La reserva cultural del TLC entre Colombia y Estados Unidos

La reserva cultural del TLC entre Colombia y Estados
Unidos - Felipe Buitrago
DOMINGO 13 DE JULIO DE 2008
Por: Felipe Buitrago*
El objetivo de este documento es facilitar la identificación e interpretación de las medidas consignadas
como parte de la denominada “Reserva Cultural” en el Tratado de libre Comercio negociado entre
Colombia y los Estados Unidos. De igual forma, se delinearán los principios básicos para su uso y
posterior desarrollo a modo de legislación o en su relación con otros acuerdos comerciales, sin que esto
signifique que se agota la exploración sobre las posibilidades y limitaciones de la misma.
Introducción
El objetivo de este documento es facilitar la identificación e interpretación de las medidas consignadas
como parte de la denominada “Reserva Cultural” en el Tratado de Libre Comercio negociado entre
Colombia y los Estados Unidos. De igual forma, se delinearán los principios básicos para su uso y
posterior desarrollo a modo de legislación o en su relación con otros acuerdos comerciales, sin que esto
signifique que se agota la exploración sobre las posibilidades y limitaciones de la misma.
Antes de entrar de lleno en el análisis propuesto, es importante tener en cuenta que, adicional a lo que se
diga sobre cada medida, los siguientes elementos fueron determinantes de forma transversal a la
concepción de la Reserva Cultural – RC –, y lo continúan siendo en una interpretación rigurosa de la
misma:
1.
Independiente de las interpretaciones que puedan darse desde el punto de vista comercial, los
principios rectores del contenido de la totalidad de la RC, responden a los Principios y Derechos
Fundamentales, que en materia de cultura, se encuentran contenidos en la Constitución Política de
Colombia. En general el gran interés protegido es ‘el acceso de los colombianos a los medios para la
expresión y el disfrute de la diversidad cultural’, no obstante muchos otros intereses generales y
particulares, consistentes con este principio, se encuentren igualmente representados. Esto es central al
momento de definir la posición del Ministerio de Cultura ante cualquier interpretación que se requiera
sobre la RC.
2.
El formato de negociación adoptado por el Equipo Negociador entre febrero de 2004 y enero de 2006,
fue el de la defensa de intereses en lugar de la defensa de posiciones. Por lo tanto, los textos de la RC
corresponden en su espíritu a las normas que salvaguardan, no obstante su redacción y terminología sea
diferente.
3.
El lenguaje, por norma general, corresponde a las necesidades de ‘certeza jurídica’ que demanda la
suscripción de un documento vinculante de carácter comercial e internacional. Por lo tanto, el contenido
de la RC se encuentra sujeto a la interpretación que la jurisprudencia multilateral le ha dado a dicha
terminología en el marco de la Organización Mundial de Comercio.
4.
Las cifras contenidas en la RC corresponden siempre a ‘espacios’ para la discriminación, por parte de
Colombia con respecto de contenidos, prestadores de servicios o inversionistas estadinenses, y en ningún
caso representan una limitación a la porción del mercado al que pueden acceder los contenidos
nacionales. Si de alguna forma se concluyera que una medida genera una situación negativa a los
interesas del sector cultura colombiano, dicha medida puede retirase de manera unilateral, mediante el
proceso de notificación establecido por los capítulos sobre Asuntos Institucionales.
5.
No todas las interpretaciones y aplicaciones de las normas salvaguardadas corresponden al
Ministerio de Cultura o al gobierno en turno, especialmente las relacionadas con televisión, donde la
Comisión Nacional de Televisión es el ente regulador autónomo.
6.
Nada en el Tratado impide la modificación de la normatividad cultural colombiana. No obstante lo
anterior, la aplicación de normas discriminatorias con respecto de extranjeros que excedan las
salvaguardas consignadas en el Tratado, solo serán aplicables a los contenidos, prestadores de servicios
e inversionistas de los Estados Unidos, cuando las Partes así lo convengan por medio de los canales
previstos en los capítulos sobre Asuntos Institucionales.
7.
Las redacciones consignadas en este documento se encuentran sujetas a ajustes de forma
relacionados con la consistencia jurídica de los textos, particularmente porque el Tratado es bilingüe e
igualmente válido en español y en inglés.
8.
No solo las medidas contenidas en la RC ofrecen ventajas a los contenidos, prestadores de servicios
o inversionistas colombianos con respecto a la cultura. El Tratado contiene además reservas de carácter
general como la adopción mutatis mutadis de los artículos XX y XIV bis del Acuerdo General sobre
Comercio y Aranceles – GATT – y el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios – GATS –
respectivamente, dentro de los cuales las partes se reservan, entre otras relevantes, la posibilidad de
adoptar medidas encaminadas a la protección de tesoros de carácter cultural, histórico o arqueológico.
9.
Por ser el sector cultura un generador y empleador de derechos de propiedad intelectual,
principalmente, aunque no en exclusiva, el derecho de autor y los derechos conexos, una comprensión
integral de los efectos del TLC sobre la actividad cultural debe tener en cuenta los acuerdos consignados
en el Capítulo de Propiedad Intelectual.
Anexo I – Servicios e Inversión
Las normas que hacen parte del Anexo I están sujetas a la ‘cláusula de trinquete’, por medio de la cual se
establece que cualquier modificación de las normas consignadas en dicho anexo, en la que el nivel de
discriminación con respecto de los contenidos, prestadores de servicios o inversionistas norteamericanos
sea disminuido, se establece como el nuevo paradigma de discriminación.
Entrada 10
“El director o gerente general de todo periódico publicado en Colombia que se ocupe de política nacional
debe ser nacional colombiano.”
La medida está directamente relacionada con los temores de la época de su elaboración (1944), con
respecto de la ingerencia extranjera en la definición política de los colombianos, y debe interpretarse en
consecuencia.
Entrada 18
“La Cuota para el Desarrollo Cinematográfico, equivalente a 8,5 por ciento de los ingresos netos
mensuales derivados de la exhibición o distribución de películas, está sujeta a las siguientes exenciones:
(a)
no se aplica la Cuota a la exhibición o distribución de películas colombianas;
(b)
la Cuota a cargo del exhibidor se disminuirá a 2,25 por ciento cuando la exhibición de películas se
presente en tandem con un cortometraje nacional; y
(c)
un distribuidor quien, en un año cualquiera, distribuya un porcentaje de películas nacionales igual a o
excediendo el porcentaje de exhibición de películas nacionales establecido para teatros y salas de
exhibición, obtendrá su Cuota para el año siguiente reducida en tres puntos porcentuales al 5,5 por
ciento.”
La totalidad de la medida corresponde a la Ley 814 o Ley de Cine, y se limita a describir las
características del Fondo para el Desarrollo Cinematográfico, mediante el parafraseo del contenido de los
artículos 14, 15, 18 y 19 de la misma ley. No obstante su aplicación o interpretación no cambia, una parte
estos artículos se encuentra cubierta o relacionada con lo consignado en el Anexo II entradas 7, 8, 10 y
12.
Entrada 19
“Las concesiones para prestar servicios de radiodifusión sonora solo podrán otorgarse a nacionales
colombianos o a personas jurídicas legalmente constituidas en Colombia. El número de concesiones para
la prestación de los servicios de radiodifusión sonora está sujeto a una prueba de necesidad económica
de acuerdo con los criterios de selección objetiva contemplados en la ley.
Los directores de programas informativos o periodísticos deben ser nacionales colombianos.”
Lo concerniente de esta medida con respecto a la cultura, es una extensión de lo estipulado en el Anexo I
entrada 10 con respecto de periódicos y diarios.
Entrada 20
“Solamente nacionales colombianos o personas jurídicas legalmente constituidas en Colombia pueden
obtener concesiones para prestar el servicio de televisión abierta.
Los concesionarios de los canales nacionales de operación privada deben organizarse como sociedades
anónimas.
El número de concesiones para la prestación de los servicios de televisión abierta de cubrimiento nacional
y local con ánimo de lucro está sujeto a una prueba de necesidad económica de acuerdo con los criterios
de selección objetiva contemplados en la ley.
El capital extranjero en sociedades concesionarias de televisión abierta está limitado al 40 por ciento.
Televisión Nacional
Los prestadores (operadores y concesionarios de espacios) de servicios de televisión abierta nacional
deberán emitir en cada canal programación de producción nacional como sigue:
1) un mínimo de 70 por ciento entre las 19:00 horas y las 22:30 horas (triple A)
2) un mínimo de 50 por ciento entre las 22:30 horas y las 24:00 horas
3)
un mínimo de 50 por ciento entre las 10:00 horas y las 19:00 horas
4)
un mínimo de 50 por ciento para sábados, domingos y festivos durante las horas descritas en los sub
parágrafos 1, 2 y 3 hasta el 31 de enero de 2009, fecha a partir de la cual el mínimo para esos días y
horas será reducido a 30 por ciento
Televisión regional y local
La televisión regional solo podrá ser suministrada por entidades de propiedad del Estado.
Los prestadores de servicios de televisión abierta regional y local, deberán emitir en cada canal un
mínimo de 50 por ciento de programación de producción nacional.”
La primera parte de la medida preserva las actuales reglas de juego en materia de concesiones. Es
particularmente importante la sujeción de nuevas licitaciones a las pruebas de necesidad económica. Esto
permite que la escasez relativa de oferta de canales nacionales de televisión abierta asegure la
producción de contenidos nacionales con mayores niveles de inversión. De igual forma, aunque no se
somete de forma abrupta los espacios de televisión a la asimétrica competencia norteamericana, tampoco
se limita la posibilidad de ampliar a futuro la oferta de espacios de televisión abierta para los colombianos,
según lo permitan de manera sostenible las condiciones del mercado interno.
Sobre televisión nacional se conserva el status quo en materia de cuotas de contenido nacional hasta la
finalización de los contratos actuales, y solo a partir del 31 de enero de 2009 se relajan las restricciones
existentes durante los fines de semana y los días festivos en un 40% (pasando de un 50% a un 30% de la
programación entre las 10:00 am y las 12:00 pm). Todas las demás exigencias de programación nacional
se mantienen.
En relación con la televisión regional y local se conserva la situación actual en materia de cuotas de
contenido nacional, sin ningún compromiso de modificación.
Entrada 21
“Sólo personas jurídicas legalmente constituidas en Colombia pueden prestar el servicio de televisión por
suscripción garantizando a los suscriptores la recepción sin costos adicionales de los canales
colombianos de televisión abierta nacional, regional y municipal disponibles en el área de cubrimiento
autorizada. La transmisión de los canales regionales y municipales estará sujeta a la capacidad técnica
del operador de televisión por suscripción.
Los prestadores del servicio de televisión satelital únicamente tienen la obligación de mantener dentro de
su programación básica la transmisión de los canales de interés público del Estado. Cualquier cuota de
contenido doméstico impuesta sobre los canales de televisión abierta sujeta a un requisito de
retransmisión, es aplicada al canal retransmitido respetando la señal original.
Televisión por suscripción no incluyendo satelital
El concesionario del servicio de televisión por suscripción que transmita comerciales distintos a los de
origen, deberá cumplir con los porcentajes de programación de producción nacional a que están
obligados los prestadores de servicios de televisión abierta nacional descritos en la entrada anterior.
Colombia interpreta el Artículo 16 del Acuerdo 014 de 1997 como no exigiendo a los prestadores de los
servicios de televisión por suscripción cumplir con porcentajes mínimos de programación de producción
nacional cuando se insertan comerciales dentro de la programación por fuera del territorio de Colombia.
Colombia continuará aplicando esta interpretación, sujeto al Artículo 11.6 (c).
No habrá restricciones en el número de concesiones de televisión por suscripción a nivel zonal, municipal
y distrital una vez que las actuales concesiones en estos niveles expiren y en ningún caso más allá del 31
de octubre de 2011.
Los prestadores de servicios de televisión por suscripción deben producir y emitir en Colombia un mínimo
de una hora diaria de esta programación, entre las 18:00 y las 24:00 horas.”
Estas medidas permiten al Estado exigir a los operadores de televisión cerrada la inclusión de los canales
de televisión abierta nacional, regional y local, asegurando y mejorando la posibilidad de los colombianos
de acceder a contenidos nacionales de televisión, de la misma manera que la legislación actual lo
establece.
Entrada 22
“Los servicios de televisión comunitaria sólo pueden ser suministrados por comunidades organizadas
legalmente constituidas en Colombia como fundaciones, cooperativas, asociaciones o corporaciones
regidas por el derecho civil.
Para mayor claridad, estos servicios se prestan con restricciones respecto al área de cubrimiento, número
y tipo de canales, número de asociados y bajo la modalidad de televisión cerrada.”
Esta medida preserva el acceso preferencial establecido para las señales de televisión comunitaria,
mediante el cual se privilegia a comunidades organizadas por encima de inversionistas nacionales o
extranjeros ajenos a dicha comunidad.
Anexo II – Servicios e Inversión
Las medidas del Anexo II, bien se refieran a normas existentes o que se establezcan en el futuro, no se
encuentran sujetas a la cláusula de trinquete, por lo que toda normatividad estableciendo discriminaciones
cubiertas por este anexo, puede modificarse aumentando o disminuyendo el grado de discriminación,
dentro del límite acordado, sin ninguna otra sujeción.
Entrada 3
“Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que imponga limitaciones sobre
•
los servicios de investigación y seguridad y los servicios de investigación y desarrollo; (…)
•
servicios de bibliotecas, archivos y museos;
•
deportes y otros servicios de recreación; (…)
Para mayor certeza, ninguna medida será inconsistente con las obligaciones de Colombia bajo el Artículo
XVI del AGCS.”
En esta medida Colombia puede establecer restricciones numéricas al número de inversionistas,
prestadores de servicios o incluso la cantidad de servicios ofrecidos en los sectores enunciados, de
acuerdo con la descripción que la clasificación w120 (la misma empleada en el marco de la OMC para la
clasificación y descripción de servicios) hace de los mismos.
Entrada 6
“Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue derechos o
preferencias a las minorías social o económicamente en desventaja y a sus grupos étnicos incluyendo
con respecto a las tierras comunales de propiedad de los grupos étnicos de conformidad con el Artículo
63 de la Constitución. Los grupos étnicos en Colombia son: los pueblos indígenas y ROM (gitano), las
comunidades afrocolombianas y la comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.”
En consistencia con lo establecido en la Constitución Nacional, los privilegios otorgados a los cuatro
grupos de minorías existentes en Colombia, el Estado preserva en su totalidad la posibilidad de ampliar
dichos privilegios según lo estime conveniente.
Entrada 7
“Para los propósitos de esta entrada, el término “industrias y actividades culturales” significa:
(a)
Publicación, distribución, o venta de libros, revistas, publicaciones periódicas, o diarios electrónicos o
impresos, excluyendo la impresión o composición tipográfica de cualquiera de las anteriores;
(b)
Producción, distribución, venta o exhibición de grabaciones de películas o videos;
(c)
Producción, distribución, venta o exhibición de grabaciones musicales en formato de audio o video;
(d)
Producción y presentación de artes escénicas;
(e)
Producción o exhibición de artes visuales;
(f)
Producción, distribución o venta de música impresa, o de música legible por máquinas;
(g)
Diseño, producción, distribución y venta de artesanías;
(h)
Radiodifusiones dirigidas al público en general, así como toda la radio, la televisión y las actividades
relacionadas con la televisión por cable, la televisión satelital y las redes de radiodifusión; o
Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida otorgando un trato preferencial a
personas de otros países mediante cualquier tratado, entre Colombia y dichos países, que contenga
compromisos específicos en materia de cooperación o coproducción cultural, con respecto de las
industrias o actividades culturales.
Para mayor certeza, los artículos 10.3, 10.4 o el capítulo 11 no aplican a los “apoyos del gobierno”** para
la promoción de las industrias o actividades culturales.
Colombia podrá adoptar cualquier medida que otorgue a una persona de otra Parte el tratamiento que es
otorgado a las personas de los sectores audiovisual, musical o editorial colombianos por esa otra Parte.”
Los literales (a) al (h) de esta entrada definen el marco de acción de dos reservas. La primera se
relaciona con la posibilidad de otorgar en el futuro a los contenidos, prestadores de servicios e
inversionistas un trato sin las limitaciones que la RC establece para los contenidos, prestadores de
servicios e inversionistas norteamericanos. Sin embargo dicha potestad está sujeta a que la concesión
otorgada al tercer país se haga de manera explícita en el marco de un acuerdo de coproducción o
cooperación cultural.
Aunque no riñe con la posibilidad de dar los beneficios en el marco de un tratado de libre comercio, es
importante que dentro de dicho tratado se haga explícito el compromiso adquirido entre las partes con el
fin de coproducir o cooperar en materia de cultura, y que por lo tanto no se hacen reservas de ningún tipo,
o se omite la adopción de algunas reservas específicas. Esto significa que ante la ausencia de un texto en
este sentido para la totalidad o una parte del contenido de la RC, cualquier tratado comercial deberá
reproducir textualmente la reserva adoptada con los Estados Unidos a fin de no extender, vía Trato de
Nación Más Favorecida, los beneficios otorgados a un tercero a los Estados Unidos. No existe una forma
única para resolver esta cuestión, por lo que es posible explorar el uso de capítulos o sub-capítulos sobre
cooperación o coproducción, cartas adjuntas, o artículos dentro de un capítulo según lo requiera el grado
de apertura que se desee adquirir frente a un tercer socio.
La segunda reserva da claridad sobre la no sujeción de la potestad gubernamental de otorgar apoyo de
distinto tipo a la creación, producción o distribución en el campo de las industrias y actividades culturales.
Para aumentar dicha claridad, una nota define el tipo de apoyo que se podría otorgar.
Una tercera reserva dentro de esta entrada, se restringe a los sectores audiovisual, editorial y musical,
para permitir la adopción de medidas en reciprocidad. Esta medida podría relacionarse a un efecto no
contemplado de alguna de las reservas consignadas por Estados Unidos en los Anexos I y II,
particularmente las relacionadas con normatividad sub-federal, que, no obstante estar cubierta por los
anexos, es desconocida.
Entrada 8
“Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida condicionando la recepción o
continua recepción de apoyo del gobierno1 al desarrollo y producción de diseño de joyas, artes escénicas,
música, artes visuales y editoriales a que el receptor alcance un nivel dado o porcentaje de contenido
creativo doméstico.
Para mayor certeza, esta entrada no aplica a publicidad.”
Esta medida, a diferencia de la claridad dada en la segunda medida de la entrada anterior, faculta a
Colombia para que condicione la recepción de ayudas del gobierno a la incorporación de contenidos
creativos nacionales en el desarrollo y producción de diseño de joyas, artes escénicas, música, artes
visuales, y editoriales. Esta entrada es de la mayor importancia, en la medida que facilita equilibrar el
costo relativo de desarrollar y producir contenidos nacionales, que de otra forma se encuentran en
desventaja frente a las economías de escala, alcance y ampliadas que gozan los contenidos
norteamericanos en virtud de su enorme y diverso mercado local.
Entrada 9
“Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida relacionada con el diseño,
distribución, venta al por menor o exhibición de artesanías identificadas como artesanías de Colombia.
Los requisitos de desempeño deberán en todos los casos ser consistentes con el Acuerdo sobre las
Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio de la OMC.”
Esta medida pretende conservar un margen de maniobra amplio en la promoción de la producción de
artesanías en Colombia, en virtud de su capacidad para insertarse en el mercado internacional, y la
alternativa productiva que constituye para poblaciones en desventaja para reinsertarse en la sociedad
(por ejemplo los desplazados). A esto se suma el valor transmisor de cultura y tradiciones que
representan las formas tradicionales de producción artesanal y los símbolos que se preservan y
evolucionan en los motivos que reproducen.
Entrada 10
Obras cinematográficas
(a)
Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida mediante la cual un
porcentaje específico (no excediendo el 15 por ciento) del total de obras cinematográficas mostradas
anualmente en salas de cine o exhibición en Colombia, consista de obras cinematográficas colombianas.
Para establecer dichos porcentajes, Colombia deberá tener en cuenta las condiciones de producción
cinematográfica nacional, la infraestructura de exhibición existente en el país y los promedios de
asistencia.
Obras cinematográficas en televisión abierta
(b)
Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida mediante la cual un
porcentaje específico (no excediendo el 10 por ciento) del total de obras cinematográficas mostradas
anualmente en canales de televisión abierta, consista de obras cinematográficas colombianas. Para
establecer dicho porcentaje, Colombia deberá tener en cuenta la disponibilidad de obras cinematográficas
nacionales para la televisión abierta. Dichas obras contarán como parte de los requisitos de contenido
domestico que apliquen al canal en el párrafo 5 de la entrada XX del Anexo I.
Televisión comunitaria ***
(c)
Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida mediante la cual una
porción específica de la programación semanal de televisión comunitaria (no excediendo las 56 horas
semanales) consista de programación nacional producida por el operador de la televisión comunitaria.
Televisión abierta comercial en multicanal
(d)
Colombia se reserva el derecho de imponer los requisitos mínimos de programación que aparecen
en la Entrada 25 del Anexo I a la televisión abierta comercial en multicanal, excepto que estos requisitos
no podrán ser impuestos a más de dos canales o al 25 por ciento del total del número de canales (lo que
sea mayor) puestos a disposición por un mismo proveedor.
Publicidad
Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida requiriendo que un porcentaje
específico (no excediendo el 20 por ciento) del total de las ordenes publicitarias contratadas anualmente
con compañías de servicios de medios establecidas en Colombia, diferentes de periódicos, diarios, y
servicios de suscripción con casas matrices fuera de Colombia, sea producida y creada en Colombia.
Cualquiera de tales medidas no se aplicará a: (i) la publicidad de estrenos de películas en teatros o salas
de exhibición; y, (ii) cualquier medio donde la programación o los contenidos se originen fuera de
Colombia o a la reemisión o a la retransmisión de tal programación dentro de Colombia.”
La primera de las reservas de esta entrada permite establecer la obligatoriedad de emplear obras
cinematográficas nacionales en salas de cine, en una proporción mínima de hasta el 15%. Esto quiere
decir que si en una sala cualquiera se proyectan al año 20 películas diferentes, al menos 3 deben ser
colombianas. Esta facultad existe actualmente en la ley, sin embargo su reglamentación y aplicación se
encontraban pendientes al momento de concluir la negociación. Los criterios de aplicación de la medida
son una reproducción de los criterios establecidos en la ley.
La segunda reserva sigue el mismo principio de la primera, pero ya no aplicado a las salas de exhibición,
sino a la televisión abierta y en una proporción de hasta el 10% de las obras programadas, es decir, una
de cada diez como mínimo. Al igual que la entrada anterior, la ley contempla su posibilidad, pero aun no
se encuentra en aplicación.
La tercera entrada salvaguarda un espacio generoso para la ampliación de las exigencias actuales de
producción propia por parte de los canales de televisión comunitaria. En la actualidad la ley contempla un
mínimo de 14 horas semanales (dos horas diarias), y con miras a ampliaciones graduales de dicha
obligación hasta por 7 horas diarias como mínimo, se salvaguardó un espacio de 56 horas semanales.
En la cuarta entrada, se prevé el desarrollo tecnológico asociado a la transmisión digital de televisión
abierta, de forma que en el caso de presentarse una ampliación del número de señales transmitidas por
un mismo operador a través de uno o varios canales (en la actualidad la ley solo permite un canal por
operador), al menos el 25% de dichas señales estarán sujetas a las cuotas de programación nacional de
la entrada 19 del Anexo I, y en todo caso, al menos dos de las señales estarán sujetas a las cuotas.
La quinta entrada carece de antecedentes legales, por lo que la forma que su interpretación y aplicación
tomarán es difícil de preveer. El objetivo es permitir, en caso de considerarse necesario, establecer una
cuota de utilización de pautas publicitarios diseño y creación colombiana, mediante la obligatoriedad de
ordenar un mínimo de hasta el 20% (una de cada cinco) de piezas publicitarias en aquellos medios cuyo
fin es circular en Colombia. Los alcances de esta medida aun son materia de discusión y solo mediante su
desarrollo como legislación, su reglamentación y aplicación es posible realizar juicios sobre su verdadera
funcionalidad.
Entrada 11
“Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue derechos o
preferencias a las comunidades locales con respecto al apoyo y desarrollo de expresiones relacionadas
con el patrimonio cultural inmaterial declarado bajo la Resolución No. 0168 de 2005.
Tales medidas no deben ser inconsistentes con el Capítulo Dieciséis (Propiedad Intelectual).”
El objetivo de esta entrada es cubrir un vacío dejado por el Artículo XIV bis del GATS. Mientras que el
Artículo XX del GATT ofrece un margen de maniobra para la protección del patrimonio material, el GATS
pasa por alto la relación entre los servicios y el patrimonio inmaterial. Es así que entendiendo que la
preservación del patrimonio es una obligación del Estado, sin importar si el origen de una amenaza es
doméstico o foráneo, que se encontró pertinente salvaguardar la facultad de otorgar preferencias y
beneficios a las comunidades más cercanas a la práctica de aquellas expresiones del patrimonio cultural
inmaterial que así lo requieran, sin sujeción a las restricciones del Tratado.
Entrada 12
1.
Sujeto a los parágrafos 2 y 3, Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener medidas que
aseguren que, una vez el Gobierno de Colombia encuentre que los contenidos audiovisuales colombianos
no estén fácilmente disponibles a los consumidores colombianos, el acceso a la programación de
contenidos audiovisuales colombianos a través de servicios interactivos de audio y/o video no se
deniegue de manera no razonable a los consumidores colombianos.
2.
Colombia deberá publicar por adelantado cualquier medida que se proponga adoptar dirigida a la
denegación no razonable del acceso a los contenidos audiovisuales colombianos a través de servicios
interactivos de audio y/o video y deberá proporcionar a las personas interesadas una oportunidad
razonable para comentar. Por lo menos 90 días antes de que cualquier medida sea adoptada, Colombia
deberá notificar a las otras Partes la medida propuesta. La notificación deberá suministrar información con
respecto a la medida propuesta, incluyendo información que constituya la base para la determinación del
Gobierno de Colombia que el contenido audiovisual colombiano no está fácilmente disponible a los
consumidores colombianos y una descripción de la medida propuesta. Tales medidas deben ser
consistentes con las obligaciones de Colombia bajo el AGCS.
3.
Una Parte podrá requerir consultas con Colombia respecto a la medida propuesta. Colombia deberá
iniciar las consultas con la Parte solicitante dentro de los 30 días a la recepción del requerimiento.
Colombia podrá ejercer sus derechos bajo el parágrafo 1 solamente si, como resultado de esas consultas:
(i) la Parte solicitante acuerda que el contenido audiovisual colombiano no está fácilmente disponible a
los consumidores colombianos y que la medida propuesta está basada en criterios objetivos y tiene el
menor impacto comercial restrictivo posible; (ii) Colombia acuerda que la medida será aplicada solamente
a un servicio suministrado en Colombia por una compañía establecida en Colombia; y (iii) la Parte
solicitante y Colombia acuerdan una compensación liberalizadora del comercio en el mismo sector
afectado por la medida.”
Esta entrada se desarrolló ante la incertidumbre con respecto de las amenazas a la diversidad y al acceso
a la cultura que se puedan derivar de los desarrollos tecnológicos recientes y futuros en materia de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TICs –, particularmente en el sector audiovisual.
Esa misma incertidumbre, a su vez, impide la definición de un conjunto específico de medidas, por lo que
en su lugar se adopta una motivación general (la dificultad en el acceso a contenidos colombianos por
parte de los colombianos).
Para activar el uso de esta reserva, es necesario que su motivación sea demostrable, por lo que es
importante que el Ministerio de Cultura fortalezca sus sistemas de información, de manera tal que probar
las limitaciones de acceso a los contenidos sea más fácil y en el lenguaje económico requerido, y por lo
tanto justificar las medidas y evaluar el costo del equilibrio que se debe mantener, de acuerdo con los
párrafos 2 y 3, sea un asunto expedito que genere un desgaste mínimo en procesos de negociación
interna y externa, con el fin de ofrecer una solución oportuna a problemas que, sin lugar a dudas, se van a
presentar requiriendo respuestas inmediatas.
Conclusiones
Aun cuando los comentarios anteriores cubren la totalidad de los asuntos que fueron materia de
negociación bajo la bandera de la RC, capítulos como Acceso a Mercados, Compras Públicas, Política de
Competencia, Propiedad Intelectual, Asuntos Aduaneros, Reglas de Origen, Obstáculos Técnicos al
Comercio y Comercio Electrónico, contienen elementos favorables al desarrollo del sector cultura
colombiano.
En el caso de Acceso a Mercados la totalidad de los bienes culturales contarán con acceso inmediato sin
aranceles al mercado norteamericano, acercando casi 40 millones de hispano parlantes y un creciente
interés por el idioma español y sus culturas en la población anglo parlante a los productos colombianos.
Esto en combinación con la certidumbre que ofrecen los acuerdos en materia de Asuntos Aduaneros,
Reglas de Origen y Obstáculos Técnicos al Comercio es particularmente importante para la industria
editorial.
De igual forma en el capítulo de Compras Públicas, entre otras reservas favorables, el trato preferencial a
las mipymes se perfila como una ventana para beneficiar a los proveedores nacionales en la provisión de
los bienes y servicios culturales que el gobierno pueda requerir.
En el campo de la propiedad intelectual existe un mundo por descubrir, en la medida que la Organización
Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI – no ha definido aun el sistema sui géneris de protección para
los Conocimientos Tradicionales y el Acceso a los Recursos Genéticos. No obstante lo anterior, el Tratado
contiene una carta adjunta en la que las partes afirman su entendimiento sobre los principios que deberán
regir dicho sistema: i) consentimiento informado previo; ii) transferencia tecnológica; y iii) distribución justa
de beneficios.
Finalmente los compromisos en materia de comercio electrónico no se limitan a acordar un intercambio
comercial sin barreras arancelarias en el entorno digital, sujetando dicho comercio al respeto de la
propiedad intelectual y a las reservas de los anexos I y II
* Ex-Representante del Ministerio de Cultura en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio entre
Colombia y Estados Unidos.
** Para los propósitos de esta entrada, “apoyo del gobierno” significa incentivos fiscales, incentivos en
contribuciones obligatorias, ayudas provistas por un gobierno, préstamos respaldados por el gobierno,
garantías, patrimonios autónomos o seguros independientemente de si una entidad privada es total o
parcialmente responsable de su administración. De cualquier forma, una medida no se encuentra cubierta
por esta entrada en la medida que sea inconsistente con el Artículo 22.3 (Tributación).
*** Según definida en el Acuerdo 006 de 1999.