con la exigencia previa de la unanimidad de los demás

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 79 (7-12), 1993
286
con la exigencia previa de la unanimidad de los
demás copropietarios, podrá sobreelevar sobre
los mencionados patíos.
Arezo, Wladimiro Hurvich, Jorge Machado,
Fernando Seré y Adriana Goldberg aprueba el
informe que antecede.
Esc. Ana Aguirre Lespiauc
Informante
Esc. Enrique Arezo
Coordinador
Montevideo, 6 de julio de 1993. La Comisión
de Derecho Civil, integrada por los E ses. Enrique
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. Ns 26.487 de 2 de agosto de 1993.
3.2.6. DERECHO DE HABITACIÓN. PARTICIÓN. SUCESIONES. VIUDO.
Se puede incluir en la partición un bien gravado por derecho de habitación a favor
de la cónyuge supérstite, haciendo referencia al mismo en la escritura, salvo si se le
adjudicara a dicha cónyuge. El desvalor que pueda sufrir el inmueble recaerá sobre
el coheredero responsable del menoscabo, o sea el procesado por homicidio.
CONSULTA
Relación de hechos: el día 16 de julio de
1992 falleció intestado el señor H.R.G.M., ha­
biendo la consultante tramitado la corres­
pondiente sucesión, la que culminara en el mes
de diciembre de 1992, con la expedición del
respectivo certificado de resultancia de autos, el
que fuera inscripto.
En dicha sucesiónfiíeron declaradosherederos
del causante sus hijos legítimos: P.J. yM.D. G.G.
y sus hijos naturales A.R. y M. del R.G.S., sin
perjuicio de los derechos de la cónyuge supérstite
R.M.G.P. por sus gananciales. La cónyuge su­
pérstite se amparó alo dispuesto en el art. 881 del
Código Civil, modificado por ley 16.081 (derecho
de habitación y uso) de la finca sita en A. N2 ...,
incluida en la relación de bienes.
En el mes de febrero del corriente año, uno de
los herederos -hijo legítimo- P.J.G.G. fue pro­
cesado por homicidio, siendo su domicilio a la
fecha de los hechos que dieron lugar al pro­
cesamiento, lafinca sita en A., sobre la cual recae
el derecho de habitación de su madre.
Consulta: buscando la transparencia de la
solución particionaria a la que se arriba, y en
mérito a inquietudes que fueron además plan­
teadas a la compareciente en reunión con los
restantes herederos y cónyuge supérstite, atento
a las eventuales responsabilidades civiles por
hecho ilícito del coheredero que fuera procesado,
desea formular las siguientes consultas:
1) Si la finca sobre la que recae el derecho de
uso y habitación y los bienes muebles que la
integran, debe ser necesariamente incluida en la
partición. En caso afirmativo: a) ¿qué incidencia
tiene el derecho de uso y habitación, sobre el
valoratenerencuenta,alosefectosparticionarios,
si se considera que la titular de dicho derecho
tiene 55 años de edad, y el bien es de naturaleza
ganancial? b) ¿Existe vinculación y tiene
incidencia sobre el valor a tener en cuenta en la
partición de la finca, ya referida, el hecho del
procesamiento del coheredero, considerando que
éste era su domicilio y que fue involucrado en los
hechos que dieron lugar a su procesamiento? En
caso afirmativo, ¿cuál sería dicha incidencia
porcentualmente?; y si la eventual reducción del
valor que se opere por esta causa afectaría a la
totalidad de los copartientes o solamente al que
causó dicha reducción? Si afectara solamente al
copartiente culpable, ¿cómo se instrumentaría
dicha afectación en la partición?
Opinión de la consultante:
Con respecto al primer punto, la compa­
reciente entiende que en una situación normal,
sería aconsejable dejar en indivisión el bien
ganancial afectado por los derechos de habita­
ción y uso, efectuándose partición parcial con los
restantesbienes. Sin embargo, atento ala especial
situación reseñada, en la que se encuentra
involucrada por responsabilidad penal y civil la
hijuela que se asigna al copartiente que está
procesado, y que por tanto también quedaría
afectado el bien de referencia en la cuota parte
que al mismo corresponde, si éste quedara indiviso,
287
CONSULTA
se entiende conveniente incluir el citado bien en
la partición, con la disminución del valor que el
derecho de habitación y uso le ocasionen.
En cuanto al segundo punto, los demás
copartientes, en inmobiliarias de plaza, se han
informado que los hechos delictivos reseñados
han incidido disminuyendo el valor del bien
involucrado, por lo que la compareciente entiende
que esta disminución de valor debería afectar
solamente lahijueladel coheredero que la provocó.
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL
Primera parte
Relación de hechos:
L- El 16 de julio de 1992 falleció intestado el
Sr. H.R.G.M., habiéndose tramitado su sucesión
que culminó en el mes de diciembre de 1992 con
la expedición del respectivo certificado de re­
sultancia de autos.
2.- En dicha sucesión fueron declarados
herederos del causante sus hijos legítimos P.J. y
M.D.G.G. y sus hijos naturales AR. y M. del
R.G.S., sinperjuicio de los derechos de la cónyuge
superstate R.M.G.P. por sus gananciales.
3.- La cónyuge superstate se amparó a lo
dispuesto por el art. 881.1 del Código Civil (derecho
de habitación y uso) de la finca sita en la calle A.
Ns ..., incluida en la relación de bienes.
4.- En el mes de febrero de 1993 uno de los
herederos, hijo legítimo -P. J.G.G.- fue procesado
por homicidio, siendo su domicilio a la fecha de
los hechos que dieron lugar al procesamiento, la
finca de la calle A. sobre la cual recae el derecho
de habitación de su madre.
5.- Existe la posibilidad de eventuales
responsabilidades civiles y penales, por hecho
ilícito del coheredero que fuera procesado.
Consulta:
6.- Se consulta: 1) Si lafinca sobre la que recae
el derecho de uso y habitación y los bienes muebles
que la integran, debe ser necesariamente incluida
en la partición. Si se respondiera afirma­
tivamente, a) ¿qué incidencia tiene el derecho de
uso y habitación sobre el valor a tener en cuenta,
a los efectos particionarios, si se considera que la
titular de dicho derecho tiene 55 años de edad, y
el bien es de naturaleza ganancial?; b) ¿existe
vinculación y tiene incidencia sobre el valor a
tener en cuenta en la partición de la finca ya
referida el hecho del procesamiento del cohe­
redero, considerando que éste era su domicilio y
que fue involucrado en los hechos que dieron
lugar a su procesamiento? En caso afirmativo,
¿cuál sería dicha incidencia porcentualmente y
segundo, ¿si la eventual reducción del valor que
se opere por esta causa afectaría a la totalidad de
los copartientes o solamente al que causó dicha
reducción? Si afectara solamente al copartiente
culpable, ¿cómo se instrumentaría dicha afec­
tación en la partición?
Opinión de la consultante:
7.- Con respecto al primer punto, opina que,
en una situación normal, sería aconsejable dejar
en indivisión el bien ganancial afectado por los
derechos de habitación y de uso, efectuándose
partición parcial con los restantes bienes. Pero,
en atención a la especial situación reseñada, en
la que se encuentra involucrada por respon­
sabilidad penal y civil, la hijuela que se asigne al
copartícipe que está procesado, y que, por tanto
también quedaría afectado el bien de referencia
en su cuota parte que al mismo corresponde, si
éste quedare indiviso, se entiende conveniente
incluir el citado bien en la partición con la
disminución del valor que el derecho de habita­
ción y de uso le ocasionen. En cuanto al literal b)
los demás copartícipes se han informado en inmo­
biliarias de plaza que el valor del bieninvolucrado
se ha visto disminuido, por lo que la compare­
ciente entiende que esta disminución de valor
debería afectar solamente la hijuela del cohere­
dero que la provocó.
Segunda parte
Dictamen:
8.- Eneste complejo asunto se ventilan diversas
situaciones jurídicas que afectan, o pueden
eventualmente afectar al cónyuge supérstite y a
los restantes coherederos. A fin de ordenar este
dictamen se lo dividirá en los siguientes capítu­
los: I. Superposición de las indivisiones
postcomunitariay hereditaria. II. Partición
de indivisiones confundidas. III. Naturaleza
jurídica de los derechos de habitación y de
288
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 79 (7-12), 1993
uso. IV. Imputación y estimación de los
derechos reales referidos. V. La dis­
minución de valor por hechos imputables a
un coheredero. VI. Imposibilidad de estimar
porcentualmentela disminución del valor:
cuestión de mero hecho. VII. Concepto de
daño del art. 1139, inc. 2fi del Código Civil,
entre copartícipes. VIII. Redacción de la
escritura de partición. IX. Conclusiones.
Capítulo I
Superposición de las indivisiones postcomunitaria y hereditaria:
9.- De acuerdo a lo que resulta de lo expuesto
en el cuerpo de esta consulta, existen en la
especie dos indivisiones superpuestas: la postcomunitaria y la hereditaria. En efecto, siendo
ganancial el inmueble donde recae el derecho
real de habitación y de uso de los muebles del
ajuar, existe entre la viuda y los cuatro hijos (dos
legítimos y dos naturales) un estado de indivisión
postcomunitaria, ya que partimos de que existió
hasta la muerte del causante el régimen legal de
bienes del matrimonio (sociedad conyugal), y
ésta una vez disuelta por la muerte del marido,
queda en un estado de indivisión denominada
postcomunitaria. A su vez, por tratarse de cuatro
hijos que heredan por partes iguales (la sucesión
se abrió legalmente luego del 30 de abril de 1987,
fecha de entrada en vigencia de la ley 15.855) se
abreentre éstos una indivisión hereditaria, donde
cada uno, en principio, tiene derecho a una
cuarta parte de los bienes quedados al falle­
cimiento del causante.
10.- Estas dos indivisiones se superponen,
normalmente, dado que quedan en el caudal
relicto bienes gananciales. Y aunque todo el
caudal relicto sea de naturalezaganancial, igual­
mente se forman ambas indivisiones, ya que los
herederos concurren a la indivisión postco­
munitaria por el derecho a la mitad del fondo
líquido de gananciales (art. 2010 del Código
Civil) y esta mitad integrará el caudal relicto
sucesorio al que los coherederos concurren por
partes iguales. Habiendo dos o más herederos
siempre que integre la indivisión hereditaria. En
cambio la postcomunitaria sólo se da cuando
existen bienes gananciales a la muerte del cau­
sante.
11.- En la consulta se habla de que existen
otros bienes, por lo que podríahacerse la partición
meramente parcial. Pero, se insiste, cualquiera
sea la naturaleza jurídica de éstos, sean propios
del causante o gananciales, existe, al menos, un
inmueble ganancial, por lo que se configura la
hipótesis de existencia de la indivisión post­
comunitaria. Y esta última indivisión es una
indivisión de liquidación, ya que lo que se parte
es la masa líquida de gananciales (art. 2010 del
Código Civil). A la mitad de esa masa líquida se
agregan, si procediere, los bienes propios del
causante y sobre este conjunto se integra la
indivisión hereditaria o sucesoria. Por eso la
liquidación de la indivisión postcomunitaria es
necesario hacerla antes de estimar la mitad
'líquida" de bienes ex gananciales que integrarán
la indivisión hereditaria. Ya que esta última
indivisión es simplemente una indivisión de
reparto, desde que la ley dividió los créditos y las
deudas del causante de pleno derecho (arts. 1380
y 1168 inc. Is del Código Civil).
12.- Y es necesario que quede claramente
establecido que en la indivisión hereditaria es
extraña la cónyuge, salvo que se esté en el
segundo orden de llamamiento intestado (art.
1026 del Código Civil), o que el causante la haya
instituido heredera en el testamento (lo que no
ocurrió en la especie), desde que el causante
falleció intestado. Sin perjuicio de todo ello, cuando
la cónyuge concurra como en este caso, por sus
derechos reales de habitación y de uso del mo­
biliario del hogar conyugal, corresponde rela­
cionarla en la escritura de partición sucesoria, ya
que siempre el cónyuge supérstite imputa el
valor de estos derechos, en primer lugar, sobre la
porción disponible del causante, por el remanente
a la porción conyugal y en último término a la
porción legitimaria (art. 881-4 del Código Civil)
Capítulo II
Partición de indivisiones confundidas:
13.- Es por demás frecuente que se partan,
confundidamente y en un mismo instrumento
particionario ambas indivisiones: la postco­
munitaria y la hereditaria. Esta confusión es
siempre voluntaria, ya que no puede ser nunca
necesaria, desde que cadaheredero tiene derecho
a que se haga la partición en los mismos bienes de
la herencia (art. 1136 del Código Civil) (1).
14.- Por lo dicho antes, la intención de las
partes parecería ser la de partir ambas
(1) Conf.: Vaz Ferreira, La Partición, Mdeo. 1977, pág. 63, NQ 31.
289
CONSULTA
indivisiones (postcomunitaria y hereditaria) en
un mismo instrumento, lo cual debe tenerse
presente que no se integran con las mismas
personas, porque la cónyuge es extraña a la
indivisión sucesoria, ya que concurre como
legatária legal y no como coindivisaria, por sus
derechos reales de habitación y de uso. El
problemaestriba en que si se adjudicare el dominio
pleno del bien a la cónyuge supérstite, no existe
el derecho real de habitación ya que no pueden
existir dichos derechos sobre cosa propia. De esta
manera, por el art. 1151 : hecha laparticián, cada
coheredero se reputará haber sucedido inmediata
y exclusivamente al difunto en todas las cosas
que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás
parte alguna en las otras cosas de la sucesión. El
estado indiviso o común desaparece hacia atrás,
por lo que el desmembramiento vendría a
desaparecer retroactivamente (2).
aquellas que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun enperjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas (art.
870, inc. I9 del Código Civil).
17.- Se han dado diversas teorías en el derecho
comparado para explicar la naturaleza jurídica
de estos derechos especiales. En la vecina
República Argentina se han dado diversos matices
a estos derechos: a)jure propio; b)jure hereditatis;
c) jure legati; d) carga legal impuesta a los
herederos en beneficio del cónyuge supérstite; e)
bien ganancial y f) figura ecléctica. En nuestro
derecho el punto ha sido precisado en la ley
16.081 del 18 de octubre de 1989 que en su art.
881.9 dispone que: el cónyuge supérstite se
considerará legatario legal de los derechos reales
recibidos, con la responsabilidad que le espropia
a éstos. Son pues ambos derechos un legado legal,
particular y forzoso.
15.-Eneste sentido, si se adjudicarealaviuda
el dominio pleno del inmueble de la calle A. N2 ...,
se podría plantear por algún o algunos cohe­
rederos que podría devengar una compensación
por el uso exclusivo que pudiera haber hecho de
un inmueble de la masa que generaría un derecho
de compensación a favor de la misma (art. 1138,
inc. 22 del Código Civil). Pero, como lo dijéramos
en el trabajo reseñado (3), estimamos que el uso
de los muebles y la habitación del cónyuge
supérstite no puede entrar ni considerarse como
un "lucro" por parte del viudo o viuda, que
desconociendo el destino final del inmueble del
que era comunero, hizo uso de los derechos que la
ley explícitamente le otorga.
18.- Como el cónyuge supérstite recibe estos
bienes en la sucesión del otro premuerto, su
estimación (cuestión por demás compleja y no
susceptible de generalizaciones) debe imputarse,
como se verá en el próximo Capítulo, a la porción
disponible real del causante, por lo que su valor
no puede recaer nunca sobre el viudo o viuda en
la partición, aun cuando se le adjudique un bien
propio de la herencia, que no sea apto para
vivienda similar al que hubiere sido el hogar
conyugal (art. 881.7 del Código Civil), en cuyo
caso no tiene derecho a los derechos reales
referidos. Son, pues, los demás herederos quienes
deben soportar su pago, exclusivamente.
Capítulo III
Capítulo IV
Naturaleza jurídica de los derechos de
habitación y de uso:
Imputación y estimación de los derechos
reales referidos:
16.- Podemos decir, en síntesis, que estos
derechos que el art. 881.1 y siguientes del Código
Civil ofrece al cónyuge supérstite son verdaderas
limitaciones a la facultad de testar, y aunque el
legislador no las haya incluido expresamente en
el elenco del art. 870 del Código Civil, su estatuto
es particularmente enérgico, aun frente a las
mismas legítimas que son desplazadas para poder
atribuir estos derechos al cónyuge supérstite
(art. 881.4 y 881.5 del Código Civil), por lo que
están comprendidas en el concepto legal de ser
19.- La ley 16.081 de 18 de octubre de 1989
estableció tres diversos grados de imputación de
los derechos reales de habitación y de uso de los
muebles del hogar conyugal. En primer lugar, a
la porción disponible. En el supuesto de que ésta
no fuere suficiente, en segundo lugar, alaporción
conyugal y, si ésta resultare insuficiente, a la
porción legitimaria (art. 881.4 del Código Civil).
De manera que, como quedó dicho, siendo estos
derechos una verdadera asignación forzosa
(parágrafo Ns 15 y siguientes), su valor debe
(2) Ver nuestro trabajo, Derechos reales de habitación y de uso del cónyuge supérstite, Mdeo. 1990, ed. AEU, pág.
245, N9 311.
(3) Derechos reales..., cit., págs. 248 y 249, Nos. 315 y 316.
290
imputarse a la porción de libre disposición real
(es decir, lo que queda de la porción disponible
teórica una vez deducidas las donaciones entre
vivos del causante). Para ello es necesario conocer
el caudal relicto del causante, o sea que
primeramente debemos liquidar la indivisión
postcomunitaria para establecer el fondo líquido
de gananciales que le corresponde a losherederos
del de cujus.
20." Una vez estimado el caudal de bienes exgananciales, para lo cual se debe estimar el
inmueble que nos ocupa, como si no estuviera
gravado con los derechos reales y luego sumar
dicha mitad del fondo líquido a los bienes propios
que pertenecían al fallecido esposo (no surge de
la consulta que los hubiera), pero, aun en defecto
de ellos, igualmente corresponde establecerlo
para conocer el montante de la indivisión he­
reditaria o sucesoria, la que en defecto de bienes
propios será igual a la otra mitad del fondo
líquido ganancial (art. 2010 del Código Civil).
21.- Una vez estimado el valor del inmueble
de la calle A. N2 ..., debe procederse a la imputación
del valor de los dos derechos reales a la porción
disponible real. Para su estimación la ley no
establece ningún procedimiento obligatorio para
las partes, pero se pueden utilizar analógicamente
las tablas de esperanza de vida dentro de cada
edad, que utiliza el Banco de Seguros del Estado
y que orientan pero no obligan a las partes a
adoptarlo. De acuerdo con esta tabla debemos
conocer su mecanismo. En primer lugar, debe
calcularse el monto déla deducción de la edad del
cónyuge supérstite (70-55=15) para estimar el
valor de la nuda propiedad que resulta de
multiplicar el valor real asignado al inmueble
(que a los efectos del ejemplo lo estimamos en 100
pesos uruguayos ($ 100)) por el coeficiente de la
tabla (la tasa correspondiente a la esperanza de
vida) que en este caso es igual a 0,4172, lo que da
la suma de $ 41,72, con lo que el valor de la nuda
propiedad es de esta cantidad (4).
22.- Al valor de la propiedad plena (100) le
extraemos el valor de la nuda propiedad (41,72)
y nos da el valor del usufructo, o sea la suma de
$ 58,28. El veinticinco por ciento del valor del
usufructo es lo que se estima el valor del derecho
real de habitación, alos efectosfiscales, se entiende
--que orientan, pero no obligan a las partes- es
igual a la suma de $ 14,57. Procedemos de igual
manera con respecto al derecho de uso del
(4)
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 79 (7-12), 1993
mobiliario del ajuar de la cónyuge supérstite que
imaginamos igual a $ 50 (cincuenta pesos
uruguayos) el valor real del mismo, corresponde
estimar el valor de la nuda propiedad como en el
caso anterior. El coeficiente es 0,4172, que es el
que corresponde al factor 15. Lo multiplicamos
por el valor del mobiliario ($ 50) y nos da un valor
de la nuda propiedad de $ 22,946. A este valor de
la nuda propiedad del ajuar lo restamos del
dominio pleno ($ 50), lo que es igual a $ 27,054.
23.- Debemos destacar que hemos tomado
como equivalentes (una cuarta parte del derecho
de usufructo) el derecho real de habitación y el de
uso. En las tablas para el pago del impuesto a las
trasmisiones inmobiliarias, el derecho de uso es
igual al 50% (cincuenta por ciento) del valor del
usufructo y el de habitación igual al 25%
(veinticinco por ciento) también del valor del
usufructo. Ello se debe a que el derecho real de
uso comprende el derecho a una porción de los
frutos que la cosa produce (art. 541, inc. Ie del
Código Civil) y alude tanto a cosas inmuebles
como muebles. En cambio, el derecho real de
habitación consiste en el derecho a habitar
gratuitamente la casa de otro (art. 541, inc. 2s del
Código Civil). Este último derecho carece to­
talmente del "jus fruendi", lo que explica que se
lo trate de una manera desigual, fiscalmente
hablando.
Capítulo V
La disminución del valor por hechos
imputables a un coheredero:
24.- Cuando uno o varios coherederos realicen
actos de exclusivo aprovechamiento de toda o
parte de la comunión de bienes, en desmedro de
la utilización de todos, debe una compensación a
sus coherederos, laque se determina, en principio,
por peritos. El Código Civil lo remite a la partición
judicial y, en diversos casos de jurisprudencia se
entendió que las compensaciones por lucro, daño
o gastos (art. 1139, inc. 22) se deben liquidar y
pagar ante el contador partidor, de acuerdo al
art. 1138, inc. 2a. Pero entendemos que nada
impide abonarlos ante el Escribano que autoriza
la partición, relacionándolos en el instrumento
particionario.
25.- En efecto, el art. 1131 del Código Civil
prevé que en unapartición extrajudicial se pueda
nombrar un partidor, quien queda sometido alo
Fuente: Arancel Oficial de la Asociación de Escribanos del Uruguay, art. 59, lit. N.
291
CONSULTA
dispuesto en el art. 976 que dispone que: sea que
el testador haya encomendado o no al albacea el
pago de sus deudas, será éste obligado a exigir
que en la partición de los bienes se señale un lote
suficiente para cubrir las deudas conocidas, y la
norma se remite al art. 1138 y 1139 del Código
Civil. En unainterpretaciónpiedeletrista corres­
pondería que el escribano fuera designado como
partidor de la herencia o comunidad en li­
quidación. Sin perjuicio de proceder de esta
manera, creemos que el escribano, como au­
torizante de la escritura de partición, puede
referir a compensaciones por daños que sufra la
masa y, siempre que sea aceptada por el o los
causantes del daño (que quedarían como deudores
de la comunidad sucesoria), liquidarlos y partir
en la misma escritura, relacionando todos los
momentos de la estimación del daño y su
aceptación por el o por los deudores. Claro está,
por supuesto, que la estimación de los daños no
puede ser exagerada, ya que se estaría, así,
insolventando al coheredero procesado por homi­
cidio y se incurriría en una situación de fraude en
la partición que la haría vulnerable a una acción
personal contra los otorgantes.
26.- Se ha discutido en nuestra doctrina cuál
sería el procedimiento y el momento de satisfacer
la suma resultante de los daños debidos a los
coherederos por uno o varios de ellos. Entre las
formas posibles existen cuatro posibilidades: A)
El coheredero deudor abona a los otros su cuota
en el crédito de la masa proveniente de sus daños,
excluyéndolo a él mismo que lo absorbería en su
cuota. B) El coheredero vierte en la masa el
montante de su deuda y luego se parte el total por
partes iguales. C) Los coherederos detraen de la
masa el montante del crédito y luego parten por
igual el remanente. D) No se realiza ningún
pago, la masa se divide entre todos los coherederos
y el deudor recibe de menos el montante de su
crédito. La tercera y cuarta forma ha sido
rechazada por elDr.VazFerreira(5)por entender
que, si el coheredero es insolvente le da un
privilegio a los coherederos a cobrarse en mejores
condiciones que los terceros.
27.- Por nuestra parte estimamos que como
ocurre en materia de colación, estamos ante una
operación particionaria y existe legalmente una
"prelevación'- (del francés "prélèvement" y en
italiano "prelevamento") que está expresamente
autorizado por los textos legales nacionales
aplicables. En efecto, el art. 1140 del Código Civil
(5) Vaz Ferreira, La Partición, cit., págs. 122 y ss. N8 57.
habla de que: hechas las deducciones a que haya
lugar, se procederá en lo que reste de la masa
general a la formación de tantos lotes cuantos
sean los herederos, o las estirpes copartícipes.
Ciertamente el art. 1138, inc. 2- del Código Civil
dispone que: los coherederos se abonarán
recíprocamente en la partición las sumas de que
fuesendeudoresporrazóndelucro,dañoygastos,
lo que parecería inducir como correcta la posición
que reseñáramos antes en el literal A). Sin
embargo, estimamos que el art. 1140 del Código
Civil es lo suficientemente claro como para
autorizar que se proceda a satisfacerse, dentro de
las operaciones particionarias, a los coherederos
y el remanente queda para los acreedores.
28.- El art. 1140 de nuestro Código Civil es
una traducción del art. 831 del Código Napoleónico
que utiliza la palabra "prélèvements" y que es la
traducción de "deducciones" a que alude el texto
patrio, como lo reconoce quien patrocina la solucióncontraria,yque las limita (las deducciones)
a las cantidades invertidas en pagar las deudas
hereditarias. Consideramos que el art. 1140 del
Código Civil, que cierra con el art. 1139, inc. 2s el
círculo de las "deducciones" no puede ser in­
terpretado sino como equivalente a "prélève­
ments" del texto francés. Y que distinguir donde
el texto no distingue, es contrario a la correcta
hermenéutica, ya que es violatorio del principio
de que donde no distingue la ley no debe hacerlo
el intérprete (ubi lex nee distinguere, nec no
distinguere debemus).
Capítulo VI
Imposibilidad de estimar porcentualmente la disminución del valor. Cuestión
de mero hecho:
29.- La consultante exige que se responda si
existe vinculación y si tiene incidencia sobre el
valor del inmueble referido el procesamiento del
coheredero, considerando que éste era su domicilio
y que involucrado en los hechos que dieron lugar
a su procesamiento, sin aportar más elementos
de juicio. Es opinión del dictaminante que se está
ante una situación de mero hecho, imposible de
estimarla sin un debido conocimiento de las
causas que originaron esta especial situación.
30.- La misma consultante alude que los
demás copartícipes se han informado en las
inmobiliarias de plaza que le hablan de una
292
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 79 (7-12), 1993
incidencia disminuyendo el valor del bien
involucrado. Creemos que se puede admitir que
ciertamente el coheredero que ha llevado a cabo
elhomicidio es el único que debe responder de las
resultas de sus actos, como se lo desarrollará en
el próximo Capítulo. Por consiguiente, es cierto
que la hijuela del coheredero homicida se verá
disminuida (o, al menos, es de ley y de equidad
natural estimarla así).
31.- Por lo mismo no es posible contestar cuál
sería dicha incidencia porcentualmente. En
cualquier caso, se podría estimar la incidencia
con respecto al inmueble que se "involucró" como
dice la consultante. Y para ello la estimación de
las inmobiliarias podría considerarse como una
pericia que permitiera responder a la cuestión en
debate. Pero, claro está, siempre que todos los
coherederos lo admitan y, en particular, el afec­
tado.
Capítulo VII
Concepto de daño del art. 1139, inc. 2e
del Código Civil entre copartícipes:
32.- La palabra "daño'' es muy empleada en el
lenguaje jurídico, especialmente en materia de
responsabilidad civil. Ya las Partidas (Ley 1, tít.
15, Partida 7) lo aluden como "el detrimento,
perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de
otro, en la hacienda o en la persona". En general,
todo daño puede causarse por dolo o malicia, por
culpa o por caso fortuito; importando mucho en
cualquier evento saber el modo, para arreglar la
responsabilidad que debe exigirse (6).
33.- El daño, en la consulta, estaría
determinado por el menor valor que alcanza el
inmueble como consecuencia de su vinculación
pública con un delito de homicidio, perpetrado
por uno de los coherederos. El daño es igual al
menor valor que alcance la estimación del
inmueble. Pero, ciertamente, no puede hablarse
de una estimación siquiera aproximada. Además,
dadas las características del caso, el daño podría
ser menor a medida que el público perdiera
interés en el homicidio que determina ese menor
valor. Pero, hoy por hoy, es una circunstancia
que puede estimarse como una situación de puro
hecho.
34.- Además, a los simples efectos particionarios, no cabe hablar de un daño moral o
personal por parte de los coherederos del ho­
micida o presunto homicida (si se está procesalmentehablando de un sumario sin condena).
Aunque existieran estos rubros a indemnizar no
incidirían en la cantidad que por concepto de
daño corresponde, de acuerdo con el art. 1139,
inc. 2- del Código Civil, que debe ser "deducido"
previamente a la formación del cuerpo general a
partir y los consiguientes lotes, cuantos sean los
herederos o las estirpes a partir, como indica el
art. 1140 del Código Civil.
Capítulo VIII
Redacción de la escritura de partición:
35.- Se comparte, en términos generales, lo
expuesto como opinión de la consultante. En
primer lugar, debe establecerse que se parten
ambas indivisiones confundidas: la hereditaria y
lapostcomunitaria. En el caso de que el inmueble
se adjudique a la cónyuge superstate, desa­
parecerán retroactivamente —por efecto decla­
rativo de la partición— los derechos reales de
habitación y de uso mobiliario del ajuar, ya que
no existen derechos desmembrados sobre cosa
propia. Deberá estarse a lo dispuesto en el
Capítulo II de este dictamen.
36.- Si el inmueble es adjudicado a la masa de
herederos, aquí hay un menor valor, ya que
ahora sí habrían derechos reales desmembrados.
Y deberían estimarse, de acuerdo a lo dicho en el
precedente Capítulo IV, o a lo que resultare del
acuerdo de las partes interesadas. Aquí el valor
de la nuda propiedad resultará de la diferencia
entre el valor del derecho real de habitación
(exclusivamente, no interesa el valor de uso
mobiliario) y el que se haya estimado como valor
total. La imputación del valor de los derechos
realesdesmembradosdeberánimputarse(ambos)
a la parte de libre disposición del causante que,
en el caso, habiendo cónyuge y cuatro hijos, es
igual a la cuarta parte del valor del caudal relicto,
ya que la porción legitimaria es de tres cuartas
partes del caudal (art. 887, inc. Is del Código
Civil). Es decir, que su costo lo soportarán los
hijos legítimos y naturales por partes iguales,
tratándose de la parte de libre disposición (real)
del causante.
37.- Si excediere a ese valor se imputará a la
porción conyugal a que hubiere lugar. Y si todavía
faltare encaje, a la porción legitimaria, pero con
(6) Conf. : Escriche, Joaquín, DiccionariorazonadodeLegislaciónyJurisprudencia, París 1876, Lib. Gamier, págs,
534 y ss.
293
CONSULTA
el límite impuesto por el inc. 2s del ítem 881.5 del
Código Civil, ya que respecto a los dos hijos
legítimos, si lo son con la cónyuge supérstite,
deberán soportan sin límite su deducción y los
dos naturales sólo hasta la mitad de sus
respectivas legítimas rigorosas.
38.- En cuanto a la estimación del daño, debe
establecerse en la escritura y deducirse previa­
mente a la formación del cuerpo general de
bienes, debiéndose imputar su monto ala hijuela
del coheredero culpable. Es conveniente que el
Escribano autorizante haya sido el contador
partidor designado por las partes para obviar
cualquier colisión con lo dispuesto en el art. 1131
del Código Civil. Pero, en opinión del suscrito,
ello no es fatalmente necesario.
Capítulo IX
2B) La estimación y la imputación del valor de
estos derechos quedaron desarrollados en el
Capítulo IV que antecede.
32) Respecto a la incidencia del procesamiento
del coheredero, puede tener incidencia en el
valor del inmueble referido, por la circunstancia
de que era el domicilio del homicida, pero su
grado y cuantía es una situación de mero hecho
que no puede responderse, dependiendo de lo
dicho en los Capítulos V, VI y VII precedentes.
42) El desvalor que pueda sufrir el inmueble
recaerá sobre el coheredero responsable del
menoscabo, o sea, el procesado por homicidio.
5s) La redacción de la escritura deberá atenerse
a lo dicho en el Capítulo VIII que antecede.
Esc. Enrique Arezo Píriz
Informante
Conclusiones:
39.- De acuerdo a lo precedentemente desa­
rrollado, se concluye:
I2) La referencia a los derechos reales de
habitación y de uso debe ser incluida en la
partición, aunque su omisión no apareje nulidad
alguna al instrumento, dado que la cónyuge
supérstite tiene ese derecho garantizado por la
ley misma. Pero parece de buena técnica el
referirlos en la partición, asegurando así el
conocimiento del gravamen frente a los terceros.
Montevideo, 13 de julio de 1993. La Comisión
de Derecho Civil, integrada por los Eses. Roque
Molla, Rosa Giuliano, Raúl Anido, Jorge Pérez,
Adriana Goldberg, Fernando Seré y Jorge
Machado, aprueban por unanimidad el informe
que antecede.
Esc. Roque Molla
Coordinador
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. Nfi 26.486 de 2 de agosto de 1993.
3.2.7. REDUCCIÓN DE DONACIONES. DONACIÓN.
Los padres donaron la nuda propiedad a su hija. Dado el poco tiempo transcurrido
(dos años), la operación de venta es "económicamente" riesgosa por la posible acción
de reducción de donaciones, ya que los donantes tienen otro hijo, el cual podría verse
lesionado en su asignación forzosa a la muerte de sus padres.
CONSULTA
I) El caso: I.S.B. e I.R.B. casados entre sí,
donaron la nuda propiedad del padrón... a suhija
legítimaD.B., reservándose el usufructo durante
la vida de ambos, según escritura autorizada el
16.3.91 por el Escribano J.P., la que fue
debidamente inscripta.
Hoy la nuda propietaria y los usufructuarios
desean vender la propiedad plena al señor J.H.,
habiéndose firmado un boleto de reserva con la
inmobiliaria interviniente.
U) Situación familiar de los vendedores:
delmatrimonioqueformanI.S.B. eI.R.B. nacieron
doshijos legítimos, uno de los cuales es la donatária
D.B. y el restante X.B.
En el patrimonio actual de los donantes,
existe únicamente un inmueble cuyo valor es un
60% superior al del donado, y ubicado en la
República Argentina.
En el patrimonio de la donatária existe
también un inmueble.
III) El problema: aconsejo a mi cliente no