del Trabajo ha
plasmado diversos valores y principios que orientan las relaciones laborales en el
mundo occidental dentro de las economías presentes en los Estados Democráticos.
Estos postulados deben armonizarse con los mandatos y reglas previstas en la
legislación interna y complementarse con políticas públicas concretas que colaboren
con la realización de dichos fines y valores. Esta armonización y actualización es
indispensable y necesaria para que Colombia pueda insertarse y desenvolverse en el
contexto internacional y participar de los ciclos y proceso de globalización del mundo.
En este sentido con la Constitución de 1991 se consagró el trabajo como principio,
valor y derecho fundamental, es decir, el trabajo es el pilar esencial del Estado Social
de Derecho. La persona se realiza en la sociedad por medio del trabajo y, de este
modo, la existencia en condiciones dignas y justas bajo la regla universal de la
libertad, permite que los postulados y premisas básicas de la Constitución sean una
realidad. Por este motivo, el constituyente elevó a rango constitucional los principios
consagrados en los primeros veintiún artículos del Código Sustantivo del Trabajo en el
artículo 53 de la Constitución Política.
En el desarrollo de esos principios el juez constitucional ha tenido un rol
preponderante, a través del concepto del Bloque de Constitucionalidad, es decir, el
concepto que la Corte Constitucional ha acogido sobre la extensión de la Constitución
a normas no escritas en ella y contenidas en los instrumentos internacionales. En
efecto, la Corte en diversas sentencias ha sostenido que en materia laboral el bloque
de constitucionalidad se integra por los artículos 1°, 25, 26, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y
125 de la Constitución y los más de 53 Convenios de la OIT. No obstante, esta
jurisprudencia no ha permeado, del modo deseado, la jurisdicción ordinaria laboral.
Sólo hasta hace pocos años el juez ordinario laboral comienza de manera tímida, a
utilizar los conceptos del bloque de constitucionalidad en materia laboral en su
ejercicio de administración de justicia.
La importancia de la Constitución para el caso del derecho laboral, se remonta a la
Asamblea Nacional Constituyente. En el Proyecto de acto reformatorio de la
constitución política de Colombia No. 16, se plasmaron las propuestas laborales para
la nueva Constitución Política, se destacaba la grave situación en la calidad de vida de
los trabajadores, el alto índice de desempleo, especialmente en las juventudes,
abogando así por la consagración constitucional de lo que otrora se constituyeron
triunfos de los trabajadores, ahora afectados por la flexibilización. Se demandaba
entonces: “estabilidad, remuneraciones acorde con el valor de la canasta familiar,
8
descanso semanal y vacaciones anuales, capacitación y formación profesional,
mejoramiento en los niveles de vida de los trabajadores, modificación y funcionamiento
eficaz del Centro Nacional de Empleo CENALDE, y un seguro mínimo de desempleo”;
todas formas de proteger, estimular y hacer realidad el derecho al trabajo en
Colombia. Así también se estudiaron temas como la protección del trabajador frente al
despido arbitrario, la prohibición de trabajo a los menores de doce (12) años, la ayuda
sanitaria y económica a la madre desempleada que carece de cualquier tipo de
prestación social y la responsabilidad que tienen los gobiernos, los empresarios, los
sindicatos, los partidos políticos y demás instituciones de la democracia para
contribuir, de manera conjunta y concertada, a que los planes de desarrollo
económico y social sean verdaderos generadores de empleo y de mejores condiciones
de vida para los ciudadanos colombianos. Todos temas propuestos en dicho proyecto
y que no han tenido el deseado desarrollo y eficacia jurídica.
En el panorama internacional es importante tener en cuenta que la
constitucionalización de los principios laborales no es un tema local. Verbigracia, la
Constitución del Ecuador en el art. 35, la Carta de Guatemala en el artículo 106 y en el
caso de Perú con el artículo 26, consagran el principio de favorabilidad, de igual forma
en la que lo hace el artículo 53 de La Constitución Nacional. De otra parte, el principio
de la primacía de la realidad, también se encuentra en la Constitución venezolana –
art. 89 – y la tensión entre la flexibilización y el garantismo se observa, cuando se
comparan evolutivamente cartas como la chilena, la colombiana, la costarricense, la
peruana, la ecuatoriana y la venezolana entre otras. Puede ya sostenerse que al igual
que en Colombia, otras naciones del continente también adolecen del excesivo uso de
la acción de amparo y de las acciones constitucionales con miras a la efectividad de las
normas del trabajo. En efecto, conforme lo señala Mario Pasco en el texto Evolución y
tendencias de la constitucionalización de los derechos laborales en América latina, el
protagonismo de los tribunales constitucionales en lo laboral en Chile, Perú, Colombia
y Costa Rica, no dejan duda sobre el vuelco interpretativo que ha sido introducido por
la dinámica constitucional. Así también se puede sostener que ha sido complejo para
otras naciones materializar los principios mínimos de los instrumentos
internacionales en sus legislaciones internas.
Para el caso colombiano, varias normas constitucionales consagran los derechos
laborales a niveles sin precedentes, sacándolos del rango eminentemente legal y
dando enormes avances en cuanto a las prerrogativas de los trabajadores. Así las
cosas, y teniendo en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo fue elaborado de
manera primigenia en 1950 atendiendo al espíritu jurídico del momento, la
introducción de estos derechos laborales tan profundamente arraigados en la
constitución ha sido en cierto punto un centro neurálgico de la discusión y un tanto
traumático en la hermenéutica legal contemporánea colombiana. Así mismo, los
convenios internacionales ratificados por Colombia han generado más reglas y
garantías para los trabajadores generando problemas en su aplicación e
interpretación en la práctica jurídica.
9
Dentro de esta óptica, el derecho laboral ha sufrido un proceso profundo de
constitucionalización a través de la aplicación de los principios constitucionales y del
desarrollo de los derechos fundamentales. Este proceso de sistematización,
profundización y armonización de las normas laborales se encuentra consignado
como mandato constitucional en la Carta Política de 1991. El artículo 53 prevé:
“El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta
por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales
de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones
legales.
Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
La palabra Estatuto se encuentra definida en el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua de la siguiente manera:
“Estatuto. (Del lat. statūtum).1. . Establecimiento, regla que tiene fuerza de ley para el
gobierno de un cuerpo. 2. m. Ordenamiento eficaz para obligar; p. ej., un contrato, una
disposición testamentaria, etc. 3. m. Ley especial básica para el régimen autónomo de
una región, dictada por el Estado de que forma parte. 4. m. Ley fundamental del Estado,
que se promulgó en España en 1834 y rigió hasta 1836”
Por su parte, el famoso Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas define
el concepto de Estatuto así:
“Régimen jurídico al cual están sometidas las personas o las cosas, en relación con la
nacionalidad o el territorio”.
10
De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estudiado el concepto
de Estatuto. En efecto, en un primer momento, en una providencia de las que
doctrinariamente se califican como sentencias fundacionales3, diferenció el concepto
de Estatuto de la noción de Código de la siguiente manera:
“Es claro que los conceptos código y estatuto no son sinónimos ni equivalentes, pues
mientras el Código, según criterio que ha venido sentando la jurisprudencia
constitucional, es un conjunto armónico y coherente de disposiciones sobre una materia,
que se ordena en un solo cuerpo, el estatuto es el régimen jurídico que gobierna
determinada actividad o un ramo especializado, el cual puede estar integrado por
normas de distintas leyes, decretos u otros textos jurídicos, sin que necesariamente
deban estar compendiadas en un solo texto. Lo esencial es que todas ellas, aunque
sean de distinta jerarquía, guarden entre sí homogeneidad, no en su pertenencia
a un mismo Código, sino en su referencia o relación con el área de que se trata.
Así pues, el concepto de 'estatuto' es bastante más amplio que el de Código y, por
ende, no se deben confundir” (Subrayado y negrilla fuera del texto)
El precitado concepto fue reiterado más recientemente en la Sentencia C-186 de 2003
Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. En esta providencia
nuevamente se reiteró la diferencia expuesta insistiendo que por Código puede
entenderse:
“la unidad sistemática en torno a una rama específica del derecho, de modo pleno,
integral y total”, o todo cuerpo normativo único revestido de fuerza obligatoria “que
regula de forma metódica sistemática y coordinada las instituciones constitutivas de
una rama del derecho” y que Estatuto: “es el régimen jurídico que gobierna
determinada actividad o un ramo especializado, el cual puede estar integrado por
normas de distintas leyes, decretos u otros textos jurídicos, sin que necesariamente
deban estar comprendidas en un solo texto. Lo esencial es que todas ellas, aunque sean
de distinta jerarquía, guarden entre sí homogeneidad, no en su pertenencia a un mismo
Código, sino en su referencia o relación con el área de que se trata”. Dijo en esta
oportunidad la Corte que: “En el concepto de código confluyen necesariamente los
siguientes elementos: existencia de un cuerpo normativo único con fuerza obligatoria, y
regulación metódica, sistemática y coordinada de las instituciones constitutivas de una
rama del derecho de modo pleno, integral y total”.
Ahora bien, las anteriores nociones y conceptos encuentran un determinado sendero
por el mandato claro, preciso e inequívoco contenido en el artículo 53 de la
Constitución Política que prevé que la ley que contenga el estatuto debe desarrollar
una serie de principios mínimos que son expuestos e indicados en la misma norma.
3
Sentencia No. C-558/92 M.P. Doctor Ciro Angarita Barón
11
En este sentido, tal y como se ha dicho, estos principios han tenido un extenso
desarrollo por distintos caminos y expresiones, dentro de las cuales se encuentran
normas contenidas en leyes, en jurisprudencia y en convenios internacionales, las
cuales han sido estudiadas, identificadas y subsumidas en reglas y subreglas, lo que
permite la estructuración del citado estatuto.
Igualmente, las normas contenidas en los citados principios permitirán resolver las
diferencias en las cuales no existe norma o existiendo, ésta presenta cierta
imprecisión, ambigüedad u oscuridad. Por demás, los principios son en sí mismos una
herramienta en la protección del Estado a todas las formas y modalidades del trabajo
(Art. 25 C.P), así como una técnica que permite garantizar la prevalencia que la
Constitución ha conferido a los Convenios Internacionales del Trabajo de la OIT y
otras normas internacionales del trabajo incorporadas a nuestra legislación, a través
del denominado bloque de constitucionalidad consagrado en los artículos 53 y 93 de
la Constitución.
El Código Sustantivo del Trabajo se encuentra contenido en los Decretos Legislativos
Nos. 2663 y 3743 de 1950 y fueron adoptados como de legislación permanente a
través de la Ley 141 de 1961.
Por su parte la expedición del estatuto como se indicó con anterioridad, es un
mandato constitucional desde 1991 que aun no se ha cumplido. En efecto, no se
cuenta con un desarrollo legislativo que actualice las normas, no solo en lo atinente a
su tenor literal sino en su relación con las nuevas realidades económicas,
contractuales y empresariales, que demandan de la justicia laboral un desarrollo más
efectivo y completo, por lo que no es dable acoger el concepto de estatuto como
simple compilación pues resultaría carente de aplicación y desconocería el artículo 53
de la Carta.
ARMONIZACION Y SISTEMATIZACION DE LAS NORMAS LABORALES
COMO INSTRUMENTO DE LA SEGURIDAD JURIDICA
En Colombia se puede evidenciar una inflación legislativa creciente. El profesor Luis
Javier Moreno Ortiz en su documento la omnipresencia de la Constitución describe el
fenómeno de la siguiente forma: “En el breve lapso comprendido entre el 28 de enero de
1992, fecha en la cual se promulgó la Ley 1 de ese año, hasta el 23 de enero de 2009,
fecha en la cual se promulgó la última Ley para redondear la cuenta en 17 años, el
Congreso ha aprobado 1286 leyes, lo que daría un promedio de 75.6470588 leyes por
año”. Adicionalmente, gran parte de la normas que regulan las relaciones humanas y
en especial las relaciones de trabajo subordinado en nuestro país se encuentran
12
contenidas en actos administrativos promulgados por muchas autoridades y en
diferentes niveles, en distintas sentencias, en diferentes convenios y tratados
internacionales, creando un alto grado de incertidumbre jurídica ocasionada por el
gran número de disposiciones y su constante transformación. Por lo anterior es
necesario dotar al país y a todos los operadores jurídicos de un desarrollo regulatorio
de mínimos, es decir, que permita futuros desarrollos normativos bajo una base sólida
y cierta de principios, revestido de legitimidad y confianza para la mejora de las
relaciones laborales, los litigios y las mismas decisiones judiciales, en aras de
garantizar una mayor seguridad jurídica, entendida como “el resultado que obtiene un
sistema legal generando un conjunto de normas formales que permite coordinar las
acciones de los individuos en sociedad, dando previsibilidad a sus actos”4.Para la
consecución de esta seguridad es necesario decantar de manera especial la regulación
de las relaciones laborales teniendo en cuenta que el trabajo es un valor fundante de
la sociedad.
Al revisar el estado de la normatividad laboral se encuentra que no es ajena al
fenómeno de inflación legislativa, según el Sistema Único de Información Normativa
(SUIN)5 en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1886 y 2 de enero de 2005
se habían expedido en el sector de protección social 3150 normas, existen 57
regímenes laborales aproximadamente en el sector público situación que crea un
clima de inseguridad jurídica en materia laboral. Pareciera que estuviéramos en la
misma situación de Francia cuando acudió a los procesos de codificación y que son
ilustrados por el profesor Gabriel Fernández Rojas6 al comentar: “Voltaire pudo decir
que existían en Francia ciento cuarenta costumbres que tenían fuerza de ley, todas ellas
diferentes, y una persona que viajara a ese país cambiaria de ley con la misma
frecuencia que su caballo cambiaria de lugar”
Desde el año 1999 hasta la fecha, se han presentado 149 proyectos de ley en el país, de
iniciativa gubernamental, popular y legislativa, cuyo objeto es encontrar regular las
situaciones laborales para el sector público y privado. De estos proyectos de ley,
exactamente 132 pretenden realizar reformas al Código Sustantivo del Trabajo, al
igual que reformas laborales en el sector público. Por otro lado, 14 de estos proyectos
buscan mejorar las condiciones laborales en el país, como por ejemplo: la ley del
primer empleo, aumentar la celeridad y facilidad en la vinculación laboral y contratos
de prestación de servicios con las entidades públicas y empresas privadas. También
NORTH, DOUGLASS (2001), Instituciones, Cambios Institucional y Desempeño Económico (México:
Fondo deCultura Económica).
4
5
http://www.suin.gov.co/PortalCiudadano/Inicio/Opine/ForosdeParticipaci%C3%B3n/tabid/63/Entr
yID/1/Default.aspx
6 ROJAS, GABRIEL. (2004) Francia: seguridad jurídica y nueva política codificadora, Revista Colombiana
de Derecho Internacional, diciembre, numero 004, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia
13
se han presentado 3 proyectos de ley en donde se busca expedir el Estatuto Laboral en
Colombia y en los que los principios que consagra el artículo 53 de la Constitución
Política simplemente se incorporan a sus disposiciones generales, sin realizar un
desarrollo normativo de los mismos. Esto genera una incertidumbre hacia la
concepción de la aplicabilidad de los principios en determinados casos, dejando así la
decisión del fallador como solución a esta falencia.
La seguridad jurídica en materia laboral debe ser abordada desde una triple
dimensión:
1) Mecanismos de aplicación del derecho (Justicia);
2) Claridad y coherencia de las leyes;
3) Estabilidad
Estos aspectos ponen de presente la urgente necesidad de expedir un estatuto que los
comprenda a cada uno de ellos en su desarrollo; con la inclusión de los principios en el
mismo y la sistematización de los estos como normas de mínimos. Así se estará
dotando a la administración de instrumentos mucho más idóneos que los que
presenta la actual dispersión normativa, dado el carácter de herramientas de
interpretación de los principios y al ser estos preceptos abiertos y orientadores
proporcionarán al ordenamiento una mayor trasparencia. Así mismo, crearán una
interrelación entre las normas en virtud de su contenido dotado de principios
fundamentales. Todo lo anterior será traducido finalmente en una mayor seguridad
jurídica, pues no sólo se reducirá la inflación normativa en materia laboral, si no que
se contará con un ordenamiento base que permite una administración de justicia más
eficaz, lo que permite a la vez su descongestión. Una mejora en relación a la calidad de
las relaciones laborales tiene indiscutiblemente serias incidencias en la realidad
nacional, pues no sólo se trata de reducir las normas y dotar de eficiencia a la
administración de la justicia, sino de permear la esfera de lo social, político y
económico al mejorar la calidad de vida de los trabajadores y el desarrollo de sus
relaciones con los empleadores y permitir al país gozar de la confianza inversionista,
circunstancia a las que solo es posible acceder por vía de la estabilidad y la seguridad
jurídica.
EL ESTATUTO DEL TRABAJO COMO DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS
MÍNIMOS DEL DERECHO LABORAL
Para Robert Alexy “los principios son normas que ordenan la realización de algo de la
mejor manera posible son “mandatos de optimización”, cuyo cumplimiento no exige
14
una medida determinada sino su mejor grado posible de satisfacción”7. Los principios
“son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las
posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente
grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas
sino también jurídicas”8.
Los principios fundamentales, informan y orientan a los operadores jurídicos sobre
las máximas de un ordenamiento jurídico, haciendo posible que se cumpla la función
estabilizadora de la Constitución9, será en virtud de ésta que se incluirán en el
estatuto los principios mínimos del derecho laboral como pilares de su estructura
lógico normativa.
Los principios del Derecho Laboral surgen como directrices básicas que pretenden
delinear el contexto y efectividad de las normas jurídicas con un alcance más general,
tienen una función informadora, normativa e interpretadora. Se trata entonces de
mandatos inmutables a los cambios normativos por su estructura abierta y
orientadora, se mantienen en el tiempo como “ideas fundamentales e informadoras de
la organización jurídico-laboral” 10
Los principios laborales cumplen dos funciones las de ser fuente cuando existen
vacios o lagunas legislativas y no existe jurisprudencia, uso o costumbre aplicable. Es
decir cumplen una función integradora a la ley, y cumplen una función interpretadora:
sirven también para interpretar la normativa vigente, cuando esta sea confusa o haya
diversas interpretaciones posibles11.
Desde la modernidad, la ciencia jurídica contemporánea tiende a formular dentro de
sus desarrollos legislativos principios fundamentales, lo que permite informar a la
práctica judicial sobre su aplicación primaria, pues se encuentran contenidos en el
ordenamiento constitucional, haciendo posible que se
cumpla la función
12
estabilizadora de la Constitución será en virtud de esta que se incluirán en el
ALEXY, ROBERT, Teoría de los Derechos Fundamentales (1993) Madrid, Centro de estudios
constitucionales. Pág. 81.
8 PRIETO SANCHIZ, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico (1992). Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid. Pág.55
9 “No es, por ello casual que el derecho de nuestro tiempos se esté esforzando por destacar aun en las
propias leyes formulaciones, únicos capaces de hacer funcionar razonablemente al sistema por encima
de la marea incesante de los innumerables preceptos escritos. Ya hemos aludido a esta función
estabilizadora de la Constitución. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. (Reimpresión 2000 ) Justicia y
seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Cuadernos Civitas. Pág. 106
10
PLÁ RODRIGUEZ, AMÉRICO. (1978). Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires : Editorial
De Palma.
11 GARCÍA, MANUEL ALONSO (1978), Manual del Derecho del Trabajo. Madrid, Editorial Ariel. Pág. 245.
12
“No es, por ello casual que el derecho de nuestro tiempos se esté esforzando por destacar aun en las propias
leyes formulaciones, únicos capaces de hacer funcionar razonablemente al sistema por encima de la marea
incesante de los innumerables preceptos escritos. Ya hemos aludido a esta función estabilizadora de la
7
15
estatuto los principios mínimos del derecho laboral como pilares de su estructura
lógico normativa. Fue necesario identificar los principios y abordar su concepción y
alcance jurídico, es decir, su aproximación conceptual para poderlos diferenciar de las
reglas, y enlazar dicho enfoque teórico con la concepción y desarrollo jurisprudencial.
Para lograr la extracción de la reglas de aplicación como desarrollo particular de lo
preceptuado por los principios fue necesario revisar la normatividad legal tanto del
sector privado como público y los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales que
existen sobre la materia. Es así como se identificaron 1749 sentencias por los
descriptores de los principios del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia,
de este universo fueron seleccionadas 223 sentencias correspondientes a las 3 altas
cortes así: Corte Constitucional: 102 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral: 65 y del Consejo de Estado: 56 realizando una selección minuciosa para
determinar cuales se constituyen en sentencias hito, es decir, aquéllas que
“…usualmente, originan cambios o giros dentro de la línea. Estas variaciones se logran
mediante técnicas legítimas en las que se subraya la importancia de la sentencia:
cambio jurisprudencial, unificación jurisprudencial, distinción de casos, distinción entre
ratio y obiter, y otras técnicas análogas”.13 De acuerdo con este criterio de selección
fue posible obtener las reglas y sub reglas de aplicación de la jurisprudencia.
Ahora para integrar las divergencias de aplicación que presentan los principios en el
sector público se estudiaron sus generalidades y especificidades, tras este estudio se
pudo determinar un inventario de los regímenes del sector público y determinar las
diversas reglas de aplicación. En cuanto al desarrollo doctrinal se realizó un estudio
del desarrollo histórico de cada principio determinando con ello las reglas y sub
reglas doctrinales. Por último se integraron al análisis las normas del sector privado y
los Convenios Internacionales ratificados por Colombia.
Así las cosas, y desglosando el contenido del artículo 53 constitucional se pueden
extraer los siguientes principios y reglas: (i) Principio de igualdad, cuya regla de
aplicación elevada a rango constitucional fue la igualdad de oportunidades para los
trabajadores, junto con la regla de especial protección a la mujer, la maternidad y al
trabajador menor de edad, (ii) Principio de remuneración mínima vital y móvil, cuya
regla de aplicación es la proporcionalidad a la calidad y cantidad del trabajo, (iii)
Estabilidad en el empleo, con la regla de protección especial a la maternidad, a los
discapacitados (fuero de salud) y a los trabajadores que gozan del fuero sindical (iv)
Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, con
las regla de facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles
Constitución. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. (Reimpresión 2000 ) Justicia y seguridad jurídica en
un mundo de leyes desbocadas, Cuadernos civitas. Pág. 106
13 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. (2000). El Derecho de los Jueces. Bogotá, Legis Editores S.A. Pág. 68
16
(v) Principio de favorabilidad como resultado del Principio protector y sus reglas
sobre condición más beneficiosa, in dubio pro operarium y favorabilidad, y (vi)
Primacía de la realidad sobre las formalidades.
ESTRUCTURA DEL ESTATUTO LABORAL EN COLOMBIA
La información obtenida será incorporada al estatuto del trabajo mediante la
siguiente presentación estructural con la cual se desarrollarán cada uno de los
principios.
1. Justificación histórica del principio.
2. Estudio de pertinencia en la actualidad.
3. Definición del principio.
4. Identificación y numeración de las reglas.
5. Articulado incluyendo su correspondiente justificación;
En la construcción del articulado se siguió el orden establecido de los principios
en el artículo 53 constitucional, el resultado de este proceso se traduce en seis
títulos que contienen disposiciones sobre cada uno de los principios; igualdad,
remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, principio de
favorabilidad como resultado del principio protector, primacía de la realidad
sobre las formalidades. El principio de la territorialidad se incorporara en las
disposiciones generales por tratarse del ámbito de aplicación de las normas
laborales.
17
I.
PRINCIPIO DE IGUALDAD
1.1 RESEÑA HISTORICA
La dinámica de las relaciones sociales ha llevado a la positivización de los principios
de derecho laboral en la mayoría de los países del hesmiferio occidental, teniendo por
su relevancia una amplia evolución normativa. Uno de los principios con mayor
desarrollo, en el ámbito jurídico colombiano e internacional, es el principio de
igualdad, el cual, a su concepto general ha venido integrando poco a poco nuevos
ámbitos de aplicación, teniendo en cuenta la progresiva complejidad de las relaciones
laborales.
Consagraciones normativas tales como las consignadas en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 relacionadas con este principio llevan a concluir que el
mismo no sólo se configura como un derecho fundamental, sino que evoluciona en su
contenido, puesto que ya no atiende a una igualdad matemática fundamentada en
consideraciones de tipo eminentemente formal, en la medida en que no es suficiente
para un proceder igualitario, un trato legal equivalente, sino por el contrario, es
pertinente atender al criterio material, sentido en el cual no sólo el derecho implica
que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones
similares, sino un trato diferente, a quienes están en distinta situación.
El ordenamiento jurídico colombiano ha integrado el principio de la igualdad de
oportunidades y equitativa reciprocidad entre la cantidad y calidad de trabajo y la
remuneración. En ese mismo sentido, con la expedición de la ley 6° de 1945 y su
decreto reglamentario 2127 de 1945 se determinan en materia contractual, las
obligaciones y prohibiciones del empleador en búsqueda de una equidad en la
relación laboral con el trabajador; regla que se reprodujo posteriormente con la
expedición del decreto legislativo 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo) el
cual reitera el principio de igualdad y consagra la separación normativa del sector
público con el sector privado. En 1968 se expide el decreto extraordinario 3135 y su
decreto reglamentario 1848 de 1969 los cuales plantean la integración de la seguridad
social del sector público y privado, unificación que implícitamente hace alusión al
principio de igualdad en su ánimo integrador.
18
La Asamblea Nacional Constituyente, en las discusiones de la reforma constitucional
de 1991, expuestas en la Gaceta Constitucional Numero 45, planteó lo siguiente: “Es
muy importante el principio de igualdad de los trabajadores ante las normas laborales,
ya que con base en el las personas que prestan un servicio personal dependiente, se les
da a la misma protección y garantía, sin tener en cuenta el carácter intelectual o
material de la labor, o la forma establecida en la ley”14.
Por su parte la Constitución Política de 1991 eleva el principio de igualdad laboral a
rango constitucional, no sólo como derecho fundamental en su artículo 13, sino que
hace su extensión expresa a las relaciones laborales en el artículo 53, el cual establece,
no solo la igualdad de oportunidades de los trabajadores, sino que consagra la
proporcionalidad de la cantidad y calidad de trabajo que se traduce en la norma de
derecho laboral “a trabajo igual, salario igual”. Lo anterior, en razón a que “antes de la
constitución de 1991, Colombia se rigió por ocho constituciones, todas ellas de corte
liberal. Sin embargo, la antecesora de la actual, o sea, la de 1886, a pesar de expresar
postulados del más rancio liberalismo filosófico, no consagró expresamente el principio
de igualdad ante la ley, tan característico del liberalismo, a diferencia de algunas
constituciones colombianas anteriores”15
1.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD
Los principios del Estatuto Laboral y en especial el principio de igualdad, son la base
constitucional de las relaciones laborales en todo el país, de ahí la necesidad de basar
en estos la actual normatividad laboral en vía a una completa protección de los
mínimos derechos del trabajador, teniendo en cuenta que aunque las circunstancias
laborales son un factor determinante para el surgimiento de desigualdades, en estas
no debe haber lugar a la injusticia, y debe prevalecer la objetividad. La igualdad como
principio fundamental y básico para una relación laboral justa, ha sido tema de amplia
discusión conceptual debido a la gama de aspectos laborales que integra en su
búsqueda de compensar las desigualdades de hecho, por tanto, ésta no solo puede ser
entendida en su noción más básica o genérica, por el contrario es importante estudiar
las circunstancias que la enmarcan, tales como la igualdad de oportunidades tanto en
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Análisis de las principales reformas
sugeridas. Gaceta Constitucional (45). Pág.31.
15 MOLINA MONSALVE, Carlos Ernesto. (2010). Ibidem Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo
XXI (Vol. II, págs. 199-241). Bogotá D.C.: Editorial Temis. Pág. 202
14
19
el sector público como en el privado, la igualdad salarial, la igualdad en virtud de la
discapacidad, la igualdad de género, la nacionalidad de los trabajadores, etc.
Teniendo presente que el Estatuto del Trabajo es la guía que contiene las directrices
para los operadores jurídicos en cuanto a los principios del derecho laboral, es
imperativa la inclusión del principio de igualdad debido a la especial protección del
trabajador en virtud de su desigualdad de facto, así, es pertinente un análisis
permanente para que las relaciones laborales se desarrollen de manera justa y
equitativa, siendo necesaria la realización de un análisis técnico que categorice la
existencia de su vulneración.
De manera general, se puede concluir que la igualdad es uno de los pilares del derecho
laboral pues su ámbito de aplicación comprende la base de la relación de trabajo; no
puede ser aceptada de ninguna manera la falta de criterios igualitarios a la hora de
determinar la remuneración de los trabajadores o permitir por razones injustas la
preferencia de una persona frente a otra limitando sus oportunidades laborales, o
negar la condición humana al obviar las especiales condiciones de los discapacitados,
los menores de edad y las mujeres en estado de embarazo, entre otras vulneraciones,
que hacen meritoria la positivización del mismo de manera ordenada contemplando
todos los aspectos sobre los cuales la realidad ha evidenciado que debe éste ser
aplicado.
1.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO
La igualdad puede definirse como “Principio que reconoce a todos los ciudadanos
capacidad para los mismos derechos”16, es decir la ausencia absoluta de preferencias
prácticas entre los seres humanos con respecto a sus derechos teniendo en cuenta el
sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental o las
mismas normas laborales para el ejercicio de su derechos y para el cumplimiento de
sus obligaciones sin desconocer las desigualdades naturales de las personas.
En Colombia la igualdad se contempla en el artículo 13 de la Constitución Política el
cual la consagra en su aspecto general al disponer que todos los trabajadores son
iguales ante la ley, tendrán las mismas protecciones, garantías y oportunidades, sin
16
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. (2001). Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española. Recuperado el 24 de Octubre de 2010, Vigésimo segunda edición: http://www.rae.es
20
ninguna distinción ni discriminación por razones de sexo, raza, edad, origen nacional
o familiar, condición social, lengua, religión, opinión política o filosófica.
En materia laboral la generalidad de la igualdad es la base de varias disposiciones y
obligaciones estatales. Su desarrollo implica la ampliación de su precepto general,
integrando la igualdad de oportunidades o trato en el empleo; se define el precepto de
“a trabajo igual, salario igual”; se crea la protección especial para la mujer, el niño o
adolescente trabajador y se obliga al Estado a garantizar la generación de empleo
promoviendo las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
De lo anterior se colige que no es suficiente para un proceder igualitario, un trato legal
equivalente (igualdad formal), sino por el contrario, es pertinente atender al criterio
material, sentido en el cual no sólo el derecho implica que el legislador otorgue un
trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares sino diferente, a
quienes están en distinta situación.
1.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
A.
Reglas Doctrinales
1.
Nuestro derecho del trabajo desea entre sus propósitos evitar los abusos que una
clase pueda ejecutar contra la otra económicamente débil, sin pretender eliminar las
existentes; se propone establecer el equilibrio entre las partes para el normal
funcionamiento de la colectividad. Con este objeto, que reconoce el carácter tuitivo del
derecho laboral, protege a los trabajadores como estamento débil en las relaciones
obrero-patronales. El Estado por medio del derecho laboral, interviene para tratar de
conseguir la colaboración entre las clases, coordinando su acción económica. (Guillermo
Guerrero Figueroa).
2.
Infundirles a las legislaciones un criterio igualitario que permita dar amparo y
tratamiento idéntico a todos los que prestan su fuerza de trabajo subordinadamente,
cualquiera que sea la naturaleza del oficio a que están dedicados. Solo así cobra sentido
pleno un derecho, como el social, que tiene por meta la protección del trabajo
asalariado, y se sustrae a la injusticia de tratar en forma discriminatoria a quienes se
encuentren sometidos al común denominador de ofrecer su único patrimonio, el trabajo,
21
a la economía de un país, como medio de subsistencia de un país. (Guillermo González
Charry) .
3.
Con el sistema de carrera se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento
es la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del
empleo.(Jairo Villegas Arbeláez).
B.
Normas que consagran el principio de igualdad en el ordenamiento
jurídico colombiano y su pertinencia.
1.
Convenio OIT número 100 de 1951
Artículo 1. “A los efectos del presente Convenio:
a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y
cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o
indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último;
b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas
sin discriminación en cuanto al sexo”.
Artículo 2. “1. Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos
vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea
compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del
principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor”.
En materia laboral, la igualdad de género es un precepto que obliga a la exclusión de
disposiciones que no ejerzan una valoración igualitaria al rendimiento laboral tanto
de hombres como mujeres, la cual debe ser reflejada en la remuneración de cada uno,
teniendo en cuenta que si el objeto del trabajo es cumplido de igual manera por un
hombre o una mujer deben ser igualmente remunerados. Es obligación del Estado no
sólo de acuerdo a las disposiciones constitucionales sino a los compromisos
internacionales adquiridos con la ratificación del convenio en cita, garantizar que la
fijación de las tasas de remuneración sea efectuada bajo razones objetivas en las que
no sea tenido en cuenta el sexo para remunerar a los trabajadores.
22
2.
Convenio OIT número 111 de 1958
Artículo 1. “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser
especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones
representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para
un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.
3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el
acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas
ocupaciones como también las condiciones de trabajo”.
Artículo 2. “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a
formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a
las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en
materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este
respecto”.
Esta norma es pertinente en tanto desarrolla la prohibición de discriminación en el
trabajo pues se constituye como una grave violación a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Enuncia las formas de discriminación dando la posibilidad a los
estados miembros de incluir formas de discriminación positiva para personas en
circunstancias especiales
que persigan los fines del convenio en materia de
protección o asistencia especial.
23
3.
Convenio OIT número 159 de 1983
Artículo 4. “Dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre
los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la igualdad
de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores inválidos. Las
medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de
oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no
deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos”.
Con este convenio se busca reintegrar a la vida social y productiva a las personas que
han visto disminuida su capacidad laboral, se basa en el principio de igualdad de
oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Es
importante en el sentido en que evidencia el compromiso internacional adquirido
mediante el cual Estados se obligan a garantizar el establecimiento de elementos de
Servicios de Readaptación Profesional y Empleo para Personas Inválidas así como
medidas de protección para estas personas.
4.
Constitución Política de Colombia de 1991
Artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
La pertinencia de este artículo se encuentra en que el derecho fundamental de
igualdad se encuentra garantizado en la Constitución Política a la igualdad
garantizado por la Constitución Política. Así entonces, establece una serie de criterios
que tradicionalmente se han considerado como discriminatorios y positiviza la
obligación estatal de velar por la observancia de la igualdad en todos los ámbitos,
especialmente frente a aquéllas personas tradicionalmente discriminadas y
marginadas. Esta norma constitucional al encontrarse en la cúspide del ordenamiento
jurídico debe ser observada y respetada por el resto del ordenamiento jurídico.
24
Artículo 43. “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer
no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
La pertinencia de esta disposición se encuentra en tanto la misma sienta la regla de
igualdad de género en todos los ámbitos de la vida nacional, comprendiendo
indubitablemente las relaciones laborales.
Articulo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y de
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que
se ejercerá en los términos que señale la ley.
Esta norma sienta el principio de igualdad en el ejercicio de las funciones propias del
Estado como fundamento de las mismas en atención al cumplimiento de los fines
sociales del Estado. Su jerarquía constitucional hace necesario que la misma se
convierta en parámetro de interpretación y de producción de las demás normas
jurídicas, razón por la cual encuentra particular relevancia.
Finalmente el artículo 53 de la Constitución Política prevé expresamente la igualdad,
bajo la fórmula de igualdad de oportunidades para los trabajadores.
5.
Decreto 2663 de agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo, que
hace parte de la compilación de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de
1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961)
Artículo 10. Igualdad de los trabajadores. “Todos los trabajadores son iguales ante
la ley, tienen la misma protección y garantías, y, en consecuencia, queda abolida toda
distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material
de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley”.
25
Esta norma reproduce el mandato constitucional de igualdad genérica y lo aplica a las
relaciones laborales en el sector privado, reconociendo a su vez las diferenciaciones
efectuadas por la misma legislación en aras de mantener la igualdad material en las
relaciones de trabajo
Artículo 74. Proporción e igualdad de condiciones. “Todo {empleador} que tenga a
su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no
inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos
del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de dirección o
confianza.
Los trabajadores nacionales que desempeñen iguales funciones que los extranjeros, en
una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y
condiciones iguales”.
Esta norma consagra la prohibición de discriminación de acuerdo al origen nacional
de los trabajadores, reproduciendo la prohibición constitucional del artículo 13 en la
que se establece el “origen nacional o familiar” como un criterio carente de validez
para la diferencia de trato.
Artículo 143. A trabajo igual, salario igual.
“1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a
que se refiere el artículo 127.
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo,
nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales”.
Esta norma trae la consagración expresa del precepto “a trabajo igual, salario igual” el
cual señala que la remuneración no puede constituir un valor simbólico o carente de
justificación, esta debe causarse en el rendimiento y méritos que impliquen la labor
del trabajador, por medio de una determinación objetiva y basada en preceptos de
justicia e igualdad, esto denota la importancia de la ejecución de la labor en
condiciones valorativas y de eficiencia iguales como determinantes de la igualdad
reflejados en el quantum salarial.
26
6.
Ley 581 de mayo 31 de 2000 (Congreso de la República)
Artículo 10. Instrumentos básicos del plan nacional de promoción y estímulo a
la mujer. “El plan deberá contener como instrumento básico, de carácter obligatorio,
para alcanzar los objetivos mencionados, los siguientes:
a) Educación a los colombianos en la igualdad de sexos y promoción de los valores de la
mujer;
b) Acciones positivas orientadas a la comprensión y superación de los obstáculos que
dificultan la participación de la mujer en los niveles de decisión del sector privado;
c) Capacitación especializada de la mujer en el desarrollo del liderazgo con
responsabilidad social y dimensión del género;
d) Disposición de canales efectivos de asistencia técnica;
e) Divulgación permanente de los derechos de la mujer, mecanismos de protección e
instrumentos adecuados para hacerlos efectivos.
PARAGRAFO. Para el desarrollo de los instrumentos contemplados en los literales a) y e),
el plan deberá adoptar medidas orientadas a mejorar la calidad de la educación,
mediante contenidos y prácticas no sexistas, que promuevan la formación de hombres y
mujeres para compartir tareas de hogar y crianza; así mismo, se dará especial atención
a los programas
No es posible hablar de una igualdad de oportunidades laborales si no todas las
personas tienen igual acceso a los medios de formación y capacitación para el ingreso
a un trabajo; más aún cuando la realidad social ha demostrado una latiente
discriminación en aspectos laborales a la mujer. De esta forma se evidencia el
cumplimiento de la obligación estatal de proteger a los grupos tradicionalmente
discriminados o marginados mediante el establecimiento de acciones afirmativas que
permitan equilibrar las condiciones de desigualdad. Dicha norma es pertinente en el
sentido en que desarrolla los postulados constitucionales y muestra el cumplimiento
de los compromisos internacionales adquiridos en materia de igualdad de género en
las relaciones laborales.
27
7.
Ley 823 de julio 10 de 2003 (Congreso de la República)
Artículo 5. Con el fin de promover y fortalecer el acceso de las mujeres al trabajo
urbano y rural y a la generación de ingresos en condiciones de igualdad, el Gobierno
Nacional deberá:
1. Desarrollar acciones y programas que aseguren la no discriminación de las mujeres en
el trabajo y la aplicación del principio de salario igual a trabajo igual. El incumplimiento
de este principio dará lugar a la imposición de multas por parte del Ministerio del
Trabajo, conforme a lo dispuesto en la legislación laboral.
2. Diseñar programas de formación y capacitación laboral para las mujeres, sin
consideración a estereotipos sobre trabajos específicos de las mujeres. En especial, el
Gobierno Nacional promoverá la incorporación de las mujeres al empleo en el sector de
la construcción, mediante la sensibilización, la capacitación y el reconocimiento de
incentivos a los empresarios del sector.
3. Brindar apoyo tecnológico, organizacional y gerencial a las micro, pequeñas y
medianas empresas dirigidas por mujeres y a las que empleen mayoritariamente
personal femenino.
4. Divulgar, informar y sensibilizar a la sociedad y a las mujeres sobre sus derechos
laborales y económicos, y sobre los mecanismos de protección de los mismos.
5. Garantizar a la mujer campesina el acceso a la propiedad o tenencia de la tierra y al
crédito agrario, la asistencia técnica, la capacitación y la tecnología agropecuaria, para
su adecuada explotación.
6. Vigilar y controlar el cumplimiento de las normas sobre seguridad social a favor de las
mujeres trabajadoras, e imponer las sanciones legales cuando a ello hubiere lugar.
7. Realizar evaluaciones periódicas sobre las condiciones de trabajo de las mujeres,
especialmente de las trabajadoras rurales, elaborar los registros estadísticos y adoptar
las medidas correctivas pertinentes”.
Esta norma evidencia el cumplimiento de la obligación estatal de proteger a los
grupos tradicionalmente discriminados o marginados tal como lo han sido las
mujeres, mediante el establecimiento de acciones afirmativas que permitan equilibrar
las condiciones de desigualdad. Dicha norma desarrolla los postulados
28
constitucionales y da cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos en
materia de igualdad de género en las relaciones laborales, promoviendo el acceso de
las mujeres al trabajo y la generación de ingresos en condiciones de igualdad.
8.
Ley 909 de septiembre 23 de 2004 (Congreso de la República)
Artículo 27. Carrera Administrativa. “La carrera administrativa es un sistema
técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la
administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso
y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia
en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito,
mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad,
sin discriminación alguna”.
El sistema de carrera hace aplicación del principio de igualdad teniendo en cuenta que
plantea un método de vinculación laboral que maneja criterios para el ingreso,
permanencia y ascenso a los cargos vacantes basado en el análisis de competencias
del servidor. Desarrolla las normas constitucionales de igualdad de oportunidades del
artículo 53 y los lineamientos básicos de la carrera administrativa que por su
relevancia en la vida política del país decidieron elevarse a rango constitucional.
Artículo 52. Protección a los desplazados por razones de violencia y a las
personas con algún tipo de discapacidad. “Cuando por razones de violencia un
empleado con derechos de carrera administrativa demuestre su condición de desplazado
ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la
modifiquen o complementen, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su
reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual
es titular, o en otra entidad.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con las respectivas entidades del
Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de
oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera
administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o
visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición.
En todo caso, las entidades del Estado, estarán obligadas, de conformidad como lo
establece el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando
quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad”.
29
El artículo 52 plantea la inclusión en términos de igualdad a población con
discapacidades físicas, auditivas o visuales que no constituyan un impedimento al
ejercicio de la labor, de acuerdo a la obligación constitucional que tiene el Estado de
proteger a las personas que por su condición física se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta.
9.
Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de 1989 (Presidente de la
República)
Artículo 1. “El Estado garantizará la igualdad de oportunidades y derechos laborales a
las personas inválidas física, mental o sensorialmente, conforme al Convenio número 159
suscrito con la organización Internacional del Trabajo y las disposiciones vigentes sobre
la materia”.
Artículo 3. “En ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales
podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que éstas
sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar”.
Artículo 11. “Entiéndase por rehabilitación profesional o readaptación laboral, el
proceso continuo y coordinado que prepara a la persona inválida para que alcance una
mayor independencia, autonomía e integración a la actividad laboral y social, en
igualdad de condiciones y con los mismos derechos y responsabilidades a través de las
etapas de: evaluación, orientación, adaptación, formación y ubicación laboral”.
Se da un desarrollo reglamentario de las normas constitucionales e internacionales
frente al ingreso de las personas discapacitadas al servicio público de acuerdo a la
obligación constitucional que tiene el Estado de proteger a las personas que por su
condición física se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
10.
Decreto reglamentario 1398 de julio 3 de 1990 (Presidente de la
República)
Artículo 9. No discriminación en materia de empleo. “No habrá discriminación de
la mujer en materia de empleo. En consecuencia se dará igual tratamiento que al
hombre en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad
social, especialmente en lo relacionado con:
a) Igualdad de oportunidades para el acceso a todo tipo de empleo;
30
b) Igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupación;
c) Iguales criterios para la convocatoria, selección e incorporación al mercado de
trabajo;
d) Libre elección de profesión, ocupación y tipos de adiestramiento;
e) Igualdad en la remuneración, prestaciones y evaluación en el desempeño, y
f) Igualdad en la seguridad social, en las condiciones de trabajo y demás sistemas de
protección existentes (...).
Se desarrolla la Ley 51 de 1981, que aprueba la Convención sobre eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer CEDAW, adoptada por la Carta de
las de Naciones Unidas, siendo pertinente en el sentido en que sienta las reglas básicas
de la igualdad de género en las relaciones laborales aplicable a los sectores público y
privado.
4. Reglas Jurisprudenciales
1.
Corte Constitucional Sentencia T-026-1996 (enero 26) M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
1.
“No toda diferencia de trato conduce a la vulneración del derecho a la igualdad,
tornándose indispensable, entonces, distinguir entre la diferenciación, que se halla
razonable y objetivamente fundamentada y la discriminación que, por carecer de la
aludida justificación, se traduce en una conducta arbitraria e injusta que contradice la
dignidad humana y, obviamente, la igualdad.
2.
Consideradas las cosas desde una perspectiva amplia, a los miembros de uno y
otro sexo les asiste la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad y que
por ello, establecer, a priori, una distinción entre las tareas específicamente reservadas a
hombres o a mujeres con el fin de negar el acceso o la permanencia de un grupo en el
espacio que supuestamente corresponde al otro, implica incurrir en una inadmisible
diferencia de trato, contraria a la prohibición constitucional de discriminar.
3.
No existe un catálogo cerrado que comprenda, en forma fehaciente e
incontrovertible, la totalidad de las actividades en las que el sexo es condición necesaria
del cumplimiento de las funciones anejas, por ende, este es un campo propicio al
surgimiento de no pocas dudas interpretativas, lo que, en consecuencia, exige formular
criterios utilizables para distinguir los ámbitos o sectores profesionales excluidos de la
igualdad de trato entre hombres y mujeres, de aquellos que no ameritan esa exclusión”.
31
2.
Corte Constitucional Sentencia T-079-1995 (febrero 28) M.P. Alejandro
Martínez Caballero
1.
Es obvio que la discriminación salarial atenta contra la IGUALDAD como derecho
fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral. Lo cual
implica, en principio, que habrá discriminación cuando ante situaciones iguales se da un
trato jurídico diferente, por eso se proclama el principio A TRABAJO IGUAL SALARIO
IGUAL.
2.
Antes que todo, hay, que decir que jurídicamente no es lo mismo
DISCRIMINACION que trato diferente. Este último es permitido en algunos casos, sin que
implique violación a la igualdad.
3.
Primero, el derecho a la igualdad no significa igualitarismo ni igualdad
matemática. Segundo, el derecho a la igualdad implica hacer diferencias allí donde se
justifiquen. Tercero, se justifica hacer una diferencia cuando del análisis de la situación
se desprende que ella es razonable. Cuarto, una diferencia entre presuntos iguales es
razonable cuando existe un hecho relevante que amerite tal diferenciación. Y quinto, un
hecho es relevante cuando, a juicio del operador jurídico, es de tal magnitud que rompe
el igualitarismo formal para dar lugar a un trato desigual en aras de la igualdad
material.
4.
Si el empleador desea dar una suma mayor al trabajador POR MERA
LIBERALIDAD, esto es permitido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pero es un pago
QUE NO CONSTITUYE SALARIO. Si esa mera liberalidad no es ocasional sino que se torna
habitual para un grupo grande de trabajadores, se relaciona en la nómina dentro del
sueldo básico y se califica por el empleador como AJUSTE SALARIAL, lógicamente deja de
ser liberalidad y se transforma en un derecho subjetivo adquirido por el grupo de
privilegiados y pasa a ser remuneración fija.
5.
Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la
razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les
imputa la violación al principio de igualdad. El afectado con el real o presunto trato
desigual sólo debe aportar el término de comparación.
6.
Los principios mínimos fundamentos del trabajo del artículo 53 son
VINCULANTES aun cuando no se haya dictado la ley que lo desarrolla. Es que los valores
y principios que se encuentran en la Constitución son obligatorias para el intérprete.
32
7.
Los petentes tienen la vía ordinaria, ante los jueces laborales, para formular sus
reclamaciones de A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL, demostrando el término de
comparación y correspondiendo al patrono probar que el trato desigual se justifica
razonablemente.
3. Corte Constitucional Sentencia SU-519-1997 (octubre 15) M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
1.
Si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual
preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados
en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia
uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario,
garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo.
2.
Las diferencias salariales tampoco pueden surgir de consecuencias negativas o
positivas atribuidas a los trabajadores según que hagan o dejen de hacer algo, ajeno a la
labor misma, que pueda ser del agrado o disgusto del patrono. Carece de legitimidad la
actitud de la empresa que pretenda presionar a los trabajadores, mediante ofertas o
bajo amenazas, para que se acojan a un régimen que la ley ha hecho para ellos opcional,
pues tales manipulaciones vulneran la libertad individual consagrada en los artículos 16
y 28 de la Carta y desconocen abiertamente la misma ley que ha otorgado a aquéllos la
facultad de optar.
4.
Corte Constitucional Sentencia T-230-1994 (mayo 13) M.P: Eduardo
Cifuentes Muñoz
1. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita
dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un
tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la
calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales
que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato
discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar,
le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato2- La libertad del
empleador es siempre relativa al contexto y debe ser analizada como un valor relativo
que no puede concebirse con independencia de los efectos que produce. Si el ejercicio de
la discrecionalidad patronal trae como consecuencia la vulneración de un valor o
33
principio esencial al sistema que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, el
derecho del empleador debe ceder frente al principio o valor.
5.
Corte Constitucional Sentencia T-422-1992 (junio 19) M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
1.
La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es siempre
resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los "términos de
comparación". La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium
comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una
determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier
juicio de igualdad2-El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución, como principio normativo de aplicación inmediata, supone la realización
de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados términos de comparación
como irrelevantes; es así como, en atención al principio de igualdad se prohíbe a las
autoridades dispensar una protección o trato diferente y discriminatorio "por razones
de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica"
2.
La equiparación del principio de igualdad con la interdicción de la
arbitrariedad supone necesariamente un problema procesal respecto de quién tiene la
carga de la prueba sobre la razonabilidad o no de una diferenciación. Si la desigualdad
aducida resulta de una distinción hecha por el legislador y cuya validez se niega, la
carga de probar la razonabilidad de la diferencia incumbe a quien defiende la ley; por su
parte, quién impugna una ley por considerar que desatiende diferencias significativas,
debe aportar las razones por las que debió atribuirse relevancia jurídica a tales
diferencias.
6.
Corte Constitucional Sentencia C-479- 1992 (agosto 13) M.P. José
Gregorio Hernández Galindo
1.
El principio de igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de
los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad
de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta,
que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de
supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos. Con
este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.
34
2.
Ahora bien, motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden
hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren
excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del
principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo
armónico, orientado a la realización de los fines del Estado.
7.
Corte Constitucional Sentencia C-221-1992 (mayo 29) M.P. Alejandro
Martínez Caballero
1.
Como se podrá observar las diferencias objetivas no generan discriminación, a
partir del principio según el cual las situaciones comparables no se tratan en forma
diferente y las situaciones diferentes se tratan en forma desigual.
8.
Corte Constitucional Sentencia C-805-2009 (noviembre 11) M.P. María
Victoria Calle Correa
1.
De manera ordinaria, la Corte ha acudido al juicio o test de igualdad, a fin de
establecer si el criterio de igualación resulta compatible con la Constitución. Dicho juicio
supone partir de una situación fáctica determinada, a partir de la cual se analiza si el
trato igualitario o desigual, según el caso, resulta constitucionalmente admisible.
1.5 ARTICULADO
TITULO II: PRINCIPIO DE IGUALDAD
CAPITULO I: Igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación
ARTÍCULO 9. Prohibición de discriminación. Se prohíbe cualquier distinción,
exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación.
35
Aplicación de la igualdad general aplicada a la normativa laboral, en integración del
Convenio OIT No. 111 de 1858 y al art. 13 en el aparte: “Todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica.” (Convenio OIT número 111 de 1958, Constitución Política Colombiana art.
53)- (Convenio OIT número 111 de 1958, Constitución Política Colombiana art. 13 y 53)
ARTÍCULO 10. Igualdad de oportunidades. Es obligación del Estado crear sistemas
de protección y garantía al acceso a los medios de formación profesional, la igualdad
de condiciones de trabajo, la igualdad de oportunidades para el acceso a todo tipo de
empleo u ocupación, la igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de
ocupación, iguales criterios para la convocatoria, selección e incorporación al mercado
de trabajo, la libre elección de profesión, la igualdad en la remuneración, prestaciones
y evaluación en el desempeño, la igualdad en la seguridad social y en las condiciones
de trabajo.
La igualdad de oportunidades debe ser garantizada por el Estado en defensa de los
derechos del trabajador y de la aplicación de la igualdad en el acceso al trabajo con
iguales criterios para todos; para lograr este fin, también se debe garantizar la igualdad
en el acceso a los medios de formación profesional en aras de otorgar los méritos
suficientes para el posicionamiento laboral de todos los individuos. (Convenio OIT
número 111 de 1958, Ley 581 de Mayo 31 de 2000 Art. 10)
ARTÍCULO 11. Igualdad de trato para los discapacitados. Deberá respetarse y
fomentarse la igualdad de oportunidades entre los trabajadores discapacitados y los
trabajadores en general. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la
igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores discapacitados y
los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos
últimos.
Este artículo es una integración del convenio OIT No. 159 de 1983 en lo referente a la
readaptación profesional y el empleo de personas inválidas en virtud del principio de
igualdad y en aplicación de la igualdad de oportunidades en el ingreso a al servicio
público o privado para las personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales.
(Convenio OIT número 159 de 1983, Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de
1989)
ARTÍCULO 12. Igualdad de oportunidades para los discapacitados. Con el fin de
garantizar la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas
36
disminuidas física, mental o sensorialmente se efectuarán las etapas de: evaluación,
orientación, adaptación, formación y ubicación laboral. En ningún caso la existencia de
limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al
servicio público o privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se
vaya a desempeñar.
Integración del convenio OIT No. 159 de 1983 en lo referente a la readaptación
profesional y el empleo de personas inválidas, implementando las etapas para una
efectiva readaptación que permita por medio de un proceso continuo y coordinado,
preparar a la persona inválida para que alcance una mayor independencia, autonomía e
integración a la actividad laboral y social, teniendo en cuenta la incompatibilidad que
algunas de estas personas presentan con ciertos cargos específicos. (Convenio OIT
número 159 de 1983; Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de 1989)
ARTÍCULO 13. Igualdad de género. Se prohíbe la discriminación de la mujer en
materia de empleo. En consecuencia se dará igual tratamiento al hombre y a la mujer
en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad social.
PARAGRAFO. A los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocación y la capacidad
para desarrollar cualquier actividad, por tanto determinar actividades específicas
para uno u otro sexo implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato.
Este artículo reproduce en primer lugar la disposición contenida en el artículo noveno
del decreto reglamentario 1398 de julio 3 de 1990 art. 9, disposición que regula la
igualdad de género y la aplicación de las mismas condiciones de trabajo de manera
indistinta tanto en el sector público como el privado.
El parágrafo adicionado busca por su parte reproducir la regla jurisprudencial de la
Corte Constitucional según la cual resulta a todas luces violatorio del principio de
igualdad la determinación de trabajos específicos en razón al sexo sin que existan
razones constitucionalmente válidas. (Sentencia T-026-1996)
ARTÍCULO 14. Protección al menor de edad y a la mujer. Como especial protección
a la mujer de cualquier edad y al menor de dieciocho (18) años queda prohibido
emplearlos en labores peligrosas, insalubres o que sean nocivas para su salud e
integridad física o psicológica.
Protección especial a la mujer y al menor de edad ejerciendo restricciones al ejercicio del
trabajo en razón a las condiciones laborales peligrosas, insalubres o que comprometan
37
el estado de salud de los protegidos. (Convenio OIT sobre la cerusa (pintura), 1921
(núm. 13); Código Sustantivo del Trabajo Artículo 242. Trabajos prohibidos).
CAPITULO II: A trabajo igual, salario igual.
ARTÍCULO 15. Trabajo igual, salario igual. A trabajo igual desempeñado en puesto,
jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder un salario
igual. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo,
nacionalidad, raza, religión, opinión política, actividades sindicales, o la predilección o
animadversión del empleador.
PARAGRAFO. Existen situaciones en las cuales puede ser diferente la remuneración
para trabajadores que desempeñan un mismo puesto, o cargo, en el mismo lugar, con
la misma intensidad horaria de acuerdo al criterio valorativo y objetivo de la labor
desempeñada.
La remuneración para un trabajador no puede encontrar su justificación en argumentos
irrelevantes o ilegítimos, por tanto debe ser basada en una justificación válida, la cual
debe ser acorde al desempeño del trabajador, sin llegar al punto de ser basada
únicamente en la discrecionalidad del empleador. (Código Sustantivo del Trabajo
Artículo 143. A trabajo igual, salario igual, Sentencia SU-519-1997)
ARTÍCULO 16. Igualdad entre nacionales y extranjeros. Los trabajadores
nacionales que desempeñen iguales funciones que los extranjeros, en una misma
empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y condiciones
iguales.
La nacionalidad no es razón suficiente para determinar diferencias salariales para
personas que efectúan la misma labor y poseen iguales condiciones, por tanto deben ser
remunerados en la misma forma y cuantía. Esto reproduce la regla establecida por el
Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 74 referente a la proporción e igualdad de
condiciones.
ARTÍCULO 17. Igualdad de remuneración por razón del género. Debe respetarse
la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor, por tanto las tasas de remuneración deben ser
fijadas sin discriminación en cuanto al sexo mediante una evaluación objetiva.
PARÁGRAFO. Las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan,
independientemente del sexo, son las que resulten de dicha evaluación objetiva de los
38
trabajos que han de efectuarse no deberán considerarse contrarias al principio de
igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor.
La fijación de tasas de remuneración en virtud al convenio OIT número 100 de 1951
debe ser determinada con los preceptos de igualdad por medio de una evaluación
objetiva, en garantía a los trabajadores de diversos sexos que ejerzan trabajo de igual
valor. Como excepción extractada del convenio, no serán cobijadas las diferencias de
remuneración diferentes al sexo del trabajador, que resulten de la evaluación objetiva
teniendo en cuenta su razonabilidad. (Convenio OIT número 100 de 1951) - (Convenio
OIT número 100 de 1951)
CAPITULO III: Límites a la discrecionalidad del empleador
ARTÍCULO 18. Límites a la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad
que permite pactar las condiciones entre trabajadores y empleadores se encuentra
supeditada a los valores y principios mínimos que regulan las relaciones laborales.
Según la sentencia T-230 de 1994, si el ejercicio de la discrecionalidad patronal trae
como consecuencia la vulneración de un valor o principio esencial al sistema que regula
las relaciones entre trabajadores y empresa, el derecho del empleador debe ceder frente
al principio o valor. (Sentencia T-230-1994)
ARTÍCULO 19. Protección del régimen del trabajador. El régimen legal aplicable a
los trabajadores no puede ser determinado por el arbitrio del empleador, por tanto
carece de legitimidad el ejercer presión a los trabajadores, mediante ofertas o bajo
amenazas, para que se acojan a un régimen que es opcional.
No es facultad del empleador determinar a qué régimen debe acogerse el empleado
teniendo la opción de escoger, no puede disuadirlo de ninguna manera pues esta
situación vulnera la libertad individual consagrada en los artículos 16 y 28 de la Carta y
desconocen abiertamente la ley que les otorga la facultad de optar. (Sentencia SU-5191997)
ARTÍCULO 20. Prohibición de discriminación por razones de asociación sindical.
Dificultar la afiliación sindical o incentivar el retiro de los ya inscritos constituye un
trato discriminatorio, teniendo en cuenta la protección constitucional de la calidad de
trabajador y el derecho de asociación sindical.
39
El artículo 38 de la Constitución Política Colombiana “garantiza el derecho de libre
asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la
sociedad”, de igual manera la Convención Americana sobre los Derechos Humanos,
Pacto de San José de Costa Rica determina en el art. 16 la libertad de asociación señala
que “todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier
otra índole”; entre otras regulaciones a favor del derecho de asociación, por tanto no se
encuentra en la liberalidad del empleador obstaculizarle a los trabajadores de cualquier
manera el ejercicio de su derecho. (Sentencia T-230-1994)
ARTÍCULO 21. Eficiencia y remuneración. La valoración de las condiciones de
eficiencia del trabajador para efectos de remuneración debe corresponder a
situaciones objetivas en razón del resultado de la labor y del cumplimiento del fin que
constituye el objeto del trabajo.
Según la sentencia T-143 de 1995 la valoración de las condiciones de eficiencia deben
corresponder a situaciones objetivas y no a las calidades especiales de naturaleza
personal que potencialmente puedan hacer que resulte más eficiente el trabajo de un
trabajador con respecto a otro, sino en razón del resultado de la labor, es decir, del
cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo. (Sentencia T-143-1995)
CAPITULO IV: Igualdad en la carrera administrativa.
ARTÍCULO 22: Principio de mérito. El ingreso, la permanencia y el ascenso en los
empleos de carrera administrativa se harán exclusivamente con base en el mérito,
mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la
objetividad, sin discriminación alguna.
PARAGRAFO. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades
discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie
previamente concurso, deberá diseñar y ejecutar la evaluación de tal forma que
excluya el trato discriminatorio de los aspirantes.
El artículo contempla explícitamente el principio de igualdad en lo referente a las
oportunidades laborales en el servicio público, pues los procesos de selección por mérito
son una medida que propende a la eliminación de la discriminación al excluir las
consideraciones de otra índole que puedan tener influjo alguno en la selección. De igual
manera las autoridades administrativas no pueden crear métodos de selección en los
40
que se evalúe de manera discriminatoria a los participantes. (Sentencia T-422-1992) –
(Ley 909 de septiembre 23 de 2004)
ARTÍCULO 23. Igualdad de acceso. Todos los ciudadanos que acrediten los
requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos, sin
discriminación de ninguna índole garantizándose así su libre concurrencia.
El sistema de carrera, en virtud al principio de igualdad, dispone que todos los
ciudadanos podrán acceder a cargos públicos, ofreciéndoles igualdad de oportunidades
para el ingreso, con la respectiva demostración de las calidades necesarias para ocupar
el cargo vacante, de esta manera se evita cualquier exclusión injustificada, que descarte
cualquier participante que cumpla con los requisitos.
CAPITULO V: Juicio de razonabilidad
ARTÍCULO 24. Razonabilidad. El operador jurídico debe determinar cuándo un trato
diferente está razonablemente justificado, empleando la técnica del juicio de
razonabilidad, la cual debe contener una determinación libre, carente de arbitrariedad
y basada en un criterio objetivo. Este juicio supone partir de una situación fáctica el
análisis que determina el trato igualitario o desigual, y si este resulta
constitucionalmente admisible, determinando el punto de referencia con los términos
de comparación para establecer cuando una diferencia es relevante, teniendo en
cuenta que las diferencias objetivas no generan discriminación.
PARÁGRAFO 1. Es necesario que se establezca claramente (i) entre quiénes se está
dando un trato diferenciado, (ii) en qué sentido o en virtud de qué actuación se da esa
diferenciación, y (iii) con base en qué criterios. Una vez establecidos estos tres puntos,
se procede a determinar, bajo los parámetros de un test de igualdad, la validez de tal
discriminación.
PARÁGRAFO 2. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la
razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les
imputa la violación al principio de igualdad, los cuales deben aportar las razones por
las que debió atribuirse relevancia jurídica a tales diferencias. El afectado con el real o
presunto trato desigual sólo debe aportar el término de comparación exponiendo la
razonabilidad de la diferencia.
El juicio de razonabilidad es empleado por el operador jurídico con constante
frecuencia, teniendo en cuenta que este carece de normatividad que disponga su validez
como herramienta jurisdiccional para analizar la carencia de igualdad en determinadas
relaciones laborales, de ahí la fehaciente necesidad de una regulación que otorgue
41
pautas para su aplicación. (Sentencia C-221-1992 y T-422-1992)-(Sentencia C-2211992) - (Sentencia T-422-1992 y T-079-1995)
ARTÍCULO 25. Interés colectivo, justicia social y equidad. Los motivos de interés
colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en
desarrollo de los postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas
generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de
igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico,
orientado a la realización de los fines del Estado.
Las excepciones a las reglas generales tienen plena validez cuando se emplean con
criterios razonables basados en postulados constitucionales, por tanto su interpretación
no puede dar vía a establecer una ruptura del principio de igualdad debido a que encaja
dentro del conjunto normativo y su realización se da en pro a los fines estatales.
(Sentencia C-479- 1992)
42
II.
PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL
2.1 RESEÑA HISTORICA
Para comprender de forma integral la historia del principio de remuneración mínima
vital y móvil, es preciso estudiar la evolución de cada una de las nociones que lo
integran, es así como debemos remontarnos al inicio del salario mínimo, que surge
como noción legal en Colombia entre los años 30 y 40, como respuesta por parte del
gobierno nacional al ambiente de inestabilidad política y perturbación del orden
público por la pugna entre comunistas, liberales moderados y conservadores de la
época, con la expedición de importantes normas en el ámbito laboral, como lo son los
decretos 1778 y 2350 de 1944, ambos producidos bajo el estado de sitio y recogidos
posteriormente en la Ley 6° de 1945, los cuales introdujeron el establecimiento de los
salarios mínimos diferenciales de acuerdo a la región o actividad económica,
consagrándose finalmente en 1949 un salario mínimo de dos pesos diario; otro
aspecto importante que consagra aunque de forma tácita, es la movilidad del salario,
por cuanto indica que el gobierno señalará los salarios mínimos por el término que se
indique, lo cual manifiesta que el salario no podrá ser estático, ya que depende de las
variables que en él influyen.
En el ordenamiento constitucional y legal de Colombia, no se encontraba consagrado
el principio de remuneración mínima vital y móvil de manera positiva, o por lo menos
no de manera integral, simplemente se aludía a construcciones frente a la noción de
salario mínimo, cuyo desarrollo primigenio se encontró en la Ley 6ª de 1945, la cual
más tarde sería objeto de protestas, por parte de la CTC (Central de Trabajadores de
Colombia), cuyos representantes argumentaban que la norma y las demás
disposiciones que regulaban las relaciones laborales se encontraban en un ámbito de
dispersión normativa, que finalmente promovía la desprotección de los derechos de
los trabajadores; consecuencia de estos hechos fue la declaratoria del estado de sitio,
durante el cual se expidieron decretos legislativos que propusieron de manera
transitoria una serie de reformas laborales, que terminaron por integrar el Código
Sustantivo del Trabajo.
Este concepto de salario mínimo fue consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo
(Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislación
permanente), en el artículo 145 el cual consagra que el salario mínimo: “es el que todo
trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de
su familia, en el orden material, moral y cultural”.
43
Pasarían algunos años antes de que esta noción de salario mínimo desencadenará en
la de remuneración mínima, vital y móvil, en ese sentido la Asamblea Nacional
Constituyente, expuso, en la Gaceta Constitucional Numero 45, con relación al
fundamento del principio de remuneración mínima vital y móvil: “Es cierto que las
instituciones modernas tienen cierta inclinación social, cuya amplitud se hace cada vez
mayor, ya que la tendencia general es una mejor cobertura de ciertos segmentos sociales
a los cuales se considera como desprotegidos en sus derechos”, en este orden de ideas, se
encuentra “la tendencia de garantizar al trabajador un salario mínimo o integral, una
fuente de empleo”. Si bien la historia hasta el momento, había consagrado ya para el
sector público y privado la obligación del establecimiento del salario mínimo y su
ajuste, en el sentido práctico ésta no fue suficiente, por lo que en la constitución de
1991 se consagró lo que se podría considerar el próximo paso o la evolución de
salario mínimo, reconociéndolo mediante su artículo 53 y elevándolo así a carácter
constitucional, respondiendo lo anterior a la necesidad de otorgarle al trabajador la
oportunidad de mejorar su calidad de vida.
La consecuencia de lo anterior es la división y evolución de la hasta ahora concepción
del salario en tres conceptos a saber: la garantía del salario mínimo, el respeto al
mínimo vital del trabajador y la movilidad del mismo, los cuales hoy la integran.
2.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD
El principio de remuneración mínima vital y móvil, debe su importancia no solo al
carácter dignificante que este contiene, sino a la complejidad por la cual se caracteriza,
en la medida en que este principio enmarca las nociones de salario mínimo, mínimo
vital y la movilidad del salario.
En ese orden de ideas, tenemos no solo la existencia, sino la consagración del principio
de mínimo vital y móvil, es pertinente, toda vez que se deriva de la obligación estatal
de garantizar la subsistencia y el sostenimiento familiar, es decir, que no solo busca
mejorar la calidad de vida del trabajador sino que expande su campo de acción al
núcleo familiar.
De esta manera, se puede inferir que la vitalidad del salario, responde a la necesidad
del estado de asegurar que sus trabajadores, logren por medio de la ejecución de sus
labores y posterior remuneración, unas condiciones de vida dignas, es decir, que no
44
sólo se atienda a lo suficiente, sino que logre abarcar el presupuesto de un hogar, en
este sentido, el concepto de salario mínimo se separa del mínimo vital, puesto que no
depende del carácter mínimo, va más allá, extiende su aplicación sin importar el piso
salarial del momento, en otras palabras la vitalidad del salario se refiere al alcance de
condiciones que dignifiquen al trabajador en su condición humana y social.
Otro aspecto importante que encierra el principio de remuneración de mínima, vital y
móvil, es la movilidad, en este sentido es pertinente tener presente que si bien es
cierto el salario es el mecanismo para que el trabajador tenga acceso a los bienes y
servicios, no es menos cierto que dichos bienes y servicios, no tienen un costo estático
y perpetuado en el tiempo, por el contrario en la actualidad se observa como el costo
de vida aumenta de forma creciente y no progresiva, y en muchos casos, el salario
mínimo no alcanza para abastecer los bienes básicos, generando un detrimento en la
capacidad adquisitiva del trabajador, lo que hace necesario que se establezca en la
normatividad pública y privada, no solo la existencia del principio sino que se
especifique la movilidad del salario anual, ya que esta no puede bajo ningún concepto
ser automática, por el simple transcurso del tiempo; por el contrario necesita de un
ordenamiento jurídico que la regule, de forma que se garantice el poder adquisitivo
del salario.
En resumen, el principio de remuneración mínima vital y móvil, introduce un
ensanchamiento en el concepto de salario, ya que su alcance no es el suficiente para
lograr que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades, en este aspecto Germán
Gonzalo Valdez Sánchez, en la obra Trayectoria y Retos del Derecho del Trabajo y
Seguridad Social de Colombia, consideró que “la noción de remuneración mínima vital se
encuentra contemplada en el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, pues allí se
señala que el salario mínimo está destinado a subvenir a las necesidades normales del
trabajador y de su familia, por lo que inicialmente en ello no se encontraría una
innovación, salvo la mayor amplitud que tiene la expresión remuneración frente a la de
salario. En todo caso resulta incuestionable que no basta la garantía de un salario
mínimo o de una remuneración mínima, sino que es necesario que ella alcance el efecto
de permitir una vida en condiciones razonables y, por ello la precisión que se incluye,
aunque -como se dijo- viene del Código, es conceptualmente acertada”. 17
17
COLEGIO DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL.
(2008). Trayectoria y Retos del Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Colombia. Bogotá D.C.:
Legis Editores S.A. Pág. 26.
45
2.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO
El principio de mínimo vital y móvil, está integrado por tres nociones, las cuales no
pueden ser estudiadas por separado, ya que aunque difieren en concepto, están
íntimamente ligadas por el carácter dignificador del principio, estas nociones son:
salario mínimo, vitalidad y movilidad, en cuanto al salario mínimo este puede ser
definido como el piso salarial, de los trabajadores, es la suma mínima que puede ganar
un trabajador como contraprestación a su servicio.
Ahora bien en cuanto a la vitalidad, la Corte Constitucional ha definido el mínimo vital
como “aquella parte del ingreso del trabajador destinado a solventar sus necesidades
básicas y del núcleo familiar dependiente” (Corte Constitucional, Sentencia T-162 de
Febrero 25 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis), es decir la consecución de los elementos
que hacen posible la dignidad humana, tales como la alimentación, vivienda, salud,
educación, entre otros18. Entonces, el mínimo vital se constituye en todo aquello que
configura ese conjunto de necesidades básicas que son indispensables para que se
garantice la subsistencia digna de la persona y de la familia19.
Por otra parte, la movilidad del salario, podría definirse como el aumento anual que
requiere el salario para cubrir los precios de los bienes y servicios y responde a la
necesidad de proteger el poder adquisitivo del salario, es decir que todo trabajador
tiene derecho a la remuneración debida por su trabajo, siempre y cuando ésta se
ajuste con base a los índices de precios al consumidor20, teniendo en cuenta el
carácter material, económico y social que tiene el salario; bajo este entendimiento, la
Corte Constitucional ha expresado que “en realidad, en una economía inflacionaria, la
progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la
disminución real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, año por año,
permanezcan inmodificados sus salarios. Cada período que transcurre sin aumento
implica una disminución real de la remuneración y, por tanto, un enriquecimiento sin
causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de
trabajo, pagando cada vez menos". (Corte Constitucional, Sentencia T-276 del 3 de
junio de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
Las consideraciones precedentes hacen que se entienda que el salario debe valorarse
de manera cualitativa y no cuantitativa, y vinculan de cierta manera al operador
18 Concordante
con la Sentencia SU-995 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Ver sentencias T-426 de 1992, T-011 y T-384 de 1998 y T-1001 de 1999, T-818 de 2000, entre otras.
20 Ver al Respecto Sentencias SU-519 de 1997, T-161 de 1998, T-390 de 1998, T-664 de 1998, C-815 de
1999, T-276 de 1997, C-1433 de 2000, T-770 de 2001, entre otras.
19
46
judicial, ya que debe garantizar condiciones dignas de existencia para la consecución
de los fines sociales del estado, estas condiciones no deben solo limitarse simplemente
a la mera subsistencia biológica, ya que debe permitir al trabajador el acceso de los
bienes y servicios, que fomenten su crecimiento social, cultural, moral, no solo para sí,
sino para su grupo familiar.
2.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL
A.
Reglas Doctrinales
1.
La remuneración, en efecto, debe satisfacer las necesidades vitales del
dependiente, entendiendo por vital no solo la subsistencia física de él y de su familia
(vivienda, alimentación, salud, vestido, etc.), sino también la educación, instrucción,
esparcimiento; “en una palabra, todos los elementos que se relacionan con la vida
espiritual y que corresponden al nivel del asalariado. (Guillermo Guerrero Figueroa).
2.
Hacer que el salario del obrero no se limite a lo puramente necesario para
asegurar la subsistencia física, hacer que el salario y el tiempo que representa
corresponda a la adquisición del número de artículos o de servicios. Inclusive su mejora
moral y progreso material”. (Asamblea Nacional Constituyente, en su gaceta
constitucional 45)
3.
Toda remuneración debe ajustarse periódicamente en la medida en que con el
transcurso del tiempo se deteriora la capacidad adquisitiva del salario, en forma tal que
un salario que no se ajusta pierde la capacidad económica con el consecuente
detrimento para el trabajador; conclusión que es absolutamente cierta pero que no
puede conducir de forma simplista a que se entienda a que todo salario debe ser
ajustado automáticamente por el simple transcurso del tiempo, porque ellos contraviene
postulados de orden jurídico, económico y filosófico que no pueden ser ignorados.
(Germán Valdés Sánchez).
4.
En todo caso resulta incuestionable que no basta la garantía de un salario
mínimo o de una remuneración mínima, sino que es necesario que ella alcance el efecto
de permitir una vida en condiciones razonables y, por ello la precisión que se incluye,
aunque -como se dijo- viene del Código, es conceptualmente acertada”. (Germán Valdés
Sánchez).
47
B. Normas que consagran el principio de remuneración mínima, vital y móvil en
el ordenamiento jurídico colombiano y su pertinencia
1.
Organización Internacional del Trabajo OIT, en su recomendación sobre
la fijación de Salarios Mínimos número 135.
Las tarifas de los salarios mínimos deberían ajustarse de tiempo en tiempo para tomar
en cuenta los cambios en el costo de la vida y otras condiciones económicas. Con este
objeto se podría efectuar un examen de las tarifas de salarios mínimos en relación con el
costo de la vida y otras condiciones económicas, a intervalos regulares o siempre que se
considere apropiado en vista de las variaciones de un índice del costo de la vida.
2.
Convenio OIT número 95 de 1949 sobre la Protección del salario
Artículo 4. “1. La legislación nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales
podrán permitir el pago parcial del salario con prestaciones en especie en las industrias
u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso corriente o conveniente a causa de
la naturaleza de la industria u ocupación de que se trate. En ningún caso se deberá
permitir el pago del salario con bebidas espirituosas o con drogas nocivas.
2. En los casos en que se autorice el pago parcial del salario con prestaciones en especie,
se deberán tomar medidas pertinentes para garantizar que:
a) las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y de su
familia, y redunden en beneficio de los mismos;
b) el valor atribuido a estas prestaciones sea justo y razonable.
3. Decreto 2663 de Agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo, que hace
parte de la compilación de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de 1950,
adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961).
Modificado por la ley 50 de 1990 y la ley 789 de 2002.
Artículo 129. Salario en especie. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de
1990. El nuevo texto es el siguiente:>
1.
Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y
permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales
como alimentación, habitación o vestuario que el {empleador} suministra al trabajador
o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.
2.
El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A
falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que
48
pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad
del salario.
No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por el
concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%).
El presente artículo es pertinente para el estudio y posterior explicación de las reglas
que sirven de base para la formulación del articulado del principio de remuneración
mínima vital y móvil, por cuanto es necesario extender las condiciones del pago en
especie no solo a la condición del detrimento del salario mínimo sino hacerla
extensiva a la remuneración mínima vital y móvil, de forma que no se perjudique o
afecte la condición de vitalidad que debe tener el salario.
Artículo 149. Descuentos prohibidos.
1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin
orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan
especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por
concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del
trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes;
indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o
productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos
de salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento.
2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial,
aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario
mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o
en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses.
El presente artículo sustenta el articulado del estatuto laboral, ya que protege de
forma integral y expresa la remuneración minina, prohibiendo los descuentos que
pudieran realizarse que disminuyan el monto, dejándolo por debajo del salario
mínimo.
Artículo 151. Autorización especial. Los inspectores de trabajo pueden autorizar por
escrito, a solicitud conjunta del {empleador} y del trabajador, y previa calificación de
cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario,
aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o aunque el total
de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses. En la misma providencia en
que autorice la operación, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de
deducción o compensación por parte del {empleador}, y el plazo para la amortización
gradual de la deuda.
49
4.
Decreto reglamentario 1848 de Noviembre 4 de 1969: (Presidencia de la
República)
Artículo 93. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y
pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados
oficiales.
Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:
a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con
indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y
b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la
deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario,
casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.
Los artículos anteriormente expuestos, encuentran su pertenencia en el presente
estudio, pues los salarios deben protegerse de forma que se garantice la remuneración
mínima, vital y móvil, si bien estos artículos establecen en qué casos procederán las
deducciones, también establece las condiciones que deben tenerse en cuenta a la hora
de hacerlas. El artículo 141 del CST, determina que si bien si es posible realizar las
deducciones en determinados casos, introduce una condición favorable al trabajador,
ya que impone que las mismas no podrán hacerse en una sola cuota sino
paulatinamente, dividida de forma que el monto a deducir no perjudique a la
economía del trabajador ni su núcleo familiar. Por su parte el articulo Artículo 93 de
Decreto reglamentario 1848 de 69, hace una referencia de importancia para el
principio, al establecer que las deducciones para los empleados oficiales serán
ineficaces cuando afecten el salario mínimo, condición que a todas luces deberá
hacerse extensiva a los trabajadores privados, ya que buscan la protección del
trabajador y de su calidad de vida.
5.
Ley 4 de Mayo 18 de 1992 (Congreso de la República)
Artículo 4. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE; apartes tachados
INEXEQUIBLES> Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2o. el
Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año,
modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el
artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de
representación y comisiones de los mismos empleados.
50
Los aumentos que decrete el Gobierno Nacional conforme a este artículo, producirán
efectos fiscales a partir del primero de enero del año respectivo.
El anterior artículo es pertinente, debido a que establece el carácter de retroactividad
de los decretos de aumentos salariales que establezca el gobierno para el sector
público, el cual en consonancia con el artículo de igualdad deberá extenderse al sector
privado, los trabajadores de este sector también tendrán derecho a gozar de
aumentos a partir de la misma fecha que el sector público.
6.
Ley 432 de enero 29 de 1998 (Congreso de la República)
Artículo 11. Protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. A
partir del 31 de diciembre de 1997 y anualmente cada 31 de diciembre, el Fondo
Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada
afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual del Indicé de Precios
al Consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año
inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al
momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.
Como su nombre lo indica, este artículo configura una de las formas más evidentes de
protección de la remuneración mínima vital y móvil ya que busca proteger el poder de
adquisición del trabajador en relación con las variables macroeconómicas.
Articulo 12. Intereses sobre cesantías. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo
Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor
público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual
del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad
nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la
fracción de año que se liquide definitivamente.
Para efectos de la presente ley, la variación anual del Índice de Precios al Consumidor,
IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios.
51
C. Reglas Jurisprudenciales.
1.
Corte Constitucional Sentencia T-426- 1992 (junio 24) M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
1.
“El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las
situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por
parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad
manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de
oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual,
con factores culturales y económicos de grave incidencia en el "déficit social".
2.
Corte Constitucional Sentencia T-102-1995 (marzo 13) M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
1.
“Si el Estado le cierra las puertas a la solución de un conflicto colectivo del
trabajo y el empleador se aprovecha de esta circunstancia para mantener
permanentemente un salario desvalorizado, se les ocasiona un mal muy grave a los
trabajadores. Debe recordarse que el mal no se puede proteger jurídicamente, hacerlo
incita a la violencia y ésta no es la finalidad del Estado Social de Derecho”
2.
“El Estado y la sociedad no pueden ser indiferentes a la realidad de que la
pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda lógicamente desvaloriza el salario. Es
por ello que el salario se torna móvil, debiendo actualizarse para mantener su
capacidad adquisitiva, sólo así, en un Estado Social de Derecho, se puede afirmar que la
relación laboral es conmutativa”
3.
“En una sociedad que tiene una economía inflacionaria como lo reconoce la
misma Constitución en los artículos 373 y 53, el salario no puede ser una deuda de
dinero. En realidad se trata de una deuda de valor. Es decir, la explicación del salario no
se encuentra tanto en el principio nominalista como en el principio valorativo. Esto
porque las personas trabajan fundamentalmente para tener unos ingresos que les
permita vivir en condiciones humanas y dignas. Por ello el salario se debe traducir en un
valor adquisitivo. Y si éste disminuye, hay lugar a soluciones jurídicas para readquirir el
equilibrio perdido”
4.
En cuanto a la movilidad: “la Corte considera que ese calificativo no sólo
comprende al salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica
consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral,
prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones. Sería absurdo que AL
52
TRABAJADOR PASIVO se le reajustara su pensión y no se le reajustara su salario AL
TRABAJADOR ACTIVO. Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se
mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y calidad del
trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta
nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo
injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo
justo, y esto no sería correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es
garantizar la vigencia de un orden justo (Preámbulo y art. 2º C.P.), para lo cual el
Estado tiene la facultad de dirigir la economía con el fin de asegurar que todas las
personas, en particular los de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos (art. 334 C.P.).
3.
Corte Constitucional Sentencia C-252-1995 (junio 7) M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
1.
“Atendidas las condiciones particulares de ciertas ocupaciones, oficios o
profesiones, la ley puede señalar remuneraciones mínimas aplicables a quienes laboran
en ellas. En este caso, se valoran las competencias y destrezas requeridas para
desempeñarlas, así como las necesidades de orden material y social que se evidencian en
las distintas actividades. La facultad del Estado para imponer la retribución mínima, no
se limita a la que se establece por vía general, sino que se extiende a la eventual
determinación de salarios mínimos profesionales u ocupacionales (C.P. art. 53).
4.
Corte Constitucional Sentencia C-710-1999 (septiembre 22) M.P. José
Gregorio Hernández Galindo
1.
“Así, en cuanto a los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada
año, deben ser retroactivos al 1 de enero correspondiente, si bien en cuanto a
incrementos salariales extraordinarios, será el Presidente de la República quien, en el
decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad”
5.
Corte Constitucional Sentencia C-815-1999 (octubre 20) M.P. José
Gregorio Hernández Galindo
1.
“La atribución del Ejecutivo es, en el contexto aludido, netamente subsidiaria, lo
cual significa que no adquiere competencia para dictar el decreto que fije el salario
mínimo unilateralmente si no se han agotado las etapas anteriores, que buscaban el
consenso como primer objetivo”
53
2.
“En efecto, la Corte considera que, si el indicado parámetro de la meta de
inflación proyectada para el año siguiente fuese el único que ha de considerar el
Gobierno para motivar su decisión supletoria sobre salario mínimo, la norma sería
inconstitucional, como lo sostiene la actora, ya que implicaría una orden legal
impartida al Gobierno para disminuir periódicamente, en términos reales, el salario de
los trabajadores colombianos”
3.
“Es un hecho notorio el de que, en nuestro medio, los anuales reajustes salariales
son rápidamente desbordados por el real y efectivo aumento del costo de vida, lo que
ocasiona que cada vez sea menor la capacidad de compra de los bienes y servicios
básicos, indispensables para el sostenimiento de los trabajadores y de sus familias”
4.
“Vulneraría la Constitución una disposición legal que obligara al Gobierno a
plasmar los aumentos periódicos del salario mínimo sobre la única base de la inflación
calculada, prevista o programada para el siguiente año, con olvido de la inflación real
que ha tenido lugar en el año precedente y que efectivamente ha afectado los ingresos
de los trabajadores”
6.
Corte Constitucional Sentencia SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
1.
“De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho de todos
los trabajadores al pago oportuno de su remuneración salarial, es una garantía que no
se agota en la simple enunciación de un deber surgido de la relación laboral, sino que se
trata de un verdadero derecho fundamental. La cumplida cancelación del salario está
íntimamente ligada a la protección de valores y principios básicos del ordenamiento
jurídico, que velan por la igualdad de los ciudadanos, el ideal de un orden justo, el
reconocimiento de la dignidad humana, el mínimo material sobre el cual puede
concretarse el libre desarrollo de la personalidad, y se realiza el amparo de la familia
como institución básica de la sociedad”
2.
“Para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz
salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben
integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el
trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la
ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o
mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a
todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen
remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado”
54
3.
“Por otro lado, en el seno de una economía inflacionaria, no puede
menospreciarse la importancia de la movilidad del salario, expresada como la
capacidad de reajustar una asignación dada, estimando las fluctuaciones monetarias e
intentando mantener el poder adquisitivo real de los salarios”
4.
“La acción de tutela sólo procederá como mecanismo para evitar que
trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica. Con esta referencia
busca dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando no
trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente
intervención del juez de amparo”
el
se
se
la
5.
“En principio, la no cancelación de los salarios a un trabajador por parte de su
empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en
peligro el derecho fundamental a la subsistencia y los demás derechos conexos, en todos
los casos en los que no se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta
con rentas suficientes y distintas de las que provienen de su trabajo”
6.
“Es necesario precisar que la falta de presupuesto de la administración, o la
insolvencia del empleador particular, como motivo para no pagar oportunamente los
salarios no constituye razón suficiente para justificar el desconocimiento de derechos
fundamentales como la vida en condiciones dignas y el bienestar del trabajador y sus
familiares”
7.
Con todo: si la entidad deudora es de carácter público, la orden del juez
constitucional encaminada a restablecer el derecho violado, deberá ser que, en un
término razonable fijado por el juez, se cree una partida presupuestal, si no existiere, o
se realicen las operaciones necesarias para obtener los fondos, bajo el entendido de que
los créditos laborales vinculados al mínimo vital, gozan de prelación constitucional.
8.
“Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no
corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la
remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta se revise y modifique,
aumentándola, luego del ajuste por inflación, teniendo en cuenta los factores reales de
carácter socioeconómico que inciden en su determinación y, especialmente, la
necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor
del trabajo”
9.
“No es argumento suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores
públicos la situación fiscal del país, pues ésta requiere de un manejo ajustado a los
55
ordenamientos constitucionales y de éstos surge, con claridad meridiana, el deber
constitucional para el Gobierno de conservar el valor real del salario, haciendo como lo
determine la ley, los ajustes periódicos por inflación, así como los incrementos
adicionales que se justifiquen, atendiendo los diferentes factores de orden político, social
y económico”
7.
Corte Constitucional Sentencia C-1064-2001 (octubre 10) M.P. Jaime
Córdoba Triviño
1.
“El derecho a conservar el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos
que más devengan puede ser limitado pero no desconocido, de tal forma que no es dado
dejar de reconocer algún porcentaje de aumento salarial, en términos nominales, a
dichos servidores. Todos los servidores públicos tienen un derecho constitucional a que
se les mantenga el poder adquisitivo real de su salario. Sin embargo, para aquellos
servidores que no devengan salarios inferiores al promedio ponderado mencionado, es
razonable, en un Estado Social de Derecho y en un contexto social y económico como el
considerado en el presente proceso, que su derecho sea limitado, atendiendo criterios de
progresividad, equidad y proporcionalidad”
2.
Se deduce que la movilidad salarial no se predica exclusivamente del salario
mínimo legal y que la Constitución protege un derecho al mínimo vital que no es
equiparable al salario mínimo legal (art. 53, en concordancia con los arts. 1, 2, 13, etc. y
el Preámbulo). También se concluye que la política pública salarial está llamada a
propender el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores y
empleados del sector público central (artículos 187 y 53)
3.
“Los salarios de dichos servidores públicos que sean inferiores al promedio
ponderado de los salarios de los servidores de la administración central, deberán ser
aumentados cada año en un porcentaje que, por lo menos, mantenga anualmente su
poder adquisitivo real”
8.
Corte Constitucional Sentencia T-162-2004 (febrero 25) M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
1.
“Es importante considerar que el patrono no puede excusarse en su estado de
iliquidez o la falta de presupuesto o recursos económicos suficientes para no cumplir
con la obligación principal que tiene a su cargo, esto es, el pago cumplido de los salarios
al trabajador, especialmente si éste último ha cumplido a cabalidad con sus funciones y
ha prestado su servicio en forma personal y subordinada”
56
9.
Consejo de Estado Rad. 11001- 03-25-000- 2000-0089- 01(1218-00)
(agosto 15 de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado
1.
“Todos los servidores públicos tienen derecho a mantener el poder adquisitivo
real de su salario”
2.
“Los salarios de dichos servidores públicos deberán ser aumentados cada año en
términos nominales”
2.5 ARTICULADO
TITULO III: PRINCIPIO DE REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MOVIL
CAPITULO: Composición de la remuneración.
ARTICULO 26. Remuneración mínima y vital. Todo trabajador tiene derecho a una
remuneración mínima vital y móvil destinada a solventar sus necesidades básicas y
del núcleo familiar dependiente, sin que se limite a lo estrictamente necesario para
asegurar la subsistencia física. La remuneración debe permitir e incentivar la mejora
moral y el progreso material del trabajador.
El anterior artículo encuentra su justificación toda vez que el principio de mínimo vital y
móvil es un principio de consagración constitucional que busca la dignificación de la
calidad de vida de los trabajadores, que pueda satisfacer las necesidades vitales del
dependiente.
Se entiende por vitalidad de la subsistencia física o biológica del trabajador y de su
familia no solo la vivienda, alimentación, salud, vestido, etc., sino también la educación,
instrucción, esparcimiento.
ARTICULO 27. Integridad de la remuneración. La remuneración mínima vital y
móvil, deberá integrar las sumas generadas en virtud de la labor desarrollada por el
trabajador sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignar la ley
o las partes contratantes. También se integrará por todas las cantidades que por
concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-,
tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación
por la labor realizada o el servicio prestado.
57
El presente artículo determina que no solo el salario mínimo vital y móvil lo abarca el
salario mínimo, sino que este es uno de los componentes del principio, aunque si bien es
cierto existen sumas como las primas las cuales no constituyen salario, si deben
constituir remuneración si se tiene presente que esta es toda suma devengada por el
trabajador como retribución a la labor prestada, de esta forma se garantiza que
ninguna de las sumas devengadas carezcan del sentido de vitalidad del que trata el
principio. Lo anterior de conformidad con la SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
CAPITULO II: Movilidad de la remuneración.
ARTICULO 28. Movilidad. Toda remuneración mínima, vital y móvil, deberá estar
sujeta a reajuste el cual se realizará de forma anual, teniendo en cuenta cuatro
aspectos básicos: las estimadas fluctuaciones monetarias, el indicado parámetro de la
meta de inflación del año precedente, la meta de inflación proyectada para el año
siguiente y los índices reales del aumento del costo de vida.
PARAGRAFO. Los reajustes anuales serán de aplicación para el sector público y el
sector privado, de forma que se garantice en todo el territorio nacional el poder
adquisitivo del salario.
El presente artículo encuentra su sustento toda vez que se analizan los componentes de
la noción de remuneración mínima vital y móvil, la movilidad, la cual busca no solo que
no se pierda el poder adquisitivo del salario, sino que busca evitar que los salarios se
queden perpetuados en el tiempo; además se introduce como parámetro para la fijación
las metas de inflación no solo del año precedente, sino de los calculados para el año
siguiente, lo anterior debido a que si se tiene en cuenta que los salarios tendrán
aplicación para el año siguiente al que son fijados, se pretenderá que tal salario logre
abastecer la canasta básica de que tratan los índices de IPC, de igual modo otra
innovación consagrada en el presente artículo es referente al índice real de aumento de
costo de vida, lo cual es importante toda vez que la remuneración mínima, vital y móvil
tiene como fundamento permitir que el trabajador logre acceder a los bienes y servicios,
pero como se ha explicado con anterioridad el costo de vida tiene un aumento real más
allá del programado o calculado y deberá tenerse en cuenta si se pretende que la
remuneración alcance para poder abarcarla. Rad. 11001- 03-25-000- 2000-008901(1218-00) (agosto 15 de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado
58
Así mismo es importante establecer que la movilidad del salario debe ser aplicada a
ambos sectores ya que el costo de vida los índices de IPC aumentan o fluctúan para todo
el territorio nacional por lo cual sería injusto que solo se permitiera o normatizará el
aumento para unos y no para los otros, de conexidad con el principio de igualdad del que
también trata el presente estudio.
815-1999 (octubre 20) M.P. José Gregorio Hernández Galindo
C-1064-2001 (octubre 10) M.P. Jaime Córdoba Triviño
C-815-1999 (octubre 20) M.P. José Gregorio Hernández Galindo
T-102-1995 (marzo 13) M.P. Alejandro Martínez Caballero
Rad. 11001- 03-25-000- 2000-0089- 01(1218-00) (agosto 15 de 2002) M.P.
Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado
ARTÍCULO 29. Incrementos. Los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo
de cada año, deben ser retroactivos al 1 de enero del año correspondiente. En cuanto a
los incrementos salariales extraordinarios, será el Presidente de la República quien,
en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la
retroactividad.
Corte Constitucional Sentencia C-815-1999 (octubre 20) M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
PARÁGRAFO. En los casos en que de forma subsidiaria el ejecutivo mediante decreto,
fije el aumento salarial, estos procederán solo cuando se hayan agotado las etapas
anteriores, que buscaban el consenso como primer objetivo.
Corte Constitucional Sentencia C-710-1999 (septiembre 22)
Hernández Galindo
M.P. José Gregorio
CAPITULO III: Vitalidad de la remuneración
ARTICULO 30. Oportunidad. Todo trabajador tiene derecho al pago oportuno de su
remuneración, de forma que se garantice el derecho a la subsistencia y demás
derechos conexos.
El presente artículo encuentra justificación toda vez que el pago a destiempo configura
un perjuicio irremediable en la economía del trabajador y de su núcleo familiar, ya que
compromete el derecho a la subsistencia y demás derechos conexos. SU-995-1999
(diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Díaz.
59
ARTICULO 31. Prelación. Los créditos laborales vinculados al mínimo vital, gozan de
prelación constitucional, no será excusa para el no pago de los salarios, la iliquidez o la
falta de presupuesto o recursos económicos suficientes para no cumplir con la
obligación principal que tiene para con los trabajadores.
PARAGRAFO. En el evento que la entidad deudora sea de carácter público no podrá
argumentarse la difícil situación fiscal del país, por orden del juez constitucional
deberá buscar restablecer el derecho violado en un término razonable para lo cual
deberá crearse una partida presupuestal o realizar las operaciones necesarias para
obtener los fondos.
Corte Constitucional Sentencia SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Díaz - T162-2004 (febrero 25) M.P. Álvaro Tafur Galvis
ARTÍCULO 32. Prohibición de descuentos.
Se prohíben los descuentos,
deducciones, retenciones, o compensación de suma alguna del salario, sin perjuicio de
las deducciones que por orden suscrita por el trabajador, por mandamiento judicial o
por mandato de los inspectores de trabajo se realicen, siempre que no afecten la
remuneración mínima, vital y móvil o configuren un detrimento en la calidad de vida
de los trabajadores y su núcleo familiar.
Esta disposición permite la garantía de la integridad del salario y en este sentido impide
que las deducciones y eventuales retenciones disminuyan el salario en grado tal que se
incumpla el principio del salario mínimo vital y móvil.
ARTICULO 33. Remuneración en especie. Remuneración en especie. La
remuneración podrá ser pagada en efectivo en su totalidad o parcialmente en especie
siempre que no afecte el mínimo vital y móvil.
Debe evitarse que el pago en especie desvirtúe el principio del salario mínimo vital y
móvil. En efecto, el propósito es que no se desconozca una proporción suficiente en
dinero que le permita al trabajador solventar sus necesidades básicas y mínimas.
60
III.
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
3.1 RESEÑA HISTORICA
El principio de estabilidad surgió como una necesidad de la sociedad, traducida en la
búsqueda de permanencia en las relaciones laborales a través de la ley, es decir evitar
que “a un trabajador se le considere como cesante sin una justificación que este por
fuera de lo que estipula la Ley”21.
Las primeras nociones del principio de estabilidad se pueden ubicar en el siglo XIX,
cuando ya los ordenamientos jurídicos de diversos países evidenciaban su
preocupación por las terminaciones ilegales del contrato de trabajo, y se hacían
consientes que dicha disolución arbitraria, generaba y genera en la actualidad
consecuencias de tipo económico y social en la población mundial.
La Organización Internacional del Trabajo creada en 1919 con el fin de contribuir en
la protección de los derechos y garantías de los trabajadores, adoptó seis Convenios
Internacionales del Trabajo en ese mismo año, dentro de los cuales se pronunció
sobre el desempleo, la protección de la maternidad, trabajo nocturno de las mujeres,
edad mínima y trabajo nocturno de los menores en la industria. Estos convenios son el
punto de partida de nuestra legislación en materia de estabilidad a los trabajadores,
en especial a aquellos que se encuentran o permanecen en condiciones de
vulnerabilidad como las mujeres embarazadas y los niños.
La ley 53 de 1938 modificada por la ley 197 de 1938 fue la primera norma que
positivizó dentro de nuestro ordenamiento jurídico el principio de estabilidad en las
trabajadoras embarazadas, estableciendo de forma expresa que aquellas “que trabajen
en oficinas o empresas, de carácter oficial o particular, en estado de gravidez y posterior
a él”; se les reconocerá una licencia de maternidad remunerada y se les pagará una
indemnizaciones en caso de despido cuando fuere motivado en su condición.
Posteriormente y en la búsqueda de nuestro legislador por fortalecer aquella garantía
de permanencia del empleo de las trabajadoras en estado de gravidez expidió el
decreto 2350 de 1938 de diciembre 24 modificatorio del Decreto reglamentario
21
Lafont, Francisco. Tratado de derecho laboral individual, tomo I. Ediciones Ciencia y Derecho. Santafé
de Bogotá, D.C. Colombia. Pág. 101
61
número 1632 de 1938, de la ley 53 de 1938, contemplando la presunción del despido
por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable
de las autoridades respectivas.
El principio de estabilidad laboral se extendió al sector público, con los decretos 3135
de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969; estos establecieron la prohibición de
despido de la empleada oficial por motivo de embarazo y lactancia, e invocaron la
presunción legal ya contemplada para las trabajadoras del sector privado con el
siguiente tenor “el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o
lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el
empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa
del Ministerio del Trabajo y seguridad social, cuando se trate de las vinculadas por
contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de
empleadas vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria; y la indemnización
en caso de que no se observen dichas formalidades”22.
El Código Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la
Ley 141 de 1961 como legislación permanente) contempla un régimen de
indemnizaciones en casos de despido sin justa causa, con el fin de brindar protección
en materia de estabilidad laboral a los trabajadores y disuadir a los empleadores de
realizar despidos injustificados o desplegar conductas contrarias a la ley que
desmejoren o violen los derechos a los trabajadores.
Así mimo reproduce la intención de brindar amparo especial a trabajadores en
condiciones de indefinición o vulnerabilidad como las mujeres embarazadas y los
trabajadores sindicalizados, otorgándoles fuero, estableciendo a su favor la
presunciones de despidos en virtud de su condición y denominado como nulos
aquellos realizados por fuera de los requisitos especiales que la ley a establecido para
que procedan.
Finalmente, con la expedición de la Carta Política en 1991, la Asamblea Constituyente
evocó los preceptos normativos establecidos por la convención 03 de 1919 de
protección a la maternidad y al menor, y el convenio 103 que lo revisa y que amplia
notablemente su campo de aplicación, incluyendo a las trabajadoras domesticas
asalariadas y extendiendo sus beneficios a los trabajadores en empresas agrícolas.
22
Sentencia Consejo de Estado, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro, del 4 de Octubre del 2001,
sección 2.
62
El artículo 53 de la Constitución Política plasmó la estabilidad en el empleo como uno
de los principios mínimos fundamentales que deben guiar las relaciones laborales en
nuestro ordenamiento jurídico Colombiano.
3.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD
El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado el principio de estabilidad
laboral en la constitución de 1991, justificado en la necesidad de brinda mayor
protección a los trabajadores dentro de un contexto socioeconómico proclive a
menoscabar sus derechos laborales; manifiesta en su artículo 53, la pertinencia de
expedirse un estatuto del trabajo que tenga en cuenta por lo menos los principios
mínimos fundamentales como la Igualdad de oportunidades para los trabajadores; la
remuneración mínima vital y móvil, la estabilidad en el empleo(…); entre otros.
La importancia de este último se fundamenta en la necesidad de continuidad de la
relación laboral, brindando al trabajador seguridad en su medio de subsistencia y
protegiéndole de las actuaciones arbitrarias desplegadas por el empleador.
De esta forma el principio de estabilidad ha de convertirse en una serie de disposiciones
y medidas legales y contractuales, que limiten en algún sentido el derecho del patrono
libre al despido23
Es por esto que “en los últimos años se tiene un derecho laboral más garantista desde la
perspectiva jurisprudencial y esta situación hoy se puede evaluar desde los
pronunciamientos de las altas cortes.24, el juez se ha encargado de brindar una efectiva
aplicación del principio de estabilidad laboral, compensando las deficiencias
evidentes en la regulación y aplicación de dicha garantía.
El establecimiento de una normatividad clara y de alcance real en materia de
estabilidad en el empleo, traería garantías y beneficios no solo para el trabajador dado
que ”los beneficios para el empleador son visibles en la medida en que no solo constituye
una medida de seguridad económica y responde a la intención de crear una nueva forma
Fernández Molina, Luis. Derecho laboral Guatemalteco. Editorial Oscar de León Palacios. 1996.
Tercera edición 2004 Págs. 124 y 125
24 DACOSTA HERRERA, Andrés Fernando. (2010) Constitucionalización del derecho del trabajo: de la
protección de trabajadores discapacitados al fuero de incapacitados. Realidades y Tendencias del
Derecho en el siglo XXI. Bogotá D.C.: Editorial Temis. Pág. 324 a 330
23 23
63
de convivencia humana en la estabilidad del trabajador”25 sino que “advierte de la no
menos legítima pretensión del empresario de poder organizar de la mejor forma posible
y a la vez más rentable el factor trabajo en la empresa”26.
Por último la protección constitucional a la maternidad, al derecho de asociación y
libertad sindical, a los discapacitados o personas con limitaciones físicas transitorias
o permanentes y a los menores de edad, sería realmente plena, al no estar supeditada
su permanencia en el empleo, a los fallos de los jueces y estar garantizada desde su
inicio, de forma clara y directa por normatividad especial inspirada en los
pronunciamiento de las altas cortes en materia de estabilidad reforzada.
3.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO
El concepto de estabilidad alude a lo que “se mantiene sin peligro de cambiar, o
desaparecer27”. Es precisamente uno de los principios del derecho del trabajo que
garantiza a los trabajadores, una protección real de intereses y derechos laborales.
El principio de estabilidad laboral en palabras de Francisco Lafont “significa
permanencia en el tiempo de la relación laboral (conservación del puesto de trabajo), sin
que se pueda declarar cesante a un trabajador por una causal no establecida en la ley28”.
Este principio ha sido clasificado por la doctrina de diversas formas, entre ellas en
estabilidad propia o absoluta y la estabilidad impropia o relativa.
En la estabilidad relativa se le autoriza al empleador por medio de la ley dar por
terminado el contrato de trabajo por un acto unilateral de su voluntad pagando una
indemnización al trabajador, mientras que en la estabilidad absoluta no se le permite
al empleador dar por terminado el contrato de trabajo mediante acto unilateral de su
voluntad.
Jairo Villegas Arbeláez elabora una clasificación diferente del principio, aduciendo que
la estabilidad se clasifica en plena y relativa. La primera se presenta “cuando
Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de derecho del trabajo, Parte general derecho laboral individual
y colectivo. Quinta Edición Leyer Pág. 150
26 Miñambres, Puig César. La Estabilidad de Funcionarios y Trabajadores. Consejo Económico y Social,
Colección Estudios, España 2001. Pág. 40
27 RAE Diccionario de la real Academia de la lengua española
28 Lafont Francisco, Tratado de Derecho Laboral Tomo I Individual. Editorial Ediciones Ciencia y
Derecho. Bogotá, Colombia. Pág.101
25
64
judicialmente procede el restablecimiento pleno de la relación, al declararse la ilicitud o
injustificación del despido; se anulan sus efectos y se ordenan, consecuencialmente,
reintegro sin solución de continuidad y el pago de todo lo dejado de percibir. Por otro
lado la estabilidad relativa que se divide a su vez en propia, cuando si bien procede la
situación de disponibilidad de restablecimiento pleno, en caso de no efectividad de tal
reintegro, el trabajador queda en situación de disponibilidad, exonerado del servicio
pero con pago de todos sus derechos económicos, Impropia, cuando no procede la acción
de restablecimiento, sino el pago de una indemnización”29.
En virtud de la especial protección constitucional en favor de las mujeres en estado de
embarazo, discapacitados y trabajadores sindicalizados, se crea la llamada
“estabilidad laboral reforzada”, resultante de la mayor fuerza normativa que adquieren
los principios constitucionales del trabajo consagrados a favor de dichas personas, en la
forma de un derecho constitucional fundamental pero con origen jurisprudencial en la
sentencia C-470/97 M.P Alejandro Martínez Caballero.
3.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
A.
Reglas Doctrinales
1.
El principio de estabilidad “significa permanencia en el tiempo de la relación
laboral (conservación del puesto de trabajo), sin que se pueda declarar cesante a un
trabajador por una causal no establecida en la ley”30
2.
La garantía de estabilidad laboral “otorga al trabajador una expectativa a
conservarlo, con las modificaciones normales que imponga el transcurso del tiempo, en
la medida que se cumplen las obligaciones contractuales por parte del trabajador”31
3.
La estabilidad relativa o impropia se presenta en los ordenamientos jurídicos
cuando “el despido se traduce sólo en un obstáculo a través de la obligación del
empleador de indemnizar.
Jairo Villegas Arbeláez, Derecho Administrativo Laboral. Principio, estructura y relaciones
individuales, Tomo I, Octava Edición 2008, Legis Pág. 278
30 Lafont Francisco, Tratado de Derecho Laboral Tomo I Individual. Editorial Ediciones Ciencia y
Derecho. Bogotá, Colombia. Pág.101
31 Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de derecho del trabajo, Parte general derecho laboral individual
y colectivo. Quinta Edición Leyer Pág. 151
29
65
4.
La estabilidad absoluta o propia el despido es evitado por el reconocimiento
del derecho a la reinstalación del trabajador injustamente despedido”32
5.
La estabilidad se clasifica en plena y relativa, la primera se presenta “cuando
judicialmente procede el restablecimiento pleno de la relación, al declararse la ilicitud o
injustificación del despido; se anulan sus efectos y se ordenan, consecuencialmente,
reintegro sin solución de continuidad y el pago de todo lo dejado de percibir” la segunda
que se divide a su vez en “Propia, cuando si bien procede la situación de disponibilidad
de restablecimiento pleno, en caso de no efectividad de tal reintegro, el trabajador queda
en situación de disponibilidad, exonerado del servicio pero con pago de todos sus
derechos económicos, Impropia, cuando no procede la acción de restablecimiento, sino el
pago de de una indemnización”33.
6.
La aplicación del principio de estabilidad laboral en las relaciones de trabajo
que se desarrollan dentro de la Administración “dicho principio encuentra una
identidad con lo dispuesto en el articulo 125 CP cuando estipula que el retiro del servicio,
en caso de los funcionarios de carrera, solo puede obedecer a una calificación no
satisfactoria en el desempeño de la labor o a una conducta que sea violatoria del
régimen disciplinario.”34
7.
La estabilidad en el empleo de los empleados vinculados mediante acto legal
o reglamentario depende de la facultad discrecional del nominador, quien puede
retirarlos del cargo sin motivar su decisión.
8.
La “estabilidad laboral reforzada”, es resultante de la mayor fuerza normativa
que adquieren los principios constitucionales del trabajo consagrados a favor de dichos
trabajadores, en la forma de un derecho constitucional fundamental. Dicho protección o
garantía tiene origen jurisprudencial con la sentencia C-470/97 (25 de septiembre de
1997) M.P ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
9.
La Constitución Política de 1991 ordena una especial protección, en favor de
personas como las mujeres en embarazo (art. 43 C.P), minusválidos (art. 54CP) y
trabajadores sindicalizados (art. 39 C.P), sujetos de la “estabilidad laboral reforzada”
Russomano, Mozart Víctor, La estabilidad del trabajador en la empresa, Primera edición: 1980
Universidad Nacional Autónoma de México.
33 Jairo Villegas Arbeláez, Derecho Administrativo Laboral. Principio, estructura y relaciones
individuales, Tomo I, Octava Edición 2008, Legis Pág. 278
34 Jorge Iván Rincón , Derecho administrativo laboral, Universidad Externado de Colombia, enero de
2010
32
66
10.
El “fuero“, como garantía de la que gozan algunos trabajadores en
circunstancias particulares de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de
trabajo en virtud de su condición de vulnerabilidad e indefinición.
11.
El título I capítulo VIII en su artículo 405 establece se denomina "fuero
sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni
desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de
la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por
el juez del trabajo.
12.
“El fuero de maternidad, consagrado igualmente en el Código Sustantivo del
Trabajo, presume que el despido de la mujer trabajadora durante el tiempo de
embarazo o en los tres meses posteriores al parto es por razón de su estado de gravidez”.
35
13.
Esta presunción es aplicable al fuero sindical, debido a que el trabajador es
más vulnerable a ser despido por la actividad sindical que desempeña.
14.
El fuero a favor del trabajador con limitaciones opera de la misma manera
que el fuero de maternidad y el sindical: parte de la presunción de que el despido se
efectúo por causa de la limitación física del trabajador, por lo cual, en su defensa el
empleador debe desvirtuar dicha presunción.36
15.
El fuero a favor del trabajador con limitaciones no opera de forma
automática; dependiendo de la limitación física de la persona operará el fuero de
discapacitados.37
16.
El trabajador con limitaciones que pretenda su reinstalación debe probar que
el empleador tenía conocimiento de su limitación'.38
Fuero de Maternidad, Garantía de Estabilidad Laboral,
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/19/8_Fuero%20de%20maternidad.pdf , 28 de enero de
2003, Armando rojas, fecha de consulta: 25 de Octubre de 2010.
36
ROJAS, Armando (2003) Protección laboral a los trabajadores con limitación física, psíquica y sensorial
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/proteccionlaboralalostrabajadoresconlimitacionfisica.pdf 24 de septiembre
de 2003
37
Ibídem.
38
Ibídem.
35
67
17.
El empleador debe demostrar que el despido no obedeció a la limitación física del
trabajador, sino por otras razones, por ejemplo: terminación del contrato de trabajo por
justa causa, terminación por expiración del término fijo pactado, desaparición de las
causas que le dieron origen al contrato de trabajo, u otras causas que no estén
relacionadas con el despido.”39
B.
Normas que consagran el principio de estabilidad en el ordenamiento
jurídico colombiano y su pertinencia
1. Convenio OIT número 03 de 1919
Artículo 4. “Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a)
o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un
período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado
médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia
haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su
empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte
que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia”
Este convenio es importante en el desarrollo del principio de estabilidad en el estatuto
laboral, ya que contiene preceptos que inspiran nuestra normatividad en materia de
estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de embarazo y lactancia”.
2. Convenio OIT número 98 de 1949
Artículo 1. 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto
de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por
objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a
la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Este convenio se tendrá en cuenta para efectos de reforzar la normatividad existente en
materia de estabilidad de los trabajadores con fuero sindical. Este convenio brinda las
pautas para garantizar el derecho de todo trabajador a la asociación y libertad sindical.
39
ibídem
68
3. Convenio OIT número 151 de 1978.
Artículo 4. “1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo
acto de discriminación antisindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección se
ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una
organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella;
b) Despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su
afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las
actividades normales de tal organización.”
Este convenio promueve la aplicación del principio de estabilidad a los trabajadores que
tiene una relación laboral con el estado; establece normas que tienen como fin
garantizar la estabilidad en el empleo de los empleados públicos que pretenda afiliarse a
alguna organización o participen en ellas
4. Convenio OIT 159 de 1983.
Artículo 1. Definiciones y campo de aplicación. 1. A los efectos del presente Convenio, se
entiende por «persona inválida» toda persona cuyas posibilidades de obtener y
conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente
reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente
reconocida.
A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la finalidad de
la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve
un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la
reintegración de esta persona en la sociedad.
Este convenio es importante en la medida que brinda pautas para desarrollar una
normatividad que logre proteger de forma reforzada la estabilidad de aquellas personas
que se encuentran disminuidas físicamente.
5. Constitución Política de Colombia de 1991
Artículo 25. “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus
modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas”
Este artículo constituye la base del derecho al trabajo, pues de este postulado, parten las
garantías mínimas, derechos y principio creados en pro del trabajador.
69
Artículo 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales
de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
Sustento de la creación del estatuto laboral, el cual debe contener todos los principios
mencionados y desarrollados a lo largo del articulado.
Artículo 39. “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o
asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la
simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de
los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los
principios democráticos .La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo
procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.
Este artículo contiene el derecho constitucional a la libertad de constituir sindicatos o
asociaciones, sin intervención del Estado. Este derecho goza de especial protección y es
sustento y base para el desarrollo del principio de estabilidad reforzada, desarrollado
en la jurisprudencia de las altas cortes.
Artículo 43 “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no
podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”
Artículo 54 “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y
habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la
70
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el
derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.”
Artículo 125. “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de
carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución
o la ley.”
6.
Decreto 2663 de Agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo, que
hace parte de la compilación de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de
1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961).
Artículo 12. Derechos de asociación y huelga. El Estado colombiano garantiza los
derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la Constitución Nacional
y las leyes.
Articulo 45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada,
por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.
Artículo 46. Contrato a término fijo. <Artículo subrogado por el artículo 3o. de la Ley
50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El contrato de trabajo a término fijo debe
constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es
renovable indefinidamente.
1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes
avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una
antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período
igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse
sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los
cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
71
Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán
derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado
cualquiera que éste sea.
Artículo 47. Duración indefinida. <Artículo modificado por el artículo 5o. del Decreto
2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. El contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya duración no esté
determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a
un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.
2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le
dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por
terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que
el patrono lo reemplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de cumplirlo solo
parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8o., numeral 7o. <del Decreto 2351
de 1965, 64 de este Código>, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir.
Articulo 61. Terminación del contrato. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley
50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
1. El contrato de trabajo termina:
a). Por muerte del trabajador;
b). Por mutuo consentimiento;
c). Por expiración del plazo fijo pactado;
d). Por terminación de la obra o labor contratada;
e). Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;
f). Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte
(120) días;
g). Por sentencia ejecutoriada;
h). Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o., del Decreto Ley 2351/65, y 6o.
de esta Ley;
i). Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión
del contrato.
2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador deberá
solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e
72
informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El
cumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en
causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.
Articulo 62. Terminación del contrato por justa causa. <Artículo modificado por el
artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas
para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A). Por parte del empleador:
1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de
certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra
el trabajador en sus labores, contra el {empleador}, los miembros de su familia, el
personal directivo o los compañeros de trabajo.
3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el
trabajador fuera del servicio, en contra del {empleador}, de los miembros de su familia o
de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y
materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave
negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento
o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben
al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o
cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que
posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun
por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para
justificar la extinción del contrato.
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos
de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
73
9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y
con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo
razonable a pesar del requerimiento del {empleador}.
10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las
obligaciones convencionales o legales.
11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas,
profilácticas o curativas, prescritas por el médico del {empleador} o por las autoridades
para evitar enfermedades o accidentes.
13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14. Aparte subrayado condicionalmente exequible, ver Sentencia C-1443-00 de 25 de
octubre de 2000> El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o
invalidez estando al servicio de la empresa.
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de
profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el
trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime
al {empleador} de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas
de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el
{empleador} deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15)
días.
B). Por parte del trabajador:
1. El haber sufrido engaño por parte del {empleador}, respecto de las condiciones de
trabajo.
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el
{empleador} contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del
servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes
del {empleador} con el consentimiento o la tolerancia de éste.
3. Cualquier acto del {empleador} o de sus representantes que induzca al trabajador a
cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas.
74
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y
que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el {empleador} no se allane a
modificar.
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la
prestación del servicio.
6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del {empleador}, de sus
obligaciones convencionales o legales.
7. La exigencia del {empleador}, sin razones válidas, de la prestación de un servicio
distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y
8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al
empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o
cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar
a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación.
Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.
Artículo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. <Artículo
modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. (…)
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada,
por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del
trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al
segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la
duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será
inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos
mensuales legales: 1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo
de servicio no mayor de un (1) año.2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de
servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta
(30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero
y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios
mínimos legales mensuales.1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un
tiempo de servicio no mayor de un (1) año.2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año
75
de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los
veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
Parágrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la
presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les
aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o.
de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente
para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.
Artículo 68. Mantenimiento del contrato de trabajo. La sola sustitución de
{empleadores} no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.
Artículo 239. Prohibición de despedir. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley
50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
“1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia,
cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo
siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de
una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de
trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que
trata este capítulo, si no lo ha tomado”
Artículo 241. Nulidad del despido. <Artículo modificado por el artículo 8o. del Decreto
13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:>
“1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté
disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por
enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora
en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los
descansos o licencias mencionados”
Capítulo VIII. Fuero sindical.
Artículo 405. Definición. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto Legislativo
204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:> Se denomina "fuero sindical" la garantía de
que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus
76
condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a
un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.
Artículo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. <Artículo modificado por
el artículo 12 de la Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Están amparados
por el fuero sindical:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses
después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical,
ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los
fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o
confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los
miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este
amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria
de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales,
por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir
en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. PARAGRAFO 1o.
Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores
públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil,
política o cargos de dirección o administración.
7. Ley 53 de 1938 del 22 de abril de 1938
Artículo 1. Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas o empresas, de
carácter oficial o particular, tendrá derecho, en la época del parto, a una licencia
remunerada de ocho semanas.
Esta licencia empezará a contarse desde el día indicado por el médico de la interesada.
Artículo 2. No podrá despedirse de su oficio a ninguna empleada u obrera, por motivos
de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa de
enfermedad proveniente de su estado.
Artículo 3. La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro
de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia
mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiere
dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la
materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días.
77
8. Decreto 2350 de diciembre 24 de 1938
Artículo 1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable de las autoridades
respectivas exigido por el artículo 10 del Decreto número 1632 de 1938.
En caso de despido sin sujeción al mencionado concepto, dentro del periodo del
embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante
certificado de facultativo, la trabajadora tendrá derecho a los salarios correspondientes
a noventa días, sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar conforme a los
contratos de trabajo, o a las disposiciones legales que rijan la materia.
El patrono deberá conservar el puesto a la trabajadora que se retire del trabajo por
causa de enfermedad proveniente de su estado de embarazo o lactancia.
9. Ley 361 de 1997
Artículo 26. “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para
obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente
demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así
mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por
razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
<Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> No obstante, quienes fueren
despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del
requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización
equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y
demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
10.
Ley 776 del 17 de diciembre de 2002
Artículo 4. “Reincorporación al trabajo. Al terminar el período de incapacidad
temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de
trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para
el cual esté capacitado, de la misma categoría.”
11.
Decreto extraordinario 2737 de 1989
78
Artículo 260. <Artículo derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006. Rige a
partir del 8 de mayo de 2007> Además de las prohibiciones contenidas en el artículo 59
del Código Sustantivo del Trabajo y de las establecidas en el presente código, no se podrá
despedir a trabajadores menores de edad cuando se encuentren en estado de embarazo
o durante la lactancia, sin autorización de los funcionarios encargados de la vigilancia y
control del trabajo de menores. El despido que se produjere sin esta autorización no
produce efecto alguno. (…)
12.
Decreto 3135 de diciembre 26 de 1968
Artículo 21. Prohibición de despido. “Durante el embarazo y los tres meses posteriores
al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante
autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución
motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada.
Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido
lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el
mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad
donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de
sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de
acuerdo con su situación legal o contractual, y, además, al pago de las ocho (8) semanas
de descanso remunerado, si no lo ha tomado.”
13.
Decreto reglamentario 1848 de 1969
Artículo 39. Prohibición de despido.
1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto,
solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y
mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo
inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de
trabajo.
Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se
requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad
nominadora.
Artículo 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha
efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los
períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos
en dicha norma legal.
79
Artículo 41. Indemnización por despido
1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del artículo 39
de este decreto la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o
empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente:
a) Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con
base en el último salario devengado por la empleada; y
b. La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si
el despido impide el goce de dicha licencia.
2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vínculo jurídico
existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo
8o. de la Ley 73 de 1966.
14. Decreto 1045 de 1978
Artículo 4. Del mínimo de derechos y garantías para los trabajadores oficiales. “Las
disposiciones del decreto-ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y
las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagrados en
favor de los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación, que
afecte o desconozca este mínimo, de derechos y garantías”.
15. Ley 4 de mayo 18 de 1992
Artículo 19. Auxilio de maternidad. La empleada o trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de ocho semanas.
Artículo 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al
parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante
autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora o por resolución
motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada.
80
C. Reglas Jurisprudenciales
De la Estabilidad laboral
1.
Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero “Todo trabajador tiene derecho a permanecer en el empleo y a obtener los
correspondientes beneficios salariales y prestacionales, si no existe una causa relevante
que justifique el despido” (CP arts. 25 y 53)
2.
Corte Constitucional Sentencia C-594-97 M.P Alejandro Martínez
Caballero. La indemnización por el despido injustificado debe ser suficientemente alta,
no sólo para reparar el daño al asalariado sino también para disuadir al empresario de
llevar a cabo conductas contrarias a la ley.”
Estabilidad en contratos de trabajo a término fijo
3.
Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “El sólo
vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no
basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato”
4.
Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz. “El
contrato debe renovarse si el trabajador tiene un desempeño satisfactorio y subsiste la
materia de trabajo”
Estabilidad en contratos a términos a término indefinido
5.
Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz. “El
contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le
dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por
terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que
el patrono lo reemplace. (Articulo 47 Código Sustantivo del Trabajo) ” C-016-98 M.P
Fabio Morón Díaz
Estabilidad en trabajadores oficiales
6.
Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “El
trabajador oficial gozará de estabilidad en su empleo, mientras de su parte haya
observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será
removido del empleo”
81
7.
Corte Constitucional Sentencia C-003 DE 1998 Vladimiro Naranjo Mesa
“La cláusula de reserva da lugar al pago de indemnización por despido injustificado”.
Estabilidad en empleos de carrera
8.
Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “Los
empleados de carrera solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas,
derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado” (art.
125, inciso 2º C.N.).
Estabilidad de empleo de libre nombramiento y remoción
9.
Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “En los
empleos de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la permanencia
del empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador”
10.
Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “En el
ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante desviación de poder”
(artículos 125 y 189, numeral 1º C.N.
Estabilidad reforzada
11.
Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil “La
estabilidad laboral reforzada, como garantía de ciertos derechos fundamentales puede
ser objeto de un desarrollo legal específico y la ley puede disponer de diversos
mecanismos para garantizarla. El legislador tiene la potestad de disponer que el
ejercicio de su facultad de terminar unilateralmente los contratos a algunos
trabajadores requiera un permiso previo ante una autoridad administrativa, y de crear
un mecanismo breve y sumario para obtener el reintegro”.
12.
Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil Este
es el caso de los directivos sindicales, a quienes el empleador puede despedir sólo cuando
medie previo permiso del Ministerio de Trabajo, y a favor de quienes se ha establecido la
acción de reintegro, para garantizar que la facultad patronal del despido sin justa causa
no afecte a los trabajadores el derecho fundamental de asociación. Así mismo, la
protección especial a la mujer y a la maternidad, requieren de mecanismos especiales de
protección, para asegurar que la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres
sea real, y parta de un reconocimiento de las diferencias entre unos y otros. Por tal
motivo, el legislador ha dispuesto que el empleador también requiere el permiso previo
82
de un inspector de trabajo para despedir a una trabajadora que se encuentre
embarazada.
13.
Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil Del
mismo modo, el legislador ha dispuesto una garantía de estabilidad laboral reforzada
para las personas con discapacidades, disponiendo que, para despedirlas, el empleador
requiere un permiso previo del Ministerio del Trabajo. Así se garantiza que el sistema
jurídico no avale indiscriminadamente el despido de una persona por su discapacidad,
impidiéndole a estas personas desarrollar el resto de sus facultades físicas y mentales.
14.
Corte Constitucional Sentencia T-002-2006 M.P Jaime Còrdoba Triviño
“No existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a permanecer
determinado tiempo en cierto empleo. No obstante, en virtud de las particulares
garantías que señala la Constitución, algunas personas merecen especial protección a
su estabilidad laboral. En esa medida no se les puede desvincular laboralmente mientras
no exista una especial autorización de la oficina del trabajo o del juez. Es el caso de las
mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados, las personas limitadas -por
la debilidad manifiesta en que se encuentran.”
Trabajadora en estado de gravidez
15.
Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero El fuero de maternidad comprende amparos específicos que necesariamente
el derecho debe prever en favor de la mujer embarazada, tales como el descanso
remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos
y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido, y una
estabilidad laboral reforzada.
16.
Corte Constitucional Sentencia C-710-1996 M.P. Jorge Arango Mejía El
permiso de despido que otorga el inspector del trabajo, si bien se constituye en una
presunción de la existencia de un despido justo, es una presunción legal que puede ser
desvirtuada ante el juez correspondiente.
17.
Corte Constitucional Sentencia C-710-1996 M.P. Jorge Arango Mejía El
inspector de trabajo al momento de calificar la justa causa para despedir a una
trabajadora en estado de embarazo, deberá permitir la participación de las partes, y
valorar las pruebas recaudadas con fundamento en los principios de la sana crítica,
permitiendo la publicidad y contradicción de las mismas. Artículo 29 de la C.P.
83
18.
Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero La indemnización por el despido de la trabajadora embarazada es una
sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir
a una mujer por razones de maternidad
19.
Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero Será ineficaz el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los
tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario competente. El patrono deberá pagar la correspondiente indemnización
20.
Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Mejía La
protección que se consagra para la trabajadora en estado de embarazo, tiene por objeto
que durante el período de gestación y cierto lapso después de éste, la trabajadora no sea
despedida en razón a su estado
Las cconsecuencias por el despido en el caso de la trabajadora en estado de embarazo
son: se obliga al pago de una indemnización equivalente a sesenta (60) días de salarios,
y al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que tienen derecho, si no
alcanzó a disfrutar de ellas.
Trabajadores con limitaciones físicas transitorias o permanentes
21.
Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero Debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos
(CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se
proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción
22.
Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero
Es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida
como consecuencia de su decisión Sentencia T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes
Muñoz. Fundamento Jurídico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José
Gregorio Hernández Galindo.
1)
que el derecho a la estabilidad laboral reforzada a las personas con
discapacidades tiene un ámbito constitucional propio cuya protección no está
supeditada a un desarrollo legal previo y; 2) que constitucionalmente, dicho ámbito de
84
protección va más allá del mecanismo de protección laboral imperfecta al que están
sujetos la generalidad de los trabajadores
23.
Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil.
Con todo, la facultad del empleador de terminar unilateralmente los contratos de
trabajo sin justa causa lo exime de la obligación de motivar su decisión. Esta
circunstancia dificulta probar el motivo del despido. Por supuesto, en aquellos casos en
que éste sea consecuencia de una disminución de su capacidad física, no es de esperarse
que el trabajador se encuentre en capacidad de probarlo. Sin embargo, su sola
afirmación tampoco resulta suficiente para llegar a la conclusión de que el despido ha
sido motivado con ocasión de la condición individual objeto de especial protección. En
estos casos, por lo tanto, opera una presunción a favor del trabajador, que, en todo caso,
no lo exime de la carga de allegar una prueba sumaria, que le proporcione al juez los
suficientes elementos de juicio para concluir que el despido se efectuó por razón de la
condición de especial protección”.
24.
Corte Constitucional Sentencia 002-2006 M.P. Jaime Còrdoba Triviño Se
discrimina a un trabajador cuando el despido estuvo motivado en su estado de salud
siempre que este no resulte claramente incompatible con las funciones que puedan serle
asignadas por el empleador. En efecto, como lo ha reconocido la Corte terminar
unilateralmente la relación laboral en razón a una limitación física del trabajador,
constituye una discriminación, puesto que: “a las personas en estado de debilidad física
manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas” T-
Trabajadores sindicalizados
25.
Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva,
resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación
sindical (CP art. 39).
26.
Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Mejía La
garantía del fuero sindical consiste precisamente en la intervención del juez laboral, en
todas las decisiones que afecten a un trabajador que goce de fuero
85
27.
Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Mejía
Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la protección se otorga en razón a su
pertenencia a un sindicato y como protección a sus derechos de asociación y
sindicalización. Por tanto, cualquier decisión del patrono que modifique las condiciones
de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez.
28.
Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Mejía Las
consecuencias por el despido de trabajadores con fuero sindical, es el reintegro y el pago
de los salarios dejados de percibir (salarios caídos), son las sanciones que se imponen al
empleador que ha despedido o desmejorado las condiciones del trabajador amparado
con fuero.
29.
Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero La mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad
laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual
ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en
estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal
fenómeno puede implicar para las empresas.
30.
Corte Constitucional Sentencia C-201 de 2002 Jaime Araujo Renteria En
sentencia C-593 de 1993, la Corte declaró inexequible el numeral 1° del artículo 409 del
C.S.T, que excluía del fuero sindical a los empleados públicos, al considerar que el
Constituyente de 1991 había ampliado dicha figura para estos trabajadores, toda vez
que el artículo 39 superior no hacía ningún tipo de distinción entre trabajadores
privados y públicos. La Corte sostuvo los siguientes argumentos: os empleados públicos
tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las
correspondientes Actas de Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en
consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se
puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: "el fuero y las demás garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión."
31.
Corte Constitucional Sentencia C-201 de 2002 Jaime Araujo Renteria Por
su parte, el parágrafo 1° del artículo 12 Ley 584 de 2000, que modifica el artículo 416
del C.S.T., consagra expresamente el fuero sindical para los empleados públicos, así:
Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores
86
públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil,
política o cargos de dirección o administración.”
32.
Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión”. Esta disposición erigió la garantía de la protección
especial del fuero sindical con la expresa finalidad de garantizar a los gestores y
directivos de las organizaciones sindicales estabilidad en sus condiciones laborales, las
que pueden verse entorpecidas por la acción de algunos empleadores que podrían
perturbar el desempeño y ejercicio de las tareas que corresponden a la organización
sindical .”
33.
Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
“Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión”.
34.
Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
En el ámbito legal la garantía del fuero sindical comprende los siguientes derechos: 1.
No ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio
o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada. 2. La causa justificada debe
ser previamente calificada por el juez de trabajo. (artículo 405 modificado por el
Decreto 204 de 1957)”.
35.
Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 584 de 2000, que modifica el
artículo 406 del C.S.T., consagra expresamente el fuero sindical para los empleados
públicos, así: “Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los
servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad
civil, política o cargos de dirección o administración.”
36.
Corte Constitucional Sentencia T-360-2007 (mayo 10) Jaime Araujo
Rentería
En suma, tanto la Constitución Política como las normas legales establecen la protección
del trabajador privado o el servidor público amparado con fuero sindical. Ello, mediante
la disposición de medios judiciales ordinarios creados para el efecto, esto es: (i) la
87
obligación del empleador de solicitar previamente ante el juez laboral la autorización
para despedir, desmejorar en sus condiciones de trabajo o trasladar a tales trabajadores
y servidores; y, (ii) el derecho en cabeza de los trabajadores y servidores públicos
aforados, de solicitar a través de la presentación de una demanda especial, el reintegro a
su cargo, en los casos en que se haya producido su despido, traslado o desmejora en sus
condiciones de trabajo, sin previa autorización judicial En los casos de reestructuración
de las entidades públicas, el juez ordinario laboral debe ordenar el reintegro del
trabajador amparado con fuero sindical si el empleador no solicitó previamente el
premiso judicial respectivo para despedir, desmejorar o trasladar al trabajador aforado.
Por el contrario, en los casos de liquidación que hayan culminado, el juez de
conocimiento no debe ordenar el reintegro del trabajador aforado, pues se está ante la
imposibilidad material y jurídica de efectuar el cumplimiento de una orden en este
sentido. En estos eventos, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de
percibir por el trabajador, procede desde la fecha en que éste fue retirado del servicio,
hasta la fecha en que culmine la liquidación de la entidad demandada.
37.
Corte Constitucional Sentencia T-947 de 2009 Mauricio González Cuervo
El fuero sindical, en consecuencia, conforme a su definición legal en el artículo 405 del
estatuto del trabajo, es una garantía de protección jurídica de la que gozan algunos
trabajadores, establecida en favor de la organización colectiva a la que pertenecen.
Tiene el objetivo de evitar que los trabajadores aforados puedan ser despedidos,
desmejorados en sus condiciones laborales o trasladados sin justa causa, calificada
previamente por un juez del trabajo (Art. 405 CST).
38.
Corte Constitucional Sentencia T-947 de 2009 Mauricio González Cuervo
Su propósito, más que proteger el interés personal del trabajador aforado, es el de
garantizar el derecho de asociación sindical en su conjunto. De hecho, esta institución,
consagrada en el artículo 39 de la Carta, es el resultado de la protección que el Estado le
confiere a los sindicatos para que puedan actuar en defensa de sus afiliados de manera
efectiva. Precisamente, y en relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
señalado, además, que la protección reforzada a las directivas de las organizaciones de
trabajadores, es un derecho fundamental en defensa de la institución sindical.
88
3.5 ARTICULADO
TITULO IV: PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
CAPITULO I: Permanencia
ARTÍCULO 34. Estabilidad en el empleo. Toda relación de trabajo tiene vocación de
permanencia, y sólo podrá ser terminada sin indemnización por el empleador cuando
haya causa legal debidamente comprobada, de conformidad con el presente estatuto.
Las justas causas serán las establecidas por la ley.
Este principio es recogido por la Constitución en su artículo 53, y se consagra como el
principio de estabilidad en el empleo, este articulo trata de reproducir de manera más
concreta y especifica disposición constitucional en una norma dentro de estabilidad.
Así mismo, este articulo reproduce la regla general de estabilidad laboral incluida en
nuestro ordenamiento jurídico al ser de carácter relativa y no absoluta es decir “la
estabilidad en el empleo es una manifestación del principio de seguridad, que no
significa que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque siempre se
tendrán en cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo” C-023-94 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
ARTICULO 35. Contrato de trabajo a Término indefinido. En virtud de la
aplicación del principio de estabilidad, el contrato de trabajo se presume celebrado a
término indefinido, salvo pacto expreso en contrario. El contrato podrá celebrarse a
término fijo, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, o
para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.
La duración del contrato deberá estar determinada por la actividad o labor a ejecutar
por el trabajador, la cual deberá estar sujeta a un término especifico según su
naturaleza.
Con relación a los empleadores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado
la vocación de permanencia y la estabilidad sin embargo también ha señalado que, “Las
relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el
trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para
89
ponerles fin” dicha regla jurisprudencia no solo es aplicable para contratos celebrados a
termino fijo también es aplicable a los contratos celebrados a termino indefinido C-58895 M.P Antonio Barrera Carbonell
ARTÍCULO 36. Contrato de trabajo de término fijo. Los contratos a término
definido serán pactados de manera excepcional. El contrato podrá renovarse si el
trabajador tiene un desempeño satisfactorio y subsiste la materia de trabajo.
Esta norma se fundamenta en la regla jurisprudencial establecida por la sentencia C016-1998 M.P Fabio Morón Díaz y la Sentencia T-003-2008 M.P Mauricio Gonzales
Cuervo entre otras.
CAPITULO II: Estabilidad reforzada
ARTÍCULO 37. Protección especial. Los trabajadores que se encuentran dentro de
las circunstancias que se mencionan a continuación gozarán de estabilidad reforzada.
1. Mujeres en estado de embarazo y lactancia durante tres meses contados a
partir del parto. Este plazo puede extenderse si las condiciones de salud de la
madre así lo exigen.
2. Niños menores de edad
3. Representantes sindicales
4. Trabajadores disminuidos físicamente de forma transitoria o permanente
PARÁGRAFO. Se presumirá que el despido de las personas con estabilidad reforzada
se produce por motivo de su especial condición y en tal virtud se califica como
injusto. El empleador tendrá la carga de la prueba para desvirtuar dicha presunción y
calificación.
Este artículo refleja la línea jurisprudencial uniforme, constante y reiterada definida por
la Corte Constitucional en múltiples Sentencias a partir de la decisión contenida en la
Sentencia C-470 de 1997. De la misma manera, la regla expuesta se encuentra
fundamentada en los convenios de la OIT aprobados y ratificados por Colombia
referentes a las mujeres embarazadas, trabajadores discapacitados, fuero sindical y
directivos sindicales, y menores de edad.
CAPITULO III: Acción de reintegro
90
ARTÍCULO 38. Acción de reintegro. Las personas con estabilidad reforzada tendrán
derecho a ser reintegradas al trabajo que venían desempeñando en las mismas
condiciones que tenían en el momento del despido injusto. No tendrán este derecho
las personas que fueron despedidas con justa causa comprobada y la respectiva
autorización de la autoridad competente.
PARÁGRAFO. No procederá el reintegro cuando el despido injusto ha generado una
relación conflictiva que afecte los intereses del trabajador.
Esta norma pretende modificar el artículo 8º del Decreto Ley 2351 de 1965 que
preceptúa: “Acción de reintegro... Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez
(10) años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez de trabajo
podrá mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas
condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir o
la indemnización en dinero prevista en el numeral 4º literal d) de este artículo. Para
decidir entre el reintegro y la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta
las circunstancias que aparezcan en el juicio y si de esa apreciación resulta que el
reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido
podrá ordenar, en su lugar el pago de la indemnización.”
Esta norma al hacer extensivo el reintegro pretende hacer extensiva la protección
especial no solo a la trabajadora embarazada también a los discapacitados y menores
de edad en virtud del principio de la igualdad consagrado a nivel constitucional en el
articulo 13 T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil
CAPITULO VI: Fueros constitucionales
ARTÍCULO 39. Fuero sindical. Efectos jurídicos La garantía del fuero sindical
comprende los siguientes derechos:
1. El trabajador no puede ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales,
ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada.
2. La causa justificada debe ser previamente calificada por el juez de trabajo.
PARÁGRAFO. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo,
los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción,
autoridad civil, política, militar o cargos de dirección o administración.
Dicha norma encuentra su sustento en el artículo 405 modificado por el Decreto 204 de
1957). Precepto ya establecido en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 584 de 2000,
que modifica el artículo 406 del C.S.T., y reiterada por la sentencia C-1232-2005 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra
91
2. Los trabajadores y servidores públicos aforados, despedidos en virtud de su condición,
tendrán derecho de solicitar a través de la presentación de una demanda especial, el
reintegro a su cargo, en los casos en que se haya producido su despido, traslado o
desmejora en sus condiciones de trabajo, sin previa autorización judicial T-360-2007
(mayo 10) Jaime Araujo Rentería
ARTÍCULO 40. Protección a la Maternidad. La protección a la maternidad
comprende el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la
prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la
lactancia del recién nacido, y la estabilidad laboral.
PARÁGRAFO. El fuero de maternidad también comprende a la mujer que esté ausente
de su trabajo en virtud de los eventos señalados a continuación;
a. Autorización para no trabajar mediante la presentación de un certificado
médico que declare la imposibilidad de realizar sus labores por la inminencia y
el riesgo del parto.
b. Cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a tres meses
a partir del parto como consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con
un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto.
Norma basada en el convenio 03 de 1919, el artículo 53 de la Constitución Política
Colombiana y por la sentencia hito de la Corte Constitucional C- 470-97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, reiterada por Sentencia T-1008-2007 M.P Clara Inés Vargas y T373-1998 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.
ARTICULO 41. Ineficacia del despido. Será ineficaz el despido de una trabajadora
durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin que medie la
correspondiente autorización previa del funcionario competente o la autorización
motivada del jefe respectivo que verifique la justa causa. El empleador deberá pagar la
correspondiente indemnización.
Esta regla jurisprudencial está originada en sentencia la C-470-97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero y ha sido profusa y extensamente reiterado en varias sentencias de
constitucionalidad y tutela.
ARTICULO 42. Fuero de discapacidad. El fuero de discapacidad comprende a las
personas que por su condición física están en circunstancias de debilidad manifiesta y
a aquellas respecto de las cuales se pruebe que su situación de salud les dificulta el
desempeño de sus labores en condiciones regulares.
92
PARAGRAFO. El empleador tendrá la obligación de reubicar y capacitar a las personas
con fuero de discapacidad.
Esta regla se encuentra contenida y determinada en la Sentencias de la Corte
Constitucional, en especial en la Sentencia C-470 de 1997 y la Sentencia T-1040 de 2001.
93
IV PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
4.1.
RESEÑA HISTORICA
La irrenunciabilidad propugna por garantizarle al trabajador todo aquello que está
comprendido dentro de la normativa como de obligatorio cumplimiento, lo que
genera una especial protección en sus derechos. Dicho principio se positivizó por
primera vez con la expedición del decreto reglamentario 2127 de 1945, cuyo artículo
11 otorga esta característica a las disposiciones normativas que regulan el trabajo
humano así: “Los derechos consagrados por las leyes en favor de los trabajadores, no son
renunciables”. De esta manera se tiene conciencia en ese momento de la necesidad de
limitar la autonomía de la voluntad del trabajador para su propia protección y
beneficio. Esta regulación se mantuvo para los trabajadores oficiales del sector
público, pues el decreto ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), lo reiteró y
separó la regulación del sector público con el sector privado. En la precitada norma, se
otorga a las disposiciones normativas laborales la naturaleza jurídica de normas de
orden público, de lo cual se deduce su irrenunciabilidad (art. 14). En este se autoriza
la figura de la transacción en materia laboral, sin embargo, si se tratare de derechos
ciertos en indiscutibles la misma no será válida (art. 15).
En armonía con la anterior disposición, establece el artículo 340 del decreto
legislativo 2663 de 1950, la irrenunciabilidad en particular de las prestaciones
sociales y de la misma manera en el sector público en el decreto reglamentario 1848
de 1969, los derechos mínimos en el sector público el cual reglamenta el decreto
extraordinario 3135 de 1968 que regula el régimen prestacional frente a los
empleados públicos y trabajadores oficiales. En materia de irrenunciabilidad, la
precitada norma en su artículo 7° establece que las normas allí contenidas,
constituyen garantías mínimas a los trabajadores del estado, sean éstos empleados
públicos o trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones previstas en las
normas que los rigen.
Finalmente el principio de irrenunciabilidad, se constitucionaliza en 1991,
consagrándolo en el artículo 53, y su antecedente fue la asamblea constituyente que
en su proyecto No. 16 de ponencia del Constituyente Angelino Garzón, en el que se
desarrolla el trabajo como un derecho y una obligación social, en el que la legislación
94
social habrá de garantizar “La irrenunciabilidad de los derechos laborales por los
trabajadores, los cuales nunca pueden ser desmejorados en ningún caso por el
legislador. Dicho principio será aplicable a las convenciones colectivas, siendo posible de
manera excepcional, alterar normas por vías del compromiso arbitral, la negociación y
la revisión”40. El anterior planteamiento se plasma como uno de los principios
mínimos que surgen como “pilares fundamentales de las relaciones laborales los que
deben ser definidos y concretados a través del que será llamado como el estatuto del
trabajo que algún día debe expedir el Congreso Nacional.”
4.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD
El principio de irrenunciabilidad refleja el carácter tuitivo y reivindicatorio emanado
de las normas laborales, que han surgido de las grandes conquistas sociales, cuyos
logros no podrán ni voluntaria ni forzosamente ser objeto de renuncia. Lo anterior se
da, con el fin de cubrir la desigualdad existente entre empleador y trabajador,
impidiendo que el poder subordinante del primero lleve al no reconocimiento de todo
aquello que en sede de dignidad humana, es reconocido como derecho mínimo del
trabajador.
Actualmente nos encontramos con el fenómeno de la globalización que exige que los
países y sus empresas sean más competitivas, para lograr esto algunas empresas
tienden a bajar los costos, siendo los laborales uno de los más elevados, por lo que es
normal ver como se realizan pactos que disminuyen los derechos laborales de los
trabajadores para su reducción, siendo imprescindible la aplicación del principio de
irrenunciabilidad que garantiza a los trabajadores sus derechos y prerrogativas.
Así mismo vemos como en Colombia actualmente el tema laboral y los derechos de los
trabajadores están siendo vulnerados constantemente, por lo que es imperiosa la
necesidad de buscar la protección de los derechos mínimos laborales alcanzados por
los trabajadores y una de las formas más eficaces es que estos tengan el carácter de
irrenunciables, para así no darle la posibilidad en algunos casos al trabajador por
razón de su necesidad económica, de coadyuvar a sus empleadores en detrimento de
sus propios derechos.
40ASAMBLEA
NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Análisis de las principales reformas
sugeridas. Gaceta Constitucional (45).
95
La pertinencia de dicho principio se deduce del efecto principal de su aplicación; así,
todas las personas que laboren en el sector público y privado contarán con las
prestaciones y derechos mínimos de ley, dignificando su calidad de vida.
4.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO
De lo considerado por la jurisprudencia en desarrollo de las normas que lo
contemplan, de acuerdo a la definición del principio de irrenunciabilidad se tiene que
el mismo tiene como objetivos principales el mejoramiento de los niveles de vida y la
dignificación del trabajador. Esto lo hace otorgándole el carácter de orden público a
las normas que regulan el trabajo humano que son sustraídas de la autonomía de la
voluntad privada, sentido en el cual no serán disponibles salvo los casos exceptuados
por la ley, entonces, existen una serie de derechos y garantías indispensables para
asegurar al trabajador un mínimo de bienestar individual y familiar que de ninguna
manera podrán ser renunciables.
De la misma manera, algunos doctrinantes como Cabanellas han definido el principio
así: “Las normas jurídicas que emanan de la legislación laboral, son imperativas,
dictadas por razones de orden público; y aun cuando pueden referirse a intereses
individuales o particulares, tienen carácter obligatorio y no cabe su desconocimiento o
renuncia”41. Guillermo Guerrero Figueroa por su parte ha dicho que “El objeto de este
principio es la protección de quien, por su condición de debilidad en lo económico, puede
ser más fácilmente víctima al renunciar el ejercicio de un derecho, ante la oferta inferior,
pero que resuelve una necesidad urgente e inmediata. El principio de la
irrenunciabilidad supone una limitación a la autonomía de la voluntad”42. En la misma
línea Francisco Lafont considera que la irrenunciabilidad garantiza que el trabajador
por medio de la norma, no renuncie a sus derechos mínimos laborales al igual que a
todas sus garantías.
CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. 1989 Pág. 58. Citado por: VALDÉS
SANCHEZ, Germán. Principios del Derecho del Trabajo. Revista Derecho Social No. 36, diciembre de
1993, Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
42 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. (2006). Ibidem Bogotá D.C.: Editorial Leyer. Pág. 153.
41
96
4.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
A.
Reglas Doctrinales
1.
Las normas jurídicas que emanan de la legislación laboral, son imperativas,
dictadas por razones de orden público; y aun cuando pueden referirse a intereses
individuales o particulares, tienen carácter obligatorio y no cabe su desconocimiento o
renuncia. (Guillermo Cabanellas)
2.
La irrenunciabilidad garantiza que el trabajador por medio de la norma, no
renuncie a sus derechos mínimos laborales al igual que a todas sus garantías. Sin
embargo, Lafont describe las siguientes excepciones que se pueden presentar:
a)
“El seguro de vida obligatorio en los trabajadores mayores de 50 años puede ser
renunciable.
b)
Las escuelas por enfermedades o por accidentes al momento de ingresar al
trabajador a un nuevo empleo, pueden ser renunciables.
c)
Pueden ser renunciables los derechos inciertos y discutibles, por ejemplo, que se
discuta sobre el número de horas extras y las partes no lo pueden demostrar.
d)
Las prestaciones sociales, recargos en el caso del salario integral. (Artículo 18,
num. 2, Ley 50 de 1990). (Francisco Lafont)
3.
El sentido de la irrenunciabilidad, o sea el derecho que la ley concede al
trabajador para permanecer dentro de las garantías que ella y las convenciones
colectivas le otorgan, comprende desde el momento de celebrarse el contrato hasta el
momento de terminarse (Guillermo González Charry)
B.
Normas que consagran el principio de irrenunciabilidad en el
ordenamiento jurídico Colombiano y su pertinencia
1.
Decreto ley 2663 de Agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo,
que hace parte de la compilación de decretos ordenada por el decreto Ley 3743
de 1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961)
Artículo 14. Carácter de orden público. Irrenunciabilidad. “Las disposiciones legales
que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y
prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente
exceptuados por la ley”.
97
La pertinencia del presente artículo, es porque regula integralmente el concepto de
irrenunciabilidad, establece su carácter de orden público y por consiguiente su
naturaleza imperativa. Claramente consigna el carácter de irrenunciable de los
derechos laborales, lo cual denota y define la esencia misma del principio.
Artículo 15. Validez de la transacción. Es válida la transacción en los asuntos del
trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutible.
Los artículos anteriormente expuestos, encuentran su pertenencia en el presente
estudio, pues se reglamenta lo establecido en el artículo 53 sobre el tema, y le da la
posibilidad de fijar límites a la negociación de los derechos mínimos establecidos en
la legislación laboral, poniéndole barreras al trabajador y al empleador, de no poder
actuar con plena autonomía de la voluntad, siendo aplicable tanto en el sector público,
como el sector privado.
2.
Decreto reglamentario 2127 de Agosto 28 de 1945
Artículo 11. “Los derechos consagrados por las leyes en favor de los trabajadores, no
son renunciables. Sin embargo, los mayores de cincuenta años y los inválidos o enfermos
podrán renunciar, en todo o en parte, sus derechos eventuales al seguro de vida, al
auxilio por enfermedad, a la asistencia médica, a la indemnización por accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales y a la cuota funeraria, mediante manifestación
escrita, autenticada por el correspondiente funcionario del Trabajo o, en su defecto, por
la primera autoridad política del lugar, en la cual especifiquen el objeto de su renuncia,
que no podrá exceder de los riesgos provenientes precisamente de su estado de vejez,
invalides o enfermedad peculiar, o agravados por éste y siempre que la renuncia sea
anterior a la prestación del servicio contratado”.
Expresa la norma la aplicabilidad del principio en el sector público, evidenciando que
su operancia se desarrolla en la misma orientación que en el sector privado; así
entonces forma una regla única que desarrolla los postulados constitucionales.
C.
Reglas jurisprudenciales
1.
Corte Constitucional Sentencia C-023-1994 enero 27) M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
98
1.
La razón por la cual son irrenunciables ciertos beneficios mínimos establecidos
por las leyes laborales, es por la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona
humana y con el libre desarrollo de la personalidad.
2.
La cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantar
beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a
ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque
para renunciar jurídicamente a la dignidad humana, tendría que renunciarse al ser
personal, hipótesis impensable en un orden social justo.
3.
El derecho fundamental al trabajo nunca puede ser compensado por vías
alternas, porque al ser inherente a la persona, no puede ser susceptible de renuncia
tácita en aras de una indemnización.
2.
Corte Constitucional Sentencia. C-356-1994 (agosto 11) M.P. Fabio Morón
Díaz.
1.
Este principio refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para el
empleado tiene el derecho laboral. De suerte que los logros alcanzados en su favor, no
pueden ni voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia
obligatoria.
3.
Corte Constitucional Sentencia C-555-1994 (diciembre 6) M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
1.
El trabajo, así beneficie al estado, genera derechos y obligaciones irrenunciables.
Las prestaciones sociales, corresponden a un concepto de derecho mínimo establecido en
las normas laborales, que es irrenunciable. Sin perjuicio de que el juez ordinario, en cada
caso concreto, pueda hacer prevalecer la naturaleza laboral de una determinada
relación, el legislador carece de libertad frente a la realidad del trabajo subordinado y
no puede, sin más, desconocer su existencia y despojarla de las consecuencias y garantías
que le son inherentes.
4.
Corte Constitucional Sentencia. T-149-1995 (abril 4) M.P.
Cifuentes Muñoz.
Eduardo
1.
El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el
mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificación del trabajador. Las
disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público. Los derechos
99
y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonomía de la voluntad privada,
por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley.
2.
El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el
mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificación del trabajador. Las
disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público. Los derechos
y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonomía de la voluntad privada,
por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley (CP art. 53; C.S.T, art.
14). La imposibilidad constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio
del trabajador tiene sustento en el carácter esencial de estos beneficios para la
conservación de la dignidad humana.
5.
Corte Constitucional Sentencia T-149-1995 (abril 4) M.P.
Cifuentes Muñoz
Eduardo
1.
La aplicación retroactiva de la convención, mediante la imposición al trabajador
de escalas salariales menores contenidas en ella, desconoce los derechos adquiridos (CP
art. 58) y viola el principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos
en las normas laborales (CP art. 53).
6.
Corte Constitucional Sentencia C-401-1998 (agosto 19) M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
1.
El desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios
que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los
principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas
relaciones.
2.
La restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede
decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del
cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la
inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las
prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.
7.
Corte Constitucional Sentencia C-968-2003 (octubre 21) M.P. Clara Inés
Vargas Hernández
1.
No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho
de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mínimos no aducidos en tal
100
recurso, pues se insiste, ella delimita todos los demás derechos reclamados pero no puede
excluir los irrenunciables.
8.
Corte Constitucional Sentencia T-12-2007 (enero 19) M.P. Rodrigo
Escobar Gil
1.
De acuerdo con el artículo 53 de la constitución política, la movilidad del salario
es un principio mínimo fundamental relativo al trabajo que no puede ser desconocido ni
menoscabado por los empleadores. En relación con este principio y con los demás
derechos laborales que emanan directamente de la constitución, el artículo 13 del código
sustantivo del trabajo dispone que las garantías y derechos en él consagrados
constituyen un mínimo irrenunciable para el trabajador e infranqueable para el
empleador
9.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. 32195 (9 de
abril de 2008) M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.
1.
Cuando se trata de hechos concretos del trabajador, como aquellos que son el
cumplimiento del contrato de trabajo, y respecto de los cuales no falta sino su
reconocimiento y pago, evento en el cual la jurisprudencia ha orientado en el sentido de
que siendo la irrenunciabilidad un medio de protección del trabajo, tampoco debe
admitirse su menoscabo en manera alguna, aun en caso de arreglos con apariencia de
licitud. La transacción por ejemplo, cuando se demuestre que se realizó lesionando los
intereses del trabajador, puede ser considerada como una renuncia de tales derechos.
(Cas. Junio 9 de 1947)
2.
Para reafirmar este principio se sostiene que las reglas del Derecho del Trabajo
tienen, en general carácter imperativo y de conceder un poder de vigencia inderogable
por las partes.
10.
Consejo de Estado, Rad. 25000-23-25-000-2009-00130-01 (1563-09) (11
de marzo de 2010) M.P. Gerardo Arenas Monsalve
1.
La conciliación y la transacción como mecanismos alternativos para la solución
de conflictos sólo resultan admisibles en las controversias que giran en torno a derechos
inciertos y discutibles razón por la cual, no resulta procedente exigir como requisito de
procedibilidad la conciliación extrajudicial, prevista en el artículo 13 de la Ley 1285 de
2009, si lo que se quiere discutir, como en este caso, es la legalidad de una prestación
pensional dado su carácter de derecho irrenunciable, cierto e indiscutible.
101
2.
El principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las
normas laborales, refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo
trabajador tiene el derecho laboral. De tal forma que las garantías establecidas en su
favor, no puedan voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia
11.
Consejo de Estado Sentencia Rad. 68001-23-15-000-2001-0097301(3648-05) (23 de febrero de 2006) M.P. Jesús María Lemos Bustamante
1.
Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las
consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de
conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público.
4.5 ARTICULADO
TITULO IV: PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
ARTÍCULO 43. Orden público e irrenunciabilidad. Las disposiciones legales y las
normas internacionales incorporadas a las mismas que regulan el trabajo humano son
de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden
son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
Este artículo reproduce la regla genérica del principio de irrenunciabilidad, en el sentido
que materializa lo que las diferentes cortes han expresado reiterativamente acerca de su
definición y el carácter del mismo manteniendo la regla estipulada en el artículo 14 del
código sustantivo del trabajo, incorporándole a la misma lo establecido en los convenios
internacionales, debido a que los que son ratificados por Colombia son ley.
El artículo establecido es aplicación de los Convenio OIT número 52 de 1936, Convenio
OIT número 101 de 1952, y de las diferentes sentencias emitidas por las diferentes
cortes como son C-968-2003 (octubre 21) M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-356-1994
(agosto 11) M.P. Fabio Morón Díaz, reiterado por las sentencias C-555-1994 (diciembre
6), M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz C-070-2010 (febrero 10) M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo Rad. 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08) (4 de marzo de
2010) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, T-149-1995 (abril 4) M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. Así mismo se incorpora el concepto del doctrinante Cabanellas quien
afirma que “Las normas jurídicas que emanan de la legislación laboral, son imperativas,
102
dictadas por razones de orden público; y aun cuando pueden referirse a intereses
individuales o particulares, tienen carácter obligatorio y no cabe su desconocimiento o
renuncia”43.
Es de advertir que el artículo estudiado es extensivo a los trabajadores del sector público
y privado, ya que el presente estatuto busca el equilibrio de los derechos para cada uno
de ellos.
ARTÍCULO 44. Transacción y conciliación. Son válidas la transacción y la
conciliación en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e
indiscutibles.
Este artículo es tomado de lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo e integrado
con la facultad constitucional prevista por el artículo 53 superior para hacerlo así
aplicable a ambos sectores. Lo anterior lo refuerza lo considerado mediante las
sentencias Rad. 32195 (9 de abril de 2008) M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez de la
Corte Suprema de Justicia y 25000-23-25-000-2009-00130-01 (1563-09)(11 de marzo
de 2010) M.P. Gerardo Arenas Monsalve del Consejo de Estado, que han manifestado de
manera concreta el artículo 53 de la norma superior, establece con claridad diáfana la
procedencia de la transacción y la conciliación sobre derechos inciertos y discutibles".
Así, la conciliación y la transacción como mecanismos alternativos para la solución de
conflictos sólo resultan admisibles en las controversias que giran en torno a derechos
inciertos y discutibles evidenciando la autonomía de la voluntad restringidas en las
relaciones laborales.
ARTÍCULO 45. Irrenunciabilidad de las prestaciones. Todos los servidores
públicos tienen el derecho a que se les reconozcan todas las prestaciones sociales
siendo ellas de carácter irrenunciable de conformidad con el régimen aplicable a ellos.
Cualquier disposición en contra será ineficaz.
Encuentra su razón el presente artículo en la necesidad de velar por todos los derechos
adquiridos de los servidores públicos de nuestro país, encontrando su fundamento en las
sentencias Rad. 68001-23-31-000-1883-98-01-1852-2001(31 de enero de 2002) M.P.
Alberto Arango Mantilla. 68001-23-15-000-2001-00973-01(3648-05) (23 de febrero de
2006) M.P. Jesús María Lemos Bustamante Rad. 52001-23-31-000-1999-01215-02(466904) (30 de marzo de 2006) M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado del Consejo de Estado,
que dan a entender que la condición de trabajadores hace que se genere el derecho a las
prestaciones sociales independientemente de la forma o temporalidad de su vinculación,
43
CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. 1989 Pág. 58. Citado por: VALDÉS
SANCHEZ, Germán. Principios del Derecho del Trabajo. Revista Derecho Social No. 36, diciembre de
1993, Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
103
incluso si proviene de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la
forma.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia nacional ha sentado la regla según la cual
bajo la existencia de un aparente contrato de prestación de servicios entre una persona y
una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda
relación de trabajo, se confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional
para ubicarlo en sede de igualdad con los demás trabajadores del Estado...
ARTÍCULO 46. Limitación a los contratos. Los contratos de trabajo que pacten
disposiciones que disminuyan los derechos mínimos serán nulos de pleno derecho y
no producirán efecto alguno.
El presente artículo encuentra su sustento en la imposibilidad que tienen los
trabajadores de disponer plenamente por la autonomía de su voluntad de los derechos
mínimos. Se reproduce lo dicho por la jurisprudencia y la doctrina, entre la es relevante
lo estatuido por Américo Plá sobre “la imposibilidad jurídica de privarse
voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio
propio”44
El mismo principio aplica para el sector público y privado. Se circunscribe
exclusivamente al contrato de trabajo porque la relación al ser legal y reglamentaria en
el caso de los empleados públicos por esencia no permite la concurrencia de pactos
extralegales que modifiquen lo dispuesto para ellos en la ley que es el principio rector de
su relación con el Estado.
ARTÍCULO 47. Derechos propios. Los actos de los trabajadores que vayan en
detrimento de sus derechos mínimos serán nulos.
Es necesario la regulación de esta situación en el sentido que la sentencia C-023-1994
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa de la Corte Constitucional ha dicho que “La cultura
humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantar beneficios que una vez
adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocería la
dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para renunciar
jurídicamente a la dignidad humana, tendría que renunciarse al ser personal, hipótesis
impensable en un orden social justo.” Busca este artículo la protección del trabajador
ante sí mismo y su necesidad económica.
44PLÁ
RODRÍGUEZ, Américo. (1978). Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial De
Palma. Pág. 67.
104
V. PRINCIPIO DE SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR
5.1 RESEÑA HISTORICA
Independientemente de los motivos paternalistas o colaterales que dieron origen a
las normas laborales, años antes de la codificación ya se reconocía el principio de
protección al trabajador, que luego evolucionaría hacia el reconocimiento de la
dignidad del mismo como individuo, aunque el deber ser y la lógica nos hicieren
inferir que lo deseable es que fuera al inverso, pero la historia no lo dispuso así. El
derecho civil cuyo principio por excelencia es la autonomía de la voluntad y la
igualdad entre las partes, no logró frente a las relaciones laborales, que dicha igualdad
fuera real y efectiva, pues fue evidente la consecuencia social de la sobreexplotación
del trabajador, y la inexistencia de derechos laborales a su favor.
En Colombia, la primera regulación frente a la materia es la ley 6° de 1945. Dicha
norma, consagra la regla de la favorabilidad en su artículo 36, en el que dispone que
“las disposiciones de esta Sección y de la Sección segunda, en cuanto sean más favorables
a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán
de preferencia a cualesquiera otras que regulen la materia a que ellas se refieren; a su
turno, estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas Secciones de la presente
Ley, en cuanto fueren más favorables a los trabajadores”. De otra parte, la misma ley, en
su artículo 49, reitera la regla según la cual “las disposiciones legales, en cuanto sean
más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las
estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su
turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales,
anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores”.
Este principio se reitera en el decreto reglamentario 2127 de 1945 en su artículo 19.
Para el sector privado, el decreto ley 2663 de 1950 que conformaría el Código
Sustantivo del Trabajo lo contempló frente a la regla operativa de las normas más
favorables. Este cuerpo normativo ha sufrido modificaciones sustanciales conocidas
como las reformas flexibilizadoras laborales, a saber, la ley 50 de 1990 y la ley 789 de
2002, en las cuales no se realizó modificación alguna al mismo, dejándolo incólume.
Ya en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, momento en el cual se logró llegar
a una reforma integral del ordenamiento superior, el constituyente Angelino Garzón
en el proyecto de acto reformatorio No. 16 que contempla el tema del trabajo
entendido como un derecho, desarrolló el principio, entendiendo que el mismo se
105
presenta “en beneficio del Trabajador en caso de duda la aplicación de los principios,
normas y reglamentos en la ley laboral”45. El anterior proyecto quedó plasmado en la
Constitución Política en el artículo 53, en el que finalmente se consagró como la
“situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho”.
5.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD
El principio de situación más favorable al trabajador, surge como expresión de la
finalidad de las regulaciones en materia laboral, en el sentido en que bajo los
parámetros de coordinación económica y justicia social, reconoce la debilidad del
mismo. De este principio, deviene una especial protección en materia de
interpretación y aplicación de la ley, que compensa el evidenciado desequilibrio
fáctico entre los sujetos de la relación de trabajo, mediante la adopción de soluciones
que benefician a quién presta el servicio de manera subordinada. De lo anterior,
proviene la especialidad de las normas del derecho laboral frente al derecho privado,
en el entendido en que el segundo busca una paridad entre las partes, mientras que el
derecho laboral tiende a proteger la parte más débil de la relación bilateral frente a su
subordinación, tanto jurídica como económica, es decir, lo referente a las relaciones
entre capital y trabajo. En este sentido, se entiende que el precitado principio busca el
reconocimiento jurídico de esa desigualdad fáctica existente entre trabajador y
empleador.
Por lo anterior, “el principio protector se fundamenta en el hecho mismo que dio origen
al nacimiento del derecho del trabajo, vale decir, la desigualdad existente entre la
persona que es contratada para desempeñar una labor: el trabajador, y el empleador
que lo contrata. El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente
entre las partes del contrato de trabajo y buscó compensar o nivelar esa desigualdad
económica desfavorable al trabajador, con una protección jurídica que le favoreciere” 46.
Para dar solución a esta situación, se crea el derecho del trabajo con una finalidad muy
concreta: crear condiciones que superen esta desigualdad mediante la intervención
del estado que crea disposiciones legales que protejan al trabajador.
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Análisis de las principales reformas
sugeridas. Gaceta Constitucional (45). Pág. 45.
46 MEZA SALAS, Marlon y NAVARRO DE MEZA, Sara. (2004). Aplicación del Principio Protector en el
proceso laboral a propósito de la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Recuperado
el 5 de noviembre de 2010, de Asesoría Jurídica Especializada. Pág. 1.
45
106
Esta situación más favorable al trabajador cobra vigencia actual en el sentido en que
fenómenos como la globalización originada en las corrientes neoliberales de finales
del siglo XX y lo que lleva del siglo XXI, que implican la disminución de fronteras en el
tráfico económico, hacen que se amplíe consecuencialmente la competencia
internacional y por tanto se toman medidas flexibilizadoras para facilitar en
detrimento de los derechos de los trabajadores. De acuerdo a lo anterior, se toman
medidas legales para la protección de los trabajadores, justificadas en la medida en
que se reconoce la desigualdad de facto aún vigente entre las posiciones económica y
jurídica de trabajador y empleador cuya prioridad es la acumulación de capital. La
Corte Constitucional en providencia de constitucionalidad 023 de 1994 consideró que
“la razón de ser de este principio es la protección al artífice de la perfección social que es
el trabajador, en razón de su situación de debilidad económica o material frente al
patrono en la relación laboral”, en concordancia con los postulados constitucionales
observados.
5.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO
El principio de situación más favorable al trabajador se aplica en caso de duda seria,
objetiva y razonable, tanto en la aplicación como en la interpretación de las fuentes
formales del derecho, y según el mismo habrá de escogerse aquella norma o
interpretación que resulte más favorable al trabajador.
Es pertinente resaltar que la situación más favorable al trabajador comporta tres
reglas operativas o modalidades de aplicación uniformemente aceptadas por la
jurisprudencia y la doctrina, a saber: (i) favorabilidad, que se refiere a la escogencia de
la norma más favorable en caso de conflicto o duda en la aplicación de normas
laborales vigentes, (ii) condición más beneficiosa, que busca la aplicación de las
normas más favorables al trabajador para protegerlo en el caso de los tránsitos
normativos e (iii) in dubio pro operario, regla de interpretación normativa según la
cual de las diversas interpretaciones lógicas y razonables que puedan darse a una
norma, debe escogerse la más favorable al trabajador. Pese a este reconocimiento es
de advertir que de las anteriores modalidades la única que encuentra consagración
positiva explícita como principio es la de la favorabilidad, pese al vasto desarrollo
doctrinal y jurisprudencial de las otras dos reglas operativas del precitado principio.
107
5.4 REGLAS DEL PRINCIPIO PROTECTOR
A.
Reglas Doctrinales
1.
Históricamente el derecho de contratación entre personas con desigual poder y
resistencia económica conducía a distintas formas de explotación. El legislador no pudo
mantener más la ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato de
trabajo y tendió a compensar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador con
una protección jurídica favorable. (Regla doctrinal – Plá Rodríguez, Américo)
2.
Este principio se expresa en tres formas diferentes: a. La regla in dubio pro
operario. Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios
sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador. b. La regla
de la norma más favorable. Determina que en caso de que haya de que haya más de una
norma aplicable, se debe optar por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que
hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas. c. La
regla de la condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que
pudiera hallarse un trabajador. De esta exposición surge que son tres reglas distintas,
resultante del mismo principio general, sin que se pueda considerar una regla
subordinada o derivada de otra. (Regla doctrinal – Plá Rodríguez, Américo)
3.
La primera observación que sugiere el precepto es que su imperio es universal, en
el sentido de que no se encuentra dirigido a los jueces, como ocurre con otras
disposiciones, sino a todas las autoridades que en ejercicio de sus funciones deben
aplicar la legislación laboral; por tanto, también deben hacerlo las autoridades
administrativas cuando deban aplicar a un caso concreto dicha legislación. (Regla
doctrinal – González Charry, Guillermo)
4.
La segunda, es que la confrontación deberá hacerse siempre entre normas
vigentes, pues este mecanismo de interpretación no tiene por objeto ni pretende como
resultado, revivir disposiciones legales, contractuales, convencionales o arbitrales que
carezcan de vigencia. (Regla doctrinal – González Charry, Guillermo)
5.
Y la tercera, que la norma que se resuelva aplicar después de tal confrontación
sea ella misma en íntegra, y no combinada con otra u otras en tarea de la cual resulte a
la postre un precepto no consagrado en ninguna parte. (Regla doctrinal – González
Charry, Guillermo)
108
Favorabilidad
1.
Cuando hay conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo se
aplicará la norma más favorable, en forma íntegra. Esto se denomina la teoría de la
inescindibilidad (Regla doctrinal – Lafont, Pedro)
2.
Según se trate de un precepto laboral que razonablemente admita
interpretaciones diversas, o de la coexistencia de normas laborales de distinto origen
formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En estos casos, la duda se resuelve
a favor del trabajador. (Regla doctrinal – Villegas Arbeláez, Jairo)
3.
El principio de favorabilidad laboral en la aplicación normativa, a diferencia de
la favorabilidad hermenéutica, hace referencia a que una misma situación fáctica se
halle gobernada por distintas fuentes formales del derecho de igual jerarquía, coetáneas
y aplicables al caso, y si el juzgador duda cual es la pertinente, debe optar por aquella
que resulte más ventajosa o favorezca al trabajador en su integridad. La norma así
escogida debe ser aplicada en su integridad, dado que no le es dable al juzgador
seleccionar lo más benéfico de cada precepto, porque así crearía una tercera y se estaría
convirtiendo en legislador. (Regla doctrinal – Herrera Vergara, José Roberto)
Condición más beneficiosa
1.
Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir
para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador.
(Regla doctrinal – Plá Rodríguez, Américo)
2.
En nuestro sentir este texto (art. 53) consagra la conocida regla de la condición
más beneficiosa. Ella implica que, por lo común, las fuentes de producción normativa
laboral carecen de virtualidad para desmejorar la situación jurídica del trabajador. En
otros términos, las normas laborales nuevas derogan las precedentes siempre y cuando
signifiquen un beneficio para el empleado al que deban aplicarse, con respecto al
régimen que éste venía disfrutando. (Regla doctrinal – Villegas Arbeláez, Jairo)
3.
La condición más beneficiosa no suele estar contemplada en ordenamientos
legales, pues su esencia es de estirpe constitucional y plantea un conflicto que puede
surgir entre las potestades del órgano productor de leyes y los límites constitucionales
para su aplicación en casos concretos. En la condición más beneficiosa comporta la
ultractividad de la ley antigua respecto de quienes bajo su amparo reunieron los
109
requisitos esenciales para la causación del derecho, así su exigibilidad se estructure en
vigencia de la nueva ley (Regla doctrinal – Herrera Vergara, José Roberto)
4.
Cuando se dicte una reglamentación o disposición de carácter general, aplicable
a todo un conjunto de situaciones laborales, estas quedaran modificadas en sus
condiciones anteriores en cuanto no sean para el trabajador más beneficiosas que las
nuevamente establecidas. (Regla doctrinal – García, Manuel Alonso)
5.
La nueva reglamentación habrá de respetar salvo que contuviera afirmación
expresa en contra como situaciones concretas reconocidas a favor del trabajador o
trabajadores interesados, aquellas condiciones que resulten más beneficiosas para estos
que las establecidas para la materia de que se trate o en su conjunto por la nueva
reglamentación(Regla doctrinal – García, Manuel Alonso)
6.
En la condición más beneficiosa comporta la ultra actividad de la ley antigua
respecto de quienes bajo su amparo reunieron los requisitos esenciales para la causación
del derecho, así su exigibilidad se estructure en vigencia de la nueva ley (Regla doctrinal
–Herrera Vergara, José Roberto)
In dubio pro operario
1.
Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos
posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador (Regla doctrinal – Plá
Rodríguez, Américo)
2.
Si al interpretarse la norma laboral se encontrasen varias formas o maneras de
explicarla o entenderla, debe escogerse la forma interpretativa más favorable al
trabajador (Regla doctrinal – Lafont, Pedro)
3.
Cuando hay dudas para resolver un caso, debe darse solución a favor del
trabajador, siempre y cuando esta duda no vaya en contra de la ley; aún más, de la
voluntad del legislador. (Regla doctrinal – Lafont, Pedro)
4.
Según se trate de un precepto laboral que razonablemente admita
interpretaciones diversas, o de la coexistencia de normas laborales de distinto origen
formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En estos casos, la duda se resuelve
a favor del trabajador. (Regla doctrinal – Villegas Arbeláez, Jairo)
110
B.
Normas que consagran el principio de situación más favorable al
trabajador en el ordenamiento jurídico Colombiano y su pertinencia
1.
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo de 1919
Artículo 19. Numeral 8. “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un
convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio
por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que
garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el
convenio o en la recomendación”.
Esta norma busca promover condiciones más favorables que las mínimas establecidas
en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, y es pertinente en el
sentido en que no sólo recuerda la posición de los convenios de la OIT en el
ordenamiento como norma jurídica interna, sino que incentiva a los miembros a que
sus legislaciones contemplen más allá de las estipuladas por los instrumentos que esta
organización internacional emite.
2.
Constitución Política de Colombia De 1991
Artículo 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales
de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
111
Esta norma explica la manera en que se manifiesta el principio de situación más
favorable definiendo el contenido de sus reglas operativas, así entonces, esta norma es
la fuente principal del articulado, en el sentido en que al ser la constitución norma de
normas debe ser orientadora de todo el ordenamiento jurídico y las normas que se
expidan deben atender a su contenido. En primer lugar explica que se manifiesta en la
aplicación y en la interpretación de normas, y por último establece que la ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar los derechos
de los trabajadores, razón por la cual se inserta el mandato de progresividad para las
normas laborales.
3.
Decreto ley 2663 de Agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo,
que hace parte de la compilación de decretos ordenada por el decreto Ley 3743
de 1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961)
Artículo 21. “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de
normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se
adopte debe aplicarse en su integridad”.
Esta norma expresa la positivización de la regla de la favorabilidad en la cual la duda
se presenta frente a la aplicación de normas vigentes del trabajo. Se integró con las
disposiciones del sector público para poder lograr una norma aplicable a ambos
sectores. También trae la regla de la inescindibilidad, según la cual la norma escogida
habrá de utilizarse en su integridad sin que sea posible extraer lo más favorable de las
dos normas.
Artículo 107. Efecto jurídico. El reglamento hace parte del contrato individual de
trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo establecimiento, salvo
estipulación en contrario, que, sin embargo, sólo puede ser favorable al trabajador.
Se trata de un insumo para la construcción del articulado puesto que determina cuáles
son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situación más
favorable al trabajador.
Artículo 109. Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas del
reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido
en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, los
cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al
trabajador.
112
Se trata de un insumo para la construcción del articulado puesto que determina cuáles
son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situación más
favorable al trabajador.
4.
Ley 6 de marzo 14 de 1945 (Congreso de la República)
Artículo 36. “Las disposiciones de esta Sección y de la Sección segunda, en cuanto sean
más favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como
particulares, se aplicarán de preferencia a cualesquiera otras que regulen la materia a
que ellas se refieren; a su turno. Estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas
Secciones de la presente Ley, en cuanto fueren más favorables a los trabajadores.
Sienta la regla genérica de la situación más favorable en el sector público, que
integrado con su concepción en el sector privado conformará la regla general de
favorabilidad en las relaciones de trabajo tanto públicas como privadas.
Artículo 49. Las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de
los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención
colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas
sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en
cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores.
Se trata de un insumo para la construcción del articulado puesto que determina cuáles
son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situación más
favorable al trabajador en el sector público.
5.
Decreto reglamentario 2127 de Agosto 28 de 1945 (Presidente de la
República)
Artículo 19. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se
expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones
colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la
empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato
individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador.
La pertinencia de esta disposición se da en tanto hace que toda fuente formal de
derecho que sea más favorable que las cláusulas del contrato de trabajo sustituya de
pleno derecho las otras. Esta regla opera para los trabajadores oficiales e integra la
regla general que rige las relaciones laborales tanto para sector público como para
sector privado.
113
C.
Reglas jurisprudenciales
1.
Corte Constitucional Sentencia. C-023-1994 (enero 27) M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
1.
Este principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicación
como en la interpretación de las fuentes formales del derecho.
2.
El trabajador no puede ser sometido a principios de des favorabilidad, porque
ello supondría una acción en desmejora de beneficios adquiridos, y tenidos como fines
del Estado Social de Derecho (Cfr. Preámbulo), en aras de fortalecer cuestiones
subordinadas al artífice del trabajo.
2.
Corte Constitucional. Sentencia. C-168-1995 (abril 20) M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
1.
La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente
garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en
materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde
determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el
trabajador es a quién ha de aplicarla o interpretarla.
2.
Cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes
formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es
deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más
beneficiosa o favorezca al trabajador.
3.
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos
normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida
debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada
norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
114
4.
Corte Constitucional Sentencia SU-1185-2001 (noviembre 13) M.P.
Rodrigo Escobar Gil
1.
Por tener la convención colectiva un claro contenido regulador y constituir sus
cláusulas derecho objetivo, la misma adquiere el carácter de fuente formal del derecho.
2.
Cuando la convención colectiva es probada en un proceso, despliega toda su
virtualidad como fuente formal del derecho, de manera que, si a juicio del fallador
presenta proposiciones jurídicas oscuras o dudosas en torno al reconocimiento de
derechos subjetivos, las mismas deben interpretarse en armonía con los principios de
igualdad de trato y favorabilidad, consagrados en la Carta Fundamental (C.P. arts. 2°, 13
y 53).
3.
La observancia de los citados principios constituye una regla inherente al
derecho fundamental al debido proceso y, por lo tanto, una vez establecida la norma
jurídica que resulte aplicable al asunto materia de controversia, en este caso la
convención colectiva del 73, surge para el operador jurídico la obligación constitucional
de interpretarla en el sentido que resulte más favorable al trabajador.
4.
Ante las posibles dudas que pueden surgir sobre el sentido y alcance de una
norma convencional, y frente a las diversas interpretaciones que de la misma se
formulen, es deber del juez priorizar aquella que interprete en mejor medida los
derechos laborales.
5.
Corte Constitucional Sentencia C-434-03 (mayo 23) M.P. Jaime Córdoba
Triviño
1.
No se discute que el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral es
un mandato constitucional y que él configura un verdadero derecho en el ámbito de las
relaciones de trabajo.
2.
No obstante, a tal principio no debe dársele un alcance que no tiene de tal
manera que bajo su amparo se permita que la ley laboral se aplique a hechos ocurridos
antes de su entrada en vigencia.
3.
El legislador ha precisado con claridad el alcance del principio al supeditar su
aplicación a los casos de “duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo”, con
115
lo que es evidente que tal postulado no se aplica en relación con normas que no están
vigentes para los supuestos fácticos de que se trate.
4.
El principio de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral opera cuando se
está ante dos normas jurídicas aplicables a un mismo supuesto fáctico o cuando una
misma norma es susceptible de dos interpretaciones. En ese tipo de eventos, el juez tiene
el deber ineludible de optar por la norma o por la interpretación que favorezca al
trabajador.
6.
Corte Constitucional Sentencia T-545-04(mayo 28) M.P. Eduardo
Montealegre Lynnet
1.
El Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir,
derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir
sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los
funcionarios administrativos. Entre tales derechos se encuentra el que surge de la
aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las
fuentes formales de derecho.
2.
Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la
hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que
más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.
7.
Corte Constitucional Sentencia T-043-07(febrero 1) M.P. Jaime Córdoba
Triviño
1.
De conformidad con este precepto, constituye principio mínimo del trabajo la
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho. Del mismo modo dispone que la norma que se adopte
deberá aplicarse en su integridad.
2.
Dentro de este marco, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido los
requisitos para que en un caso concreto pueda argumentarse la existencia de una duda
sobre la legislación aplicable, la cual permita la aplicación del principio en comento. En
efecto, la sentencia T-1268 de 2005, al estudiar un caso similar a los planteados en la
referencia, estimó como la favorabilidad laboral resulta aplicable (i) la noción de “duda”
116
ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, y (ii) la noción de
“interpretaciones concurrentes””.
3.
La “duda” debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable
que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento
que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la
objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones.
4.
La aplicación del principio de favorabilidad laboral en los casos de tránsito
normativo acerca de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez no es una
práctica judicial privativa de la jurisdicción constitucional. En efecto, la más reciente
doctrina de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia también ha
aplicado el mismo criterio
8.
Corte Constitucional Sentencia T-1020-07 (noviembre 26) M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa
1.
Del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que
regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la
norma que resulte más benéfica para el trabajador.
9.
Corte Constitucional Sentencia C-428-09 (julio 1) M.P. Mauricio González
Cuervo
1.
Tanto la Constitución Política como otros cuerpos normativos internacionales a
los que se halla vinculada Colombia, consagran el principio de progresividad en la
cobertura de la Seguridad Social, y la prohibición, prima facie, de adoptar las medidas
que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de
derechos sociales prestacionales.
2.
El principio de progresividad de los derechos sociales está establecido en el
artículo 48 de la Carta y desarrollado en numerosos instrumentos internacionales,
consistiendo básicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios
señalados previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y
constitucionalmente válidas para hacerlo.
3.
En el mismo sentido y en lo que compete a la condición más favorable o más
beneficiosa en el ámbito laboral y al no menoscabo por la ley de los derechos de los
trabajadores, el artículo 53 C.P. reconoce que las nuevas normas de carácter laboral o
pensional no puede disminuir las condiciones favorables consolidadas previamente para
117
los trabajadores, de modo que las más beneficiosas para el trabajador deben ser
reconocidas y respetadas por las leyes posteriores.
10.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. 4929 (4 de
septiembre de 1992) M.P. Hugo Suescún Pujols
1.
Frente al principio de favorabilidad en la interpretación, es el principio que
obligará al juez a acoger entre dos o más interpretaciones de la fuente formal de derecho
de que se trate, "la más favorable al trabajador", pero siempre que la disparidad de
interpretaciones resulte de la comprensión que el mismo fallador considere posible al
aplicar las reglas generales de hermenéutica jurídica y las específicas o propias del Derecho
Laboral.
2.
La que deberá resolverse de manera que produzca los efectos más favorables al
trabajador será aquella duda respecto del entendimiento o inteligencia de la norma
jurídica que resulte de las diferentes interpretaciones que el juzgador encuentre
lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, pero no la que, para un
propósito determinado, se le pueda presentar a alguna de las partes comprometidas o a los
interesados en el resultado del proceso.
11.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. 6734 (19 de
agosto de 1994) M.P. Rafael Méndez Arango.
1.
En cuanto la duda que obliga al juez a acoger la interpretación más favorable al
trabajador, es aquella que se le presente respecto del entendimiento de una norma
jurídica, cuando encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso
cuando menos dos interpretaciones de su contenido normativo, caso en el cual deberá
optar por aquella interpretación que más beneficie al trabajador, sin que resulte lógico
derivar del texto constitucional que tal principio se haga extensivo a los casos en que al
juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba.
12.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Rad. 12940 (15 de
Marzo) de 2000 Fernando Vásquez Botero
1.
Para tener operancia el principio de la prevalencia de la norma más favorable al
trabajador, se requiere, entre otros requisitos, que las dos disposiciones legales en
conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes
118
13.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Rad. 24425 (25 de
abril de 2006) M.P. Isaura Vargas Díaz
1.
No es aceptable proponer ante una pluralidad de convenciones colectivas de
trabajo que legalmente coexisten por virtud de fenómenos jurídicos como la fusión de
sociedades, que se extraigan de cada una de las mismas las disposiciones que más
convengan a un trabajador, por desconocer tal proceder las circunstancias que rodearon
la particularidad de cada negociación colectiva y las razones de orden económico y de
política empresarial que las generaron. Como tampoco podría el empleador derogar a su
arbitrio los beneficios que le otorgaba al trabajador la convención colectiva de trabajo
que le era legalmente aplicable, so capa de la absorción de la sociedad o empresa
inicialmente empleadora o de la creación de una nueva con el patrimonio de aquélla que
inicialmente lo empleó
14.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Rad. 34937 (9 de
julio de 2008) M.P. Luis Javier Osorio López
1.
El legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa>
aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto
legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que
procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o
abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los
trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente
tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala ) para
el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en
el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de
1993.
2.
Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no
desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de
seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del artículo 53 de la
Constitución Política y no de su inciso final.
15.
Consejo de Estado. Rad 25000-23-25-000-2007-90742-01(1396-08)
(abril 16 de 2009) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez
119
1.
La sala determina que para el caso específico de la caja de retiro de las fuerzas
militares, la asignación de retiro es asimilada como pensión en aras de la plena
identificación de la norma más favorable, por tanto en el caso particular, la ley 238 de
1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1211 de
1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivados del
aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional
establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de
2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de
1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser
cuantitativamente superior
16.
Consejo de Estado. Rad 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08)
(febrero 18 de 2010) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
1.
Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma
escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe
anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla
hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación
simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en
cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la
conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.
SECTOR PÚBLICO
5.5 ARTICULADO
TITULO IV: PRINCIPIO DE SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR
CAPITULO I: Normas más favorables
Artículo 48. Situación más favorable al trabajador. En caso de duda seria, objetiva
y razonable, tanto en la aplicación como en la interpretación de las fuentes formales
del derecho, habrá de escogerse aquella norma o interpretación que resulte más
favorable al trabajador.
Este artículo reproduce la regla genérica de la situación más favorable al trabajador, en
el sentido en que exponen los dos fenómenos en los que se presentan sus tres reglas de
aplicación principales, en las cuales la regla in dubio pro operario responde a la
120
interpretación de normas, y la favorabilidad y la condición más beneficiosa comprenden
la aplicación de las fuentes formales de derecho laboral.
Este principio genérico es recogido por la Constitución en su artículo 53, y se consagra
como el principio mínimo de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, así entonces se reproduce
la disposición constitucional en una norma nueva.
Respecto al concepto de duda seria, objetiva y razonable, se trata de una regla sentada
jurisprudencialmente, en pronunciamientos tales como las sentencias hito de la Corte
Constitucional C-023 de 1994, C-168 de1995, T-545 de 2004, T-043 de 2007, entre
muchas otras; de la Corte Suprema de Justicia rad. 4929 y 6734, entre otras. Es de
advertir que las anteriores providencias comprenden las reglas de manera idéntica
tanto para el sector público, como para el sector privado.
Artículo 49. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación
de las normas de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se
adopte debe aplicarse en su integridad y la confrontación de las disposiciones legales
en conflicto debe hacerse entre normas vigentes.
Este artículo complementa la redacción original del artículo 21 del Código Sustantivo
del trabajo, y la integra con la definición de la ley 6ta de 1945 y el decreto reglamentario
2127 de 1945.
El requisito de vigencia de las normas entre las que se debe escoger ya había sido
propuesto por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, sin embargo, dicha subregla se resaltó pues la jurisprudencia nacional ha sido reiterativa al momento de
explicar que la favorabilidad no sirve para revivir normas jurídicas y no implica una
aplicación ultractiva de las leyes laborales. (Cfr. Sentencias C-434 de 2003 M.P. Jaime
Córdoba Triviño y Rad. 12940 de la Corte Suprema de Justicia, entre otras). La doctrina
también ha desarrollado este punto, así, Guillermo González Charry considera que la
confrontación “deberá hacerse siempre entre normas vigentes, pues este mecanismo de
interpretación no tiene por objeto ni pretende como resultado, revivir disposiciones
legales, contractuales, convencionales o arbitrales que carezcan de vigencia”.
ARTÍCULO 50. Normas internacionales del trabajo. En ningún caso la ratificación
de una Norma Internacional del Trabajo podrá menoscabar cualquier otra norma
interna que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que
figuren en la misma.
121
Esta disposición es una reproducción de una norma internacional del trabajo, como lo es
la constitución de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 19 que
consagra dicha sub-regla.
CAPITULO II: Favorabilidad en la interpretación (in dubio pro operario)
ARTÍCULO 51. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el alcance de una
fuente formal de derecho que resulte de las diferentes interpretaciones lógicamente
posibles y razonablemente aplicables al caso, surge para el operador jurídico la
obligación de interpretarla en el sentido que resulte más favorable al trabajador.
PARÁGRAFO. Cuando el juez al interior del proceso laboral deba aplicar la duda a
favor del trabajador no será extensivo a la valoración de las pruebas.
Se encuentra pertinente la consagración positiva de esta regla puesto que la misma ha
sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina. Ejemplo de lo
anterior es la consideración respecto a su contenido y definición, en la que la existencia
de dicha situación favorable frente a la interpretación de las normas es reconocida entre
muchos otros, por Américo Plá Rodríguez, Pedro Lafont y Jairo Villegas Arbeláez. Este
último autor considera que esta regla tiene perfecta aplicación en el sector público, por
tanto, no es necesaria una distinción a causa de la falta de regla excepcional especial
para el sector público. Jurisprudencialmente se encuentra contemplado entre otras, en
las sentencias C-023 de 1994, C-168-1995, SU-1185 de 2001, C-434 de 2003, T-545 de
2004, T-043 de 2007, Rad. 4929, Rad. 6734, entre otras.
Frente a su falta de aplicación en materia probatoria, se toma la regla de la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia Rad. 6734 de 19 de agosto de 1994, reiterada por la misma
corporación y que concuerda con lo considerado en la doctrina, conocido como la regla
de favor operari factis que según la doctrina, reconocido por la jurisprudencia, no tiene
operancia en Colombia. Lo anterior porque existen a favor del trabajador numerosas
normas procesales, por ejemplo, el valor probatorio de las simples copias, la inversión de
la carga de la prueba para el trato discriminatorio, el establecimiento de la carga
dinámica de la prueba, entre otros.
CAPITULO III: Condición más beneficiosa
ARTÍCULO 52. Condición más beneficiosa. Las normas laborales producen efectos
hacia el futuro salvo los casos en los que se busque el respeto de los derechos
122
adquiridos o la protección de los trabajadores frente a los tránsitos normativos en los
que las mismas tendrán aplicación retroactiva o retrospectiva según fuere el caso.
La producción de normas laborales debe atender al principio de progresividad de los
derechos sociales, sin que las mismas tengan virtualidad para desmejorar la situación
jurídica del trabajador, salvo si existen razones suficientes y constitucionalmente
válidas para hacerlo.
La condición más beneficiosa ha tenido un vasto desarrollo jurisprudencial sobre todo en
sede de los derechos y prestaciones que emergen del sistema de Seguridad Social. Su
vigencia se corrobora en lo dicho por la sentencia C-428 de 2009, en la que se afirmó que
”en lo que compete a la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral y
al no menoscabo por la ley de los derechos de los trabajadores, el artículo 53 C.P.
reconoce que las nuevas normas de carácter laboral o pensional no pueden disminuir las
condiciones favorables consolidadas previamente para los trabajadores, de modo que las
más beneficiosas para el trabajador deben ser reconocidas y respetadas por las leyes
posteriores”. (Regla jurisprudencial – Corte Constitucional C-428 de 2009)
La Corte Suprema de Justicia ha reconocido por su parte que “el legislador
tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa> aunque la misma no se
halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la
consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los
aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los
derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores” (Regla
jurisprudencial – Corte Suprema de Justicia Rad. 34937 de 9 de julio de 2009).
VI. PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA
6.1 RESEÑA HISTORICA
La evolución histórica de este principio surge a partir de la proliferación de contratos
de arrendamiento de servicios, que obedecieron en parte a la existencia de nuevas
modalidades de trabajo en las que se legitimaron algunos tipos de contrato y que en
parte, eran acuerdos simulados tras los cuales se escondían verdaderos contratos de
trabajo; en la Roma antigua el trabajador era considerado como una “cosa viva “. Más
tarde, se da paso junto con la libertad, a regulaciones que determinaron un mínimo de
condiciones y dieron la posibilidad al trabajador de arrendar su fuerza productiva,
123
aparece la autonomía de los contratantes en el plano de la igualdad, teoría que surge
del razonamiento de la revolución francesa.
El engranaje definitivo en la historia de la evolución del principio de la realidad sobre
la forma se originó con el inicio de la codificación de la ley civil, de donde surgieron los
criterios interpretativos de las disposiciones legales y se constituyen en el
antecedente de la regulación laboral, lo que más tarde se transformaría en una rama
independiente pero aún alimentada por el derecho civil en muchos aspectos.
Con la expedición de la ley 6a. de 1945, que regula lo relativo al contrato individual de
trabajo de manera general, y su reglamentación mediante el decreto reglamentario
2127 de 1945, se regula en la primera el principio de la realidad sobre la forma, y en el
segundo, se delimita su contenido de la siguiente manera: “Artículo 3o. Por el
contrario, una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el
contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las
condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las
modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en
donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la
remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de
pago; ni de otras circunstancias cualesquiera”. De otra parte, en su artículo 20
establece la presunción del contrato de trabajo “entre quien presta cualquier servicio
personal y quien lo recibe o aprovecha”.
El preámbulo a la Asamblea Nacional Constituyente: Después de los años setenta, las
relaciones productivas en el mundo cambian de manera tal que exigen del mercado de
la ocupación la movilidad de la mano de obra con menores costos y la sustracción de
algunas obligaciones que al final se traducen restarle beneficios al trabajador. Para el
caso colombiano, estas exigencias se materializaron en las organizaciones de
economía solidaria, la contratación independiente y las empresas de servicios
temporales; todo lo anterior implica una empleabilidad ambigua, fenómeno que tiene
profundas implicaciones sociales puesto que en muchas ocasiones lesiona derechos
mínimos del trabajador. Es ante esta realidad social que resurge la relevancia del
principio de la primacía de la realidad sobre la forma.
Adicional a lo anterior se evidencia la amplia porción de la población trabajadora que
constituyen los trabajadores menores de edad, razón por la cual, se extiende la
presunción de contrato de trabajo para los mismos en el artículo 3° de la Ley 20 de
1982 así: “Se presume de derecho que toda prestación de servicios realizada por
menores de edad en beneficio de terceros, está regulada por un contrato de trabajo”
124
La constitucionalización del principio de la primacía de la realidad: Hacia 1991, con la
apertura económica y el auge de la flexibilización laboral se eleva a rango
constitucional el precitado principio en el artículo 53 superior como la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales. Lo anterior, en el sentido en que los empleadores como respuesta a la
globalización, la escasez de recursos y las crisis económicas fueron y siguen siendo
creativos frente a la forma de contratación de sus trabajadores, mediante modalidades
laborales y extra-laborales que alivianan la carga prestacional que los mismos
implican, lo cual redunda en beneficios económicos que llevan a la acumulación de
capital. Se ha dicho al respecto que “se trata de maniobras astutas del capital para
hacer viables sus métodos de incrementar la explotación del trabajo”, una de ellas es la
flexibilización laboral, mediante la cual el empresario puede disponer de la fuerza de
trabajo de acuerdo al ciclo económico y estimular el rendimiento”47.
Entonces, en tratándose de la primacía de la realidad se hace evidente que el mismo se
encuentra en estrecha relación con el principio de prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 superior. Lo anterior, en
atención a que “se ha convertido la forma en un medio no para garantizar el derecho
sino para negarlo”48
6.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD
El objeto principal de este principio se sintetiza en ubicar en el plano de la realidad los
derechos del trabajador, para que se apliquen la garantía sustancial que por su
naturaleza le corresponde.
El principio de la primacía de la realidad sobre la forma encuentra su justificación ya
que indica de forma expresa las condiciones que tipifican la existencia de una relación
laboral, consagrando elementos que van a servir para identificarla, que son: la
prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación.
47
48
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. (13 de Junio de 2005). El Derecho al
Trabajo. Recuperado el 3 de Noviembre de 2010, de Corporación Colectivo de Abogados José Alvear
Restrepo: http://www.colectivodeabogados.org/Derecho-al-trabajo,61#11
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (17 de Abril de 1991). De los principios rectores de la
administración de justicia. Gaceta Constitucional (54). Pág. 77.
125
En este orden de ideas, lo anterior evidencia el objetivo que persigue principio de la
primacía de la realidad sobre la forma es establecer y determinar de manera precisa la
existencia de una relación de trabajo, merecedora de esa protección especial en virtud
del desequilibrio entre sus partes, pues el contenido de “la relación contractual
existente es, no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que se
pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro
tipo)”49.
Actualmente la flexibilización laboral, así como la evolución de las formas
contractuales, han permitido configurar modalidades de vinculación si bien están de
acuerdo a la ley, vulneran los derechos de los trabajadores, condición que en
ocasiones es aprovechada por algunos empleadores, lo cual denota su importancia ya
que protege al trabajador en la eventualidad que se encuentre vinculado laboralmente
bajo una modalidad de trabajo, pero la realidad de las condiciones de trabajo diste de
ella.
6.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO
El principio de primacía de la realidad sobre la forma puede definirse como aquel que
busca la protección del trabajador, en caso discordancia, prevalecerá lo fáctico, es
decir, lo que realmente ocurre, sobre lo establecido en documentos o que ha sido
asentado de alguna manera, es decir la interpretación a los acuerdos entre las partes
en una relación laboral, (vs. relación de trabajo) debe tener en cuenta lo que
verdaderamente sucede en la realidad.
En la legislación laboral, dicho principio corresponde al concepto de contrato realidad
establecido en el numeral segundo del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo
(Decreto Legislativo 2663 de 1950). A su vez, guarda estrecha relación con la buena fe
debida en la celebración de los contratos, de igual modo con la presunción consagrada
en el artículo 24 del mismo ordenamiento que señala que toda relación de trabajo
personal está regida por un contrato de trabajo. La relación laboral depende de las
situaciones que configuren sus elementos no en el plano contractual y lo pactado por
las partes, sino en la reunión de elementos objetivos que develen la presencia de un
contrato de trabajo sin importar su nominación; el principio de primacía de la
realidad es un principio de interpretación que se convierte en una herramienta
fundamental en la defensa de los trabajadores en los casos en que los empleadores
49
Ibíd. Pág. 2.
126
deforman u ocultan las características de una relación laboral tras el formalismo de
otra.
Por su parte la Corte Constitucional en la sentencia T-166 de 1997 se pronunció al
respecto en el siguiente sentido: “La primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP
art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra,
bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da
origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del
estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la
materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar
derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar,
salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la
trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a
aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la
relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o
denominación que le hayan querido dar al contrato”. 50
Lo anterior denota entonces que toda la teoría del contrato realidad se ha construido
sobre el principio de la primacía de la realidad y, al respecto, mencionan al ilustre
tratadista Américo Plá, quien con claridad meridiana subraya que: “en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos,
debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos”.51
6.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA
A. Reglas Doctrinales.
1.
“En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el terreno de los hechos’’. (Américo Plá Rodríguez)
2.
``La prestación del servicio basta para que nazcan a la vida jurídica todas las
obligaciones del contrato de trabajo, porque la actividad laboral no es gratuita, es decir
que basta demostrar la existencia de una relación de trabajo, para que se suponga
50
51,
(COLOMBIA Corte Constitucional, Sentencias, "Sentencia C-555" [en archivo digital], 1994)
Américo (1978). Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires. Ediciones Depalma. Pág. 243
127
ejecutada mediante un contrato. Esta es una presunción legal que, por lo tanto, admite
prueba en contrario, cuya carga está en cabeza del empleador, quien debe demostrar
que no existió subordinación jurídica, continuada dependencia del trabajador a
disposición del empleador, sino solamente una subordinación genérica propia de un
contrato de tipo civil o comercial’’. (Germán Enrique Avendaño)
3.
“Prima siempre la verdad de los hechos sobre la apariencia o por encima de los
acuerdos formales. Lo que interesa es lo sucede en la práctica, más de lo que las partes
hayan convenido o establecido en documentos”. (Guillermo Guerrero Figueroa).
B. Normas que consagran el principio de primacía de la realidad sobre la forma
en el ordenamiento jurídico Colombiano y su pertinencia
1. Constitución política de Colombia de 1991
Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus
modalidades, de la especial protección del estado. Toda persona tiene derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas.
Igualmente el tema expresamente se prevé en el artículo 53
2. Ley 6 de febrero 19 de 1945 (Congreso de la república).
Artículo 1. Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la
continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. No
es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor
determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin
que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono.
El presente artículo es conveniente para el estudio y posterior explicación de las reglas
que servirán de base para la formulación del articulado de la principio de la primacía
de la realidad, los cuales se fundamenta en el hecho que mientras exista una relación
laboral regida por un contrato de trabajo o una de orden legal o reglamentaria, debe
darse preferencia a lo que surja de la ejecución de la relación laboral, es decir, las
relaciones surgen entre el empleador y trabajador, frente a lo que se estipule en
acuerdos o documentos.
3.
Ley 50 diciembre 28 de 1990. Código Sustantivo del Trabajo (Congreso de
la República).
128
Artículo 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe
mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el
honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los
tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obligue al país;
c. Un salario como retribución del servicio.
El artículo configura el elemento esencial de toda relación laboral, la subordinación
implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al
trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el
comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus
funciones y con la forma de realizar sus labores.
C. Reglas jurisprudenciales
1.
Corte Constitucional Sentencia T- 014-1992 (mayo 28) M.P. Fabio Morón
Díaz
1.
La doctrina jurídica ha diseñado el concepto de la "relación laboral" para
caracterizar el fenómeno real de la simple prestación del trabajo como generadora de
derechos para el trabajador, al margen del concepto estricto del contrato de trabajo, y
que el artículo 53 consagra entre los principios constitucionales que debe desarrollar la
ley estatutaria del trabajo el de la "primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". Esta primacía se manifiesta en
todos los aspectos de la relación laboral. Es más, algunos doctrinantes llegan a afirmar
que el contrato de trabajo es un contrato realidad, puesto que existe no en el acuerdo
abstracto de voluntades sino en la realidad de la prestación del servicio y que ésta y no el
acuerdo es lo que determina su existencia.
2.
Corte Constitucional Sentencia C -023-1994 (enero 27) M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
129
1.
El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real
siempre tiene primacía, pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico
las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos
lleguen a obstruir los beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del
derecho al trabajo. Y es lógico que así suceda, pues nunca lo substancial puede
subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes debe definir cada vez
más lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser así operaría un desorden
jurídico, contrario al orden jurídico que inspira la Carta Política.
3. Corte Constitucional Sentencia T-166-1997 (abril 1) M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
1.
La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de
energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de
subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el
carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo,
las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia.
2.
La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos
en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y
vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia
del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de
manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de
trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que
le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555
del 6 de diciembre de 1994. M.P. : Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
4. Corte Constitucional Sentencia C -665-1998 (noviembre 12) M.P. Hernando
Herrera Vergara
1.
El principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un
reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a
la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o
desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
2. Si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un
contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una
subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual
130
se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral,
resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha
situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la
subordinación jurídica.
5. Corte Constitucional Sentencia T- 889-2003 (octubre 2) M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
1.
El principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades”, el cual está
desarrollado en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “Una vez
reunidos los tres elementos de que trata este artículo [actividad personal del trabajador,
subordinación del trabajador respecto del empleador y salario] se entiende que existe un
contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé o de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen.” De la misma manera, una abundante
jurisprudencia constitucional se ha ocupado de esta garantía constitucional.
6. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Sentencia Rad. 22259 (2
de agosto de 2004) M.P. Luis Javier Osorio López
1.
La relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren
pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello
que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se
orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una
relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es
independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y
reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no
corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.
7. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Sentencia Rad. 2999-98
(15 de abril de 1999). M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce
1.
El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios
independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la
prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración
como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios,
la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la
que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la
potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
131
El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del
contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe
entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la
norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista
independiente sin derecho a prestaciones sociales.
6.5 ARTICULADO
TITULO V: PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA
CAPITULO I: De la relación laboral
ARTÍCULO 53. Primacía de la realidad sobre la forma. La relación de trabajo no
depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación
real en que el trabajador se encuentra desarrollando la labor. En caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a las relaciones jurídicas sustanciales entre
empleador y trabajador.
Este artículo reproduce la regla, en donde, siempre que exista una relación laboral
regida por un contrato de trabajo o una de orden legal y reglamentario, debe darse
preferencia a lo que surja de la ejecución de la relación laboral, es decir, las relaciones
jurídicas sustanciales entre empleador y trabajador, frente a lo que se estipule en
acuerdos o documentos.
Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, estimó
que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la desigualdad
existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los
derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones
por las simples formalidades. Del mismo modo la Corte se manifestó argumentando que
el elemento esencial del contrato de trabajo es la subordinación, pues `` No pueden darse
relaciones de trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es decir sin
aquél elemento de subordinación en el cual justamente los juristas ven la señal
inconfundible del contrato de trabajo”
132
Artículo 54. Presunción de relación subordinada. Existe relación de trabajo
subordinado entre quien presta un servicio personal bajo la continua dependencia de
otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio.
(Ley 6 de febrero 19 de 1945 (Congreso de la república).Art 1) Esta regla opera
partiendo de la definición de contrato de trabajo como una acuerdo entre el empleador
y el trabajador en donde se obligan recíprocamente, éste a prestar servicio personales
bajo dependencia y Subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada, base fundamental del principio de la primacía de la
realidad sobre la forma tiene un amplio espectro de aplicación en el derecho laboral,
pues no solo se aplica a la teoría del contrato realidad, sino que también es aplicable a
pactos salariales, transacciones o cualquier otro aspecto, en donde pretenda simularse
una condición diferente a la real, pues es un principio de interpretación que permite
tomar de la realidad los elementos necesarios para realizar la valoración y aplicación
legal correspondiente y no la pretendida, mediante la simulación.
ARTÍCULO 55. Elementos esenciales de la relación laboral. Para que exista
relación subordinada de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos
esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe
mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el
honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los
tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obligue al país;
c. Un salario como retribución del servicio.
Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe
relación de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen.
La implementación de esta regla configura el elemento esencial de toda relación laboral,
la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir
órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el
comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones
y con la forma de realizar sus labores.
133
Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato
de trabajo y “no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen” (Ley 50 diciembre 28 de 1990. Código Sustantivo del
Trabajo (Congreso de la república).)
ARTÍCULO 56. El trabajo independiente. La relación de trabajo subordinada tiene
elementos diferentes a la prestación de servicios independientes. Para que aquella se
configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada
subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En el
contrato de prestación de servicios no existe subordinación.
En esta regla este principio ayuda a establecer o determinar con claridad cuándo se
está frente a una relación laboral, la misma que como tal tiene elementos que van a
servir para identificarla: la prestación personal, el pago de una remuneración y la
subordinación. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres
elementos, la relación contractual existente es de naturaleza laboral (no obstante que se
pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y
para ello resulta muy útil el principio de la primacía de la realidad resaltando como
aspecto definitorio es la subordinación.
134
VII. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
7.1 RESEÑA HISTORICA
Debido a la migración masiva de trabajadores como fenómeno post guerra se hizo
necesario regular de manera específica la aplicación de la ley en el espacio, con el fin
de dotar al trabajador de un ámbito de protección mínimo, de igual modo solucionar
el problema de la aplicación de la ley en el espacio para las nuevas relaciones
laborales de los trabajadores migrantes. Más adelante con la disminución de las
fronteras, la expansión de los mercados, la modernización de las economías
trasnacionales, se crean nuevas formas de contratación que suponen una sustracción
del fuero territorial del trabajador por cuanto este o bien se traslada a otro país o
estando en su propio estado sostiene una relación laboral con un empleador
extranjero.
Colombia ha incluido desde el ordenamiento constitucional de 1886 la territorialidad,
aunque no de manera específica para las relaciones laborales, sin embargo, puede
tomarse como un antecedente pues su consagración en el artículo décimo. “Artículo
10.- Es deber de todos los nacionales y extranjeros en Colombia, vivir sometidos a la
Constitución y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Se tomaba para
entonces como aspecto de interpretación para la contratación en general. En materia
laboral el principio de territorialidad se plasmó en el Código Sustantivo del Trabajo
en el artículo 2 que consagra: El presente código rige en todo el territorio de la
república para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”.
En el año de 1987, mediante providencia de fecha 17 de febrero, la Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Laboral empezó a delimitar el espectro de actuación de la
norma sobre territorialidad de la ley laboral colombiana, y en el caso práctico, analiza
el alcance de la fórmula lex loci solutionis. Ha dicho que en el caso de prestar el
servicio en varios lugares, se llega a encontrar una excepción al principio de
territorialidad, puesto que la ley colombiana se aplica así el contrato se haya ejecutado
en varios países, porque la tesis de la ejecución “conlleva a situaciones de desamparo
para el trabajador, como lo sería tener que recurrir a la legislación de distintos países,
para reclamar sus derechos, lo que es engorroso por motivos de dinero y distancias”.
135
7.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD
En el actual mundo globalizado, en el que los desarrollos tecnológicos, la expansión
de los mercados y la disminución de las fronteras comerciales, las relaciones laborales
también han tenido una transformación en lo que ha su ámbito de aplicación se refiere
configurándose nuevas formas de contratación y prestación del servicio en razón del
territorio, por lo que se hace necesaria una regulación al respecto en la legislación
laboral que integre los principales aspectos de ella:
(i) Aplicación para los habitantes de un territorio, bien sean ellos nacionales o
extranjeros. (ii) Los organismos competentes para expedir la normatividad aplicable.
(iii) Las autoridades encargadas de ejecutar y aplicar las normas.
La inclusión de este principio se hace indispensable pues en muchos casos existen
relaciones laborales, que presentan situaciones complejas debido a la aplicación de la
ley en el espacio ya sea por el lugar de prestación del servicio o la nacionalidad del
trabajador dejando a las partes de la relación laboral en un clima de inestabilidad con
respecto a que normas se aplican. Esta situación es de mayor ocurrencia en las
relaciones de los empleados de las misiones diplomáticas y embajadas cuyas
instalaciones son consideradas por el derecho internacional como extensión del
territorio nacional.
Por otra parte en nuestro país habitan 85 grupos indígenas ancestrales, a quienes en
desarrollo del principio constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación
se les reconoce entre otros, el derecho a administrar justicia dentro de sus propios
territorios según sus propias normas y procedimientos, por lo que es necesario en el
estatuto laboral reglamentar esa situación otorgándole a los miembros de grupos
indígenas la posibilidad de regular dentro de su territorio las relaciones laborales
aplicando su propia normatividad.
7.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO
136
Con respecto al principio de territorialidad, resulta necesario empezar por afirmar
que el concepto sugiere, el ámbito de aplicación de un determinado ordenamiento al
interior de un territorio,
La regla lex loci solutionis (ley del lugar en el que la obligación se haya cumplido) da
origen al principio de la territorialidad y se materializa legalmente en el Artículo 2 del
Código Sustantivo del Trabajo; Aplicación territorial. El presente Código rige en todo
el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su
nacionalidad.
7.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
A. Reglas Doctrinales
1.
“Los problemas que se presentan con respecto a la aplicación de las normas
laborales en el espacio, forman lo que puede llamarse el derecho internacional privado
del trabajo; es imposible negar la importancia de esta rama, sobretodo en atención a los
probables movimientos de migración que se producirán una vez que el principio de la
planificación económica sea universalmente aceptado. El hecho social de la migración
puede convertirse en un factor suficientemente ponderador para hacer surgir un
conjunto de normas jurídicas especiales relativas a ese fenómeno”52 (Krotoschin,
Ernesto)
El problema de la aplicación de la ley en el espacio: “Hay dos corrientes principales que
se han disputado la definición del problema: son las denominadas lex loci contractus y
lex loci solutionis. Por la primera la ley aplicable al contrato y sus efectos seria la ley del
lugar donde el contrato fue celebrado; y por la segunda, la que ya mencionamos, es
decir, la del lugar en el que la obligación se haya cumplido.” (González, Charry)53
“El concepto de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un
determinado lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que ver con la sede de la
respectiva sede de la unidad de explotación económica, empresa, establecimiento,
actividad o negocio a la que el operario presta su fuerza de trabajo” (Marcucci, DíazGranados)54
KROTOSCHIN, Ernesto. (1993). Instituciones del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial
Depalma. Pág. 48.
53 GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. (2004). Derecho Laboral Colombiano - Relaciones individuales (Vol. I).
Bogotá: Legis Editores S.A.
54MARCUCCI DIAZ-GRANADOS, César. (2005). Panorama contextualizado del derecho laboral sustancial
colombiano. Bogotá D.C.: Editorial Universdad Cooperativa de Colombia. Pág. 15.
52
137
2.
Con respecto a las personas que laboran en las embajadas: “no por ello puede
considerarse que aquél que labora dentro de la sede de tales embajadas no se encuentra
protegido por fuero alguno (como puede suceder con un empleado que se encuentre
residenciado en un territorio del estado receptor), con respecto al contrato, a pesar de
haber sido celebrado y ejecutado dentro de las mencionadas embajadas (enclave), no le
sean aplicables, en el caso de Colombia, las normas contenidas en nuestro CST” 55
B. Normas que consagran el principio de territorialidad en el ordenamiento
jurídico colombiano y su pertinencia.
1.
El establecimiento del principio de territorialidad en Colombia, obedece a la
regla lex loci solutions que señala la aplicación de la norma del lugar en donde el
contrato se ejecutó, pues el artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo establece la
regla en materia de aplicación territorial según la cual dicho cuerpo normativo “rige
en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su
nacionalidad.
Es pertinente la inclusión del presente artículo porque este es el único en la
legislación laboral existente que consagra el principio de territorialidad y define el
ámbito de aplicación del código y a quienes se le aplica, que para el caso específico es
para todos los habitantes de nuestro territorio.
C. Reglas Jurisprudenciales
1.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 23 de julio
de 1994)
1. Así a los contratos de trabajo que se ejecuten en Colombia se les aplica la ley nacional.
A los contratos celebrados en Colombia y cuya ejecución es fuera del país se les aplica la
norma nacional según el tratado de Montevideo de 1889.
2.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 6773 de
1994, Manuel Enrique Daza Álvarez)
55
ibídem
138
1. Son los hechos en cada caso los que indican si los servicios personales prestados en el
exterior corresponden de acuerdo con el principio general a un contrato de trabajo
regido por la ley del país donde se ejecutaron o si por el contrario de manera
excepcional, ellos derivan de una relación laboral originada en Colombia. Entonces son
circunstancias fácticas semejantes a las establecidas en este asunto, que no son objeto de
inconformidad por el recurrente pues el cargo viene orientado por la vía directa, las
indicadoras de que el juez colombiano tiene jurisdicción y competencia para conocer de
controversias en las que se encuentran comprometidos los servicios personales prestados
por un trabajador en el exterior.
3.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 9003 de
1997, Ramón Zúñiga Valverde)
1. La Corte ha sostenido retiradamente, tal como lo afirma la censura, la tesis de la
territorialidad absoluta conforme al principio denominado lex loci solutionis. Conforme
a éste, la ley aplicable es la del territorio en donde se ejecuta el contrato de trabajo.
4.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 10461 de
1998, Francisco Escobar Enríquez
1. La ley laboral colombiana no debe dejar de aplicarse por la circunstancia de que éste
deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores más o menos extensas en el
extranjero, pues ello no implica necesariamente que vaya a establecerse en el país donde
le corresponde cumplir su misión transitoria o, en otros términos, que deba cambiar de
residencia ni tampoco la sede territorial del negocio o empresa en que su trabajo se
halla involucrado.
5. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 11243 de 1999,
Luis Gonzalo Toro Correa)
1. La norma antes citada establece efectivamente que el Código Sustantivo del Trabajo
“rige en todo el Territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a
su nacionalidad”. Es dable entender, entonces, en sana lógica, que el indicado precepto
regula las relaciones dadas entre trabajadores y empleadores cumplidas en territorio
colombiano. A contrario sensu, excluye de su ordenamiento los nexos de trabajo dados en
el exterior. Pero, también ha dicho esta Sala de la Corte que respecto a la “lex loci
solutionis” - principio consagrado en el transcrito artículo, que se traduce en que los
efectos del contrato de trabajo deben regirse por la ley del lugar donde la labor se haya
cumplido-, su exégesis no puede llevar al extremo de que algunas relaciones de trabajo,
originadas en Colombia entre colombianos, íntimamente vinculadas a la normatividad
139
de este país, que bajo especialísimas condiciones se cumplen en el exterior, queden por
fuera del ordenamiento laboral colombiano. (Sentencia 11243 de 1999, Corte Suprema
de Justicia)
6.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral(Sentencia 32096 de
2007, Camilo Tarquino Gallego
1. Cuando habitantes nacionales presten servicios a Misiones Diplomáticas de otros
países, y exista controversia laboral, es procedente su conocimiento bajo las leyes
extranjeras si se acreditare sometimiento a las normas laborales del país contratante; a
las leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes así lo acordaren. Sub regla
jurisprudencial
7.
Corte Constitucional (Sentencia t-1021 de 2008, Nilson Pinilla Pinilla)
El principio general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del
Trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo
que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas
partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese
lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad,
sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía
de la voluntad, buena fe y lealtad.
7.5 ARTICULADO
TITULO I: DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 4 . Aplicación Territorial. El presente Estatuto rige en todo el territorio
de la República, para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad.
PARÁGRAFO. Las relaciones de trabajo subordinadas de los indígenas que se
desarrollen en sus comunidades, se regirán bajo sus propias normas y
procedimientos, en la medida en que no vulneren los principios mínimos del derecho
laboral.
El parágrafo sé incluye porque es necesario respetar el fuero indígena para la
aplicación de las normas laborales, en aras de garantizar el respeto por la particular
cosmovisión del individuo, lo que implica el reconocimiento de las autoridades, normas y
procedimientos propios de dichas comunidades y comprenderá no sólo el elemento
140
personal que determina el hecho de ser perteneciente a una comunidad indígena, si no el
elemento geográfico que implica la relación de trabajo ocurrida dentro de su territorio,
de acuerdo con sus propias normas. Esto según lo expuesto por sentencia de la corte.
Así mismo la sentencia T- 496 de 1996, esta corte constitucional señaló:
"Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho
de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el
derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y
procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la
particular cosmovisión del individuo.
ARTÍCULO 5. Misiones diplomáticas. Todo trabajador vinculado a Misiones
Diplomáticas de otros países estará regido por las leyes colombianas, si se prueba el
sometimiento del trabajador a las normas extranjeras se le aplicarán aquellas. La
aplicación será integral e inescindible.
Esto haya su fundamento en la sentencia 32096 de 2007 de la Corte Suprema de
Justicia , dejando como condición la decisión del trabajador de poder decidir cuál va a
ser la norma laboral que se le va a aplicar.
ARTICULO 6. Territorialidad Absoluta. Los contratos de trabajo que se ejecuten en
Colombia y los celebrados en Colombia pero ejecutados en otro país, se rigen por las
leyes colombianas, siempre que exista subordinación desde territorio colombiano o
pacto expreso de las partes.
Este artículo es pertinente por la necesidad de consagrar legalmente cual es la
legislación aplicable en los dos casos planteados en los artículos anteriores, según lo
decidido por la corte suprema de justicia en Sentencia 23 de julio de 1994 de acuerdo a
la convención de Montevideo de 1989, así mismo se aplica la regla de que el principio
general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la
legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea
inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes
dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese lapso,
caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que
nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la
voluntad, buena fe y lealtad. Según lo emitido por la sentencia t-1021 de 2008, Corte
Constitucional.
ARTÍCULO 7. Teletrabajo. Los trabajadores cuya actividad consista en prestar su
servicio a través de la red mundial de información u otras tecnologías de
141
comunicación, estarán regidos por las normas laborales colombianas si el contrato es
celebrado en el territorio de la república o ejecutado dentro del mismo.
Este artículo encuentra su razón de ser en la regla consistente en que para la aplicación
de las normas laborales en el espacio habrá de atenderse a la realidad de los hechos en
cada caso concreto Los derechos y prerrogativas consagradas en las normas laborales se
aplicarán extraterritorialmente.
ARTÍCULO 8. Personal que labora en las embajadas. Los trabajadores que laboran
en las embajadas están sometidos al presente estatuto laboral, excepto aquellos que
tengan fuero y el contrato de trabajo haya sido celebrado con otros países.
Este artículo encuentra fundamento en que es necesario delimitar cual es la legislación
aplicable al personal que labora en las embajadas ya que hasta el momento no hay
claridad sobre el tema. En materia jurisprudencial se ha dicho: “no por ello puede
considerarse que aquél que labora dentro de la sede de tales embajadas no se encuentra
protegido por fuero alguno (como puede suceder con un empleado que se encuentre
residenciado en un territorio del estado receptor), con respecto al contrato, a pesar de
haber sido celebrado y ejecutado dentro de las mencionadas embajadas (enclave), no le
sean aplicables, en el caso de Colombia, las normas contenidas en nuestro CST”
142
PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL
ESTATUTO DEL TRABAJO
TITULO I: DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1. Objeto. El presente estatuto tiene por objeto garantizar a
los trabajadores la protección especial de sus derechos en el desarrollo de
todas las etapas de su relación laboral en condiciones acordes con los
postulados de la dignidad humana, mediante la búsqueda de la equidad
entre los trabajadores y empleadores, en observancia de la coordinación
económica y la justicia social en sus relaciones.
ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en
este estatuto, serán aplicables para los trabajadores subordinados
vinculados tanto al sector privado como al sector público bien sea su
relación regida por un contrato de trabajo o una relación legal y
reglamentaria.
ARTÍCULO 3. Integración Normativa. Las normas contenidas en el
presente estatuto cumplirán una función integradora en cuanto a la
regulación general de los principios mínimos que deben regir las
relaciones laborales, razón por la cual las mismas no derogan, modifican
ni alteran las normas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo ni
aquéllas normas que regulan el servicio público a menos que las mismas
resulten incompatibles con lo aquí dispuesto.
ARTÍCULO 4. Aplicación Territorial. El presente Estatuto rige en todo
el territorio de la República, para todos sus habitantes, sin consideración
a su nacionalidad.
PARÁGRAFO. Las relaciones de trabajo subordinadas de los indígenas que
se desarrollen en sus comunidades, se regirán bajo sus propias normas y
procedimientos, en la medida en que no vulneren los principios mínimos
del derecho laboral.
143
ARTÍCULO 5. Misiones Diplomáticas. Todo trabajador vinculado a
Misiones Diplomáticas de otros países estará regido por las leyes
colombianas, si se prueba el sometimiento del trabajador a las normas
extranjeras se le aplicarán aquellas. La aplicación será integral e
inescindible.
ARTICULO 6. Territorialidad Absoluta. Los contratos de trabajo que se
ejecuten en Colombia y los celebrados en Colombia pero ejecutados en
otro país, se rigen por las leyes colombianas, siempre que exista
subordinación desde territorio colombiano o pacto expreso de las partes.
ARTÍCULO 7. Teletrabajo. Los trabajadores cuya actividad consista en
prestar su servicio a través de la red mundial de información u otras
tecnologías de comunicación, estarán regidos por las normas laborales
colombianas si el contrato es celebrado en el territorio de la república o
ejecutado dentro del mismo.
ARTÍCULO 8. Personal que labora en las embajadas. Los trabajadores
que laboran en las embajadas están sometidos al presente estatuto
laboral, excepto aquellos que tengan fuero y el contrato de trabajo haya
sido celebrado en otros países.
TITULO II: PRINCIPIO DE IGUALDAD
CAPITULO I: Igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación
ARTÍCULO 9. Prohibición de discriminación. Se prohíbe cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo u ocupación.
ARTÍCULO 10. Igualdad de oportunidades. Es obligación del Estado
crear sistemas de protección y garantía al acceso a los medios de
formación profesional, la igualdad de condiciones de trabajo, la igualdad
de oportunidades para el acceso a todo tipo de empleo u ocupación, la
igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupación,
144
iguales criterios para la convocatoria, selección e incorporación al
mercado de trabajo, la libre elección de profesión, la igualdad en la
remuneración, prestaciones y evaluación en el desempeño, la igualdad en
la seguridad social y en las condiciones de trabajo.
ARTÍCULO 11. Igualdad de trato para los discapacitados. Deberá
respetarse y fomentarse la igualdad de oportunidades entre los
trabajadores discapacitados y los trabajadores en general. Las medidas
positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de
oportunidades y de trato entre los trabajadores discapacitados y los
demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto
de estos últimos.
ARTÍCULO 12. Igualdad de oportunidades para los discapacitados.
Con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades y derechos laborales
a las personas disminuidas física, mental o sensorialmente se efectuarán
las etapas de: evaluación, orientación, adaptación, formación y ubicación
laboral. En ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o
mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o
privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se vaya a
desempeñar.
ARTÍCULO 13. Igualdad de género. Se prohíbe la discriminación de la
mujer en materia de empleo. En consecuencia se dará igual tratamiento al
hombre y a la mujer en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el
empleo y la seguridad social.
PARÁGRAFO. A los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocación y la
capacidad para desarrollar cualquier actividad, por tanto determinar
actividades específicas para uno u otro sexo implica incurrir en una
inadmisible diferencia de trato.
ARTÍCULO 14. Protección al menor de edad y a la mujer. Como
especial protección a la mujer de cualquier edad y al menor de dieciocho
(18) años queda prohibido emplearlos en labores peligrosas, insalubres o
que sean nocivas para su salud e integridad física o psicológica.
145
CAPITULO II: A trabajo igual, salario igual.
ARTÍCULO 15. Trabajo igual, salario igual. A trabajo igual
desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales, debe corresponder un salario igual. No pueden establecerse
diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza,
religión, opinión política, actividades sindicales, o la predilección o
animadversión del empleador.
PARÁGRAFO. Existen situaciones en las cuales puede ser diferente la
remuneración para trabajadores que desempeñan un mismo puesto, o
cargo, en el mismo lugar, con la misma intensidad horaria de acuerdo al
criterio valorativo y objetivo de la labor desempeñada.
ARTÍCULO 16. Igualdad entre nacionales y extranjeros. Los
trabajadores nacionales que desempeñen iguales funciones que los
extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a
exigir remuneración y condiciones iguales.
ARTÍCULO 17. Igualdad de remuneración por razón del género. Debe
respetarse la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina
y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, por tanto las
tasas de remuneración deben ser fijadas sin discriminación en cuanto al
sexo mediante una evaluación objetiva.
PARÁGRAFO. Las diferencias entre las tasas de remuneración que
correspondan, independientemente del sexo, son las que resulten de
dicha evaluación objetiva de los trabajos que han de efectuarse no
deberán considerarse contrarias al principio de igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor.
CAPITULO III: Límites a la discrecionalidad del empleador
ARTÍCULO 18. Límites a la autonomía de la voluntad. La autonomía
de la voluntad que permite pactar las condiciones entre trabajadores y
146
empleadores se encuentra supeditada a los valores y principios mínimos
que regulan las relaciones laborales.
ARTÍCULO 19. Protección del régimen del trabajador. El régimen legal
aplicable a los trabajadores no puede ser determinado por el arbitrio del
empleador, por tanto carece de legitimidad el ejercer presión a los
trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un
régimen que es opcional.
ARTÍCULO 20. Prohibición de discriminación por razones de
asociación sindical. Dificultar la afiliación sindical o incentivar el retiro
de los ya inscritos constituye un trato discriminatorio, teniendo en cuenta
la protección constitucional de la calidad de trabajador y el derecho de
asociación sindical.
ARTÍCULO 21. Eficiencia y remuneración. La valoración de las
condiciones de eficiencia del trabajador para efectos de remuneración
debe corresponder a situaciones objetivas en razón del resultado de la
labor y del cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo.
CAPITULO IV: Igualdad en la carrera administrativa.
ARTÍCULO 22: Principio de mérito. El ingreso, la permanencia y el
ascenso en los empleos de carrera administrativa se harán
exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en
los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación
alguna.
PARÁGRAFO. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus
facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un
cargo, cuando medie previamente concurso, deberá diseñar y ejecutar la
evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los
aspirantes.
ARTÍCULO 23. Igualdad de acceso. Todos los ciudadanos que acrediten
los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los
concursos, sin discriminación de ninguna índole garantizándose así su
libre concurrencia.
147
CAPITULO V: Juicio de razonabilidad
ARTÍCULO 24. Razonabilidad. El operador jurídico debe determinar
cuándo un trato diferente está razonablemente justificado, empleando la
técnica del juicio de razonabilidad, la cual debe contener una
determinación libre, carente de arbitrariedad y basada en un criterio
objetivo. Este juicio supone partir de una situación fáctica el análisis que
determina el trato igualitario o desigual, y si este resulta
constitucionalmente admisible, determinando el punto de referencia con
los términos de comparación para establecer cuando una diferencia es
relevante, teniendo en cuenta que las diferencias objetivas no generan
discriminación.
PARÁGRAFO 1. Es necesario que se establezca claramente (i) entre
quiénes se está dando un trato diferenciado, (ii) en qué sentido o en
virtud de qué actuación se da esa diferenciación, y (iii) con base en qué
criterios. Una vez establecidos estos tres puntos, se procede a determinar,
bajo los parámetros de un test de igualdad, la validez de tal
discriminación.
PARÁGRAFO 2. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la
desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los
empleadores a quienes se les imputa la violación al principio de igualdad,
los cuales deben aportar las razones por las que debió atribuirse
relevancia jurídica a tales diferencias. El afectado con el real o presunto
trato desigual sólo debe aportar el término de comparación exponiendo la
razonabilidad de la diferencia.
ARTÍCULO 25. Interés colectivo, justicia social y equidad. Los motivos
de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer
indispensable que, en desarrollo de los postulados constitucionales, se
consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede
interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan
razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a
la realización de los fines del Estado.
148
TITULO III: PRINCIPIO DE REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MOVIL
CAPITULO I: Composición de la remuneración.
ARTÍCULO 26. Remuneración mínima y vital. Todo trabajador tiene
derecho a una remuneración mínima vital y móvil destinada a solventar
sus necesidades básicas y del núcleo familiar dependiente, sin que se
limite a lo estrictamente necesario para asegurar la subsistencia física. La
remuneración debe permitir e incentivar la mejora moral y el progreso
material del trabajador.
ARTÍCULO 27. Integridad de la remuneración. La remuneración
mínima vital y móvil, deberá integrar las sumas generadas en virtud de la
labor desarrollada por el trabajador sin importar las modalidades o
denominaciones que puedan asignar la ley o las partes contratantes.
También se integrará por todas las cantidades que por concepto de
primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-,
tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o
contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
CAPITULO II: Movilidad de la remuneración.
ARTÍCULO 28. Movilidad. Toda remuneración mínima, vital y móvil,
deberá estar sujeta a reajuste el cual se realizará de forma anual, teniendo
en cuenta cuatro aspectos básicos: las estimadas fluctuaciones
monetarias, el indicado parámetro de la meta de inflación del año
precedente, la meta de inflación proyectada para el año siguiente y los
índices reales del aumento del costo de vida.
PARÁGRAFO. Los reajustes anuales serán de aplicación para el sector
público y el sector privado, de forma que se garantice en todo el territorio
nacional el poder adquisitivo del salario.
ARTÍCULO 29. Incrementos. Los aumentos ordinarios, que se decretan
al comienzo de cada año, deben ser retroactivos al 1 de enero del año
correspondiente. En cuanto a los incrementos salariales extraordinarios,
149
será el Presidente de la República quien, en el decreto correspondiente,
indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad.
PARÁGRAFO. En los casos en que de forma subsidiaria el ejecutivo
mediante decreto, fije el aumento salarial, estos procederán solo cuando
se hayan agotado las etapas anteriores, que buscaban el consenso como
primer objetivo.
CAPITULO III: Vitalidad de la remuneración
ARTÍCULO 30. Oportunidad. Todo trabajador tiene derecho al pago
oportuno de su remuneración, de forma que se garantice el derecho a la
subsistencia y demás derechos conexos.
ARTÍCULO 31. Prelación. Los créditos laborales vinculados al mínimo
vital, gozan de prelación constitucional, no será excusa para el no pago de
los salarios, la iliquidez o la falta de presupuesto o recursos económicos
suficientes para no cumplir con la obligación principal que se tiene con
los trabajadores.
PARÁGRAFO. En el evento que la entidad deudora sea de carácter
público no podrá argumentarse la difícil situación fiscal del país, por
orden del juez constitucional deberá buscar restablecer el derecho
violado en un término razonable para lo cual deberá crearse una partida
presupuestal o realizar las operaciones necesarias para obtener los
fondos.
ARTÍCULO 32. Prohibición de descuentos. Se prohíben los descuentos,
deducciones, retenciones, o compensación de suma alguna del salario, sin
perjuicio de las deducciones que por orden suscrita por el trabajador, por
mandamiento judicial o por mandato de los inspectores de trabajo se
realicen, siempre que no afecten la remuneración mínima, vital y móvil o
configuren un detrimento en la calidad de vida de los trabajadores y su
núcleo familiar.
ARTÍCULO 33. Remuneración en especie. La remuneración podrá ser
pagada en efectivo en su totalidad o parcialmente en especie siempre que
no afecte el mínimo vital y móvil.
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TITULO IV: PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
CAPITULO I: Permanencia
ARTÍCULO 34. Estabilidad en el empleo. Toda relación de trabajo tiene
vocación de permanencia, y sólo podrá ser terminada sin indemnización
por el empleador cuando haya causa legal debidamente comprobada, de
conformidad con el presente estatuto. Las justas causas serán las
establecidas por la ley.
ARTÍCULO 35. Contrato de trabajo a Término indefinido. En virtud de
la aplicación del principio de estabilidad, el contrato de trabajo se
presume celebrado a término indefinido, salvo pacto expreso en
contrario. El contrato podrá celebrarse a término fijo, por el tiempo que
dure la realización de una obra o labor determinada, o para ejecutar un
trabajo ocasional, accidental o transitorio.
La duración del contrato deberá estar determinada por la actividad o
labor a ejecutar por el trabajador, la cual deberá estar sujeta a un término
especifico según su naturaleza.
ARTÍCULO 36. Contrato de trabajo de término fijo. Los contratos a
término definido serán pactados de manera excepcional. El contrato
podrá renovarse si el trabajador tiene un desempeño satisfactorio y
subsiste la materia de trabajo.
CAPITULO II: Estabilidad reforzada
ARTÍCULO 37. Protección especial. Los trabajadores que se encuentran
dentro de las circunstancias que se mencionan a continuación gozarán de
estabilidad reforzada.
1. Mujeres en estado de embarazo y lactancia durante tres meses
contados a partir del parto. Este plazo puede extenderse si las
condiciones de salud de la madre así lo exigen.
151
2. Niños menores de edad
3. Representantes sindicales
4. Trabajadores disminuidos físicamente de forma transitoria o
permanente
PARÁGRAFO. Se presumirá que el despido de las personas con estabilidad
reforzada se produce por motivo de su especial condición y en tal virtud
se califica como injusto. El empleador tendrá la carga de la prueba para
desvirtuar dicha presunción y calificación.
CAPITULO III: Acción de reintegro
ARTÍCULO 38. Acción de reintegro. Las personas con estabilidad
reforzada tendrán derecho a ser reintegradas al trabajo que venían
desempeñando en las mismas condiciones que tenían en el momento del
despido injusto. No tendrán este derecho las personas que fueron
despedidas con justa causa comprobada y la respectiva autorización de la
autoridad competente.
PARÁGRAFO. No procederá el reintegro cuando el despido injusto ha
generado una relación conflictiva que afecte los intereses del trabajador.
CAPITULO IV: Fueros constitucionales
ARTÍCULO 39. Fuero sindical. Efectos jurídicos La garantía del fuero
sindical comprende los siguientes derechos:
1. El trabajador no puede ser despedido, ni desmejorado en sus
condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo
que exista justa causa comprobada.
2. La causa justificada debe ser previamente calificada por el juez de
trabajo.
PARÁGRAFO. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de
este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores
que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política, militar o cargos de
dirección o administración.
152
ARTÍCULO 40. Protección a la Maternidad. La protección a la
maternidad comprende el descanso remunerado de la mujer antes y
después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios,
la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido, y la estabilidad
laboral.
PARÁGRAFO. El fuero de maternidad también comprende a la mujer que
esté ausente de su trabajo en virtud de los eventos señalados a
continuación;
a. Autorización para no trabajar mediante la presentación de un
certificado médico que declare la imposibilidad de realizar
sus labores por la inminencia y el riesgo del parto.
b. Cuando permanezca ausente de su trabajo por un período
mayor a tres meses a partir del parto como consecuencia de
una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico
esté motivada por el embarazo o el parto.
ARTÍCULO 41. Ineficacia del despido. Será ineficaz el despido de una
trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto,
sin que medie la correspondiente autorización previa del funcionario
competente o la autorización motivada del jefe respectivo que verifique la
justa causa. El empleador deberá pagar la correspondiente
indemnización.
ARTÍCULO 42. Fuero de discapacidad. El fuero de discapacidad
comprende a las personas que por su condición física están en
circunstancias de debilidad manifiesta y a aquellas respecto de las cuales
se pruebe que su situación de salud les dificulta el desempeño de sus
labores en condiciones regulares.
PARÁGRAFO. El empleador tendrá la obligación de reubicar y capacitar a
las personas con fuero de discapacidad.
TITULO V: PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
ARTÍCULO 43. Orden público e irrenunciabilidad. Las disposiciones
legales y las normas internacionales incorporadas a las mismas que
regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los
153
derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los
casos expresamente exceptuados por la ley.
ARTÍCULO 44. Transacción y conciliación. Son válidas la transacción y
la conciliación en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de
derechos ciertos e indiscutibles.
ARTÍCULO 45. Irrenunciabilidad de las prestaciones. Todos los
servidores públicos tienen el derecho a que se les reconozcan todas las
prestaciones sociales
siendo ellas de carácter irrenunciable de
conformidad con el régimen aplicable a ellos. Cualquier disposición en
contra será ineficaz.
ARTÍCULO 46. Limitación a los contratos. Los contratos de trabajo que
pacten disposiciones que disminuyan los derechos mínimos serán nulos
de pleno derecho y no producirán efecto alguno.
ARTÍCULO 47. Derechos propios. Los actos de los trabajadores que
vayan en detrimento de sus derechos mínimos serán nulos.
TITULO VI: PRINCIPIO DE SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL
TRABAJADOR
CAPITULO I: Normas más favorables
ARTÍCULO 48. Situación más favorable al trabajador. En caso de duda
seria, objetiva y razonable, tanto en la aplicación como en la
interpretación de las fuentes formales del derecho, habrá de escogerse
aquella norma o interpretación que resulte más favorable al trabajador.
ARTÍCULO 49. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda
sobre la aplicación de las normas de trabajo, prevalece la más favorable al
trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad y la
confrontación de las disposiciones legales en conflicto debe hacerse entre
normas vigentes.
154
ARTÍCULO 50. Normas internacionales del trabajo. En ningún caso la
ratificación de una Norma Internacional del Trabajo podrá menoscabar
cualquier otra norma interna que garantice a los trabajadores condiciones
más favorables que las que figuren en la misma.
CAPITULO II: Favorabilidad en la interpretación
ARTÍCULO 51. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el alcance
de una fuente formal de derecho que resulte de las diferentes
interpretaciones lógicamente posibles y razonablemente aplicables al
caso, surge para el operador jurídico la obligación de interpretarla en el
sentido que resulte más favorable al trabajador.
PARÁGRAFO. Cuando el juez al interior del proceso laboral deba aplicar la
duda a favor del trabajador no será extensivo a la valoración de las
pruebas.
CAPITULO III: Condición más beneficiosa
ARTÍCULO 52. Condición más beneficiosa. Las normas laborales
producen efectos hacia el futuro salvo los casos en los que se busque el
respeto de los derechos adquiridos o la protección de los trabajadores
frente a los tránsitos normativos en los que las mismas tendrán aplicación
retroactiva o retrospectiva.
La producción de normas laborales debe atender al principio de
progresividad de los derechos sociales, sin que las mismas tengan
virtualidad para desmejorar la situación jurídica del trabajador, salvo si
existen razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo.
155
TITULO VII: PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA
FORMA
CAPITULO I: De la relación laboral
ARTÍCULO 53. Primacía de la realidad sobre la forma. La relación de
trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren
pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra
desarrollando la labor. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia
a lo primero, es decir, a las relaciones jurídicas sustanciales entre
empleador y trabajador.
ARTÍCULO 54. Presunción de relación subordinada. Existe relación de
trabajo subordinado entre quien presta un servicio personal bajo la
continua dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal
servicio.
ARTÍCULO 55. Elementos esenciales de la relación laboral. Para que
exista relación subordinada de trabajo se requiere que concurran estos
tres elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o
convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obligue al país;
c. Un salario como retribución del servicio.
Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende
que existe relación de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que
se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
ARTÍCULO 56. El trabajo independiente. La relación de trabajo
subordinada tiene elementos diferentes a la prestación de servicios
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independientes. Para que aquella se configure se requiere la existencia de
la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y
la remuneración como contraprestación del mismo. En el contrato de
prestación de servicios no existe subordinación.
TITULO VII. DISPOSICIONES FINALES.
ARTÍCULO 57. Derogatoria y vigencia. La presente ley rige a partir de
su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
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