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Revista de divulgación de estudiantes, egresados y
profesores de la División de Ciencias Jurídicas.
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a
Edicion
Revista de divulgación de estudiantes, egresados y
profesores de la División de Ciencias Jurídicas.
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
A
Actualidad Jurídica
©2014, Universidad del Norte
Rector
Jesús Ferro Bayona
Decana de la División de Ciencias Jurídicas
Silvia Gloria De Vivo
Editora
Enith Bula Beleño
Comité editorial
Andrea Ariza Lascarro
Alfredo Bula Beleño
Gabriela De Avila Abuabara
Orlando De la Hoz Orozco
Nathalia Fernández Miranda
Giancarlo Freja Tatis
Cindy Hawkins Rada
Walter Hernández Gacham
Angie Hinestroza Olascuaga
Linda Martínez Forero
Esteban Lagos González
Pedro Montero Linares
Meylin Ortiz Torres
Linda Ospino Arredondo
Juan Pablo Sarmiento Erazo
Corrección de estilo
Henry Orjuela
Diagramación
Jorge Arenas Potes
Universidad del Norte
Km.5 Vía Puerto Colombia
http://www.uninorte.edu.co/
Barranquilla, Colombia
4
Contenido
Editorial
ACTUALIDAD JURÍDICA EN COLOMBIA................ 7
Alfredo Bula Beleño
Artículos de divulgación
Fundamento de la aplicación del principio de
oportunidad a los menores de edad reclutados por
grupos armados al margen de la ley.................... 9
Enith Bula Beleño
Angie Hinestroza Olascuaga
La construcción del concepto del control de
convencionalidad ................................................ 23
Andrea Ariza
Juan Camilo Rodríguez
Análisis jurisprudencial
Corte Constitucional declara inexequible Decreto
que aplicó transitoriamente el acuerdo comercio
comercial entre Colombia y la Unión Europea..... 80
Juan Miguel Cortés Q.
Exequible: accionistas de S.A.S no son responsables
de obligaciones laborales..................................... 84
Luis Cotes
Libros de Derecho
Manual de Derecho Diplomático......................... 89
Cindy Hawkings
Derecho en el Arte
“Los Miserables”.................................................. 92
Abuso de posición dominante mediante aplicación
de condiciones discriminatorias en operaciones
equivalentes. “Caso Satena”................................ 33
Meylin Ortiz Torres
Nathalia Fernández Miranda
Christian Mendoza Herrera
Karla T. Soto Cantillo
Daniela María Duque Caro
Niños, niñas y adolescentes víctimas de la
publicidad engañosa............................................ 48
Thiara Gómez Rondón
Katy Peñate Bohórquez
Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en relación
con los medios de pago y el plazo de ejercicio del
derecho de retractacion....................................... 62
Luis Cotes
Alfredo Bula
Andrea Otero
“How to get away with murder”......................... 96
Mi Estado ............................................................ 98
Carlos Andrés Martínez Martínez
Columnas
Grupo de litigio e interés público......................... 100
Linda Ospino Arredondo
Entrevista
Las voces del campo............................................ 104
Orlando de la Hoz
Editorial
ACTUALIDAD JURÍDICA EN COLOMBIA
Alfredo Bula Beleño*
L
1
* Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de
a actualidad jurídica de nuestra bella Colom- resultados parciales e insuficientes para la realidad
Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. [email protected]
bia parece repetirse año tras año, día a día,
y las páginas de las ediciones de esta revista, desde su aparición hace varios años como
medio impreso y su renacer en el mundo digital,
pueden rendir testimonio acerca de ello.
Las problemáticas que el derecho intenta superar
de la misma manera no cambian, por ello no es
raro que cada cierto número de legislaturas se proponga una nueva reforma a la justicia, a los mecanismos de control, al Código Penal, al Código Penitenciario y Carcelario, a la salud, a la creación de
partidos políticos, a los tributos que pagamos, a la
educación, o a las ya muy usuales y reiteradas leyes
para recibir la tan anhelada paz. Sin embargo, con
todas esas reformas lo que más se suele evidenciar
es que nada cambia, se sigue actuando sin guión,
y como resultado solo se puede observar que los
actores no saben improvisar porque sencillamente
no todo puede dejarse a la deriva.
Y debo repetir, no sin miedo a que esto se convierta en una editorial de “peros”, que pese a lo
anterior la responsabilidad del fracaso del derecho
tampoco es del derecho. Viene siendo el momento de observar al derecho con todas sus fortalezas
y debilidades, reconociendo que su estudio ignorando la interdisciplinariedad no ofrecerá más que
* Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del
Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de
Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. [email protected]
que nos rodea.
Es importante, queridos lectores, entender que
para construir un mejor presente no podemos
dejarnos llevar por el sentido común, por las encuestas de opinión, por lo que dicen muchos de
los caciques políticos colombianos, e incluso por
los modelos que funcionan en el extranjero, pues
es nuestra labor, a partir de la investigación surgida en nuestro país, combatir la ignorancia en que
estamos y encontrar soluciones, pues ya lo resumía
Rubén Blades en una canción “con la ignorancia
que nos trae sugestionados, con modelos importados que no son la solución”.
En esta nueva edición, Actualidad Jurídica continúa
siendo un espacio de estudiantes de pregrado que
desde el estudio interdisciplinar del derecho buscan analizar y proponer alternativas racionales, útiles y objetivas – dentro de lo que permite la individualidad de cada uno – para Colombia, que desde
ya varias décadas se ve envuelta en los que parecen
los problemas de siempre.
Finalmente hay que reconocer que ha habido algunos pequeños cambios en el derecho, ayudado
por conocimientos de otras ramas, como el reconocimiento de algunos – aún faltan muchos – de
los derechos de las parejas del mismo sexo, lo que
nos inspira a pensar que el dinamismo de nuestra
realidad por una mejor sociedad todavía sigue en
nuestras manos.
7
Artículos de divulgación
Fundamento de la aplicación del
principio de oportunidad a los menores
de edad reclutados por grupos
armados al margen de la ley
Enith Bula Beleño*
Angie Hinestroza Olascuaga**
2
*
Estudiante de octavo semestre de Derecho y de cuarto semestre de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). Miembro del Semillero de Investigación del Programa de Derecho de la
RESUMEN
misma universidad. Editora de la Revista Actualidad Jurídica. [email protected], [email protected]
3
**
principales
causas
del reclutamiento
de meEstudiante de octavo semestre de Derecho de Las
la Universidad
del Norte
(Barranquilla,
Colombia). Miembro
por parte
de grupos
armados
al Editorial
margen
del Semillero de Investigación del Programa de Derecho nores
de la misma
universidad.
Miembro
del Comité
dede
la
Revista Actualidad Jurídica. [email protected] la ley en Colombia obedecen al estado de especial
* Estudiante de octavo semestre de Derecho y de
cuarto semestre de Ciencia Política y Gobier-no de
la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). Miembro del Semillero de Investigación
del Programa de Derecho de la misma universidad. Editora de la Revista Actualidad Jurídica.
[email protected], [email protected]
** Estudiante de octavo semestre de Derecho de
la Universidad del Norte (Barranquilla, Co-lombia).
Miembro del Semillero de Investigación del
Programa de Derecho de la misma universi-dad.
Miembro del Comité Editorial de la Revista
Actualidad Jurídica. [email protected]
vulnerabilidad en que se encuentran como producto
del incumplimiento de las obligaciones del Estado
Social de Derecho. Dichas causas corresponden a
las causales de aplicación del principio de oportunidad para menores que hayan sido parte de grupos
armados al margen de la ley (artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Por tal razón,
se sostiene que el fundamento de la aplicación del
principio de oportunidad a menores que hayan
hecho parte de grupos armados al margen de la ley
(artículo 175 del Código de la Infancia y Adolescencia) es la corresponsabilidad.
Palabras clave: Reclutamiento de menores, responsabilidad penal, Principio de oportunidad, corresponsabilidad, Estado Social de Derecho.
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ABSTRACT
A
The main causes of minor´s recruitment by
armed groups operating outside the law in
Colombia are due to the state of special vulnerability of children as a result of the breach
of the obligations of the Social State of Law.
These causes correspond to the grounds for
the application of the principle of opportunity for children who have been part of armed
groups operating outside the law (article 175
of the Code of Childhood and Adolescence).
For this reason, it is argued that the basis for
the application of the principle of opportunity to minors who have done part of armed
groups operating outside the law is the joint
responsibility.
1. Introducción
D
esde hace más de 50 años la sociedad colombiana ha estado inmersa en un período de cruenta violencia. Lo que comenzó
como una lucha en contra de las injusticias y en favor de la igualdad social llevó al surgimiento de organizaciones criminales dedicadas
al narcotráfico, la extorsión, el secuestro, la tortura y el reclutamiento, entre otros delitos de lesa
humanidad. Así las cosas, han sido innumerables
las víctimas del conflicto, y también las distintas
violaciones de derechos humanos en los diversos
sectores de la sociedad.
10
En medio de esta problemática se presenta el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes (NNA)
por parte de los grupos armados al margen de
la ley, fenómeno de gran magnitud que parece
seguir incrementando y se ha consolidado como
práctica generalizada y sistemática (ONU, Consejo de Seguridad, 2012). Esta práctica, que ha llevado a que gran cantidad de menores haga parte
de grupos armados al margen de la ley y participe
de las hostilidades, implica el posterior análisis de
la responsabilidad penal de los menores. Frente a
la posibilidad de que los menores sean declarados
penalmente responsables, el fiscal tiene la facultad
de aplicar el principio de oportunidad, consagrado
en el artículo 175 del Código de Infancia y Adolescencia (CIA).
En ese orden de ideas, este artículo analiza la corresponsabilidad penal como fundamento de la
aplicación del principio de oportunidad en menores reclutados por grupos al margen de la ley. En
primer lugar, analiza el fenómeno del reclutamiento de menores en Colombia y sus principales causas; posteriormente aborda el principio de oportunidad (art.175 CIA) como alternativa frente a la
responsabilidad penal de los menores reclutados,
estableciendo su relación con el incumplimiento
de las obligaciones del Estado Social de Derecho;
finalmente se presentan las conclusiones
2. Reclutamiento de menores por
parte de grupos armados
al margen de la ley
El reclutamiento, en términos generales, es un fenómeno que abarca cualquier medio, forzoso o
voluntario, mediante el cual las personas se incorporan a grupos armados (Aponte, 2011, p. 168).
En relación con el reclutamiento de menores, si
bien es posible encontrar posturas que distinguen
su carácter forzoso o voluntario (Aponte, 2011, p.
170), a partir de la coercitividad de la
incorporación al grupo –teniendo en cuenta si se
presenta por medio de amenazas, extorsiones,
secuestros, siste-ma de cuotas, entre otros
(Aponte, 2011, p. 170)–, otras posturas
sostienen que todo reclutamiento en menores
–carentes de criterio o formación intelectual para
tomar ese tipo de decisiones con plena libertad–
es necesariamente forzoso y se ve facilitado por su
vulnerabilidad social y económica ( Aponte, 2011).
Frente a esta discusión, la Corte Constitucional
aclara que no existe la posibilidad de hacer referencia a un reclutamiento voluntario cuando se trata
de menores de edad, debido a las circunstancias de
carácter socioeconómico, psicológico, cultural, entre otras, que hacen que el NNA ingrese o se enliste
en los grupos armados al margen de la ley. En ese
sentido, señala que
El reclutamiento forzado de menores de edad
se efectúa mediante el uso directo de violencia, el secuestro, la abducción, o la intimidación directa a los niños y/o sus familias; otros
ingresan a estos grupos para defenderse a sí
mismos o a sus familiares. Por lo general, las
víctimas del reclutamiento forzoso provienen
de sectores sociales pobres, analfabetas y rurales; en efecto, varios estudios han demostrado que en los países en que este fenómeno ocurre, los hijos de familias con mayores
recursos económicos y de contextos urbanos
corren un riesgo mucho menor de ser reclutados a la fuerza. Si bien la mayor parte de niños combatientes en el mundo son reclutados
forzosamente, algunos ingresan a los grupos
armados bajo la apariencia de un reclutamiento “voluntario”. Sin embargo, es claro para la
comunidad internacional y para los expertos
en el tema que el calificativo de “voluntario”
no se corresponde con la situación material
que lleva a los menores de edad a “decidir”
que quieren participar en un grupo armado;
en efecto, la opción de un niño de ingresar a
estos grupos no es generalmente una decisión
libre1.
Respecto a esta aclaración de la Corte Constitucional se procede a abordar, en primer lugar, algunas
características del reclutamiento de menores por
parte de grupos armados ilegales en Colombia y,
en segundo lugar, las principales causas que lo generan.
2.1. Reclutamiento de menores
en Colombia
Como bien se señaló, es pertinente entender que
este fenómeno necesariamente tiene carácter forzoso, y muchas veces es logrado a través de ameSentencia C 203 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); sobre este mismo punto véase las sentencias C-240/09
(M.P. Mauricio González Cuervo), CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL (M.P. José Leónidas Bustos
Martínez) Bogotá D.C., febrero veinticuatro (24) de dos mil
diez (2010).
1
nazas, atentados contra la integridad física o psicológica y, en general, de cualquier medio coercitivo
ejercido contra personas o sus allegados. Muchos
de los niños más vulnerables –como los huérfanos, desplazados, los que viven en las calles, los
que viven en la zona de conflicto– se convierten en
objetivo especial del reclutamiento, y comúnmente son apresados arbitrariamente, o raptados
en la calles, escuelas u orfanatos (Arellano, 2008).
Se trata de un fenómeno de mucha relevancia para
el país. Entre los departamentos que tienen municipios con alto riesgo de reclutamiento de menores
de edad se encuentran Antioquia, Atlántico, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Cundinamarca,
Guájira, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de
Santander, Putumayo, Sucre, Valle del Cauca, Caquetá, Casanare, Arauca y Guaviare (véase ONU,
Concejo de Seguridad, 2012).
Las estadísticas ofrecen una visión de la gran dimensión del problema. A continuación se presenta
el porcentaje de los combatientes adultos que ingresaron a los respectivos grupos armados siendo
aún menores: 52,3 % del ELN; 50,14 % de las FARC
y 38,12 % de las AUC. Asimismo, las filas de los grupos armados ilegales presentan el siguiente porcentaje de integrantes menores de edad: 42% de
las FARC, 44 % del ELN, 50 % de las BACRIM y 40
% de los paramilitares (Springer, 2012, pp. 27 y 30).
Respecto a la dinámica mediante la cual funciona
el reclutamiento de los menores, debe tenerse en
cuenta que los niños y niñas empiezan a ser reclutados aproximadamente desde los 8 años edad
(Springer, 2012, p. 22). A partir de su ingreso al
grupo armado son sometidos a un inhumano proceso de entrenamiento para desempeñarse en diversas funciones:
adelantar labores de inteligencia o vigilancia
(92%) (incluido cubrir perímetros con minas
antipersona), rachar, cocinar y construir fosas
sépticas (90%), combatir, asaltar, participar en
operaciones (87%), en comunicaciones (17%),
en finanzas básicas y abasto logístico (19%),
11
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en sanidad (14%), en extorsiones (50%), en
asesinatos selectivos (ajustes de cuentas y castigos ejemplares) (42%), en secuestros (36%) y
en disposición y manejo de cadáveres (50%).
(Springer, 2012, p. 45)
A
En relación con las causas y formas de vinculación
de los menores a los grupos al margen de la ley,
el ICBF se ha referido fundamentalmente a tres
ejes de vulnerabilidad: 1) vulnerabilidad por amenaza y victimización, que se presenta a partir de
la mayor presencia de grupos armados en la zona
y de la búsqueda de protección por parte de los
niños que son sujetos pasivos de distintas formas
de violencia, 2) vulnerabilidad por exclusión social y económica, que se refiere a las condiciones
y posibilidades de desarrollo socioeconómico que
se les brindan a los menores, y 3) vulnerabilidad
asociada a atributos culturales de los niños, niñas
y adolescentes, que hace referencia a las ventajas
que los menores proporcionan a los grupos armados en virtud de su carácter fácilmente manipulable y adiestrable (ICBF, 2012, p. 6). A continuación
se explicarán las causas que ocasionan o dan lugar
a que los menores de edad sean reclutados en los
grupos armados al margen de la ley.
2.2. Principales causas del reclutamiento
de menores en Colombia
2.2.1. Violencia directa
Casi todos los menores ingresan a grupos armados por presiones externas, ya sea por amenaza de
muerte o secuestro, por la destrucción de su entorno familiar o social, o por la presión que ejerce
sobre ellos la injusticia, la pobreza y la inseguridad
de sus sociedades. Muchos de los niños, que más
tarde optan por ingresar a un grupo armado, han
experimentado personalmente o presenciado actos de extrema violencia física, como masacres,
torturas, desapariciones, arrestos, abusos, etc.
(Arellano, 2008).
12
Son muchos los niños que ingresan a la fuerza,
arrastrados por el poder amenazador de las armas.
Según el informe de Human Rights Watch (2004),
citado en Pachón (2009), el 14 % de los niños guerrilleros entrevistados por ellos habían sido reclutados a la fuerza. En muchos sectores del país –como
en el Magdalena Medio– los paramilitares instauraron el servicio militar obligatorio para los menores
de edad, el cual podía durar hasta dos años. Los informes oficiales plantean que los grupos utilizan el
reclutamiento de niños, niñas y jóvenes como práctica constante para reponer sus fuerzas perdidas,
persiguiendo tanto a los menores como a sus familias de manera incesante, hasta lograr engrosar sus
filas con la fuerza de trabajo infantil (Human
Rights Watch, 2004, citado en Pachón, 2009).
2.2.2. Maltrato Infantil y
Violencia Intrafamiliar
El deseo de escapar de situaciones de maltrato
y violencia intrafamiliar constituye otro factor de
vinculación a grupos armados. Este deseo es más
acentuado en el caso de niñas que han sido víctimas de abuso sexual. Así, la Corte señala que
(…) múltiples informes documentan que proporciones significativas de niños buscan ingresar a los grupos armados por creer que éstos
les darán protección: víctimas de la violencia
familiar, el abuso o la explotación, o habiendo
presenciado la violencia física contra sus familias o comunidades, los menores identifican
estos grupos como núcleos capaces de proteger su integridad y seguridad. (Corte Constitucional, Sentencia C - 203 de 2005, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa)
2.2.3. Razones Económicas y Sociales
En este caso, la familia puede influir en el reclutamiento presionando a los niños para que contribuyan con los ingresos económicos familiares, pues
en muchos casos el salario se paga directamente a
la familia. También existen otros incentivos, como
alimentos, provisión de medicamentos, la garantía
de seguridad para la familia, etc. y, en muchos casos, el deseo de conseguir ascenso social a través
de la milicia (Arellano, 2008).
Los niños de los sectores más pobres de la sociedad
también figuran entre los más vulnerables al reclutamiento forzado. Sus necesidades económicas y
el estar fuera del sistema escolar pueden ser aprovechados por los reclutadores como argumento de
convencimiento.
La orfandad, la falta de protección, la deserción escolar y la falta de esperanza en el futuro permiten
que la vinculación a un grupo armado sea una opción atractiva para muchos niños y adolescentes.
Otras veces, los mismos padres alientan a sus hijos
a integrarse a las filas llevados por el hambre y la
pobreza.
La descomposición social, la cobertura escolar de
la región, los niveles de pobreza y pauperización
de la familia, las estructuras familiares resquebrajadas, además de la presencia de padres, hermanos,
parientes o amigos dentro de estos grupos, son algunas de las variables que junto a otros factores inciden en la decisión del menor de tomar las armas.
Existen regiones de Colombia donde los niños piden abiertamente y de manera insistente su ingreso a la guerrilla. Incluso se presentan situaciones
en las cuales las mismas madres, desesperadas por
la orfandad en que se encuentran sus hijos y la miseria que ellas enfrentan, consideran que la única
opción de vida para sus pequeños es ingresar a las
filas de los grupos armados irregulares (Vegara,
2007, citado en Pachón, 2009, p. 581).
En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que
Los factores de mayor peso que subyacen a
estas “decisiones” son de naturaleza económica y social: la pobreza de las familias, que
les lleva a ofrecer a los menores a cambio de
un ingreso o retribución, o simplemente por
la ausencia de recursos para su manutención;
la motivación de los niños de alistarse si con
ello creen que van a garantizar alimentación,
vestuario o atención médica para sus familias;
la disolución de las estructuras económicas y
sociales por causa del conflicto, que priva a los
niños de opciones educativas y a sus familias
de fuentes de ingreso y sustento, y favorece la
opción por los grupos armados. En otros casos, el ingreso obedece a la desesperación: sin
oportunidades educativas, separados de sus
familias y sin acceso a estructuras sociales o
institucionales de protección, los niños pueden “optar” por el reclutamiento como última
alternativa. (Corte Constitucional, Sentencia
C-203 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa)
2.2.3.1. Razones Culturales, Psicológicas
Están determinadas por los procesos de socialización y las circunstancias políticas en que crecen los
niños y niñas. En algunas sociedades, el sistema de
valores refuerza el porte de armas como signo de
masculinidad y de poder, lo cual puede despertar
el deseo de hacer parte de un grupo armado; en
otras, la tradición propone la venganza de sangre
como un valor, mientras que otras glorifican la participación en las actividades militares o bélicas enseñando a venerar a los líderes militares (Arellano,
2008).
Otras razones que pueden considerarse son la presión de los padres -especialmente en áreas urbanas
o zonas militares-, la búsqueda de aventuras o el
deseo de escapar del aburrimiento, cuando no hay
opciones de estudio o laborales; además muchos
creen en las razones de su lucha: una guerra santa,
libertad religiosa, étnica o política, el deseo general de justicia social, entre otros. Este compromiso
con la causa se les puede haber inculcado a lo largo
de su educación y ser reforzado por la idealización
de una cultura de violencia o por situaciones de
injusticia (Pachón, 2009). Muchos pueden haber
sido testigos de abusos contra sus familias o co-
13
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munidades que han quedado impunes. Respecto a
esta situación, la Corte Constitucional ha advertido
que
A
Los factores psicológicos, ideológicos y culturales también inciden sobre este fenómeno.
Por sus condiciones psicológicas y emocionales, los menores de edad son altamente vulnerables a la retórica de los reclutadores; son
fácilmente manipulables para así ingresar a
dinámicas violentas que no pueden comprender cabalmente ni resistir. En el contexto de
los conflictos armados, los menores a menudo
identifican la guerra con el poder y la protección; ante la precariedad de las estructuras
institucionales, la vida en el conflicto puede
ser revestida de connotaciones idealizadas
por parte de mentes que están en proceso de
desarrollo y son fácilmente impresionables. La
propaganda y el discurso de los reclutadores
operan, así, en un campo especialmente fértil
para la manipulación cuando se trata de menores de edad, y en forma particularmente fuerte
durante el período de la adolescencia, cuando
los procesos de estructuración de la identidad
están en su período formativo. (Corte Constitucional, Sentencia C-203 de 2005, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa)
Se ha abordado el fenómeno de reclutamiento de
menores por parte de grupos armados al margen
de la ley en Colombia -advirtiendo su carácter forzoso-, describiendo brevemente su magnitud, su
funcionamiento y sus causas, reiterando las condiciones de especial vulnerabilidad en que se encuentran los menores reclutados. Durante su pertenencia a los grupos armados al margen de la ley,
los menores realizan ciertas conductas que llevan
al Estado a estudiar su responsabilidad penal. Para
estos casos, el Código de Infancia y Adolescencia
establece en su artículo 175 la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad. A continuación se
hará referencia a los supuestos de procedencia de
la aplicación este principio y a su justificación.
14
3. Principio de oportunidad en
los procesos seguidos a los
adolescentes como partícipes de
los delitos cometidos por grupos
armados al margen de la ley
En relación con la responsabilidad penal de los
menores pertenecientes a grupos armados ilegales, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia
había señalado que los menores edad que habían
sido reclutados por parte de grupos armados al
margen de la ley no eran responsables de los delitos cometidos durante su participación en el conflicto, puesto que debían ser considerados como
víctimas. Sin embargo, la Corte Constitucional consideró que, en virtud de la necesidad de protección
de los derechos de las víctimas, no podía excluirse
la responsabilidad penal de estos menores sin más,
y en la Sentencia C-203 de 2005 (M. P. Manuel José
Cepeda) señaló que:
La exclusión ab initio y general de cualquier
tipo de responsabilidad penal para los menores combatientes, con base en el argumento
de su condición de sujetos pasivos del delito
de reclutamiento forzoso, desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes en particular, y presupone
que los menores combatientes no cometen
hechos punibles durante el conflicto distintos
al de formar parte de las filas de grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto
no pueden llegar a decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también descartaría
su responsabilidad por la eventual comisión
de delitos atroces. Su condición de víctimas
de un crimen de guerra tan execrable como
el del reclutamiento forzoso amerita una respuesta enérgica y decidida por parte de las
autoridades, orientada a su protección y tutela y a la sanción de los responsables; pero
al mismo tiempo, deben considerarse con el
cuidado y detenimiento requeridos las diversas conductas punibles desarrolladas por cada
uno de los menores, individualmente conside-
rados, durante su militancia en las filas de los
grupos armados ilegales y los efectos de tales
conductas punibles sobre los derechos ajenos,
ya que existen otros derechos implicados –los
derechos de las víctimas– que no pueden ser
desestimados o ignorados por las autoridades.
Pese a que es posible que menores reclutados por
grupos armados ilegales sean responsables penalmente por los delitos cometidos durante su pertenencia al grupo, el Código de Infancia y Adolescencia establece el principio de oportunidad. Rodrigo
Uprimny considera que es posible reconocer al
menos tres nociones del principio de oportunidad.
La primera lo entiende como contrario al principio
de legalidad, habida cuenta que la acción penal
tiene carácter obligatorio al generarse los supuestos señalados por la ley penal; por el contrario, la
segunda lo entiende como manifestación del principio de legalidad, en la medida en que el poder
discrecional se encuentre delimitado por la ley de
manera expresa y solo se aplicaría en los supuestos
previamente señalados por el legislador. Por último, la tercera concilia las posiciones anteriores, en
la medida que lo entiende como subsidiario de la
legalidad, esto es, la oportunidad puede aplicarse
por el órgano público si no choca con la legalidad,
en virtud de la existencia de una razón prevalente
orientada aun interés público superior a aquel que
la acción penal protege (Uprimny et al., 2006).
Se configura entonces el principio de oportunidad
para los menores reclutados por grupos armados al
margen de la ley como figura que permite al fiscal
renunciar al ejercicio de la acción penal pese a que
la conducta del sindicado sea típica, antijurídica y
culpable, y a través de la cual debe tramitarse la
mayor parte de los casos que se adelanten bajo el
sistema penal de adolescentes. Puede decirse que
debe dejar de considerarse como figura aplicable
de manera excepcional, en aras del interés superior
del menor (González, Perdomo & Mariño, 2009).
Sin embargo, esta respuesta se ve afectada por inconsistencias intrasistemáticas y por el populismo
punitivo. En ese sentido, si el proceso penal de los
menores continúa amarrado a lo dispuesto en leyes
penales ordinarias para mayores de edad, dando
paso a una reacción punitiva orientada a la lucha
contra la criminalidad dura –bajo la influencia además del Derecho penal del enemigo–, mientras
que el populismo punitivo demanda mayor intervención penal con mano dura o de políticas de tolerancia cero, la respuesta penal a los menores va
a endurecerse, en perjuicio de alternativas como el
principio de oportunidad (Molina, 2009).
A continuación, se señalan los supuestos que el artículo 175 del Código de Infancia y Adolescencia
ha establecido para aplicar el principio de oportunidad en los procesos seguidos a los adolescentes
como partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley:
1.
Se establezca que el adolescente tuvo
como fundamento de su decisión las condiciones sociales, económicas y culturales
de su medio para haber estimado como
de mayor valor la pertenencia a un grupo
armado al margen de la ley.
2.
Se establezca que la situación de marginamiento social, económico y cultural no le
permitían al adolescente contar con otras
alternativas de desarrollo de su personalidad.
3.
Se establezca que el adolescente no estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos
a conocer otra forma de participación social.
4.
Por fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento.
(…) No se aplicará el principio de oportunidad cuando se trate de hechos que
puedan significar violaciones graves al
derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de
acuerdo con el Estatuto de Roma.
15
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Atendiendo a estos cuatro supuestos, es preciso
abordar la justificación que sustenta la consagración de la facultad de renuncia del fiscal al ejercicio
de la acción penal en los casos previamente señalados. Para algunos doctrinantes, el artículo 175 del
Código de Infancia y Adolescencia obedece, en el
fondo, a una regulación de amnistía para delitos
políticos (Molina, 2009). Sin embargo, como se expondrá a continuación, resulta incorrecto entender
que la aplicación del principio de oportunidad a los
menores que hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley no constituye más que una
concesión de amnistía.
La amnistía, como extinción excepcional de la acción penal, se concede solo “por altos motivos de
conveniencia pública, con el propósito de lograr la
convivencia pacífica que se encuentra perturbada
por quienes optaron en un momento determinado por subvertir el orden jurídico-constitucional”
(Sentencia C-370 de 2006, M.P. Manuel Cepeda,
Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar, Marco Monroy,
Álvaro Tafur, Clara Vargas). Esta figura procede
solo respecto al denominado “delito político”, que
la Corte Constitucional ha definido como
aquél que, inspirado en un ideal de justicia,
lleva a sus autores y copartícipes a actitudes
proscritas del orden constitucional y legal,
como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes
actúan movidos por el bien común, así escojan
unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con
fines intrínsecamente perversos y egoístas.
Debe, pues, hacerse una distinción legal con
fundamento en el acto de justicia, que otorga
a cada cual lo que merece, según su acto y su
intención. (Corte Constitucional, Sentencia
C-009 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa)
16
Asimismo, la jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal, de la Corte Suprema de Justicia, ha realizado
importantes precisiones respecto al tema; en particular en las decisiones que abordaron el análisis del
artículo 71 de la Ley 975 de 2005, que ampliaba la
cobertura del tipo de sedición –delito político– a
las conductas cometidas por los grupos paramilitares. En este punto, la Corte Suprema advirtió que
Debido a que los hechos delictivos cometidos
por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de
atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando
obtener beneficios particulares, pretender que
una norma identifique como delito político
conductas claramente señaladas como delitos
comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y
contradice la totalidad de la doctrina nacional
y extranjera. De lo dicho se sigue que quienes
hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los
delitos cometidos por cuenta de la misma, no
pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto
(…). (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del
11 de julio de 2007, rad. 26945, M.P. Yesid Ramírez y Julio Socha)
De acuerdo con el planteamiento de la Corte, las
conductas cometidas por los paramilitares no pueden ser comprendidas como delitos políticos, razón por la cual no se les puede conceder amnistía.
Si bien la amnistía no podía ser concedida a dichos
actores, les fue otorgado el beneficio de alternatividad penal bajo una justificación diferente a la comisión de delitos políticos. Dicha justificación obedece a la lógica propia de los procesos de justicia
transicional, en el contexto del conflicto armado
colombiano. En ese sentido, la Corte Constitucional dispuso que
Se aceptan con ciertas restricciones amnistías, indultos, rebajas de penas o mecanismos
de administración judicial más rápidos que
los ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos, como
mecanismos que facilitan la recuperación de
la armonía social. La comunidad internacional
ha reconocido esta realidad, admitiendo una
forma especial de administración de justicia
para estas situaciones de tránsito a la paz, a la
que ha llamado “justicia transicional” o “justicia de transición”, pero no ha cedido en su
exigencia de que las violaciones a los derechos
fundamentales sean investigadas, enjuiciadas
y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la verdad de los delitos
cometidos y reciban algún tipo de sanción.
(…) En cuanto a la disminución de las penas,
se indica que “en el marco de un proceso de
restablecimiento de la democracia o de transición hacia ella, se suelen adoptar leyes sobre
los arrepentidos; éstas pueden ser causa de
disminución de la pena, pero no deben exonerar totalmente a los autores; se debe hacer
una distinción, en razón de los riesgos tomados por su autor, según éste haya hecho sus
revelaciones durante el período en el que se
cometían las violaciones graves o después de
este período. Corte Constitucional, Sentencia
C - 370 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar Gil,
Marco Monroy Cabra, Álvaro Tafur, Clara Inés
Vargas)
En ese orden de ideas, no puede entenderse que
la aplicación del principio de oportunidad a los
menores pertenecientes a grupos armados sea,
en últimas, la concesión de amnistía a los menores
por la comisión de delitos políticos debido a que:
1) la pertenencia a los grupos armados al margen
de la ley, en gran parte de los casos, supone la comisión de delitos comunes, como lo estableció la
Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, al
referirse al artículo 71 de la ley 975 de 2005; y 2)
los menores que ingresan a los grupos armados al
margen de la ley son víctimas de reclutamiento
–forzoso como ya se explicó–; no hacen parte
de éstos con el propósito de atentar contra el
régimen constitucional y legal vigente, exigido
por los delitos políticos.
Teniendo en cuenta que la justificación de la aplicación del artículo 175 del Código Penal no radica –como lo sostiene Ricardo Molina (2009)– en
la comisión de los delitos políticos, es importante
precisar el verdadero fundamento que la sustenta.
Para esto se analizarán los 4 supuestos en los cuales procede la aplicación del principio de oportunidad de menores, partiendo de las obligaciones del
Estado Social de Derecho.
3.1.1. Principio de oportunidad para
menores en el marco del Estado
Social de Derecho colombiano
La Constitución (artículos 1 y 2) establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, democrático y fundamentado en la dignidad humana, garante efectivo de los derechos, principios y deberes
constitucionales. Esto quiere decir que –como lo
afirma la Corte Constitucional–
De lo que se trata con la definición del Estado colombiano como un Estado social es de
establecer que él tiene la obligación de asegurarle a los asociados unas condiciones materiales mínimas de existencia, lo que implica
que debe intervenir con decisión en la sociedad para cumplir con ese objetivo” (subrayado fuera del texto original). (Sentencia C-579
de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). (El
subrayado no es del texto original).
Asimismo, el artículo 13 constitucional señala que
el Estado es el encargado de promover las condiciones de igualdad real y efectiva a favor de grupos
discriminados o marginados y proteger de manera especial a quienes, en virtud de sus particulares
condiciones, están en situación de debilidad manifiesta. Esta disposición normativa comprende: a)
una faceta objetiva –de mandatos y prohibiciones
para el Estado– que implica la prohibición de discriminación y la protección de los grupos discriminados o que se encuentren en situación de debilidad
manifiesta, y b) una subjetiva, que supone la facultad de reclamar ante el incumplimiento estatal
(López, 2010).
17
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J
C T U A L I D A D
En ese sentido, reiterando la obligación en cabeza
del Estado colombiano de reducir la marginalidad,
la Corte Constitucional ha señalado que
A
El Estado social de derecho hace relación a
la forma de organización política que tiene
como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de
diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección.
Exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos
los habitantes del país una vida digna dentro
de las posibilidades económicas que estén a su
alcance. El fin de potenciar las capacidades de
la persona requiere de las autoridades actuar
efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la
vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad. (Corte Constitucional, (Sentencia T-426
de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Asimismo, refiriéndose a la dimensión material del
principio constitucional de igualdad, la Corte Constitucional advierte que
18
La igualdad material, de otro lado, parte del
reconocimiento de la existencia de desigualdades en la sociedad, fruto no solamente de
la naturaleza, sino también de los arreglos
económicos, sociales, culturales y políticos, las
cuales constituyen un obstáculo para gozar,
desde una perspectiva material, de los derechos constitucionales. En este orden de ideas,
el principio de igualdad desde la perspectiva
material exige al Estado adoptar medidas para
contrarrestar tales desigualdades y ofrecer a
todas las personas oportunidades para ejercer
sus libertades, desarrollar sus talentos y superar los apremios materiales. Como se indicó
en la Sentencia T-426 de 1992, esta dimensión
del principio de igualdad puede desarrollarse
mediante acciones afirmativas –tratos diferenciados favorables- a favor de los grupos
históricamente discriminados o en situación
de desventaja debido a factores culturales,
sociales y/o económicos, entre otros. (Corte
Constitucional, Sentencia C-258 de 2013, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt). (El subrayado no es del
texto original).
Además de las obligaciones ya señaladas, como
garante de los derechos –de la igualdad y de las
condiciones mínimas materiales de existencia, entre otros–, el Estado Social de Derecho colombiano
asume el deber de brindar especial protección a
los menores de edad. Así, la Corte Constitucional
ha reconocido que el estado de especial vulnerabilidad en que se encuentran los menores de edad
supone una protección especial para los mismos, al
señalar que
Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como
en nuestro Estado Social de Derecho. Ello,
dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e
integral de la misma. Los niños, en virtud de su
falta de madurez física y mental -que les hace
especialmente vulnerables e indefensos frente
a todo tipo de riesgos-, necesitan protección
y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo
armónico e integral y proveer las condiciones
que necesitan para convertirse en miembros
autónomos de la sociedad. (Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2012, M. P. Humberto
Sierra Porto).
Establecidas las obligaciones previamente mencionadas en cabeza del Estado Social de Derecho, se
procede analizar su relación con los supuestos de
aplicación del principio de oportunidad de menores. Estos supuestos –menor en: condiciones sociales, económicas y culturales que lo hayan llevado a
estimar como de mayor valor la pertenencia a un
grupo armado al margen de la ley; en situación de
marginamiento social, económico y cultural que no
le haya permitido contar con otras alternativas de
desarrollo de su personalidad; en situación de incapacidad para orientar sus esfuerzos a conocer otra
forma de participación social; o en situaciones en
que la fuerza, la amenaza, la coacción o el constreñimiento lo hayan obligado a ingresar al grupo armado (art. 175 CIA) – no son más que situaciones
fácticas que implican el evidente incumplimiento
de las obligaciones del Estado Social de Derecho, y
que además constituyen las principales causas del
fenómeno de reclutamiento.
Durante el transcurso del conflicto armado interno,
el Estado colombiano ha estado ausente en diferentes poblaciones, en las cuales hay mayor riesgo
de vulnerabilidad y las condiciones económicas y
sociales son muy precarias. Esta ausencia resalta
la debilidad e ineficacia del Estado Social de Derecho, y la necesidad de una medida de justicia transicional, para reparar a las víctimas y fortalecer los
principios de la democracia. En consecuencia, no se
puede desconocer que el principio de oportunidad
de menores procede en los casos en que el Estado
ha fallado en el cumplimiento de sus obligaciones
como garante de los derechos de los menores –sujetos de especial protección en virtud de su estado
de vulnerabilidad.
Es clave resaltar que es deber del Estado colombiano velar por el respeto y cumplimiento de los Derechos Humanos, sin que haya terceros que obstaculicen la existencia de estos. Al respecto, en la
reciente sentencia del Marco Jurídico para la paz,
la Corte Constitucional realiza un estudio exhaustivo de la necesidad de un fortalecimiento del Estado Social de Derecho, lo cual guarda total relación
con los derechos de las víctimas. En ese sentido,
señala que
El aseguramiento del goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos principales
del Estado Social y Democrático de Derecho.
Tanto la jurisprudencia internacional como las
decisiones de esta Corporación y la doctrina,
han establecido que los derechos humanos se
realizan plenamente, es decir, se asegura su
goce efectivo, cuando los Estados cumplen
con tres tipos de obligaciones: (i) La obligación de respeto de los derechos humanos implica el compromiso del Estado de abstenerse
de adoptar medidas que tengan por resultado
impedir o dificultar su goce efectivo… (ii) La
obligación de protección requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros
interfieran u obstaculicen el ejercicio de un
derecho por parte de su titular… (iii) La obligación de garantía implica el deber del Estado
de organizar todo el aparato gubernamental y
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar el libre y
pleno ejercicio de los derechos (…). (Sentencia
C-579/13, M. P. Jorge Ignacio Pretelt)
La justicia transicional, además de tener como fin
la protección de los derechos de las víctima a la
verdad, justicia y reparación, también consagra la
necesidad de
El restablecimiento de la confianza en el Estado Social de Derecho y en la democracia. La
consagración de medidas de justicia transicional en las sociedades que están o han sufrido
conflictos que han causado graves violaciones
a los derechos humanos y/o al Derecho Internacional Humanitario para fortalecer el Estado de Derecho, ha sido reconocida en diversos
documentos internacionales de las Naciones
Unidas. (Sentencia C-579/13, M. P. Jorge Ignacio Pretelt)
Además, la misma Corte Constitucional ha estipulado que
en tiempos ordinarios y de paz, las obligaciones de los Estados deben ir dirigidas a proteger los derechos humanos que exige el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
sin embargo en tiempos de un conflicto armado estas obligaciones internacionales deben
atender, además, a lo exigido por el Derecho
Internacional Humanitario convencional como
19
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norma especial. (Sentencia C-579/13, M. P. Jorge Ignacio Pretelt)
A
Además, se ha reconocido que, en relación con los
conflictos armados, el primer deber del Estado es
prevenir su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que permitan que los diversos
conflictos sociales tengan espacios sociales e institucionales para su pacífica resolución (Sentencia de
la Corte Constitucional C-179 de 1994, M. P. Carlos
Gaviria Díaz).
Al ser entonces el reclutamiento de menores una
vulneración grave de derechos humanos y estar
prohibida por el Derecho Internacional Humanitario, el Estado debe velar por la protección de los
derechos de los menores, e implementar cualquier
medida necesaria para que no se presente este fenómeno, que tiene como causas la misma exclusión social en la que se encuentran muchos NNA.
4. CONCLUSIONES
Previa descripción del fenómeno del reclutamiento
de menores por parte de grupos armados al margen de la ley -y en particular de las condiciones
de extrema vulnerabilidad en que se encontraban
dichos menores antes de ser víctimas del mismo-,
se analizó la aplicación del principio de oportunidad de menores (art. 175 CIA) como facultad del
fiscal en el estudio de la responsabilidad penal de
los menores reclutados. Asimismo, se estableció la
relación de este principio con el Estado Social de
Derecho, al observar que los supuestos en que procede su aplicación obedecen al incumplimiento de
las obligaciones en cabeza del Estado.
Teniendo en cuenta el análisis realizado en el artículo, es procedente sostener que la aplicación del
principio de oportunidad a los menores que hayan
sido reclutados por grupos armados al margen de
la ley tiene como fundamento la corresponsabilidad; razón por la cual lo procedente sería excluir
la responsabilidad penal por ausencia de culpabilidad.
20
El Estado colombiano, como Estado Social de Derecho, está obligado a actuar como garante efectivo
de los derechos de su población, y a implementar
medidas que efectivamente reduzcan las condiciones de marginalidad o vulnerabilidad en que esta
se encuentre. Se ha establecido claramente el incumplimiento de esta obligación, en la medida en
que se ha señalado que los menores de edad reclutados por los grupos armados al margen de la
ley, en amplia proporción, se encontraban en condiciones de extrema marginalidad o vulnerabilidad,
y que, además de esta situación en que se encontraban, el Estado no los protegió de las dinámicas
de guerra que -en clara violación de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitariolos llevó a ser víctimas directas del conflicto y de la
reclusión ilegal. Este incumplimiento de estas obligaciones estatales conlleva a que se presenten las
situaciones fácticas comprendidas en los supuestos
de hecho del artículo 175 del CIA.
Así, el principio de oportunidad para menores que
hayan hecho parte de grupos armados al margen
de la ley –víctimas de reclutamiento- se aplica en
aquellos casos en que los menores se encuentran
en estado de especial vulnerabilidad, en virtud del
incumplimiento estatal. La aplicación de este principio se fundamenta en que el Estado no proporcionó a estos menores las condiciones básicas que
les permitiesen determinar la conciencia, producto
de la misma relación social, del papel que debían
desempeñar socialmente; y siendo así, no está en
capacidad de exigirles que se comporten de manera adecuada a dicho rol. Con otras palabras, habiendo incumplido el Estado sus obligaciones
–teniendo en cuenta que no garantizó ni siquiera
un mínimo de los presupuestos para el desarrollo
de la vida digna de estos menores–, no se
encuentra en condiciones de exigir a estos sujetos
el comporta-miento conforme a derecho.
Esta fundamentación del principio de oportunidad para menores -basada en las condiciones de
especial vulnerabilidad en que se encuentran estos
como producto del incumplimiento de las obligaciones estatales- corresponde a la corresponsa-
bilidad. Esta, como excluyente de culpabilidad,
implicaría la ausencia de conducta punible, y de
responsabilidad penal. En ese sentido, no sería procedente la aplicación del principio de oportunidad,
que solo es viable en los casos en que la conducta
realizada sea típica, antijurídica y culpable.
BIBLIOGRAFÍA
Aponte A. (2011). Reclutamiento de menores en escenarios de conflicto armado. Bogotá, D.C.: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Fundación Konrad Adenauer.
Arellano, M. (2008). La guerra no es un juego. Uso y
participación de niños en conflictos armados.
Editorial Universidad Internacional de Andalucía.
Bustos, J. & Hormázabal, H. (2006). Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Trotta.
Cepeda, M. (2006). La responsabilidad penal de los menores. Editorial Leyer.
Cruz Roja Española, Centro de estudios de Derecho Internacional Humanitario (2007). Derecho
internacional Humanitario (2ª ed.). Tirant lo
Blanch.
Gallardo, Y. & Moreno, A. (1999). Serie Aprender a Investigar. Módulo 3 (p. 28). Afroeditores.
Giraldo, J., Giraldo, M. & Giraldo, A. (2002). Metodología
y técnica de la investigación sociojurídica (p.
54). Bogotá D.C.: Ediciones del profesional.
Gómez, F. (2010) Las niñas en los conflictos armados: un conflicto olvidado y una ocasión
perdida, en La protección de los niños en
el derecho internacional y en las relaciones
internacionales: jornadas en conmemoración
del 50 aniversario de la Declaración Universal
de los derechos del niño y del 20 aniversario
del Convenio de Nueva York sobre los
derechos del niño, Aldecoa F., Joaquim F
(dirs.), González E., González N. (coords.)
Madrid: Editorial Marcial Pons.
González, D., Perdomo, J. & Mariño, C. (2009). Reparación judicial, principio de oportunidad e infancia en la Ley de Justicia y Paz (pp. 118 y
122). Editorial Milla.
Hernández, D. (2002). Lecciones de Derecho Internacional Humanitario (2ª ed.). Ediciones Nueva
Jurídica.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF] (2012).
Vulnerabilidad, reclutamiento y utilización de
niños, niñas y adolescentes por grupos armados organizados al margen de la ley (3ª ed.).
López, C. (2010). Pobreza y derechos en Colombia. Revista de Derecho del Estado, 24 (9-28). Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.
oa?id=337630234001 Molina, R. (2009). El principio de oportunidad en el proceso penal de menores (Análisis comparado
de los Ordenamientos colombiano y español). Revista Nuevo Foro Penal, 5 (72), 61-81.
Montalvo, C. (2012). Principio de oportunidad y exclusión de la responsabilidad penal del adolescente desmovilizado del conflicto armado colombiano. Tesis de Maestría, Universidad del
Norte. Barranquilla (Colombia).
Moreno, E. (2008). El conflicto armado interno en Colombia (pp. 222-223) Ediciones SEM.
21
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
ONU, Consejo de Seguridad (2012). Informe del Secretario General sobre los niños y el conflicto
armado en Colombia.
A
Pachón, X. (2009). La infancia perdida en Colombia: los
menores en la guerra. Bogotá, D.C.: Universidad Nacional de Colombia.
Reyes, A. (2002). Derecho Penal. Parte General. Octava
reimpresión de la undécima edición. Temis.
Vergara González, O. (2007). Ritos de paso en tiempos
de genera: el reclutamiento de niños, niñas y
jóvenes en el conflicto armado en Colombia.
En P. Rodríguez y Ma. E. Mannarelli (coords.),
Historia de la infancia en América Latina
(p.581). Bogotá, D.C.: Universidad Externado
de Colombia.
Sampieri, R., Fernández, C. & Baptista, P. (2003). Metodología de la Investigación (3ª ed.). México,
D. F.: McGraw-Hill Interamericana.
Sentencias
Sánchez, G. (1989). Violencia, guerrillas y estructuras
agrarias en Nueva Historia de Colombia. Volumen 2: Historia política (1946-1987). Capítulo 6 (127-152) Bogotá: Editorial Planeta.
Sentencia C-258 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Sánchez, G. (1989). Violencia, guerrillas y estructuras
agrarias en Nueva Historia de Colombia. Volumen 2: Historia política (1946-1987). Capítulo 7. Bogotá: Editorial Planeta.
Sandoval, J. Causales de Ausencia de Responsabilidad
Penal (Colección del Pensamiento Jurídico (n°
25). Procuraduría Ge|neral de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público.
Sotomayor, J. (1996). Imputabilidad y sistema penal.
Temis.
Springer, N. (2012). Como corderos entre lobos. Del uso y
reclutamiento de niñas, niños y adolescentes
en el marco del conflicto armado y la criminalidad en Colombia. Bogotá, D.C.:Springer
Consulting Services.
Tamayo y Tamayo, M. (1999). Serie Aprender a Investigar. Módulo 2. (p. 44). Afroeditores.
22
raduría General de la Nación, Instituto de Estudios del ministerio Público.
Uprimmy, R., Barbosa, G., Aponte, A., Guerrero, O., Bazzani, D. & Urbano, J. (2005). Reflexiones
sobre el nuevo sistema penal procesal. Los
grandes desafíos del juez penal colombiano
(2ª ed.) (pp. 121 y 213). Bogotá, D.C.: Procu-
Corte Constitucional
Sentencia C-579 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt.
Sentencia T-260 de 2012, M. P. Humberto Sierra Porto.
Sentencia C- 370 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar Gil,
Marco Monroy Cabra, Álvaro Tafur, Clara Inés
Vargas.
Sentencia C-203 de 2005, M. P. José Manuel Cepeda.
Sentencia C-579 De 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia C-009 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia T-426 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de febrero de
2010, rad. 32534 M.P. José Leónidas Bustos
Martínez.
Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de julio de 2007,
rad. 26945, M. P. Yesid Ramírez y Julio Socha.
La construcción del concepto del
control de convencionalidad
Andrea Ariza *
Juan Camilo Rodríguez **
RESUMEN
La Convención Americana sobre Derechos Humanos ha supuesto la incorporación y la sujeción del Estado colombiano
a un Sistema regional de protección de Derechos Humanos y
a las obligaciones emanadas de ella. El catálogo de Derechos
presentes en el Pacto supone el compromiso de los Estados
para el respeto, conservación y observancia de los mismos, e
incluso advierte sobre la necesidad de no tener disposiciones de derecho interno que vayan en contra de estas libertades.
* Estudiante de derecho, Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia) y Miembro del Semillero
de Investigadores en Derecho de la
misma universidad. [email protected]
** Estudiante de derecho Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia) y Miembro del Semillero
de Investigadores en Derecho de la
misma Universidad. [email protected]
Bajo este entendido, ha nacido en desarrollo de esta obligación, para garantizar el ejercicio de las libertades, la institución del control de convencionalidad, que de manera sencilla
supone un examen entre la norma interna que se debe aplicar en determinado caso y la Convención Americana, previendo que la aplicación de la misma no produzca violaciones
a derechos humanos. No obstante, dicha institución, nacida
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha sido un concepto en constante dinamismo que
vale la pena estudiar a fin de integrarlo de manera cabal y
utilizarlo en nuestro ordenamiento jurídico colombiano.
Palabras clave: Derechos Humanos en Colombia, control de
convencionalidad, control judicial, Sistema Interamericano
sobre Derechos Humanos.
23
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ABSTRACT
A
The American Convention on Human Rights
has supposed the incorporation of the Colombian State to a regional system of protection
on Human Rights and the obligations that
goes with it. The liberties set in the Convention suppose the commitment of all the States
that had sign it to respect, preserve and
observe them. Also, the Convention warns
about States not having domestic laws that
goes against the liberties aforementioned.
Under this understanding, the institution of
the Control of Conventionality has arisen.
This institution in a simple way supposes
the exam of a domestic rule applicable to a
certain case and the American Convention
on Human Rights, in order to prevent that
the application of the domestic rule does not
violate human rights. However, the institution of the control of conventionality, which
emerge from the jurisprudence of the InterAmerican Court of Human Rights, has been a
dynamic concept that is worthy of study, with
the objective to integrated it to the Colombian
juridical order.
Keywords: Human Rights in Colombia, Control of Conventionality, Judicial Control, Human Rights, Inter-American System of Human
Rights.
INTRODUCCIÓN
E
ste artículo busca ilustrar el desarrollo del
concepto de control de convencionalidad a
partir del estudio de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante la Corte Interamericana), en vista que
dicha institución (el control de convencionalidad)
es una figura dinámica y en permanente desarrollo, cuyo concepto –mutable a través del tiempo–
debe ser debidamente analizado, dado que es una
obligación importante, susceptible de generar responsabilidad internacional para los Estados partes
de la Convención, como es el caso colombiano.
Para tal efecto pretendemos llegar a un concepto
vigente, de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la institución, ilustrando las tres etapas que
esta presenta, atendiendo a criterios sustanciales,
sobre el contenido de lo que implica realizar el
control, y a criterios orgánicos sobre quién tiene la
obligación de ejecutar el mismo.
24
Con base en este presupuesto, consideramos que
las cartografías son instrumentos útiles y dinámicos para la creación de categorías y desarrollo de
conceptos sobre instituciones. Luego, nuestro objetivo es poder identificar una tendencia de pensamiento sobre lo que implica el control de convencionalidad; asimismo, dilucidar temas que pueden
derivar de una categorización como esta, lo que
fomenta el debate y la toma de posturas, habiendo un concepto desglosado y desarrollado que se
puede aplicar a diferentes escenarios y temáticas.
Así las cosas, nuestro artículo gravita en torno al
tema del control de convencionalidad como institución del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, aplicable y vigente en el Estado colombiano. Por ello, este documento ha sido organizado
de la siguiente manera: (a) Una breve descripción
de la metodología empleada, (b) se platea el escenario donde surge el control de convencionalidad,
teniendo en cuenta la importancia que ésta institución reporta al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y sus implicaciones para el derecho
interno, y finalmente (c) se desarrolla el tema, con
base en el esquema de los tres momentos de evolución del concepto de control convencionalidad.
METODOLOGÍA
En cuanto a la metodología, nuestra investigación
se enmarca en las denominadas exploratorias, es
decir, aquellas que “tienden a determinar tendencias, identificar relaciones entre variables y servir
para investigaciones posteriores” (Vanegas et al.,
p. 39), que son los objetivos de este artículo.
Para llevar a cabo esta investigación empleamos
como método, el análisis documental mediante el
estudio de las sentencias de la Corte Interamericana y la doctrina.
DESARROLLO
El nacimiento de los sistemas de protección de
derechos humanos, tanto el universal como los
diversos de carácter regional1 después de la Segunda Guerra Mundial, implicó que el derecho internacional, que se encontraba fundamentado en
las relaciones de los Estados y no en la protección
de los individuos (Ferrer, 2010, p. 159) iniciase una
metamorfosis en las lógicas y entendimiento, lo
cual generó una interacción de los derechos internacional, constitucional y procesal (Ferrer, 2010,
p.159-160), y esto a su vez, provocó que el
concepto tradicional que solía tenerse sobre lo
que implica-ba la soberanía, tema bastante
arraigado en la es-fera del derecho internacional
público, necesitase adaptarse a las nuevas formas
de agrupación entre Estados.
América Latina, como región, no fue ajena a estas nuevas dinámicas e interacciones. El fortalecimiento de los Estados democráticos y el respeto
por las libertades derivaron en lo que hoy es la Organización de Estados Americanos (OEA), donde
por decisión de sus Estados parte surge el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), que
se encuentra conformado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), organismos que tuvieron su origen en la ConvenAl respecto podemos destacar el Sistema Europeo de
Derechos Humanos, el Sistema Africano y el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
1
ción American sobre Derechos Humanos (CADH) o
Pacto de San José
La Convención, como hoja de ruta del SIDH, trae
consigo un catálogo de obligaciones de estricto
cumplimiento que deben ser garantizadas mínimamente a los ciudadanos de los Estados parte; garantía que se traduce en el artículo 1.1 de la CADH
y, a su vez, en una serie de procedimientos en lo
que respecta al trámite de peticiones ante el Sistema por la eventual violación de derechos humanos,
y se otorgó competencia tanto a la Comisión Interamericana para conocer de las mismas y a la Corte
Interamericana para juzgar la petición de cumplir
con los presupuestos de admisibilidad en virtud del
artículo 33 de la Convención.
En esta instancia podemos observar la importancia de la Convención Americana en el ámbito de
la salvaguarda de derechos y la consagración de
los mismos; por lo cual de allí deriva que la necesidad de que las legislaciones internas cumplan con
los estándares convencionales ha supuesto desde
siempre un desafío para los Estados parte, lo que
ha generado múltiples condenas por violaciones a
estos, a las que Colombia no ha sido la excepción.
Empero, con el ánimo de mantener la regla del
carácter especial y subsidiario de las jurisdicciones
internacionales es importante que el poder judicial
-que en últimas es ante quien se agotan los recursos para cesar la violación y habilitan el acceso a
este tipo de justicia- se convierta en un juez con
la capacidad de reconocer una situación que viole
la Convención Americana, así como es capaz, bajo
los estándares actuales, de realizar análisis sobre la
constitucionalidad de sus actos o de los realizados
por terceros.
La figura del control de convencionalidad entra
en juego entonces como una obligación necesaria para preservar la utilidad y fin de la convención, que es, en últimas, según el artículo 1.1 de la
CADH, garantizar los derechos y libertades reconocidas supranacionalmente; responsabilidad que si
se omite es susceptible de generar condena para el
Estado parte.
25
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J
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1. Clases de control de
Convencionalidad
A
La Corte IDH introdujo la doctrina del “Control de
Convencionalidad” en el estudio del Caso Almonacid Arellano v. Chile, que data del año 20062. En
desarrollo del artículo 2 de la CADH, la Corte IDH
se refirió a la obligación de realizar una especie de
control de convencionalidad entre las normas de
derecho interno a aplicar y la Convención Americana.
De acuerdo con el voto razonado proferido en el
Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México3,
por el juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor, es
posible establecer que 2006 no es el punto de inicio
de este concepto. La idea de un control de convencionalidad ya había empezado a construirse desde
2003 a partir de los votos concurrentes del magistrado Sergio García Ramírez en los casos Myrna
Mack Chang v. Guatemala (2003)4, Tibi v. Ecuador
(2004)5 y Vargas Areco v. Paraguay (2006)6. En
todos estos casos el magistrado García ponía en
evidencia la necesidad de que los jueces domésticos hiciesen un control similar al que se realiza con
la Constitución con el fin de evitar o hacer cesar la
violación de un determinado derecho.
2 V. et. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs.
Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y
Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Serie C n°154.
3 V. et. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores
Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C
n°220.
V. et. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs.
Guatemala. Fondo, Eeparaciones y Costas. Sentencia de
25 de novimbre de 2003. Serie C n°101.
4
5
de 7 de septiembre de 2004. Serie C n°114.
26
1.1. El Control de Convencionalidad
Concentrado
El Control de Convencionalidad Concentrado es
aquel que, en palabras de García (2011),
Incumbe, original y oficialmente, a la Corte
IDH cuando se trata de examinar casos de los
que aquélla conoce y a los que aplica normas
conforme a su propia competencia material.
De ahí que haya aludido a un control propio,
original o externo. (p. 126)
Lo anterior puede explicarse en los términos en
que lo hace este mismo autor, actuando como
magistrado, en su voto razonado concurrente
a propósito de Caso Tibi v. Ecuador (2004),
cuando establece lo que implica este control
concentrado mediante una analogía con las jurisdicciones internas, al decir que “si los tribunales constitucionales controlan la “constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos
humanos resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos” (Párr. 3); misma función
que desde sus primeras sentencias ha realizado la
Corte IDH, toda vez que para determinar una
violación necesariamente acude a la convención
para aplicarla al caso concreto.
Bajo este entendido, por vía jurisprudencial la Corte IDH se ha autonombrado como el único y máximo intérprete de dicha Convención. No obstante,
la Corte también ha arrogado a los Estados miembros un control entre las normas internas y el Pacto
de San José, lo que ha generado aquello que se
ha denominado un “control de convencionalidad
difuso”.
1.2. El control de convencionalidad difuso
V. et. Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
6
Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia7
han intentado hacer una diferenciación en la institución del “Control de Convencionalidad” distinguiendo dos clases: “una de carácter “concentrada” por parte de la Corte Interamericana, en sede
internacional, y otra de carácter “difusa” por los
jueces nacionales en sede interna” (Ferrer, 2010,
p.173)
V. et. Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C n°155.
El control de convencionalidad difuso constituye
7
Nos referimos, por supuesto, a la H. Corte IDH cuando
se alude a la jurisprudencia y a autores como Ferrer,
García, Carbonell citados a lo largo del presente escrito.
“una nueva manifestación de la “constitucionalización” o “nacionalización” del derecho internacional” (Ferrer, 2011, p. 562), dado que “los jueces nacionales se convierten en “guardianes” de la
convencionalidad” (Ferrer, 2011, p. 563). En
vista de lo anterior, constituye un deber de los
jueces internos al aplicar, a un caso concreto, "los
tratados internacionales y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos por extensión,
la orientación que también brinden las decisiones
emitidas por otros organismos internacionales en
materia
de
protección
de
derechos
humanos" (Benavente, 2012, pp.159-160). De
forma que los jueces internos dejarían de ser
exclusivamente “aplicadores de la ley nacional,
sino que tienen además, una obligación de
realizar una “interpretación convencional”,
verificando si dichas leyes que aplicaren a un caso
particular, resultan “compatibles” con la
CADH” (Ferrer, 2011, p. 563).
La omisión de la obligación implica un desconocimiento a Derechos Convencionales. Por una parte,
acarrea una violación del artículo 2 del Pacto, en
el que se plasma la obligación de adoptar medidas de derecho interno para garantizar el goce de
dichos derechos. En segundo lugar se vulneraría el
artículo 1.1, en el que se establece que los Estados
partes se comprometen a garantizar los derechos
contenidos en la Convención. Finalmente puede
representar una violación al artículo 25 al no amparar los derechos constitucionales o convencionales que el presunto lesionado considere menoscabados, dado que no se estaría dando el acceso a un
recurso efectivo para la protección de los derechos,
al no ser tenida en cuenta la Convención por el funcionario judicial.
El control de convencionalidad difuso es una institución en pleno desarrollo que puede categorizarse en varias etapas, teniendo en cuenta el mapa
doctrinal trazado por Víctor Bazán y determinadas
sentencias hito proferidas por la Corte IDH (véase
Bazan, 2010). La evolución de esta figura se elabora teniendo en cuenta dos criterios principales:
el aporte dado a la construcción del concepto y el
órgano encargado del control difuso de convencionalidad.
1.2.1 Control difuso primera etapa:
fallas del legislativo y competencia
exclusiva de los jueces
Esta
primera
etapa
del
control
de
convencionalidad difuso se presentó con ocasión
de los casos Almonacid Arellano v. Chile y
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otro) v. Perú. En Almonacid Arellano
(2006) la Corte define la institución como "una
especie
de
control
de
convencionalidad" (Párr.124), la cual debe ser aplicada "cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o
no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana” (Párr. 123). Pese a esta falencia del legislador, el poder judicial “permanece vinculado al
deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la
misma”, que como hemos visto, se refiere a la
obligación de los Estados partes de garantizar todos
los derechos reconocidos en el Pacto de San José.
En consecuencia, los jueces deben abstenerse de
aplicar cualquier normativa contraria a la Convención, pues “el cumplimiento por parte de agentes
o funcionarios del Estado de una ley violatoria de
la Convención produce responsabilidad internacional del Estado” (Párr. 123). De esta forma, la
Corte Interamericana marca así derroteros garantistas que ponen a disposición del presunto lesionado los mecanismos para obtener una tutela
favorable de su derecho mediante un control verdadero de las normas que se producen en los
ordenamientos internos, según los artículos 1.1, 2
y 25 de la CADH. Asimismo se puede asegurar el
efectivo goce de las libertades y derechos
convencionales, imputar al Estado por la violación
por desconocer la Convención Americana y hacer
cesar las presuntas violaciones a la Convención.
En el fallo Almonacid Arellano (2006) se recuerda
que
Cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. (Párr. 124)
27
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A
Respecto a lo cual se establece en ese mismo
caso
que
esa
especie
de
control
de
convencionalidad debe hacerse "entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos" (Párr.124). A su vez, plantea
que no solo el Pacto debe atenderse para realizar
el Control, sino también las interpretaciones
dadas por la Corte IDH del contenido de los
derechos, dado que esta es la “intérprete última
de la Convención Americana” (Párr. 124). Esto
implica, por supuesto, que el poder judicial, en
este primer momento, tenía la obligación de hacer
un análisis similar al control de constitucionalidad
pero teniendo como base, ya no una constitución
sino el texto de la Convención, sin desconocer por
supuesto las interpretaciones y otros instrumentos
que son aquellos mediante los cuales se ha permitido el desarrollo de los derechos consagrados en
el Pacto.
do por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin" (Párr. 128). De este modo, el
control no queda supeditado exclusivamente a los
actos de los accionantes, y vemos una imposición
clara de introducir a los ordenamientos jurídicos las
disposiciones de carácter convencional.
Ahora según Víctor Bazán se aclara que en esta primera etapa, el control de convencionalidad difuso
se encarga al poder judicial. Lo que implica necesariamente que el intérprete primario de la Convención sería el juez domestico al analizar una posible
violación a la Convención Americana mucho antes
que la mismísima Corte Interamericana, esto atiende a buena cuenta del carácter subsidiario de las
jurisdicciones internacionales.
(c) Ampliación del control difuso a la esfera de lo
privado. El planteamiento del caso Trabajadores
Cesados representa un avance importante en lo
atinente a la ampliación de la obligación y pone de
manifiesto que sin importar el carácter público o
privado del litigio, “la eficacia de los tratados
internacionales y el pleno cumplimiento de las
obligaciones que en ellos se consignan, justifican
que los jueces tengan siempre presentes las disposiciones convencionales al resolver litigios objeto de su conocimiento” (pp. 75-76). Después
de todo, recae sobre ellos la obligación de realizar
un control susceptible de generar responsabilidad si se omite y se aplica una norma que
puede infringir o vulnerar libertades y derechos
de carácter convencional (véase Ferrer, (2012).
1.2.2 Control difuso- Segunda Etapa:
Extensión en el contenido del
control de convencionalidad
Una segunda etapa del control difuso de convencionalidad se presentó con ocasión del Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) v. Perú (Corte IDH, Sentencia de 24 de noviembre de 2006). En esta sentencia, la Corte Interamericana reitera su jurisprudencia respecto a
la necesidad de los Estados de realizar un control
de convencionalidad, dejando dicha obligación en
manos del poder judicial y agrega además dos
nuevos requisitos:
a)Oficiosidad en el control difuso. En virtud de lo
28
anterior los jueces deben “velar porque el efecto
útil de la Convención no se vea mermado o anula-
(b) Simplificación de presupuestos formales y materiales de admisibilidad. Esta aclaración implica
que el control de convencionalidad difuso “deba
ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones” (Párr. 128). Lo que
concuerda plenamente con el ánimo garantista y
con el artículo 25, que habla de la necesidad de un
recurso efectivo para la protección de las presuntas
violaciones.
Y la doctrina más especializada del tema asevera
que puede desprenderse de tal precedente un tercer requisito:
A partir de este pronunciamiento, la Corte ha ido
reiterando sus argumentos en las siguientes sentencias: La Cantuta v. Perú (Corte IDH, Sentencia de
29 de noviembre de 2006), Boyce y otros v. Barbados (Corte IDH, Sentencia de 20 de noviembre de
2007), Heliodoro Portugal v. Panamá (Corte IDH,
Sentencia de 12 de agosto de 2008), Rosendo Radilla Pacheco v. México (Corte IDH, Sentencia de 23
de noviembre de 2009), Manuel Cepeda Vargas v.
Colombia (Corte IDH, Sentencia de 26 de mayo de
2010), Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Pa-
raguay (Corte IDH, Sentencia de 24 de agosto de
2010), Fernández Ortega y Otros vs. México (Corte
IDH, Sentencia de 30 de agosto de 2010), Rosendo
Cantú y Otra v. México (Corte IDH, Sentencia de 31
de agosto de 2010), Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña
v. Bolivia (Corte IDH, Sentencia de 1° de septiembre
de 2010), Vélez Loor v. Panamá (Corte IDH, Sentencia de 23 de noviembre de 2010), Gomes Lund y
Otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil (Corte IDH,
Sentencia de 24 de noviembre de 2010), Cabrera
García y Montiel Flores v. México (Corte IDH, Sentencia de 26 de noviembre de 2010) y Gelman v.
Uruguay (Corte IDH, Sentencia de 24 de febrero de
2011).
Ahora en esta segunda etapa la Corte señala a los
Órganos del Poder Judicial como los encargados de
materializar esta visión ampliada del control difuso de convencionalidad. Así las cosas, no se limita
al juez sin importar su jerarquía, sino que con el
término de “órganos del poder judicial”, se alude
precisamente a todos los funcionarios vinculados al
poder judicial que no necesariamente funjan como
jueces.
ETAPAS
1.2.3 Control difuso - Tercera etapa:
extensión del elemento
orgánico del concepto
Una tercera etapa en el desarrollo de la figura del
control difuso de convencionalidad se propone con
ocasión de los casos Cabrera García y Montiel Flores v. México (2010) y Gelman v. Uruguay (2011).
En ambos se evidencia un fortalecimiento del concepto devenido de la ampliación del elemento orgánico del concepto con respecto al que comenzó
a manejarse desde Almonacid Arellano (2006).
Si bien recordamos que en el caso Almonacid Arellano (2006) se encargaba del control difuso a los
jueces, en el caso Cabrera García dicha potestad es
extendida a todos los órganos estatales, incluidos
los jueces (Párr. 225). Este aporte se reitera en el
caso Gelman v. Uruguay (2011), en el que se impone el respeto de las reglas de la convención como
una tarea de “cualquier autoridad pública y no sólo
del Poder Judicial” (Párr. 239).
Así las cosas, se propone en este artículo adoptar el
presente mapa con el fin de ilustrar la forma en la
que el concepto ha ido evolucionando a través de
los distintos fallos de la Corte IDH:
CRITERIO SUSTANCIAL
CRITERIO ORGÁNICO
Primera: Almonacid Arellano v. Obligación de no aplicar nor- Los jueces en todos sus niveles.
Chile.
mas violatorias de Convención
producto de fallas en el legislativo al expedir normas violatorias.
Segunda: Trabajadores Cesados Se establece que el control sea Los jueces y los demás órganos
del Congreso (Aguado Alfaro y de oficio.
del poder judicial.
otros) v. Perú.
Tercera: Cabrera García y Mon- Se establece el control para to- Todos los órganos del poder
tiel Flores v. México y Gelman v. dos los órganos y de oficio para público, incluidos los jueces.
Uruguay.
los jueces.
29
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Hemos divido en tres las etapas de las que anteriormente hablamos. Primeramente se presenta la
construcción del concepto desde el caso Almonacid
Arellano (2006) atendiendo al criterio sustancial, es
decir, a los contenidos que en el figuraban y a un
criterio orgánico referente a quien tiene la obligación y es competente para aplicar dicho control.
CONCLUSIÓN
De esta manera después de realizada la investigación base de este artículo anteriormente esbozada,
concluimos lo siguiente:
1.
Si bien la institución del control de convencionalidad representa un ánimo garantista que dignamente ha ido poco a
poco ampliando su ámbito de cobertura
como obligación, es necesario que se sienten bases sólidas sobre el mismo con el
fin de lograr una definición clara para la
aplicación en los ordenamientos jurídicos
nacionales.
2.
El dinamismo del concepto y su aparición
por medio del precedente de la Corte IDH
favorece la inobservancia de la institución
en Colombia donde poco se habla del
tema y se capacita a nuestros funcionarios.
En un segundo momento se toma el planteamiento
del caso Trabajadores Cesados del Congreso (2006),
en el que podemos ver una extensión del criterio
sustancial mediante la introducción del control de
oficio y, de la misma forma, en el criterio de carácter orgánico, puesto que la Corte extiende este a
todos los órganos que integran el poder judicial.
Finalmente, en la tercera etapa se toman los criterios de los casos Cabrera García y Montiel Flores
(2010) y Gelman (2011), en los que se evidencia una
extensión de carácter orgánico en la institución a
todos los órganos del poder público, aunque no se
reporta un avance en cuanto al criterio sustancial
porque básicamente se habla aún de la oficiosidad
solo para los jueces.
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
Bazán, V. (2010). Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de convencionalidad.
En E. Ferrer Mac-Gregor (Coor.), El control
difuso de convencionalidad. Diálogo entre la
Corte Interamericana de Derechos Humano y
los jueces nacionales (p. 18). Querétaro (México): Fundap.
Benavente, H. (2012). El juez de control como garante
de convencionalidad de las normas en el nuevo proceso penal mexicano. Estudios Constitucionales, 10(1), (145-200). Tomado de
http://www.miguelcarbonell.com/artman/
uploads/1/09__145-200__EL_JUEZ.pdf
30
Biasco, E. (2006). Principio de imparcialidad y sus corolarios: la excusaión y la recusación. Tomado de
http://www.ccee.edu.uy/ensenian/catderpu/
material/imparcialidad.PDF
Carbonell, M. (2013). Introducción general al control
de convencionalidad. En R. González & D.
Valadés (Eds.), El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo.
Tomado de http://biblio.juridicas.unam.mx/
libros/7/3271/11.pdf
Ferrer, E. (2010). El control de convencionalidad difuso en
el Estado constitucional. En H. Fix-Zamudio &
D. Valadés (Eds.), Formación y perspectivas
en el Estado mexicano. Tomado de http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf
Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre
de 2006. Serie C N° 162.
Ferrer, E. (2011). Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. el nuevo paradigma
para el juez mexicano. Estudios Constitucionales, 9(2), Tomado de http://www.cecoch.
cl/docs/pdf/revista_9_2_2011/articulo_13.pdf
Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie
C N° 169.
García, S. (2011). El control judicial interno de convencionalidad. Revista IUS, 5(28), 123-159. Tomado
de: http://www.icipuebla.com/revista/IUS28/
IUS28.pdf
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008.
Serie C N° 186.
Vanegas, G., Estupiñán, L., Matías, S., Sandoval, M., Gómez, B., Santofimio, R., Alfonso, H., Blanco, J.
& Sierra, H. (2002). Guía para la elaboración
de proyectos de investigación en derecho.
(1ra ed.). Bogotá, D.C, Colombia: Centro de
Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad Libre.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie
C N° 209.
Casos
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25
de noviembre de 2003. Serie C N° 101.
Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 7 de septiembre de 2004. Serie C N° 114.
Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C N° 155.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de
2006. Serie C N° 154.
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie
C N° 158
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de
2010. Serie C N° 213.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek.
Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C
N° 214.
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010
Serie C N° 215.
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010
Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1
de septiembre de 2010 Serie C N° 217.
Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie
C N° 218
31
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Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha
do Araguaia») Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie
C N° 219.
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo,
32
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
noviembre de 2010 Serie C N° 220.
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de
2011 Serie C N° 221
Abuso de posición dominante mediante
aplicación de condiciones discriminatorias
en operaciones equivalentes
“Caso Satena”
Nathalia Fernández Miranda*
Christian Mendoza Herrera*
Karla T. Soto Cantillo*
5
*
Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia).
RESUMEN
[email protected].
6
**
Ende
este
trabajo
realiza un
de las temáticas
Estudiante de décimo semestre
Derecho
de lase
Universidad
delanálisis
Norte (Barranquilla,
Colombia).tratadas
nathaliaen el “Caso Satena”, desarrollado en la Resolución 04285 de
[email protected]
7
***
2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colom-
Estudiante de décimo semestre
DerechoSIC).
de laMediante
Universidad
delse
Norte
(Barranquilla,
Colombia).
bia (en de
adelante
esta
le impuso
una sanción
a
[email protected]
Estudiante de décimo semestre
de Derecho de la Universidad del
Norte (Barranquilla, Colombia).
kt.sotocantillo@gmail. com.
*
** Estudiante de décimo semestre
de Derecho de la Universidad del
Norte (Barranquilla, Colombia).
nathaliaferm@hotmail. com
*** Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). [email protected]
la mencionada empresa y se establecieron algunas pautas para
clarificar en qué momentos nos encontramos frente a conductas
restrictivas de la competencia al ser efectuadas por una empresa en abuso de su posición dominante en el mercado.
Para el fin aludido dividiremos en dos el contenido de la precitada resolución, teniendo en cuenta las posturas encontradas,
vale decir, los argumentos esbozados por la SIC y a aquellos
aludidos por la empresa de transporte aéreo Satena.
Palabras clave: Abuso de la posición dominante, prácticas
restrictivas de la competencia, discriminación en condiciones
equivalentes.
33
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ABSTRACT
A
Through this work, there will be an analysis
of the themes dealt with in the case Satena
developed in the 04285 resolution of 2002 of
the Superintendencia de Industria y Comercio
of Colombia (hereinafter SIC). Through this,
was sentenced to a sanction to the mentioned company and set out some guidelines
to clarify at what times we are faced with
anti- trust’s behavior to be carried out by a
company in abuse of its dominant position in
the market. For the aforementioned purpose
we will divide in two the content of the aforementioned resolution, taking into account
the positions found, that is, the arguments
outlined by the SIC and those referred by the
airline, Satena company.
Keywords: Abuse of the dominant position in
the market, anti - trust behavior, discrimination in equivalent conditions.
1. INTRODUCCIÓN
L
a relación existente entre derecho y economía es evidente: no se trata de determinar
cuál de estas áreas de estudio es base para la
otra, sino de unirlas para que mediante este
ejercicio sean más fáciles de analizar y solventar las
situaciones que se presentan en la realidad práctica.
Si bien esta combinación puede ser útil para profundizar sobre muchos asuntos, es en las situaciones de mercado en las que se hace más urgente tomar lo que tienen para aportar estas dos visiones,
para así llegar a una solución óptima del acaecer.
Sabemos que existen los llamados “fallos del mercado”, y es precisamente en estos en los que el derecho entra a jugar con la economía para intentar
solventarlos por medio del derecho coactivo. De
esta manera, las instituciones económicas y jurídicas van de la mano hacia el camino del equilibrio
óptimo del mercado, para mediante ello mantener
saludables los distintos ámbitos del Estado.
Entre las normas que regulan el mercado se encuentran aquellas que versan sobre derecho de
consumo, prácticas restrictivas de la competencia
y competencia desleal, entre otras. Este trabajo
trata sobre las segundas, centrándose en una de
sus subcategorías, vale decir, abuso de la posición
dominante, haciendo énfasis en uno de sus tipos,
en este caso el referente a discriminación en ope-
34
raciones equivalentes; todo ello consagrado en
el Decreto 2153 de 1992 y aplicado a una situación particular: aquella esbozada en la Resolución
04285 de 2002 de la Superintendencia de Industria
y Comercio de Colombia, o “Caso Satena”.
2. CONSIDERACIONES PREVIAS
Antes de comenzar con el ejercicio académico es
menester aclarar que la resolución que nos ocupa
fue emitida como resultado de las facultades de
investigación y sanción conferidas a la SIC para determinar si ciertas actuaciones contravienen o no
lo previsto el Decreto 2153 de 1992, en el cual, en
términos generales, se reestructura este órgano
administrativo (la SIC), atribuyéndole funciones diversas; entre las que se encuentran las referentes a
protección y promoción de la competencia en un
escenario de libre mercado y aquellas que permiten imponer sanciones a quienes en su calidad de
empresarios las trasgredan o restrinjan. En ella se
parte de una solicitud realizada a la SIC para que,
con base en lo descubierto en la investigación, se
confirme que la empresa de transporte aéreo Servicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A. (Satena)
incurrió en la prohibición del numeral 2 del artículo
50 del Decreto 2153 de 1992, y se le ordene que
termine o modifique sus conductas por ser, según
dice la parte actora, restrictivas de la competencia.
El artículo en mención expresa lo siguiente:
Artículo 50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a
que refiere el artículo 44 del presente Decreto,
se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:
Una situación fáctica que se da en el mercado
cuando un agente por sí mismo, en asocio con
otros para una determinado práctica, tiene
la capacidad de fijar de manera unilateral las
condiciones del mercado, como podrían ser el
precio o la cantidad de bienes, entre otros. (El
subrayado es nuestro).
(…)
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o
proveedor de condiciones análogas.
Respecto a lo anterior hay mucho que decir. Como
primera medida, antes de desglosar la causal antes
dicha y de analizarla a la luz del caso mencionado,
vale la pena puntualizar sobre qué significa “tener
posición dominante” y qué quiere decir “abusar de
ella”, ya que cada cosa es distinta.
2.1. Sobre la posición dominante
Según la Real Academia de la Lengua Española es
“dominante” algo "[5] que sobresale, prevalece
o es superior entre otras cosas de su orden y
clase"; como estamos discurriendo sobre situaciones en el orden de la competencia en el
mercado, se dirá que entre todas las empresas que
existen dentro de un mismo sector o de un mismo
producto, sea este bien o servicio, tendrá posición
dominante aquella que sobresalga o prevalezca
respecto a las demás. Otra definición que podemos adoptar es la esbozada en el Decreto 2153 de
1992, que en el numeral 2 de su artículo 45
estipula que tener posición de dominio es contar
con la posibilidad de determinar, directa o
indirectamente, las condiciones de un mercado.
En concordancia con lo anterior, Marquez (2007,
p. 122) define la posición dominante o poder de
mercado para los economistas como
Esta ubicación privilegiada en el mercado en sí
misma no puede llegar a ser considerada negativa,
ya que es común y apenas lógico que una de las
finalidades principales de una empresa sea crecer
y ser reconocida entre sus clientes y potenciales
clientes. Si lo notamos, la definiciones son neutras,
hablan de prevalencia y de una posibilidad o capacidad para determinar las condiciones del mercado, no de que, en efecto, esto se lleve a cabo; así
pues, tener posición de dominio no es sancionable,
mientras que abusar de ello (tal como se verá de
inmediato), sí. Sobre esto el autor precitado con
acierto afirma que en Colombia no se encuentra
prohibida de manera alguna la posición de dominio adquirida por medios legítimos en el mercado.
Sin embargo, el abuso de esa misma posición de
dominio es considerado ilegal.
2.2. Sobre el abuso de la
posición dominante
La Real Academia de la Lengua Española ha
definido el verbo “abusar” como: Usar mal,
excesiva, injusta, impropia o indebidamente de
algo o de alguien; en el caso que nos ocupa,
ese “algo que se utiliza de manera incorrecta” es
la posición de ventaja o de dominio en el
mercado. Esta es definida por la misma institución
al referirse al término “abuso” de la siguiente
manera:
~ de posición dominante.
1. m. Der. En el derecho de la competencia, actuación comercial prohibida, realizada en perjuicio de otras empresas o de los consumidores, que se prevale de una situación de ventaja.
35
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De lo hasta ahora dicho podemos diferenciar la
posición de dominio de su abuso, y concluir que
lo primero no es injusto ni reprochable, mientras
que lo segundo se encuentra prohibido de manera expresa por la ley. En este sentido y trayendo a
colación la ya mencionada definición de posición
de dominio del Decreto 2351 de 1992, abusar de
esta significa valerse de la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de
un mercado y, en efecto, realizarlo.
El punto siguiente es enfatizar en que dicha prohibición se desprende de que al tener posición de dominio y hacer uso indebido de esta, una empresa
puede incurrir en conductas perjudiciales para las
otras empresas competidoras, para los consumidores y, en general, para el “mercado”, obstruyendo
el ingreso de nuevos competidores, perjudicando
su participación si ya lo han hecho, o imponiendo
cargas a los consumidores al someterlos a su consideración al momento de adquirir bienes y servicios
para la satisfacción de sus necesidades.
Para determinar si una empresa posee o no posición de dominio y, por tanto, posibilidad de abusar
de ella, es necesario delimitar el mercado relevante
en el que participa, es decir, el sector en el que se
desempeña, el tipo de bien o servicio que produce
y la zona o sector geográfico en el que se desenvuelve, ya que dependiendo de estos factores se
podrá esclarecer si la empresa posee los calificativos necesarios para ser receptora de la normatividad que al caso se aplica.
Sobre lo anterior, nos parece importante traer a
colación lo que la Comunidad Andina de Naciones
(CAN) ha establecido en el artículo número 3 de la
Decisión 285, en la que se establece que
36
Se entiende que una o varias empresas gozan
de una posición de dominio cuando pueden
actuar de forma independiente, sin tener en
cuenta a sus competidores, compradores o
proveedores, debido a factores tales como la
participación significativa de las empresas en
los mercados respectivos, las características
de la oferta y la demanda de los productos, el
desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes
de financiamiento y suministros, así como a
redes de distribución.
2.3. Sobre las clases de abuso de
la posición dominante
En Colombia, en aras de proteger a los consumidores y de promover la libre competencia para beneficio de estos y de las demás empresas de un mismo
mercado relevante, ha cobrado cierta fuerza el derecho de la competencia; esta rama del derecho se
encarga de regular las prácticas comerciales para
evitar el surgimiento de monopolios, de acuerdos
restrictivos de la competencia, de actos unilaterales
direccionados a manipular el normal movimiento
del mercado, entre otras conductas consideradas
desleales o restrictivas en el libre mercado.
Por ello actualmente contamos con un andamiaje
normativo tendiente a derrumbar todo comportamiento indeseado dentro del comercio. Entre la
regulación existente, además de contar con normas de rango constitucional, contamos con leyes
y decretos que buscan promover la confianza en
el mercado.
Es así como la Constitución establece en su artículo
333, entre otras cosas, que "El Estado, por
mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el
mercado nacio- nal". Por su parte, el Decreto
2153 de 1992 determina una serie de causales
(seis en total), no taxativas, que constituyen o
que encuadran dentro de tipos o actuaciones
anticompetitivas y, por tanto, sancionables: 1)
disminución de precios por debajo de los costos
de producción para evitar que otro empresario
ingrese o se expanda en el mercado; 2) aplicación
a consumidores o proveedores de condiciones
discriminatorias para operaciones equivalentes; 3)
subordinación del suministro de un producto a la
aceptación de obligaciones adicionales no vincu-
ladas naturalmente con el negocio; 4) venta a un
comprador en condiciones distintas a las ofrecidas
a otro con el fin de disminuir o eliminar la competencia en el mercado; 5) discriminación de precios
teniendo en cuenta la parte del territorio en la que
se ofrezca un bien o servicio con intención de disminuir o eliminar la competencia en esa parte del
país no habiendo correspondencia entre el precio
ofrecido y la estructura de costos de la transacción,
y 6) obstrucción o impedimento a terceros al acceso a los mercados o a los canales de comercialización.
La conducta consagrada en este numeral, en palabras de Bernal, Botero y Botero (2011) es conocida
como “discriminación vertical”, lo cual implica que
el productor o proveedor de un producto que ostenta posición de dominio en el mercado por mera
liberalidad decide discriminar a un comprador o a
un grupo específico de ellos frente a otro grupo de
compradores que están en la siguiente etapa del
proceso de producción o distribución del producto;
con lo cual los compradores discriminados se encontrarían en una posición de desventaja frente a
sus competidores o al resto de consumidores.
Vale la pena aclarar que para que se constituyan
las prohibiciones aludidas deben ser realizadas por
una empresa que ostente posición de dominio (según lo expresado de manera previa) en el mercado.
Esto quiere decir que la conducta se configura 1)
desde el fabricante o productor hacia el distribuidor, importador o quien ejerza un rol semejante
y 2) desde este último hacia el individuo final de
la cadena de productiva, vale decir, el consumidor.
2.4. Sobre la causal aludida en el
caso objeto de estudio
Este caso gira en torno a la causal número dos
del artículo previamente expuesto; el mismo de
manera puntual manifiesta que al aplicar condiciones distintas de manera discriminatoria en operaciones iguales o equiparables que perjudiquen o
simplemente pongan en situación de desventaja a
un consumidor o proveedor frente a otro igual al
primero de forma injustificada, se está incurriendo en una práctica de aquellas que se consideran
restrictivas de la competencia como resultado del
abuso de una eventual posición de dominio en el
mercado.
2.4.1. Sobre el concepto de
discriminación
De lo anterior vale la pena resaltar el concepto de
discriminación; este, a nuestro parecer, parte del
de igualdad, ya que hay discriminación cuando entre sujetos iguales se lleva a cabo un trato diferenciador sin justificación válida que sustente el hecho de que uno de los individuos se encuentre en
circunstancias desventajosas frente al otro siendo
que están en situaciones similares.
•
Hacia el distribuidor o quien ejerza rol semejante
Habiéndose constituido esta práctica a nivel empresarial, o sea, en el primer supuesto, el afectado
se vería en una situación de desventaja frente a los
otros competidores al, por ejemplo, sufrir mayores
costos al momento de adquirir los productos que
distribuirá y, por tanto, lograr un margen de ganancia más restringido y con ello le resultaba más
difícil competir en posición de igualdad frente a los
otros empresarios que se dedican a la misma actividad.
Al respecto Bernal et al. (2011) consideran que si
quien ostenta posición de dominio otorga condiciones que favorezcan a alguno de los consumidores o proveedores que están en igualdad de condiciones, generará injustamente (…) una diferencia
competitiva entre los agentes que compiten con el
beneficiado (P. 43).
•
Hacia el consumidor
Por otro lado, en el segundo supuesto, los consumidores no estarían siendo tratados como iguales
tal como dispone nuestra Carta Magna en su artí-
37
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culo 13, ya que en operaciones equivalentes (por
ejemplo, una compra) no estarían cobijados bajo
las mismas condiciones (por ejemplo de precio),
sin que la razón para tal diferenciación sea válida o
responda a razones distintas de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición económica, profesión,
etc., ya que no son determinantes para la celebración del negocio.
De lo dicho hasta ahora sobre la causal estudiada,
tal como lo afirma Velandia (2008, p. 141), lo que
se trata de conseguir con la misma es
Crear una igualdad en el comportamiento adelantado por el agente con posición de dominio
para con los demás, ya que la dependencia del
mercado hacia este agente genera un escenario donde se pueden crear distorsiones competitivas en otra etapa de la cadena de valor.
Agrega además que:
(…) en este sentido, el agente con posición
de dominio debe ser consciente de que en el
supuesto de otorgar una condición comercial
a determinada persona, de manera inmediata
las personas con igual característica adquieren
el derecho de exigir un mismo comportamiento.
2.1.4.1. Sobre el trato diferenciado
con justificación
Resulta imprescindible clarificar que antes de afirmar estar presentes ante la causal de discriminación en condiciones equivalentes por abuso de la
posición dominante debemos analizar, además de
la característica de dominación y abuso de la empresa, si, en efecto, nos encontramos ante operaciones equiparables y ante sujetos iguales, ya que
en concordancia con la jurisprudencia que al respecto existe hay contextos en los que se admite
trato diferenciado; al respecto en la Sentencia C043 de 2002 se ha dicho:
38
El trato diferenciado para que se pueda considerar constitucionalmente legítimo, debe reunir las siguientes condiciones: i) Supuestos de
hecho diversos, ii) Finalidad en la diferencia
de trato, iii) Legitimidad o validez constitucional en la finalidad propuesta, iv) Que los
supuestos de hecho diversos, la finalidad perseguida y el trato desigual otorgado guarden
una coherencia o eficacia interna, es decir,
una racionalidad entre ellos, y v) Que el trato desigual sea proporcionado (evidencie una
relación de adecuación) con los supuestos de
hecho diversos y la finalidad pretendida.
Con lo anterior se quiere manifestar que es válido el trato desigual si estamos ante desiguales,
pero bajo ningún supuesto es admisible el trato
discriminatorio o diferenciador si nos encontramos
frente a iguales en una misma situación. De igual
manera, ha de ocurrir con las condiciones en las
operaciones; estas deben ser iguales si nos encontramos frente a una misma operación y diferentes
al estar en operaciones disímiles; por ejemplo, no
estaría justificado vender a un minorista y a un
mayorista a un precio; igual en este caso discriminar sería la regla, ya que nos encontramos en
supuestos de operación diferenciados.
Una vez agotadas las consideraciones que estimamos como relevantes, nos dispondremos a agrupar y analizar los argumentos esbozados por las
partes en lo resuelto por la SIC en la resolución
que nos ocupa, vale decir, la resolución 04285 del
11 de febrero de 2002
3. POSTURA Y ARGUMENTOS DE LA SIC
Tal como se mencionó, en este apartado se expondrán los argumentos esbozados en el “Caso
Satena”; el mismo tuvo origen en una denuncia
presentada por la Asociación de Transportadores
Aéreos Colombianos (en adelante la ATAC) la cual
se presentó en febrero de 2002 contra la empresa
Satena, al considerar que los descuentos ofrecidos
a un grupo de consumidores constituían una ac-
tuación contraria a lo establecido en el numeral 2
del Decreto 2153 de 1992.
Para presentar de una mejor manera estos argumentos de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), partiremos estableciendo los requisitos que ha mencionado esta para determinar la
existencia de una posición de dominio en el mercado; seguidamente explicaremos en qué consiste
en abuso de esa posición por discriminación, y posteriormente desarrollaremos los argumentos aludidos por la parte denunciada en su defensa.
3.1. Elementos establecidos por la
SIC para determinar la posición
dominante en el mercado
Para determinar la posición dominante de un empresario en el mercado es pertinente analizar el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, el cual define
la posición dominante como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones
de un mercado. Al respecto, la SIC ha indicado que
debe estudiarse el aspecto del mercado relevante,
para luego determinar la posición de un competidor en el mismo, y si efectivamente el competidor
tiene la capacidad de definir la competencia en ese
mercado relevante.
Así las cosas, como ya se indicó, la posición de dominio se circunscribe a un mercado específico, por
lo que el asunto de la posición de un competidor
en el mercado debe ser analizada desde el punto
de vista del mercado relevante, el cual “… equivale
a delimitar el mercado al cual se dirigirán las empresas” (Esteban, 2005), es decir que para hablar
de una posición de dominio primero debe restringirse el mercado en el cual opera el competidor.
Así lo ha definido Gómez Leyva, citado en Flint,
(2002, p.88), quien considera que:
… la determinación del mercado relevante
del producto es útil para evaluar si la empresa
de que se trata está en situación de prevenir
el mantenimiento de competencia efectiva y
para comportarse con independencia de sus
competidores, clientes y consumidores. Para
ello, por tanto, un examen limitado a las características objetivas del producto no puede ser
suficiente: las condiciones de la competencia
y la estructura de la oferta y la demanda en el
mercado también ha de tenerse en consideración.
La SIC también señaló en el auto 000028 del 26 de
agosto de 1996 que el mercado relevante tiene dos
dimensiones: el mercado del producto y el mercado geográfico. Teniendo en cuenta lo anterior, el
mercado de producto implica analizar dos componentes que están relacionados intrínsecamente;
estos son la elasticidad cruzada de la demanda y
la sustitución razonable del producto (Flint, 2002),
y el mercado geográfico, el cual no es más que el
alcance geográfico de la zona en la que se desarrollan actividades de suministro y prestación de
bienes y servicios, en la que las condiciones de
competencia son bastantes homogéneas y pueden
distinguirse de otras zonas debido, en particular, a
que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas de aquellas.
El concepto de mercado relevante es importante,
pues es el punto de partida en este análisis; por
lo que en el caso que nos ocupa en esta ocasión
debemos ubicarnos en el mercado de transporte
aéreo, y específicamente en las rutas1 que opera la
aerolínea y sobre las cuales aplican los descuentos
Araracuara-Bogotá-Araracuara; Araracuara-La Chorrera-Araracuara; Araracuara-Leticia-Araracuara; Arauca-Yopal-Arauca; Arauca-Medellín-Arauca; Arauca-Tame-Arauca;
Arauca-Villavicencio-Arauca; Bogotá-La Chorrera-Bogotá;
Bogotá-Tame-Bogotá; Bogotá-Buenaventura-Bogotá Buenaventura-Cali-Buenaventura; Corozal-Medellín-Corozal; Puerto. Inirida-Villavicencio-Puerto Inirida; La Chorrera-Leticia-La
Chorrera; Leticia-La Pedrera-Leticia; Mitú-Villavicencio-Mitú;
Guapí-Popayán-Guapí; Bogotá-Mitú-Bogotá; Bogotá-La Primavera-Vichada-Bogotá; Bogotá-Corozal-Bogotá; ApartadóMedellín-Apartadó; Arauca-Bucaramanga-Arauca; Medellín
- Villavicencio-Medellín; Bogotá-Saravena-Bogotá; BogotáPuerto. Carreño-Bogotá; Cali- Puerto. Asís-Cali; Cali -Quibdó-Cali; San José del Guaviare-Villavicencio; Bahía SolanoCali-Bahía Solano; San Juan de Arama-Villavicencio; Puerto.
Leguízamo - Neiva; Neiva-San Vicente del Caguán; Cali-Villavicencio-Cali; Puerto. Carreño-Villavicencio -Puerto. Carreño;
Bogotá-San Vicente del Caguán y La Primavera-Vichada.
1
39
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que oferta la misma, los cuales fueron investigados
en el curso de la denuncia.
A
Dado lo anterior, para determinar la posición dominante de un competidor es necesario que se establezca el segmento del mercado en el que se configura la posición dominante, es decir, en qué área
geográfica y respecto de qué bienes y servicios la
empresa ostenta la participación Mayoritaria Del
Mercado.
3.1.1. La Sustituibilidad del Producto
En este aspecto es importante establecer, como ya
se mencionó, que dentro del mercado producto se
encuentran dos conceptos: la elasticidad cruzada
de la demanda y que el producto sea fácilmente
sustituible por otro que tenga la misma función o
la misma naturaleza.
Por consiguiente, en el caso sub examine se señala
que el servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros en las rutas antes citadas2 no es fácilmente sustituible, debido a que el transporte terrestre
para tales destinos implica emplear mayor tiempo
para cubrir cada ruta, pues la distancia es larga y
la red vial se encuentra en mal estado; adicionalmente, no existe un servicio directo de pasajeros,
pues se trata de regiones de difícil acceso, por lo
que se debe acudir a varias terminales de transporte terrestre; también hay otros factores como la accidentalidad, la inseguridad y la perturbación del
Araracuara-Bogotá-Araracuara; Araracuara-La ChorreraAraracuara;
Araracuara-Leticia-Araracuara;
Arauca-Yopal-Arauca;
Arauca-Medellín-Arauca;
Arauca-TameArauca;
Arauca-Villavicencio-Arauca;
Bogotá-La
Chorrera-Bogotá;
Bogotá-Tame-Bogotá;
BogotáBuenaventura-Bogotá
Buena-ventura-Cali-Buenaventura;
Corozal-Medellín-Corozal; Puerto Inirida-Villavicencio-Puerto
Inirida; La Chorrera-Leticia-La Chorrera; Leticia-La PedreraLeticia;
Mitú-Villavicencio-Mitú;
Guapí-Popayán-Guapí;
Bogotá-Mitú-Bogotá;
Bogotá-La
Pri-mavera-VichadaBogotá;
Bogotá-Corozal-Bogotá;
Apartadó-MedellínApartadó;
Arauca-Bucaramanga-Arauca;
MedellínVillavicencio-Medellín;
Bogotá-Saravena-Bogotá;
BogotáPuerto Carreño-Bogotá; Cali- Puerto Asís-Cali; Cali-Quibdó-Cali;
San José del Guaviare-Villavicencio; Bahía Solano-Cali-Bahía
Solano; San Juan de Arama-Villavicencio; Puerto. LeguízamoNeiva; Neiva-San Vicente del Caguán; Cali-Villavicencio-Cali;
Pto. Carreño-Villavicencio-Puerto Carreño; Bogotá-San Vicente
del Caguán y La Primavera-Vichada.
2
40
orden público en esas zonas, por lo que no existe
una alta elasticidad cruzada de la demanda para
este mercado.
La elasticidad cruzada de la demanda es importante, ya que permite el estudio de la oferta y la
demanda en un mercado, pues hablar de la elasticidad cruzada implica un:
Análisis previo de la influencia del cambio en el
precio en la cantidad demandada del producto sujeto a cambio del precio. La elasticidad
cruzada trata del impacto (nuevamente, en
términos porcentuales) en la cantidad demandada de un producto particular creado por un
cambio en el precio de un producto relacionado (al permanecer todo los demás constante).
(Keat & Young, 2004, P. 131)
Por lo anterior, inevitablemente debemos remitirnos a productos similares (no solo marca diferente
del mismo producto); por ello se habla de un mercado relevante.
Así las cosas, argumenta la SIC que no es posible
hablar de un sustituto en este caso, puesto que si
un pasajero requiere un destino en específico, no
puede sustituir ese destino por otro.
Hay que acotar, que el mercado de transporte aéreo presenta unas características especiales, que
hacen que sea de difícil acceso para nuevos competidores, pues no solo existen barreras legales, como
lo son el hecho de estar sometido a determinados
itinerarios que están sujetos a la disponibilidad de
slots en las rutas que tienen mayor demanda de
pasajeros, la asignación de hora de decolaje y aterrizaje en los aeropuertos de menor congestión, las
exigencias de tener un capital pagado de al menos
7000 salarios mínimos y contar con una flota de al
menos tres aeronaves con certificado de aeronavegabilidad, condiciones que hacen que entrar en
este mercado sea una tarea ardua, lo que implica
que sean menos los potenciales inversionistas en
este mercado y, por ende, menos competidores.
De igual manera, existen barreras económicas para
los potenciales inversores, ya que para lograr entrar en el mercado deben arriesgarse a invertir en
una flota igual a la de Satena y enfrentarse a la
dificultad de competir directamente con esta, o
incursionar con una flota pequeña y conformarse
con una ganancia igualmente pequeña.
•
Que la empresa aplique condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes.
•
Que como resultado de lo anterior se coloque a un consumidor en situación desventajosa frente a otro consumidor de
condiciones análogas.
Adicionalmente se logró corroborar que debido a
que la empresa investigada cuenta con una ventaja
frente a las demás, pues no está obligada a cancelar los permisos y tarifas de aterrizaje, y tampoco
se encuentra sujeta a la vigilancia de la Asociación
Nacional de Transportadores Aéreos Colombianos
(ATAC), entidad encargada de fijar las tarifas de
venta de los tiquetes aéreos, tiene una situación
más favorable que los demás competidores en el
mercado.
Luego de un análisis profundo del mercado de
transporte aéreo, y especialmente de las rutas antes citadas, la SIC determina que Satena se enfrenta a la competencia de una sola empresa en 56 de
las 60 rutas, y que en todas ellas tiene una participación superior al 70 %, y en algunos casos llega
hasta el 99 %; en efecto, si tiene una posición de
dominio.
Por todo lo anterior, está claro que Satena tiene
una posición dominante en el mercado, y como se
señaló en la introducción, la sola posición dominante no es mala, sino lo que la hace antijurídica es
el abuso de la misma; por ello pasa la SIC a analizar el hecho del abuso, el cual se ve representado,
según el petente, en el lanzamiento de tarifas promocionales a ciertos grupos de pasajeros, como lo
son estudiantes, miembros de las Fuerzas Militares,
miembros de la Conferencia Episcopal, entre otros,
vulnerando con esto el derecho a recibir un trato
igual de todos los consumidores.
3.2. Abuso de la posición dominante
por discriminación
En el caso sub examine, la SIC ha señalado que
para que exista un abuso de posición dominante
por discriminación deben concurrir como mínimo
tres elementos que configuran la adecuación de la
norma señalada en el numeral 2 del artículo 50 del
Decreto 2153 de 1992; estos elementos son:
•
Que la empresa investigada tenga posición dominante en el mercado respectivo.
Por tanto, siendo la investigada una empresa con
capacidad para abarcar toda esa porción del mercado, tiene la capacidad de manejar unilateralmente el valor de los tiquetes sin considerar ni a los
competidores ni a los consumidores.
Es importante aclarar que el artículo 13 de la Constitución Política señala un principio de no discriminación; al cual la Corte Constitucional le ha dado
una interpretación según la cual no es posible
otorgar beneficios, o que se niegue el acceso a un
beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a
un individuo o grupo de personas de manera injustificada, pues esto implica una vulneración al derecho a la igualdad, siempre que haya un trato que
beneficie a otra personas o grupo de personas, sin
que exista una justificación para otorgar ese trato
diferente (Setencia C-016 de 1993).
Dentro la investigación realizada por la SIC se encontró que Satena realizó un plan de promociones
y descuentos, diseñados en el marco de un documento denominado “Procedimiento 096”, en el
que se incorporó una serie de beneficios a unos
grupos de pasajeros específicos, sin que se estableciera justificación alguna para otorgarlos; lo cual
fue constatado en diversas entrevistas y cartas en
las que los usuarios miembros de estos grupos de
manera explícita indicaban que no hacían uso fre-
41
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cuente de la aerolínea, es decir, que contrario a lo
que alegaba la aerolínea, el criterio de frecuencia
en el uso de los servicios no fue el utilizado para
otorgar los beneficios a un grupo de usuarios y a
otro no.
A
Es importante traer a colación que el derecho a la
igualdad es predicable entre sujetos que ostenten
las mismas condiciones, o se trate de condiciones
análogas, es decir que exista una relación de semejanza entre estas; en este caso la SIC, debido a
que en el acervo probatorio no se encontró prueba
que indicara la existencia de elementos justificantes de un trato preferente para unos pasajeros y
para otros no, asumió que todos los sujetos se encuentran en la misma situación real y material que
cualquier persona que utilice el servicio.
Es por esta razón que Satena, por medio de su plan
de descuentos y promociones, hizo un trato diferenciado, y su conducta finalmente se adecuó a la
norma del numeral 2 del artículo 50 del Decreto
2153 de 1992, pues situó a un grupo de
consumidores en una situación desventajosa, ya
que todos utilizaban el servicio en las mismas
circunstancias y bajo la mismas condiciones sin
recibir ningún tipo de descuento; lo cual implica
una situación desventajosa, toda vez que por el
mismo trayecto unos consumidores deben pagar
una suma de dinero superior y otros una menor,
sin que exista un motivo que evidencie un criterio
según el cual unos merezcan un trato preferencial
frente a otros.
Es importante destacar que hoy en día el legislador
en la Ley 1480 de 2011 recoge este principio de
igualdad y lo traslada al ámbito de los consumidores, al consagrar en su artículo 3° el derecho a
la igualdad y señalar que todos los consumidores
deben “ser tratados equitativamente y de manera
no discriminatoria”.
42
Por otra parte, al ser Satena una empresa comercial
del Estado, y ser su objeto social cubrir la demanda
de transporte aéreo en los territorios en los que es
difícil su acceso, estando obligada a prestar el servicio de transporte aéreo de carga, de pasajeros y
de correo en las regiones menos desarrolladas del
país y a vincular a las regiones apartadas del país a
la economía y la vida nacional por medio del servicio aéreo, no debe implementar políticas comerciales que discriminen sin justificación a un sector de
esa población y beneficien a otro.
Es necesario que se destaque, que no solo el hecho de mantener la posibilidad de manejar unilateralmente el mercado es determinante, sino que
también el hecho de su condición de empresa comercial del Estado (que le otorga unas ventajas,
como se había mencionado antes, según las cuales
no se encuentra obligada a pagar los costos de las
tarifas para usar los aeropuertos, ni está sometida a la vigilancia de la antes citada entidad ATAC)
representan un motivo más por el cual es posible
que las tarifas de sus tiquetes resulten más bajas
que las ofrecidas por los demás competidores; por
tanto, tiene una situación ventajosa que la hace
competidora en un rango de desigualdad frente a
las demás empresas del mercado.
3.3. Conclusiones previas
•
Para determinar la posición dominante
de un empresario no basta con determinar la cuota de participación de este en el
mercado, sino que deben estudiarse otros
factores que inciden directamente en el
mercado, como lo es identificar el mercado relevante y, por ende, el mercado geográfico y el mercado producto, lo cual deriva en analizar la elasticidad cruzada de la
demanda en el mercado.
•
Otros factores, como el acceso de nuevos
competidores al mercado (las barreras
legales y económicas), permiten que los
empresarios tengan ventaja frente a los
demás, por contar con menos competidores y, por lo tanto, mayor facilidad de
acumular clientela.
•
Ostentar una posición privilegiada en el
mercado (como ocurre con la aerolínea
Satena, que tiene el carácter de ser una
empresa comercial del Estado que le permite gozar del beneficio de no pagar los
recargos por uso de los aeropuertos, por
lo que le es más fácil jugar con los precios
de sus tiquetes) demuestra otro rasgo más
de la posición de dominio y el abuso de la
misma.
4. POSTURA Y ARGUMENTOS DE SATENA
Satena, por su parte, decide establecer que bajo
los presupuestos de la actuación administrativa
sancionatoria adelantada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio no podría predicarse una sanción como consecuencia directa de su
accionar. Es por ello que su postura manifiesta una
completa contraposición a la determinada por la
Superintendencia de Industria y Comercio, ya que
pretende demostrar con diversas pruebas y argumentos que la conducta desplegada no merece ser
objeto de una sanción administrativa por supuesto
abuso de su posición de dominio en el mercado.
Satena fundamenta su oposición a los cargos imputados por la SIC en cuatro argumentos:
4.1. Calificación previa de las
conductas por parte de la
Superintendencia e improcedencia
de la nueva investigación
La defensa de Satena establece como primer argumento para atacar los cargos formulados por parte
de la Superintendencia de Industria y Comercio que
a raíz de la denuncia formulada por ATAC ya se había adelantado previamente una actuación administrativa fundamentada bajo los mismos hechos
y pruebas recopiladas en la etapa de investigación.
Establece la defensa que en razón de esa denuncia la Superintendencia profirió una primera resolución que determinaba que el tema decisorio de
la investigación adelantada quedaba limitado a la
potencial infracción de las normas jurídicas aplica-
bles a la entidad investigada. Luego afirma que con
base en la misma denuncia de ATAC la Superintendencia revive dicha actuación y procede a adelantar el procedimiento sancionatorio por abuso de
posición dominante.
Para la defensa se hace evidente una violación a
dos principios fundamentales del Ius Puniendi, definido como la potestad sancionatoria del Estado.
Argumenta que bis in ídem y de cosa juzgada.
En síntesis, el primer argumento de la defensa de
Satena se enmarca dentro de la garantía constitucional del debido proceso en las actuaciones
administrativas, pues sostiene que se le está investigando y juzgando por hechos que ya fueron
objeto de una decisión de fondo de parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio en otra
oportunidad; situación que hace improcedente la
continuación de la actuación y que en concepto de
la defensa hace inviable la garantía del debido proceso en la mencionada actuación administrativa.
4.2. Principio de economía de la
actuación administrativa
La defensa de Satena consideró que la apertura de
la investigación sobre hechos que fueron investigados previamente atenta de manera grave contra
los principios que rigen el accionar de la Administración pública.
Específicamente se refiere al principio de economía
procesal, consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política y en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo3. Dicho principio general
obliga a que todas las actuaciones adelantadas por
parte de la Administración pública deben ser económicamente eficientes, es decir, brindar los resultados más deseables implicando un menor uso de
los recursos disponibles.
3 Hoy derogado por la Ley 1437 de 2011, por la cual se crea el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
43
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A
En opinión de la defensa de Satena, el hecho de
que se haya adelantado la apertura de una nueva
investigación sobre hechos que ya fueron considerados por la Superintendencia de Industria y Comercio como no constitutivos de infracción implica
no solo una prolongación indefinida de la actuación administrativa, sino además un debate incesante sobre la conducta efectuada por Satena.
Es claro para la investigada que la continuación de
la investigación ha implicado costos cuantiosos en
cuanto a asesoría legal, recopilación de pruebas,
entre otros. Interpretando lo argumentado por la
defensa, dicha ocurrencia de hechos va en contravía directa del principio de economía procesal y
debe ser tenida en cuenta por la Superintendencia
de Industria y Comercio a la hora de efectuar la
decisión del caso.
4.3. El principio “non bis in ídem” en
las actuaciones administrativas
El hecho de haber exonerado previamente a Satena
de la conducta investigada y luego iniciar una nueva investigación basándose en los mismos hechos
de la denuncia realizada por ATAC configura flagrantemente una violación al principio “non bis in
ídem” de parte de la Superintendencia de Industria
y Comercio.
Según lo esbozado por la defensa, haber utilizado
hechos de la denuncia que no fueron constitutivos
de infracción es una clara irregularidad que merece
ser reprochada, pues implica un riesgo grave a la
seguridad jurídica del administrado y su garantía
del debido proceso.
La Superintendencia, en palabras de la defensa,
tuvo la oportunidad procesal para pronunciarse
respecto de todos los hechos investigados, resolver las cuestiones planteadas y las demás que surgieron en el curso del proceso. No es dable para
Satena que tras haber sido objeto de una investigación previa de la cual resultó inocente se pretenda la continuación de la actuación con base en los
44
mismos hechos que una vez fueron objeto de una
decisión de fondo.
4.4. El abuso de posición dominante
La defensa procede a realizar un análisis de los presupuestos legales establecidos para determinar si
la conducta desplegada por Satena puede ser considerada como abuso de posición dominante.
En primer lugar, realiza un análisis de la situación
actual del mercado relevante, para así justificar la
posición de dominio en la que se encontraba Satena.
Argumenta que las rutas –el mercado– no son
particularmente atractivas para otras empresas
prestadoras del servicio de transporte de pasajeros. Es por ello, y no porque existan barreras en el
mercado, que actualmente Satena cuenta con una
posición de dominio sobre dicho mercado relevante. Complementa lo anterior con el argumento de
que el objeto social de Satena obliga a la empresa
a prestar el servicio de transporte en poblaciones
menos desarrolladas; razón por la cual contaba con
una participación en el mercado de más del 70 %.
Al respecto añade la defensa que algunas rutas
pertenecientes a ese mercado relevante son atendidas por Satena en concurrencia con otras aerolíneas y que en aquellas rutas en las Satena opera de
manera exclusiva, los réditos o rentas económicas
no son significativas.
En segundo lugar, procede a justificar la razón por la
cual Satena brinda una serie de beneficios a un grupo determinado de consumidores. Establece que,
como primera medida, esta práctica es habitual
en el mercado y que la misma permite promocionar la venta de los productos y servicios ofrecidos.
Sumado a lo anterior, la defensa concluye que
las razones que justifican un trato preferente a un
grupo determinado de consumidores encuentran
fundamentación en las buenas relaciones que la
empresa ha tenido con miembros de la Fuerza Pública, servidores públicos y miembros de comuni-
dades religiosas. Lo que sustenta que en últimas
la intención de Satena no era brindar un trato discriminatorio y perjudicial a los otros consumidores,
sino beneficiar a un tipo de usuario que utiliza los
servicios frecuentemente y a otros usuarios que se
encuentren en una condición abiertamente desventajosa.
Por último, la defensa afirma que ni la atención
de nuevas rutas ni el establecimiento de políticas
tarifarias son competencia del representante legal
de la empresa, puesto que son el resultado de la
ejecución y aplicación de las disposiciones estatutarias de la compañía, de las políticas del Gobierno
nacional en relación con la empresa y de las decisiones de la junta directiva de Satena.
Finalmente la SIC no acoge los argumentos señalados por la investigada, y debido a las facultades
que le otorga el Decreto 2153 de 1992 para imponer multas a los administradores, directores,
representantes legales, revisores fiscales y demás
personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas a que alude dicho decreto, multas de
hasta trescientos (300) salarios mínimos legales
mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional,
resuelve imponer una multa equivalente al 20 %
de la multa que se impuso a la empresa, la cual
fue de 2 salarios mínimos, atendiendo a que no se
tiene certeza del perjuicio directamente ocasionado a los demás competidores, así como impone
la obligación de suspender los descuentos objeto
de la investigación, y a enviar los informes de los
estudios y razones que sirvieron de sustento para
ello, y de abstenerse de conceder cualquier tipo de
descuento en la venta de tiquetes por un término
de 2 años.
5. CONCLUSIONES
Del análisis del caso bajo estudio es posible concluir que la SIC otorga un importante alcance a las
normas que regulan las conductas anticompetiti-
vas, en la medida que desarrolla el concepto de
igualdad en relación con la discriminación en materia mercantil, pues se puede ultimar que a pesar
de que existe la libertad de empresa, según la cual
el empresario puede determinar ofertas y promociones en el marco de estrategias de comercialización para atrapar clientela, estas deben basarse en
estudios de mercado que de alguna manera u otra
sirvan para determinar los usos y costumbres mercantiles que permitan justificar un trato preferente
hacia un grupo de consumidores.
Por otra parte, en la mencionada resolución, la SIC
sentó un precedente en cuanto al abuso de posición dominante, que fue más adelante recogido
por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041
de 2007; en esta se señalan algunas de las características de esta categoría anticompetitiva, las cuales también se encuentran presentes en el caso de
Satena, pues se indica que
La posición dominante, consiste en una sustracción de la competencia efectiva, en una
situación de fortaleza en la cual se encuentra
una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se
mantenga una competencia real por conferirle
el poder de conducirse en buena medida con
independencia de sus competidores, clientes
y, en últimas, de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina
con ayuda de indicadores económicos, de los
cuales el principal es estar en posesión de una
gran cuota de mercado. También es necesario
tomar en consideración la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología.
Estos elementos que señala la Corte Constitucional
se cumplen en el caso sub examine, pues Satena
se encuentra en una situación ventajosa frente a
sus competidores al no tener obligación de pagar
las tarifas por uso de los aeropuertos, y así poder
jugar con los costos de sus tiquetes, lo que pone
45
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A
en situación de debilidad económica a sus competidores.
cuando se trataba de una empresa comercial del
Estado.
De igual manera, la SIC, siguiendo la doctrina en
la materia, determina que, en efecto, la empresa
investigada ostenta una posición de dominio, al
existir en el mercado de tiquetes aéreos barreras
de índole legal y económico que dificultan el acceso de nuevos competidores en el mercado; así las
cosas, acogemos la interpretación que hace Miranda, citado en Archila (2001, p. 106), del artículo 45
del Decreto 2153 de 1992 con base en la Ley 155 de
1992, en la que se define la posición dominante en
virtud de otras variables, como barreras, recursos
financieros y tecnológicos.
El artículo 333 de la Constitución señala que es deber del Estado impedir que se obstruya o restrinja
la libertad económica; por lo que, en aras de ese
mandato, debe prohibir que cualquier persona o
empresa abuse de su posición dominante; por lo
que con la investigación, y posterior sanción, se
puede observar la prescripción de la citada norma.
Por consiguiente, es de destacar que la decisión
que adopta la Superintendencia, si bien marca un
precedente en materia de prácticas restrictivas, la
multa de dos salarios mínimos no es relevante en
relación con el daño que se pudo causar a los demás
competidores y los consumidores; a pesar de que
dicha multa obedeció a que no fue posible calcular
el daño, la Superintendencia, en su labor de velar
por las buenas prácticas mercantiles, debió ser más
rigurosa al respecto y determinar el daño; sin embargo, prohibir las promociones por un periodo de
dos años es una buena iniciativa, pues implica que
Satena mantenga precios más competitivos para
los demás empresarios y la obliga a eliminar tales
conductas restrictivas de la competencia.
También es importante destacar el hecho de que
la SIC haga hincapié en que la posición dominante
no es por sí misma una conducta anticompetitiva,
sino que el abuso de la misma es lo que determina
la existencia de una práctica restrictiva. El programa de descuentos que ofrecía Satena a un grupo
de consumidores, sin que existiese justificación
para ellos, constituyó el abuso de esa condición
dominante que ostentaba en el mercado; máxime
46
REFERENCIAS
Archila, M. V. (2001). Los Precios Predatorios: Una forma de Abuso de la Posición Dominante. Tesis
para optar el título de abogado. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá D.C, Colombia.
Aula de Economía (s.f.). Obtenido de Elasticidad de la
demanda. Disponible en: http://www.auladeeconomia.com/microap3.htm
Bernal, L., Botero, C. & Botero, M. P. (2011). Análisis de
las prácticas restrictivas de la Competencia
Relacionadas con la Discriminación: Artículo
47 de Numeral 2 del Decreto 2153 de 1992.
Universitas, No. 8 Enero – Diciembre 2011,
Págs. 28 - 55.
Comunidad Andina de Naciones (CAN). Decisión 258.
Esteban, I. G. (2005). Marketing de los Servicios. España:
ESIC.
Flint, P. (2002). Tratado de defensa de la libre competencia: Estudio exegético del D. L 701. Lima
(Perú): Pontificia Universidad Catóilica del
Perú.
Keat, P. G. & Young, P. K. (2004). Economía de Empresa.
México: Prentice-Hall.
Marquez, F. (2007). Apuntes sobre derecho económico
y derecho de la competencia. Bogotá, D.C.
(Colombia): Pontificia Universidad Javeriana.
Corte Constitucional. Setencia C-016, C- 016 de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia C- 043 de 2002.
Velandia, M. (2008). Derecho de la competencia y
del consumo. Bogotá, D.C. (Colombia):
Universidad Externado de Colombia.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución
04285 de 11 de febrero de 2002.
47
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A
Niños, niñas y adolescentes víctimas
de la publicidad engañosa
Thiara Gómez Rondón*
Katy Peñate Bohórquez**
11
*
12
**Egresada del Programa de Derecho, 2014- I semestre. [email protected]
Egresada del programa de Derecho, 2014 II semestre. [email protected]
Resumen
Este artículo pretende dejar en manifiesto la
necesidad de una regulación especial en Colombia para la publicidad dirigida a los niños,
niñas y adolescentes, por ser éstos sujetos
vulnerables que requieren una protección
especial. El estudio se desarrolla en primer
lugar a precisar los conceptos a utilizar en
el artículo, en segundo lugar, se realiza una
revisión de jurisprudencia interna y foránea a través de la cual hacemos explicito el
problema y finalmente pasamos a concluir la
urgencia del desarrollo de la obligación impuesta por la Ley 1480 de 2011 para garantizar con ello que no se cometan abusos en el
uso de la publicidad dirigida a la población
infantil y adolescente.
Egresada del programa de Derecho,
2014 II semestre. [email protected]
48
** Egresada del Programa de Derecho,
2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail.
com
Palabras claves: Niños, niñas, adolescentes,
publicidad engañosa, protección especial.
Abstract
This article want to settle the necessity of a
special regulation in Colombia for advertising
focused on children and teenagers, the principle reason of this is that they are vulnerable
people requiring a special protection. The
study was developed primarily to explain
the concepts that are going to be used in this
article, in second place, we do a review of
I. Introducción
L
a realidad de nuestros días está cargada de
un boom de consumismo y publicidad, en la
cual en el mercado se crean nuevas necesidades con la finalidad de obtener más adeptos
y mejores ganancias. Este consumismo extremo
ha hecho necesaria la construcción de reglas de
derecho que protejan a los consumidores de los
excesos de los empresarios, entendiéndose como
“consumidores” todas aquellas personas que utilizan un bien o servicio como destinatario final,
incluyendo a adultos, adolescentes y niños, dado
que se presenta en ese orden de cosas una relación
asimétrica.
La publicidad es el “puente” entre empresarios y
consumidores. Pérez Bustamante (2004) señala al
respecto que es el medio para que lo ofertado llegue a conocimiento de los consumidores (p. 404) y,
en este sentido, se capte clientela. Por ello se hace
necesaria su regulación y, en concreto, a fin de evitar lesiones a los intereses del consumidor fruto de
las nuevas tendencias y necesidades. En suma, se
trata de proteger la expectativa que se les vende a
los consumidores a través de la publicidad que, en
este caso, sería engañosa.
Este artículo tiene por finalidad resaltar la carencia
normativa frente a ilícitos de consumo respecto de
domestic and foreign jurisprudence in order
to display the problem to finally conclude the
the urgency of the development of the obligation imposed by the Statute 1480 of 2011 to
assure no abuses on the use of advertising to
children and teenagers.
Keywords: children, teenagers, misleading
advertising, special protection.
consumidores que, desde nuestro punto de vista,
necesitan mayor protección en el mercado: los niños, niñas y adolescentes. Para ello será necesario,
entre otras cosas, traer a colación normativa internacional que se haya manifestado acerca del tema.
Para cumplir nuestro objetivo, en primera instancia
se realizaran algunas precisiones conceptuales a fin
de delimitar el tema objeto de este trabajo, tales
como las categorías de consumidor, publicidad engañosa y el concepto de niños, niñas y adolescentes, para luego realizar un análisis respecto de la
problemática de la publicidad engañosa frente a
estos sujetos del mercado que consideramos vulnerables.
II. Precisiones conceptuales
a. Consumidor
Iniciaremos revisando el concepto del consumidor
desde la legislación europea hasta aterrizar en Latinoamérica, específicamente en Colombia.
Como primera referencia acudiremos al Convenio
de Roma de 1980, el cual en su artículo quinto al
referirse a los Contratos de consumo señala a los
consumidores como aquellos que adquieren bienes
o servicios para un uso ajeno a su actividad profesional.
49
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Para complementar el mencionado significado nos permitimos citar a la profesora Claudia Lima (2001), quien en su artículo acerca
de la insuficiente protección del consumidor
en las normas del Derecho Internacional Privado, haciendo referencia al artículo 29ª de la
legislación alemana EGBGB13, estipula que son
también consumidores los terceros pertenecientes a la familia del consumidor principal o
a los terceros acompañantes que usufructúen
directamente de los servicios o productos contratados, en los contratos comprendidos por
esta Convención, como destinatarios finales
de éstos.
No se limita la autora brasilera al abarcar también
como consumidores en el caso de los contratos de
viaje y tiempo compartido a:
a) el contratante principal o la persona física
que compra o se compromete a comprar el paquete turístico, el viaje o el tiempo compartido
para su uso propio; b) los beneficiarios o terceras personas en nombre de las cuales compra o se compromete el contratante principal
a comprar el viaje o el paquete turístico y los
que usufructúen del viaje o del tiempo compartido por algún espacio de tiempo, inclusive
aunque no sean los contratantes principales; c)
el cesionario o la persona física a la cual el contratante principal o beneficiario cede el viaje o
paquete turístico o los derechos de uso. (Insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado, p. 21)
Asimismo, en Derecho europeo existen múltiples
directivas en las que se insertan diversas acepciones acerca del consumidor. Al respecto, Villalba
(2009) concluye que todas traen en común que
los consumidores son personas que contratan con
propósitos diferentes a su actividad profesional o
comercial y excluyendo de esta forma a personas
morales (p.316).
50
13 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
-EGBGB-, Ley Introductoria del Código Civil alemán
El considerando 16 del Reglamento 1924/2006
realiza un novedoso aporte, el cual consagra la
condición de “consumidor medio”, categoría que
cobra una especial atención en esta normativa,
toda vez que la misma, a pesar de consagrar que el
consumidor medio es una persona informada, razonable, atenta y perspicaz, el cual tiene en cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos, establece que en ocasiones dicha categoría deberá ser
evaluada teniendo en cuenta el grupo en particular
colocando como ejemplo a los niños:
(…) toma como referencia al consumidor medio, que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en
cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos, según la interpretación que ha hecho
de este concepto el tribunal de justicia, pero
incluye disposiciones encaminadas a impedir
la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a
las declaraciones engañosas. En los casos [en]
que una declaración se dirija especialmente a
un grupo particular de consumidores, como
los niños, es deseable que el impacto de la
declaración se evalúe desde la perspectiva del
miembro medio de ese grupo.
En lo que concierne al ámbito latinoamericano, encontramos que en Derecho argentino, el concepto
de consumidor se encuentra definido como:
toda persona física o jurídica que adquiere
o utiliza en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social. Queda comprendida la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados
y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de la
relación de consumo, como consecuencia o en
ocasión a ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación
de consumo. (art.1 de la Ley 24.240, sustituido de manera posterior por la Ley 26.361)
Por su parte, la legislación brasilera consagra al
consumidor como toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza un producto o servicio como
destinatario final (Ley N° 8.078 del 11 de septiembre). Sin hacer mayores distinciones, Uruguay en
su ley de Relaciones de Consumo considera como
consumidor a
toda persona física o jurídica que adquiere o
utiliza productos o servicios como destinatario
final en una relación de consumo o en función
de ella. No se considera consumidor o usuario
a aquel que, sin constituirse en destinatario
final, adquiere, almacena, utiliza o consume
productos o servicios con el fin de integrarlos
en procesos de producción, transformación o
comercialización (artículo 2° Ley 17250)
En Chile, son consumidores o usuarios las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier
acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios
(Ley 19496 de 2004). A diferencia de las anteriores,
Venezuela, en la Ley de protección al consumidor
y a usuario excluye a las personas jurídicas y las
define como toda persona natural que adquiera,
utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza
como destinatario final (artículo 3 Ley Nº 37.930
de 2004).
Ahora bien, en el Derecho colombiano encontramos la Ley 1480 de 2011 -el Estatuto del
Consumidor- el cual en el numeral 3 de su
artículo quinto establece que
son consumidores o usuarios, toda persona
natural o jurídica que como destinatario final,
adquiera, disfrute o utilice un determinado
producto, cualquiera que sea su naturaleza
para la satisfacción de una necesidad propia,
privada, familiar o doméstica y empresarial
cuando no esté ligada intrínsecamente a su
actividad económica. Se entenderá incluido en
el concepto de consumidor el de usuario.
Ya delimitado el concepto de consumidor, corresponde, por último, subrayar algunas cuestiones
que consideramos relevantes, como es el caso de
la tendencia en América Latina, donde la noción de
consumidor no varía en esencia, salvo Venezuela,
que no incluye a las personas jurídicas. En lo que
respecta al derecho alemán, la noción de consumidor incluye a los integrantes de una familia, esto
es, no solo al consumidor jurídico, el que adquiere
bienes con base en un contrato de consumo, sino
también al consumidor material, quien sin ser parte de la relación contractual, consume el bien o
servicio.
B. Publicidad
El Nuevo Estatuto del Consumidor establece que
la publicidad es: toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las
decisiones de consumo. Pérez Bustamante (2004)
señala que la publicidad, en sentido estricto, es definida como toda forma de comunicación realizada
por una persona física o jurídica, pública o privada
en el marco de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional con el fin de promover de
forma directa o indirecta la contratación de bienes
o servicios (p. 403).
Villalba Cuéllar (2013), citando a Luis Gabriel Botero, señala que
La regulación de la publicidad se justifica porque es una actividad que entraña un riesgo
social, que maneja dineros cuantiosos, repercute en la psiquis de los individuos y manipula
consumos. Además a través de ella se pueden
vulnerar derechos de diferente naturaleza.
(p.143)
Coincidimos con la percepción citada al considerar
que la publicidad es un aspecto trascendental a la
hora de decisión del consumidor, toda vez que por
medio de esta se ofrece la información y las carac-
51
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A
terísticas de los bienes y servicios que se pretenden
distribuir.
C. Niños, niñas y adolescentes
y su protección
No obstante, en el mercado se presenta publicidad
que es nociva, esto es, que vulnera intereses económicos de terceros. Dentro de ella encontramos,
por ejemplo, la “publicidad engañosa”, la cual, de
acuerdo con la definición del artículo 5 del Estatuto, es aquella cuyo mensaje no corresponda con la
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca
o pueda inducir a error engaño o confusión.
La Convención sobre los niños establece en su artículo primero, para los efectos de su aplicación,
que “niño” es todo ser humano menor de 18 años,
salvo definición legal que consagre una edad inferior para la mayoría de edad. Más adelante en el
artículo 3 del mismo instrumento se establece que
en todas las medidas que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración a que se atenderá
será el interés superior del niño.
Pérez Bustamante (2004) al respecto afirma que la
publicidad engañosa es aquella publicidad que silencia datos fundamentales de bienes actividades
o servicios cuando dicha omisión induzca a error
de los destinatarios del mensaje (p. 403).
Por su parte, Lara González (2011) pretende ir más
allá con el concepto de publicidad engañosa cuando afirma que
En efecto la objetiva falsedad, no es ni suficiente ni necesaria para que se incurra en publicidad engañosa (…)
(…) Y ello porque aunque de forma abstracta
la información contenida en la información
publicitaria pueda ser considerada veraz, la
forma de presentación u otras circunstancias
pueden determinar la posibilidad de de inducir a error a sus destinatarios respecto a las
características de las prestaciones ofertadas.
(p.p. 1478, 1479)
Hasta aquí tenemos que por medio de la publicidad los empresarios comunican a los consumidores
los productos o servicios, detallando características y beneficios, y que debido al impacto social que
genera, en primer lugar, por la facilidad con la que
se filtra entre las personas y, en segundo lugar, por
el papel que protagoniza al ofrecer información, la
publicidad debe contar con una amplia regulación
para que con su uso no se ocasionen perjuicios a
los distintos contratantes.
52
Por su parte, la Ley 1098 de 2006 de Colombia estableció que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y 12 años, y por adolescente las
personas entre 12 y 18 años.
En lo que respecta a los derechos de los que gozan
esta población especial, desde el ámbito Internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas en el numeral 1 de su artículo
24, dispone que
Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad
y del Estado.
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ordena que “se deben adoptar medidas especiales de
protección y asistencia a favor de todos los niños
y adolescentes sin discriminación alguna por razón
de filiación o cualquier otra condición” (artículo 103).
Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño dispone en su principio 2 que los niños gozarán de especial protección,
y serán provistos de las oportunidades y recursos
necesarios para desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente de manera sana, y en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes
con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño.
En concordancia con los tratados internacionales
suscritos por Colombia, en nuestra norma superior,
los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección; es así como en sus artículos 44 y 45
establece que
Artículo 44. Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y
la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
De manera tal que los niños, niñas y adolescentes
desde la óptica internacional y desde nuestro derecho interno requieren una especial protección
normativa por la vulnerabilidad a la que se ven expuestos.
III. Análisis del problema: la protección
de niños, niñas y adolescentes
frente a la publicidad engañosa
Teniendo en cuenta que a los menores de edad
se les considera una población vulnerable, debe
entonces haber un mayor grado de cuidado y regulación cuando se trate de publicidad que pueda
persuadirlos o afectarlos negativamente.
Previamente hemos visto las categorías que componen la problemática con los conceptos que de
ella se derivan, ahora trataremos dichas categorías
de manera conjunta. Para ello nos permitimos citar un aparte de un artículo realizado por la UNAE
(Unió cívica de consumidors i mestresses de casa
de Barcelona i provincia) en el que menciona la
influencia ejercida por la publicidad en el público
objeto de estudio:
Características del colectivo:
•
Los niños y adolescentes son clientes,
compradores, gastadores y grandes consumidores. Representan una importante
cuota de mercado, y por esta razón las
empresas han desarrollado técnicas de
marketing destinadas a informar, persuadir, vender y satisfacer como cliente a este
colectivo. (s.f., p. 2.). (El subrayado no es
del texto)
Desde este estudio es posible verificar que, en efecto, este colectivo ha sido ya visualizado desde el
ámbito empresarial. Pensemos en el supuesto que
un niño ve a través de la televisión un spot publicitario de una pista de carros con carritos que se
mueven en ella con la orden de un control remoto.
El niño quiere obtener lo que ve en la televisión, por
lo que le insiste a su padre que se lo compre; luego
la voluntad de los padres viene siendo un simple
reflejo de la voluntad real del niño. De modo que
se puede notar con facilidad que los integrantes de
este colectivo son realmente grandes consumidores. Aunque ellos mismos nieguen serlo, tal y como
este estudio también lo demuestra.
53
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•
Aunque ellos mismos afirman que no se
ven influidos por la publicidad es precisamente a través de este medio donde este
sector de la población puede acabar opinando que algo es bueno o deseable (…)
La influencia de la publicidad sobre ellos
es alta porque todavía están buscando
su opinión sobre las cosas y la publicidad
puede moldearlos con facilidad. (s.f., p. 2.)
Hay que tener en cuenta que quienes diseñan la
publicidad tienen como fin principal influir en la
toma de las decisiones del público al que se dirigen, y si ese público son los menores de edad, pues
quizás se puede decir que lo tienen más fácil aún
porque normalmente no saben lo que quieren y lo
que mejor les ofrezcan será lo que tengan en consideración al momento de elegir un bien o servicio.
•
Como son altamente persuasibles y viven
en una cultura altamente consumista, no
tienen un criterio adecuado para afrontar
la publicidad, y la consecuencia es que
acaban deseando todo lo que ven anunciado. Además, utilizan un grado de persuasión hacia los padres para conseguir el
producto. A su vez, los jóvenes/niños son
influenciados por sus similares, quienes
también quieren el producto en cuestión
o ya lo han adquirido. (s.f., p. 2.)
Entonces un factor importante que promueve que
se genere la publicidad engañosa es el mundo consumista al que pertenecemos. Se vuelve una cadena en que si un niño tiene una cosa que sale por
televisión, el otro también lo quiere, por lo que se
lo pedirá a sus padres, quienes buscarán satisfacer
los deseos de su hijo. Y si pensamos ese ejemplo
multiplicado por el número de familias, pues vemos que los productos que se publicitan para los
menores es un negocio muy rentable.
54
El mismo estudio también hace una clasificación
sobre los tipos de publicidad dirigida a menores: la
educativa y la de consumo. La primera es poco frecuente y la más necesaria, mientras que la segunda
es la que más se transmite, teniendo como objetivo
principal captar la atención de los menores para
provocarles así ganas de obtener cosas (UNAE, s.f.).
En síntesis, el problema radica en que hay un aprovechamiento del estado de indefensión del público
infantil a través de publicidad engañosa que distorsiona la realidad para poder influir en ellos y en
sus decisiones, que suelen ser las que cuentan al
momento de sus padres comprar bienes y servicios.
Ahora bien, qué pasa en Derecho colombiano. La
norma jurídica, si bien se ha expresado sobre la
prohibición de la publicidad que afecta a menores
de edad, lo ha hecho de manera muy reducida si se
tiene en cuenta la importancia que el tema reviste.
A la fecha no se ha creado una ley dedicada a ello,
sin embargo, lo poco que hay del tema es relevante y se hace necesario analizarlo.
IV. La regulación normativa en
Derecho colombiano
Empezaremos por el análisis a la Ley 1480 de 2011,
el nuevo Estatuto del Consumidor Colombiano,
haciendo hincapié en su artículo 28, que reza lo
siguiente:
Artículo 28. Derecho a la información de los
niños, niñas y adolescentes. El Gobierno Nacional reglamentará, en el término de un año
a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los casos, el contenido y la forma en
que deba ser presentada la información que
se suministre a los niños, niñas y adolescentes
en su calidad de consumidores, en desarrollo
del derecho de información consagrado en el
artículo 34 de la Ley 1098 de 2006. (Artículo 5,
Ley 1480 de 2011).
Hay que tener en cuenta que el 12 de abril de 2012
entró en vigencia la ley citada, y que la misma en lo
arriba expuesto señala que se tendrá un año para
que el Gobierno reglamente la protección para este
colectivo, es decir, hasta el 12 de abril de 2013, fecha que pasó sin cumplirse lo ahí señalado.
El artículo 28 de la ley 1480 de 2011 remite, a su
vez, a la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su
artículo 47 les atribuye responsabilidad importante
a los medios de comunicación, como se observa a
continuación, que para efectos de un mejor entendimiento se transcribe todo el texto:
Artículo 47. Responsabilidades especiales de
los medios de comunicación. Los medios de
comunicación, en el ejercicio de su autonomía
y demás derechos, deberán:
1.
Promover, mediante la difusión de información, los derechos y libertades de los
niños, las niñas y los adolescentes, así
como su bienestar social y su salud física
y mental.
2.
El respeto por la libertad de expresión y el
derecho a la información de los niños, las
niñas y los adolescentes.
3.
Adoptar políticas para la difusión de información sobre niños, niñas y adolescentes
en las cuales se tenga presente el carácter
prevalente de sus derechos.
4.
Promover la divulgación de información
que permita la localización de los padres
o personas responsables de niños, niñas o
adolescentes cuando por cualquier causa
se encuentren separados de ellos, se hayan extraviado o sean solicitados por las
autoridades competentes.
5.
Abstenerse de transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la adolescencia.
6.
Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia, que hagan
apología de hechos delictivos o contra-
venciones, o que contengan descripciones
morbosas o pornográficas.
7.
Abstenerse de transmitir por televisión
publicidad de cigarrillos y alcohol en horarios catalogados como franja infantil por
el organismo competente.
8.
Abstenerse de entrevistar, dar el nombre,
divulgar datos que identifiquen o que
puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido
víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para
garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del
delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia,
será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Parágrafo. Los medios de comunicación serán
responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse
parte en los procesos que por tales violaciones
se adelanten contra los medios. (Artículo 47,
Ley 1098 de 2006)
Pero no solo los medios de comunicación deben
tener responsabilidad, también los productores y
proveedores que crean la publicidad; así que volviendo al mandato que contiene el artículo 28 de
la Ley 1480 de 2011, se puede decir que aunque a
la fecha no hay resultados definitivos, sí se han presentado avances, ya que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó un proyecto de
decreto “por el cual se reglamentan la forma y el
contenido en que se debe presentar la información
a niños, niñas y adolescentes”, atendiendo así a la
necesidad de regulación que exige el Estatuto del
Consumidor. Dicho proyecto consta de 13 artículos
en los que se maneja a profundidad la relación
entre la publicidad y los menores, se establecen
límites a la misma y las autoridades competentes
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para conocer del tema; de lo observado nos parece un buen proyecto, el cual, si se quiere analizar
con mayor detenimiento, se les invita a los lectores a revisarlo en la página web de Fenalco (www.
fenalco.com.co).
A
No obstante, es menester que se haga una ampliación en lo que respecta a la parte procedimental,
pues si bien hace referencia a un procedimiento
especial, no explica de qué se trata ni cómo se ha
de llevar a cabo. Para que quede claro por qué consideramos que la única norma existente sobre el
procedimiento es insuficiente, nos permitimos citarla a continuación, señalando lo genérica que es
su aplicación:
Artículo 10. PROCEDIMIENTO PREVALENTE.
La Superintendencia de Industria y Comercio,
las Alcaldías municipales y las demás autoridades con competencias de protección al consumidor, deberán tramitar, de forma prevalente,
las quejas que versen sobre un riesgo para la
salud, vida o integridad de los niños, niñas y
adolescentes.
Los productores y expendedores de productos
dirigidos a niños, niñas y adolescentes deberán contar con un procedimiento especial y
preferente así como con el personal adecuado
para atender, recibir y tramitar las reclamaciones que estos presenten. (Artículo 10, Proyecto de decreto de 2013)
Otra norma a la que queremos hacer referencia es
al Decreto de 2010, “Por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol”, que en
su artículo 15 expresa cómo debe ser la publicidad
en relación con los menores de edad; reza así:
Artículo 15. PUBLICIDAD Y LEYENDAS. Conforme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y
lo previsto en este decreto, tanto la publicidad
como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad.
56
Toda publicidad, por cualquier medio que se
realice, debe contener o hacer referencia, de
manera resaltada, a la prohibición de expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad.
La advertencia debe ser clara e inteligible.
(Artículo 15, Decreto 120 de 2010).
Nos parece interesante resaltar el hecho de que
hace ya varios años en Colombia no es permitido publicitar cigarrillos en la televisión, y que es
obligatorio que en toda propaganda que se realice
sobre bebidas alcohólicas, en el país priman, por
ejemplo, las de las cervecerías; se debe siempre hacer énfasis en lo nocivas que son y la
prohibición expresa de no venderles a menores de
edad. Todo esto se da gracias al respeto que
genera nuestra Constitución, que vela siempre
por el interés superior del menor de edad.
La legislación colombiana, si bien no tiene aun formalmente una ley que regule la problemática, sí
tiene normas que la tratan, que aun siendo insuficientes, generan un aporte significativo. La normatividad vigente se enfoca, como hemos visto,
generalmente al aspecto de la seguridad, ya que
protege más que todo lo que puede vulnerar la
salud del menor. Pero los legisladores deben empezar a contemplar las otras consecuencias que se
pueden derivar de una publicidad engañosa, tales
como la defraudación del niño en sus expectativas,
el perjuicio económico en que incurren los padres
que por darles gusto a sus hijos adquieren un bien
o servicio motivado por una publicidad engañosa,
etc.
Falta mucho para llegar a un estado ideal de protección, pero se está en construcción de ello; por
lo que el llamado especial se les hace no solo a
los que legislan en nuestro país, sino también a los
empresarios y a los medios de comunicación que
tienen una cuota importante en la problemática.
V. Opinión jurisprudencial
A. Martínez vs. Carrefour Argentina S.A.
La jurisprudencia colombiana no se ha expresado de manera particular sobre el tema, pero sí ha
hecho mención a las categorías que componen el
mismo. Por ejemplo, en la Sentencia T-260/2012 se
hace alusión al principio del interés superior del
menor en que se debe basar cualquier normatividad que regule cualquier tema. La Corte expresa
lo siguiente:
Un caso muy sonado es Martínez, Marisol y otro
contra Carrefour Argentina S.A., en el que se condena a Carrefour a indemnizar a un menor por los
daños materiales y morales causados a raíz de una
publicidad engañosa que en principio estaba dirigida a la población infantil, pero su validez era para
mayores de 21 años.
Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como
en nuestro Estado Social de Derecho. Ello,
dada la situación de indefensión, vulnerabilidad
y debilidad de esta población y la necesidad
de garantizar un desarrollo armónico e integral
de la misma. Los niños, en virtud de su falta
de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente
a todo tipo de riesgos-, necesitan protección
y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en
términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las
condiciones que necesitan para convertirse
en miembros autónomos de la sociedad (…).
(Corte Constitucional, Sentencia T. 260 de
2012)
Las garantías constitucionales con las que cuentan
los menores de edad son la razón principal para
que se les proteja en cualquier situación en que se
puedan hallar en peligro, sin importar el tipo. La
Corte tiene claras las desventajas de un menor de
edad frente a un mayor de edad, siendo el primero
susceptible de manipulación, teniendo en cuenta
el tema de la madurez mental. Aparte de la protección al público infantil en términos generales, la
Corte no ha hecho referencia casos concretos.
Teniendo en cuenta que no hay mucho desarrollo
jurisprudencial colombiano al que acudir para tratar la problemática presentada, se hace necesario
remitirnos al ámbito internacional.
Así lo expresa la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil del Gobierno Argentino en el caso arriba
mencionado:
Más allá ́ de si se puede considerar discriminatoria o no la cláusula por medio de la cual se
impedía a los menores de 21 años participar
en el sorteo, lo cierto es que dadas las características de la promoción, esto es que el premio
era justamente un viaje a Disney y que los productos que había que comprar para obtener cupones a los fines de participar del sorteo eran
identificados con la imagen de “Mickey”, como
así ́ también que las páginas de la gráfica de
la promoción contienen ilustraciones de Goofy,
Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia,
Buzz y la fotografía del Castillo de Disney; que
en letras destacadas se publicitaba “Conocé y
Abrazá a tus personajes favoritos de Disney”,
es evidente -tal como lo destaca la juzgadoraque la publicidad se hallaba dirigida a los niños,
y que, del modo en que ésta fue realizada,
llevaba a colegir que eran destinatarios del
premio, por lo que al resultar confusa la
publicidad, con mayor razón todos los
requisitos debieron ser dados a conocimiento
del público de manera clara y precisa, lo que no
sucedió́ en el caso de autos.
(Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F,
Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina
S.A. 30/08/2007)
En el caso arriba citado queda en evidencia una
forma muy clara de identificar publicidad engañosa dirigida a menores. El valerse de dibujos animados para promocionar productos ciega a los niños,
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sin importar la calidad del producto ofrecido, pues
el dinero ya ha sido invertido en la calidad.
A
Por ejemplo, el valor nutricional de la cajita feliz de
McDonald’s pasa a un segundo plano, pues los menores quieren adquirir el producto por el juguete
que se ofrece de regalo. Los empresarios saben que
lo importante para este colectivo son los juguetes,
razón por la cual la publicidad suele contenerlos.
Se hace necesario que la publicidad dirigida a menores tenga en cuenta que existe una relación de
subordinación entre padre e hijo, por lo que los
menores necesitan de representación al momento
de adquirir bienes y servicios en el mercado, motivo por el cual la publicidad debe ser clara, de manera tal que no induzca a errores que pueden salir
caros en el futuro en forma de cuantiosas indemnizaciones a las empresas infractoras.
Que lo que se publicite sea lo que en realidad se
va a adquirir, no jugando así con los sueños de los
niños.
VI. Consideraciones del Derecho
comparado y de la doctrina
El catedrático español Lara González (2011) se refiere al tema explicando que
respecto de la protección que en la LGP (Ley
General de Publicidad) se hace de la juventud y
la infancia, se tiene presente la vulnerabilidad
del sujeto destinatario, por cuando la estructura comunicativa de la publicidad hace que
ésta haya de verse condicionada por la edad
de las personas integrantes de la audiencia intencional o no intencional. (p. 1477)
58
Se pone de manifiesto que en España la publicidad
dirigida a menores reviste de un marco jurídico que
contiene la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, “por
la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de
la protección de los consumidores y usuarios”. Ley
a la que el mismo autor vuelve a hacer referencia
explicando que ha introducido parámetros de ilicitud de la publicidad cuando los destinatarios de la
misma sean los menores, los niños. Así, se reputa
ilícita la publicidad dirigida a menores que, prevaliéndose de la inexperiencia o incredulidad de ellos,
les incite a la compra de un bien o a la
contratación de un servicio. (p. 1744)
La ley española 29 de 2009 se refiere concretamente a la publicidad engañosa en su artículo 3 literal
b, que dice lo siguiente:
b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio,
explotando su inexperiencia o credulidad, o en
la que aparezcan persuadiendo de la compra a
padres o tutores. No se podrá, sin un motivo
justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error
sobre las características de los productos, ni
sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para
utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. (Artículo 3, Ley 29 de 2009)
Resaltamos el desarrollo que tiene el derecho de
consumo en España, y los grandes aportes que su
avance nos ha hecho. Deberíamos tomar ejemplo
de su normatividad y adaptarla a nuestras necesidades. De lo citado queremos aclarar que la publicidad a menores no es ilícita; lo ilícito ocurre cuando tiene como fin aprovecharse del menor como
sujeto susceptible de manipulación.
A. Publicidad y obesidad infantil
Mucho se ha hablado también respecto de la publicidad de alimentos dirigida a niños, niñas y adolescentes. La razón por la cual esta publicidad está,
por así decirlo, en “el ojo del huracán”, se debe a
los altos índices de obesidad infantil que arrojan los
estudios científicos.
De lo anterior la organización Consumers International (CI) ha realizado un estudio sobre la promoción de alimentos dirigida a los niños desde los
sitios web de las empresas; estudio en el cual concluye que CI debe llamar a la Organización Mundial
de la Salud (OMS) a efectos de
- Desarrollar un código que restrinja la promoción de alimentos dirigida a los niños sobre la
base del Código CI/IOTF.
- Verificar y hacer un seguimiento acerca del
cumplimiento del Código internacional.
Respecto de los gobiernos nacionales:
- A apoyar el desarrollo de un código internacional sobre la promoción de alimentos dirigida a los niños.
- Implementar una legislación nacional basada en el Código internacional para restringir la
promoción de comida a los niños. Y, por último a las empresas multinacionales de alimentos y bebidas:
- A cumplir voluntariamente con todas las disposiciones contenidas en el Código de CI.
- A adoptar un enfoque global coherente, y a
asegurar que todas las políticas internas sobre
publicidad y nutrición sean implementadas
con los mismos estándares en todos los países.
- A usar su creatividad y variedad de técnicas
de comercialización para fomentar la elección
de alimentos sanos en los niños. (Consumers
International, 2009)
B. Otras legislaciones
Respecto de lo anterior, también la legislación
peruana adoptó una postura similar, pues el 2 de
mayo de 2013 aprobó la ley de promoción de la
alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, la que en su artículo 3 define la publicidad
dirigida a menores de edad como aquella, que por
su contenido, argumentos, gráficos, música, personajes, símbolos y tipo de programa en el que se
difunde sean atractivos y están dirigidos preferentemente a menores de 16 años (artículo 3, Ley peruana 30021 de 2013).
Por último, Brasil ha tomado más extremas respecto de la publicidad dirigida a menores en general. Así lo explica Marcela Ortiz (2014), editora del
blog de Consumers International, quien, citando a
la abogada Isabella Henriques, hace referencia a
la Resolución 163 del Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Conada),
expresa que “… esta resolución ya puede considerarse un hito en la historia de la protección de
los derechos de la población infantil en Brasil, pues
deja en claro que la publicidad y la comunicación
de marketing dirigida a niños y niñas menores de
12 años de edad son abusivas”. Claro que quizás los
extremos no llegan a ser positivos, pues también se
estaría violando la libertad de expresión de los medios de comunicación, por lo que no compartimos
posiciones tan extremas y radicales.
VII. Conclusiones
Luego de abordar cada uno de los conceptos necesarios para el planteamiento de la problemática referida a la publicidad engañosa en menores
y traer a colación los diversos estudios y pronunciamientos de la jurisprudencia interna y foránea,
quedamos frente a un panorama más claro que
permite entender los alcances que la publicidad
está teniendo en las nuevas generaciones, por lo
que está en manos de nuestros dirigentes, legisladores y jueces establecer los límites necesarios para
evitar vulneraciones a los derechos de los consumidores jóvenes que son de gran relevancia.
Para una real protección de los niños, niñas y adolescentes, se hace necesaria la pronta regulación
acerca de la publicidad dirigida a menores, toda
vez que las normas existentes -desde el ámbito
constitucional y legal- si bien intentan generar una
protección a los consumidores en general, concentran sus intenciones en establecer pautas generales
de publicidad sin establecer límites exactos para dirigirse a esta población en particular.
59
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A
Pese a que el Estatuto del Consumidor
Colombiano nos impuso la necesidad de regular
el tema de publicidad dirigida a menores de
edad, y aunque ya el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo presentó un proyecto para
regular el tema, aún no vemos los resultados de
estudio y aprobación y mientras se concluye el
mismo, es innegable el desamparo al que se ve
expuesto la población infantil y adolescente ante
los abusos que puedan sufrir a través de la
publicidad engañosa.
Bibliografía
Alenza,J. F., Arroyo, E., Azperren, A., Barber, R., Calvo,
A.L., Cámara, S., Carrascosa, J., Castellanos,
E., Domínguez, A., García, G., García-Pita,
J.L., Gómez, E., Gutiérrez, P., Hualde, T., Lafuente, A.J., Lara, R., Martinez, C., Miquel,
J.M., Munar, P., Moro, M.J., Parra, M.A., Pascual, A., Pertiñez, F., Quintáns, M.R., Sáenz,
B. & Torrelles, E. (2011). Comentarios a las
Normas de Protección de los Consumidores
( Ed. Colex).
Lima C. (2001) Insuficiente protección del consumidor
en las normas del Derecho Internacional Privado. Pág. 21, sf. Disponible en: https://www.
oas.org/dil/AgreementsPDF/CIDIPVII_home_
temas_cidip-vii_proteccionalconsumidor_leyaplicable_apoyo_propuestabrasil.pdf.
Ortiz, M. (2014, 14 de Abril). Blog de Consumers International. El fin de la publicidad dirigida a
los niños en Brasil. [Entrada publicada en un
blog]. Disponible en: http://consumersinternational-es.blogspot.com/2014/04/el-fin-dela-publicidad-dirigida-los.html
Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina S.A
30/08/2007 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, 2007).
Pérez, L. (2004). Derecho Social de Consumo. Buenos
Aires: La Ley.
60
Villalba, J. (2009). La noción de consumidor en el derecho Comparado y en el derecho Colombiano.
Villalba, Cuéllar, J. M. (2013). Derecho del Consumo Problemáticas actuales. Bogotá, D.C.: Universidad Santo Tomás, Grupo Editorial Ibáñez.
Constitución política de Colombia (1991). Artículos 44
y 45.
Código de la Infancia y la Adolescencia. Ley 1098. De
2006, Artículo 47.
Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma
el 19 de junio de 1980, artículos 5.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del niño (1959). Principio 2.
Decreto 120 de (2010). Por el cual se adoptan medidas
en relación con el consumo de alcohol. Artículo 15.
Estatuto del Consumidor. Ley 1480 de 2011, articulo 28.
Ley No. 8.078 de Brasil de 1990, artículo 1.
Ley 19496 de Chile de 2004, articulo 1.
Ley Española 29 de 2009, artículo 3.b.
Ley Peruana 30021 de 2013, artículo 3.
Sentencia T- 260 de 2012, Expediente T-3.273.762 (Corte
Constitucional, 2012)
Ley 17250 Uruguay de 2000, artículo 2.
Ley 37.930 de Venezuela de artículo 3.
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 numeral 1, artículo 24.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966, artículo 10.
Proyecto de Decreto por el cual se reglamentan la forma y el contenido en que se debe presentar
la información a niños, niñas y adolescentes.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
de 2013, articulo 10 .
Consumers International (2009). Nuevos Medios, Viejos
Trucos [versión electrónica]. Reino Unido. Disponible en: http://es.consumersinternational.
org/media/296982/nuevos_medios_viejos_
trucos.pdf
Unió cívica de consumidors i mestresses de casa de Barcelona i provincia [UNAE] (s.f.), El impacto de
la publicidad en el colectivo de la infancia y
la adolescencia [versión electrónica]. España. Disponible en: http://www.unae.cat/recursos/documents/informacio/impacto%20
de%20la%20publicidad%20en%20los%20
menores.pdf
61
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A
Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en
relación con los medios de pago y el plazo
de ejercicio del derecho de retractacion
Luis Cotes*
Alfredo Bula**
Andrea Otero***
14
** Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la
RESUMEN
Universidad Pontificia Javeriana. [email protected]; [email protected]
15
Este
se ocupa
de estudiar
hasta quéy
**Egresado del Programa de Derecho de la Universidad
del artículo
Norte, miembro
del Semillero
de Investigación
asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad.
[email protected]
punto debería
ampliarse el contenido nor-
16
mativo del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011
*** Abogado graduada en la Universidad del Norte. [email protected]
respecto de los medios de pago y plazo de
ejercicio del derecho de retractación para una
mejor protección del consumidor. Para ello,
analizaremos la regulación que se le ha dado
al derecho de retracto en Colombia, en los
términos comentados, para determinar cuáles
son, en nuestro concepto, las características
que tiene nuestra legislación vigente respecto
del antiguo Estatuto del Consumidor.
* Abogado graduado en la Universidad del Norte,
estudiante de especialización en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Javeriana. [email protected]; [email protected]
** Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad.
Alfredo. [email protected]
62
*** Abogado graduada en la Universidad del
Norte. [email protected]
Palabras clave: Derecho de retracto, términos,
sistemas de financiación, medios de pago.
Keywords: Consumer law, right of cancellation, withdrawal, terms, financing systems,
payment methods.
INTRODUCCIÓN
E
n este artículo proponemos hasta qué punto debería ampliarse el contenido normativo
del artículo 47 de la ley 1480 de 2011 respecto de los medios de pago y plazo de ejercicio del derecho de retractación para una mejor
protección del consumidor. Para ello analizaremos
la regulación que se le ha dado al derecho de retracto en Colombia, para determinar cuáles son, en
nuestro concepto, las deficiencias que tiene nuestra legislación vigente respecto del antiguo Estatuto del Consumidor, las legislaciones foráneas analizadas y las modificaciones que se deben realizar
al respecto.
CONCEPTOS BÁSICOS
A. Protección constitucional de los
derechos del consumidor
La Constitución Política de Colombia, en su artículo
78, dispuso que los consumidores sean sujetos de
protección especial, y por ello planteó un esquema
de protección general de la siguiente manera:
Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad, así como la información que
debe suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley,
quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la
salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las
organizaciones de consumidores y usuarios en
el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar
procedimientos democráticos internos.
Nótese que la Constitución garantiza un marco
general, como dijimos anteriormente, cuyo desarrollo específico le corresponde hacerlo a la ley; a
propósito, la Corte Constitucional en Sentencia
C - 1141 de 2000 expresó que la Constitución ordena la existencia de un campo de protección en
favor del consumidor, inspirado en el propósito de
restablecer su igualdad frente a los productores y
distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos
de la satisfacción de sus necesidades humanas.
A pesar de ello, dice la Corte que la Constitución
no entra a determinar los supuestos específicos de
protección; tema que se desarrolla a través del
ordenamiento jurídico; dicho programa de protección se determina principalmente a través de la ley,
los reglamentos y el contrato. Así las cosas, con
la regulación de los derechos de los consumidores se presentaría algo similar a lo que se observa
con otros derechos constitucionales en los cuales
la Constitución delimita un campo de protección
general pero no fija el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, puesto que
este es desarrollado y adicionado por la ley y por
otras fuentes jurídicamente válidas, tales como los
reglamentos.
En cuanto a la función de la ley como fuente de
derecho primaria reguladora, remata la Corte diciendo que
en particular, trazado el marco constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de
precisar el contenido específico del respectivo
derecho, concretando en el tiempo histórico
y en las circunstancias reales el nivel de su
protección constitucional. El significado de un
determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre. (Corte
Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000)
La norma de protección constitucional se convirtió,
entonces, como ocurrió en España de acuerdo con
Carlos Lasarte (2010), en “una manivela de arran-
63
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A
que de la política de protección del consumidor”
(p.31), que obligó el surgimiento de una regulación
especial, diversa del derecho civil y comercial, que
de forma sistémica se ocupó de delinear un marco
específico de protección a los consumidores, pues
“dejó de ser un puro guiño o gesto programático
para convertirse en un verdadero principio del desarrollo de la legislación ordinaria” (Lasarte, 2010,
p. 31).
Teniendo en cuenta lo anterior, si la protección de
los intereses económicos del consumidor tiene nivel constitucional, el legislador debe prever figuras
tales como el derecho de retracto para garantizarlo, pues, como posteriormente se verá, protege la
voluntad del consumidor en ciertos contratos; de
manera que resulta lógico, en aras de reforzar esta
protección constitucional, avanzar cada vez más en
la regulación de dicho derecho en pro del consumidor. Por ello, nuestro análisis particular se basará en materia de plazos y medios de pago para
su ejercicio; respecto a lo cual no resulta claro si la
introducción de la Ley 1480 de 2011 constituyó un
avance en los términos previstos.
B. La idea de derecho de consumo.
Ni la Constitución ni la ley definen claramente el
derecho de consumo, pero la doctrina lo ha definido como “aquel que regula los intereses de los
consumidores y las relaciones de consumo en general” (Pérez, 2004, p. 2), para así, en desarrollo de
lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución,
proteger al consumidor frente al estado de desigualdad, y hasta inferioridad, para el acceso a la
información, en que se encuentra frente a los otros
intervinientes en el mercado (Tambussi, 2009, p.
45).
Lorenzetti (2008, p. 80) lo define como aquel conjunto de normas que propende por “la protección
de los consumidores en el marco de los principios
del ordenamiento jurídico”.
64
C. Noción de consumidor
De conformidad con el numeral 3 del artículo 5 de
la Ley 1480 de 2011:
Es consumidor cualquier persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera,
disfrute o utiliza un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada,
familiar o doméstica y empresarial cuando no
esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto
de consumidor el de usuario.
Existen numerosas definiciones en las diferentes
legislaciones y doctrina de quién es consumidor,
pero el elemento determinante respecto al que todos coinciden es que se debe tratar del destinatario
final, es decir, que adquiere para su uso propio y no
para ponerlo nuevamente en la circulación jurídica.
Es importante tener claro que el concepto que proporciona la ley de consumidor es un concepto amplio, dado que el consumidor es aquel destinatario
final que usa o disfruta determinado producto y no
quien lo adquiere; a propósito, dice Rusconi (2013):
Todas las personas que reciban bienes de consumo por formar parte del círculo familiar o
social del consumidor también son consumidores
–conexos o indirectos– y quedarán habilitados para hacer valer sus derechos
contra el proveedor “legal” del bien que se
vinculó directamente con el consumidor que
los transmitió.
Esta definición tan amplia de quién es consumidor
se ve reflejada, desde luego, en el sujeto que puede
ejercer el derecho de retractación; esta es la opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio (Concepto 132651 de 2013):
El derecho de retracto tiene, jurídicamente
hablando, una connotación especial y es la
de proteger la voluntad del consumidor, sin
embargo, la normativa existente evidencia
que no solo quien adquiere es considerado
como tal, pues la ley le da un sentido más amplio, al considerar que también lo es quien
usa o disfruta el producto. (La negrilla no es
del texto original).
No es entonces el “comprador”, si no el consumidor, en su sentido más amplio, el que puede ejercer
el derecho de retracto.
D. El concepto de contrato de consumo
Los consumidores para poder adquirir bienes y servicios deben celebrar actos jurídicos; y es allí donde
nace el concepto de contrato de consumo, que si
bien no se encuentra definido en nuestro Estatuto
del Consumidor, este es definido por Rinessi (2006)
como
el celebrado entre un consumidor final –persona física o jurídica– con una persona física o
jurídica pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios, y que tenga
por objeto la adquisición, uso o goce de estos
por parte del primero, para su uso privado,
personal o familiar. (p. 115)
Entonces, podemos decir que el contrato de consumo es aquel celebrado entre un consumidor y
un productor o proveedor, para que dicha relación
contractual sea de consumo (Villalba, 2012, p. 107).
Si el contrato fuere celebrado entre dos consumidores, sería un contrato civil1, y si es un contrato
entre comerciantes en el que ninguno de ellos es
en el caso concreto consumidor, el contrato se rige
por el Código de Comercio al ser un contrato mercantil. Es pues requisito que el contrato de consumo sea entre personas disímiles, y particularmente
entre un consumidor y un comerciante (bien sea
productor o proveedor). Si no se cumplen estos re1
Salvo que su objeto fuera un acto de comercio; en cuyo
caso el contrato sería comercial.
quisitos, jamás se podrá aplicar el derecho de retracto regulado en el artículo 47 de la Ley 1480
de 2011, al ser esta una figura propia del derecho
contractual de consumo.
DERECHO DE RETRACTO
En el derecho contractual de consumo surge nuestro tema particular de estudio, consistente en el
derecho de retracto, que si bien se encuentra claramente regulado en la Ley 1480 de 2011, no se
encuentra definido en la misma.
Bercovitz (2009, p. 1493) opina que el mecanismo
más radical sobre el control de la subsistencia de
un contrato consiste en conceder a una de las partes la facultad de desvincularse del mismo. Su eficacia se torna mayor si dicha facultad es concedida
incondicionalmente, es decir, que no se sujete su
ejercicio a alegaciones ni acreditaciones o demostraciones, sino su simple ejercicio ad nutum.
Juan Villalba Cuéllar (2012, p.155) comenta que
es una prerrogativa que se le da al consumidor en
ciertos contratos de consumo de terminar con el
mismo, arrepentirse o desistir de la celebración del
contrato con posterioridad a su celebración durante un término previamente regulado en la ley.
Agrega el mismo autor (2012) que
En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho
de retracto se trata de una figura que marca un
quiebre en el esquema de la contratación tradicional en el cual se sanciona la terminación
unilateral de un contrato como regla general, y
además constituye una excepción al principio
pacta sunt servanda, el contrato se encuentra
celebrado y en ejecución o ya ejecutado, sin
embargo el consumidor tiene la prerrogativa
de resolverlo sin una causa justificada. No se
trata pues de una especie de ineficacia, el contrato es plenamente válido, se podría concebir
como una condición resolutoria meramente
potestativa que depende de la voluntad del
consumidor. (p. 155)
65
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Del mismo modo, el derecho de retracto es entendido por la Superintendencia de Industria y Comercio como
A
la facultad de arrepentimiento del consumidor,
sin consideración a asuntos relacionados con
las garantías, sino con la libertad de eliminar la
motivación de compra. Es una protección que
se da para algunos tipos de compras, por ser
tan particulares y donde el consumidor, por
regla general, no tiene contacto directo con
el producto o con el proveedor del mismo (Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Concepto 104854 de 2012).
Del anterior concepto de la Superintendencia se
pueden extraer las siguientes conclusiones: A) Es
un derecho que puede ejercer solo el consumidor;
B) Solo aplica para contratos específicamente señalados en la ley, y C) Es una facultad incondicional,
en el sentido que no se le pueden imponer requisitos o limitaciones, comoquiera que su ejercicio
depende de la sola voluntad del consumidor; al
respecto Luis Carlos Plata (2013) plantea que
el derecho de retracto o arrepentimiento no
está atado a ninguna causal específica, ni menos al incumplimiento del proveedor, es una
facultad especial, otorgada en aras de una
mayor protección y que por tanto, en lugar
de engendrar la resolución del contrato, debe
entenderse como una justa causa de terminación unilateral del mismo en cabeza del consumidor. (p. 411)
Por otro lado, la doctrina ha hecho aportes en aras
de presentar a la justificación de otorgar un derecho de retracto o desistimiento al consumidor;
respecto a ello Bercovitz (2009) ha explicado lo siguiente:
66
La primera posibilidad es reconocer el derecho a
desistir del consumidor para remediar un vicio de
la voluntad, ya sea una probable captación de la
voluntad (como remedio a agresivos métodos de
venta) o bien una evidente desinformación del
consumidor, sea porque la información no se proporcionó o porque se hizo pero inexacta o parcialmente.
Como segunda alternativa, el legislador opta por
establecer el desistimiento para remediar las imperfecciones del sistema codificado de vicios de la
voluntad, sometido a fuertes exigencias de estabilidad de los contratos tanto en sus requisitos como
en su acreditación.
Otra aproximación puede ser tomarla como una
medida preventiva de los métodos agresivos de
venta: la posibilidad de reconsiderar el contrato
“después” de su celebración incentiva al empresario que quiere mantener los contratos a comportarse de forma leal. Es por esto que se ha denominado a los derechos de desistimiento o retracto como
derechos (o plazos) de reflexión, arrepentimiento o
de enfriamiento de la decisión contractual.
Por último,
con la facultad de desistimiento se perseguiría
simplemente la reflexión sobre una decisión
de cierta importancia económica, sobre todo
cuando comprometa hacia el futuro el patrimonio. Se trata, con la facultad de desistimiento, de “prevenir” el sobreendeudamiento,
puesto que el contrato supone la concesión de
crédito al consumidor y la asunción de compromisos económicos futuros de cierta importancia. (Bercovitz, 2009, p. 496)
Acogemos los dos últimos criterios esbozados por
Bercovitz, dado que justifican la facultad de retractación en los contratos actualmente cobijados por
la legislación colombiana, como veremos más adelante.
PROBLEMÁTICA DEL DERECHO
DE RETRACTACIÓN
A. Breve planteamiento del problema
El derecho de retractación se originó como una
garantía para los consumidores, con la cual pueden retrotraer un contrato celebrado, sin ningún
tipo de sanción, por cualquier razón que no tiene
que ser expresada ante el productor o proveedor.
Este derecho se encuentra limitado en relación con
el plazo y los medios de pago permitidos para su
ejercicios pues de no ser así, aplicaría para cualquier tipo de contratos y en cualquier momento
posterior a su celebración, por lo cual, teniendo en
cuenta el principio de seguridad jurídica que protege “los ideales de determinación, estabilidad y
previsibilidad del derecho” (Ávila, 2012, p. 33), nos
encontraríamos ante una norma generadora de
inseguridad jurídica y, por lo tanto, que debe ser
modificada o marginada del ordenamiento jurídico. Por lo anterior, el plazo y los medios de pago
son elementos trascendentales del artículo 47 de la
Ley 1480 de 2011, y como veremos más adelante,
deben ser examinados críticamente.
B. Antecedentes del derecho de
retractación: el Decreto 3466 de 1982
El régimen de protección al consumidor encontró
en Colombia su primer antecedente en la Ley 73
de 1981; a partir de la cual se expidió el Decreto
3466 de 1982, conocido en Colombia como el Estatuto de Protección al Consumidor (Villalba, 2012,
p. 170). Dicho decreto establecía en su artículo 41
que:
En todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación, excepción hecha de los relativos
a alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa, se entenderá pactada la
facultad de retractación de cualquiera de las
partes, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su celebración. En el evento en que
una cualquiera de las partes haga uso de la facultad de retractación se resolverá el contrato
y, por consiguiente, las partes restablecerán
los casos al estado en que se encontraban antes de su celebración. La facultad de retractación es irrenunciable.
De dicha legislación vale la pena resaltar que:
1. El término para ejercer el retracto era de dos
días hábiles siguientes a la celebración del contrato.
2. Se aplicaba a todos los contratos para la venta
de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación, salvo los contratos relativos a
alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria
y educativa.
Adicionalmente, resulta necesario definir que los
sistemas de financiación
hacen referencia a créditos que ofrece el productor o proveedor del bien mueble o el servicio en el que existe una relación entre el capital y el interés que paga el deudor en cada
cuota, haciendo alusión a las ventas a plazos.
(Sullivan, Wicks, E. & Luxhoj, 2004, p. 586, citados en Flórez & Remolina, 2013, p. 379)
Por lo anterior, no era posible utilizar la figura de
la retractación cuando el consumidor realizaba una
compra pagando por medios distintos a los de financiación, inclusive si pagaba de contado.
C. Derecho de retractación en
la Ley 1480 de 2011
A partir de abril de 2012, en un importante esfuerzo
que realizó el legislador con miras a modernizar la
legislación protectora del consumidor (Plata, 2013,
p. 413), entró en vigencia la Ley 1480 de 2011, la
cual contiene numerosos avances en materia del
derecho de retracto, y tutela la deliberatio y autodeterminación negocial del usuario o consumidor.
(Botana, G., 2001, p. 598).
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El derecho de retractación quedó consagrado así
en el artículo 47 de la ley 1480 de 2011:
A
En todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a
distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse
antes de cinco (5) días, se entenderá pactado
el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la
facultad de retracto, se resolverá el contrato y
se deberá reintegrar el dinero que el
consumidor hubiese pagado.
El consumidor deberá devolver el producto al
productor o proveedor por los mismos medios
y en las mismas condiciones en que lo recibió.
Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por
el consumidor.
El término máximo para ejercer el derecho de
retracto será de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación
de servicios.
Se exceptúan del derecho de retracto los siguientes
casos:
1. en los contratos de prestación de servicios
cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;
2. en los contratos de suministro de bienes
o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero
que el productor no pueda controlar;
3. en los contratos de suministro de bienes
confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;
68
4. en los contratos de suministro de bienes que
por su naturaleza no puedan ser devueltos o
puedan deteriorarse o caducar con rapidez;
5. en los contratos de servicios de apuestas y
loterías;
6. en los contratos de adquisición de bienes
perecederos;
7. en los contratos de adquisición de bienes de
uso personal.
El proveedor deberá devolverle en dinero al
consumidor todas las sumas pagadas sin que
proceda a hacer descuentos o retenciones por
concepto alguno. En todo caso la devolución
del dinero al consumidor no podrá exceder de
treinta (30) días calendario desde el momento
en que ejerció el derecho.
Anteriormente, en el Decreto 3466 de 1982, el término para ejercer el retracto era de dos días hábiles
siguientes a la celebración del contrato; en cambio,
en el Nuevo Estatuto del Consumidor se observa
que el término es hasta dentro de los cinco días,
contados a partir del momento en que se recibió el
bien o de la celebración del contrato, si el contrato
fue de prestación de servicios. El legislador intentó
ser garantista al ampliar el término de dos a cinco
días; además, en los contratos de compraventa el
término máximo para ejercer este derecho no se
cuenta a partir de la celebración del contrato, sino
desde que el comerciante le hace entrega al consumidor del bien adquirido.
En cuanto a qué contratos aplica, lamentablemente no es posible ejercer el derecho de retracto en
todos los contratos, toda vez que la ley ha señalado
de forma precisa los contratos en los cuales cabe su
aplicación, así:
a) todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación otorgada por el productor o proveedor,
b) venta de tiempos compartidos,
c) ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia.
En cuanto a la venta de tiempos compartidos y las
ventas que utilizan métodos no tradicionales o a
distancia, el cambio de legislación fue altamente
favorable, toda vez que en el Nuevo Estatuto del
Consumidor el derecho de retracto cobija estos
contratos; el antiguo estatuto no lo hacía. Ahora
bien, en este tipo de contratos, la forma de pago es
indiferente para poder tener el derecho de retracto; es decir que no importa si fueron financiados
o no, o si se pagó en efectivo, por pagos PSE, con
tarjetas débito o crédito o títulos valores como el
cheque, lo importante es que la venta sea de tiempos compartidos, por métodos no tradicionales o
a distancia.
Se hace esta aclaración aquí comoquiera que en
la legislación anterior el derecho de retractación o
retracto era inexistente en los contratos de venta
de tiempos compartidos, por métodos no tradicionales y contratos a distancia.
D. El asunto del cómputo de los plazos
1. Hasta cuándo puede el consumidor ejercer el derecho de retracto
De conformidad con el artículo 47 de la Ley 1480
de 2011, el plazo máximo en el cual un consumidor
puede ejercer el derecho de retracto es de máximo
5 días hábiles, contados a partir de la entrega del
bien o de la celebración del contrato en caso de la
prestación de servicios.
El legislador fue sabio al especificar que los días
eran “hábiles”, ya que despeja de una vez las dudas
que consumidores y comerciantes, ajenos al derecho, pudieran tener de la sola lectura del mismo.
Para efectos de contabilizar los términos legales,
los días hábiles se entienden únicamente como de
lunes a viernes, independientemente de que en las
empresas o entidades se labore los días sábados,
de conformidad con lo establecido en los artículos
59 y 62 de la Ley 4 de 1913, aún vigente, mejor
conocida como Régimen Político y Municipal, que
a la letra dicen:
ARTÍCULO 59. Todos los plazos de días, meses
o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo.
Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se
estará a lo que disponga la ley penal.
(…)
ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a
menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario;
pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día
hábil.
La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de marzo 28 de 1984, refiriéndose al artículo 62 ut supra, dijo: "…Alcance de la previsión contenida
en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. Es aplicable a toda clase de
disposición legal y no sólo a las que versen sobre
el régimen político y municipal", por lo anterior,
si el sobredicho artículo 62 del Código de
Régimen Político y Municipal, en forma genérica
y sin discriminación específica alguna, establece
que la manera de computar los plazos de días es
la "que se señalen en las leyes" (el subrayado no
es del texto original), no puede afirmarse, sin
restringir su alcance, que tal disposición se aplica
exclusivamente a las leyes reguladoras del
régimen político y municipal, y no en las que
gobiernan las relaciones de los particulares entre
sí.
Por lo cual, la Corte arguye que
69
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C T U A L I D A D
A
concretamente en lo referente al cómputo de
términos y plazos señalados en las leyes, ha
aplicado los artículos pertinentes del Código
de Régimen Político y Municipal, como puede
verse, entre otras, en la Sentencia de 5 de abril
de 1973 (CXLVI-85), para precisar la fecha en
que comenzó a regir la Ley 75 de 1968, y en
Auto de Febrero 26 de 1983 del Honorable
Consejo de Estado, se precisó que “el computo
de días hábiles, de que trata el artículo 62 de
la Ley 41 de 1913 debe realizarse con base en
los días laborales forzosos, teniendo por tales
todos los del año, excluidos los señalados por
la ley como de descanso remunerado(…).
En suma, de las disposiciones legislativas y jurisprudenciales anteriormente transcritas se tiene que el
consumidor podrá ejercer el derecho de retracto
hasta dentro de los cinco días hábiles siguientes,
contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato, en caso de la prestación de
servicios, y entendiéndose por días hábiles, los días
de lunes a viernes no feriados, o aquellos donde se
otorguen descansos remunerados de conformidad
con la ley.
2. Desde cuándo puede el consumidor ejercer el
derecho de retracto
Aclarado el plazo máximo para retractarse, o “hasta cuándo puede el consumidor ejercer el derecho
de retracto”, es preciso saber desde cuándo el consumidor puede hacerlo; recordemos que el artículo
47 del Nuevo Estatuto del Consumidor habla de un
término máximo para ejercer el derecho de retracto, pero en ningún momento fija un término inicial
para que se pueda hacer uso de ese derecho.
70
Teniendo en cuenta que el derecho de retracto es
una “facultad extintiva de la relación obligatoria
perfeccionada” (Beluche, 2009, p. 19), de la que el
consumidor podrá retractarse solo a partir de que
dicho contrato exista jurídicamente; decir lo contrario sería incurrir en un contrasentido, puesto
que es imposible arrepentirse de algo que nunca
existió; para que exista retracto o arrepentimiento
debe haber un acto que lo preceda. Así pues, el
consumidor podrá retractarse inmediatamente se
perfeccione el contrato de compraventa de bienes
o prestación de servicios respectivo.
Basados en lo anterior, se concluye que no es necesario haber recibido el bien; un ejemplo de ello
sería la compra de un libro por internet; respecto
a lo cual, si el consumidor se arrepiente y quiere
ejercer el derecho de retracto, no debe esperar a
que llegue la mercancía, pues el derecho de marras
no empieza con el recibo de la misma, sino a partir
de que se perfeccionó el contrato.
La Superintendencia de Industria y Comercio contempla lo siguiente al respecto del término de inicio del derecho de retracto:
Sin embargo, es importante aclarar que la
norma que regula el retracto no establece un
límite de inicio para ejercer el derecho, solo
establece un límite final y este es de cinco (5)
días una vez recibido el producto o desde la
celebración del contrato, tratándose de contratos de prestación de servicios, pero esto no
implica que el consumidor solo pueda retractarse una vez haya recibido el producto, pues
la devolución no está directamente relacionada con su satisfacción con lo comprado, sino
que, por el contrario, solo pretende proteger
su voluntad de compra.
(...)
El derecho de retracto es, en últimas, una reversión de compra, que solo está limitado por
lo que establece la ley, por lo tanto, independientemente que haya existido o no entrega
formal, el consumidor podrá retractarse y su
plazo será de cinco (5) días contados a partir
de la entrega. (Concepto 109882 de 2013)
3. Estipulaciones contractuales con respecto al plazo
Como vimos, el término máximo para que el consumidor ejerza el derecho de retracto es de 5 días hábiles, contados a partir desde que recibió el bien, o
de la celebración del contrato, cuando el contrato
es de prestación de servicios. En cuanto al momento desde el cual lo puede ejercer, este es el de la
celebración del contrato, bien sea de adquisición
de bienes o de prestación de servicios.
Ante el interrogante respecto a si las partes pueden realizar estipulaciones contractuales para variar estos plazos, es menester hacer las siguientes
precisiones:
El primer inciso del artículo cuarto de la Ley 1480
de 2011, dice que “Las disposiciones contenidas en
esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en
los casos específicos a los que se refiere la presente
ley”; en virtud de esta norma, en principio, no es
posible estipular plazos diversos de los que dice la
ley; toda vez que las normas de protección al consumidor son de orden público y, por tanto, dichas
estipulaciones tendrían objeto ilícito y se sancionaría la cláusula respectiva con nulidad absoluta.
No obstante, consideramos que no se incurre en la
prohibición mencionada cuando se pactan condiciones más favorables, pues es claro que una cláusula contractual en que se limite el derecho de retracto a cuatro días, en vez de cinco, está violando
flagrantemente la ley; pero no es así cuando dicha
estipulación contractual amplía el plazo del consumidor para retractarse; toda vez que la ley busca
garantizar un mínimo de protección al consumidor;
empero, no es un límite a que el proveedor o fabricante le otorgue condiciones más favorables que
las de la ley.
En este sentido, la Superintendencia de Industria y
Comercio ha dicho lo siguiente:
Vencido dicho término, no hay lugar a ejercer
tal facultad, salvo disposición expresa en contrario acordada por las partes. En este caso,
esto es, cuando de común acuerdo se pacte la
posibilidad de ejercer tal facultad de retracto
en un término mayor al señalado en la ley, lo
relativo a la devolución del dinero se ajustará a
lo convenido por las partes. (Concepto 57093
de 2011)
EL PROBLEMA EN CUANTO A
LOS MEDIOS DE PAGO:
¿QUEDA POR FUERA LA
FINANCIACIÓN INDIRECTA?
A. Los medios de pago y los
sistemas de financiación
Para empezar, los “medios de pago” se pueden definir como los instrumentos financieros que se utiliza en las operaciones comerciales, como la compraventa; son ejemplo de ello las monedas, medios
de pago electrónicos, los billetes y los depósitos
movilizados a través de cheques y tarjetas de débito, y tarjetas de crédito; estos medios pueden ser
utilizados tanto en operaciones financiadas, como
en aquellas que no son financiadas; la financiación
“es la contribución de dinero que se requiere para
poder concretar un proyecto o actividad, como ser
el desarrollo del negocio propio” (Diccionario ABC,
12-10-2013); ahora bien, dicha financiación puede
ser otorgada por el productor o proveedor, tanto
de forma directa, aquella en que el productor o
proveedor mismo otorga el crédito, como indirecta, cuando el productor o proveedor permite que
un tercero otorgue el crédito.
Lo anterior resulta importante teniendo en cuenta
que la antigua legislación y la nueva concuerdan
en que los contratos de compraventa de bienes y
prestación de servicios mediante sistemas de financiación quedaron amparados por el derecho de retracto, es decir, si no existen sistemas de financiación (verbigracia, la compra presencial se realiza de
contado), no procede el derecho de retracto.
Sobre los medios de pago, la Ley 1480 de 2011 introdujo una adición, ya que concede el derecho de
retracto a todos los contratos de venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de fi-
71
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nanciación otorgada por el productor o proveedor.
Esta adición, como bien lo dice Nelson Remolina
Angarita (2013), tiene dos interpretaciones.
A
La primera consiste en que el proveedor o productor realiza la venta o presta el servicio mediante
sistemas de financiación propios (financiación directa) o de terceros (financiación indirecta), por lo
que “el productor/proveedor pone a disposición
del consumidor la oportunidad de pagar el producto a través de financiamiento comercial cualquiera
que sea este” (Angarita, 2013, p. 379). Es decir, que
la adición del legislador sería inane e insustancial,
puesto que en nada modificaría el régimen anterior.
B. El artículo 47 y la ausencia de regulación
de la financiación indirecta
La segunda posibilidad es que el legislador haya
querido restringir el derecho de retracto a aquellos
contratos en que la financiación sea otorgada de
forma directa por el proveedor o productor, razón
por la cual no se aceptaría el retracto cuando se
utilizan tarjetas de crédito ajenas al establecimiento
donde se realiza la compra o se contrata el servicio o cualquier otra forma de financiación externa al
propio establecimiento.
C. La opinión de la Superintendencia de
Industria y Comercio: ¿Protección
o desprotección del consumidor?
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC),
a través de su Oficina Jurídica, es partidaria de esta
segunda posición, puesto que al respecto se ha
pronunciado de la siguiente manera:
La facultad de retractación se entiende pactada en los contratos que utilizan métodos no
tradicionales para las relaciones de consumo
donde el vendedor otorga financiación directa, así como en las ventas de tiempo compartido y en los contratos a distancia, con la
condición de que los bienes por su naturaleza
72
no deban consumirse o contratos de prestación de servicios que no hayan comenzado a
ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se
procederá a la resolución del contrato y la devolución del dinero pagado por el consumidor.
(Concepto 101794 de 2013)
Podemos observar que la SIC incluye la expresión
“financiación directa” cuando en el artículo 47 de
la Ley 1480 de 2011 jamás menciona la palabra “directa”. Esta sería una primera aproximación de la
opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio que delata una pista de su entendimiento
de la modificación legislativa, pero no se pronuncia de forma precisa y clara acerca de su concepto
jurídico acerca de la problemática discutida que
se analiza; frente a lo anterior, y con ánimo de conocer la opinión de la autoridad de protección del
consumidor, elaboramos derecho de petición de
consulta preguntándole a la Superintendencia de
Industria y Comercio si el derecho de retractación,
tal como está concebido en el artículo 47 de la Ley
1480 de 2011, permite la retractación cuando el
sistema de financiación es indirecto, es decir, no es
el productor o proveedor quien otorga el crédito
y el plazo de forma directa para adquirir el bien o
servicio respectivo; esta fue la respuesta obtenida
de dicha institución:
En respuesta a su inquietud, es importante
que tenga en cuenta que el derecho al retracto por parte del consumidor, procede cuando
la financiación la efectúa quien realiza la
venta, por tanto, cuando el pago se realiza
mediante tarjeta de crédito, la financiación
proviene de un tercero, por tanto, el retracto no sería viable. Ahora bien, puede ocurrir
que quien vende tenga a disposición de los
consumidores tarjetas de crédito mediante las
cuales realiza una financiación directa. En
estos casos, en opinión de esta Oficina,
procedería el retracto. (Concepto 217940.
2013) (las negrillas no es del texto original).
D. Un ejemplo práctico de
falta de protección
En concordancia con lo anteriormente tratado, en
opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio, el retracto solo aplica en financiaciones directas, y por ejemplo, no aplica cuando en un almacén de grandes superficies se compra con tarjetas
de crédito otorgadas por terceros (ejemplo, Visa
o MasterCard©), pero sí cuando la financiación es
otorgada directamente por el vendedor (proveedor
o fabricante); ejemplo: compras financiadas con la
“Tarjeta Éxito” en un establecimiento de comercio
de propiedad de Almacenes Éxito S.A.
E. Argumentos que se pueden realizar
a favor de cada una de las dos
interpretaciones de la norma
En aras de estimular el debate se presentarán argumentos respecto a cada una de las posibles interpretaciones, sin que estos sean necesariamente
acogidos.
1. Argumentos a favor de que el retracto
sólo aplica a contratos con sistemas
de financiación otorgadas en forma
directa por el productor o proveedor
a. El legislador no realiza
adiciones, supresiones o
modificaciones en vano
Si el legislador añadió la frase “otorgadas por el
productor o proveedor” al artículo 47 de la Ley
1480 de 2011 cuando en el artículo 41 del estatuto anterior aplicaba a cualesquiera sistemas de financiación, sin distinciones, quiere decir que algún
efecto buscó producir al agregar dicha expresión;
entonces, se puede deducir que quiso limitar la aplicabilidad del derecho de retracto a situaciones en
las que fuera el productor o proveedor quien ofrece los sistemas de financiación para poder celebrar
el contrato de adquisición de bienes o prestación
de servicios respectivo, puesto que de lo contrario
no surtiría efecto alguno la adición de marras.
b. Interpretación histórica
Este método de interpretación, para poder entender el sentido y alcance de una norma, acude a la
historia de su establecimiento, esto es, acude a actas de discusión de proyectos de ley para auscultar
la voluntad del legislador (Monroy, 2005, p. 67).
A propósito, nuestro Código Civil reza en su artículo
27:
Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella
misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. (Las negrillas no es del texto
original).
En la Gaceta 352 de 2011 se publicaron las modificaciones que se le realizaron al proyecto de ley
252 de 2011 del senado, correspondiente al 089 de
2010 de la Cámara de Representantes, que finalmente se convirtiera en la Ley 1480 de 2011; dichas
modificaciones se muestran en un cuadro comparativo, de 3 columnas; en la tercera columna se
presentan los comentarios que explican la modificación, supresión o adición respectiva.
El primer párrafo del artículo 47 de la hoy Ley
1480 de 2011, sin modificaciones, quedaba de la
siguiente manera:
En todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación, venta de tiempos compartidos o
ventas a distancia, que por su naturaleza no
deban consumirse o no hayan comenzado a
ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte
73
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C T U A L I D A D
del consumidor. En el evento en que se haga
uso de la facultad de retracto, se resolverá el
contrato y se deberá reintegrar el dinero que el
consumidor hubiese pagado.
A
Es decir, no incluía la expresión “otorgada por el
productor o proveedor” en cuanto a los sistemas
de financiación; pero tampoco incluía en materia
de protección los contratos por “métodos no tradicionales” como hoy están cobijados por el derecho
de retracto. A propósito de la adición de la expresión “otorgada por el productor o proveedor” los
ponentes del proyecto de ley se refieren a él así: El
retracto del que se habla aquí sólo aplica a ventas
que son financiadas directamente por el productor o proveedor; es decir que un argumento fuerte
para sostener que el retracto solo aplica contratos con sistemas de financiación directa es que
fue esa la finalidad del legislador al momento de
agregar dicha expresión, y así consta en la historia
fidedigna de su establecimiento.
2. Argumentos a favor de que el retracto
aplica a contratos con sistemas
de financiación otorgados tanto
en forma directa como indirecta
por el productor o proveedor
a.
Argumento a generali sensu
Si el legislador no precisa si el derecho de retracto
aplica para contratos celebrados mediante sistemas financiación de forma directa o indirecta del
productor o proveedor, quiere decir que no hace
distinciones al respecto, y antigua es la máxima en
la cual “si el legislador no distingue, no le corresponde al intérprete distinguir” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-317 de 2012, M. P.
María Correa Calle); es decir que de acuerdo con
esta interpretación, el derecho de retracto aplicaría
para todos los contratos de adquisición de bienes y
prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgados por el productor o proveedor,
tanto de forma directa como de forma indirecta.
74
Un hecho que refuerza la posibilidad de acoger
esta interpretación es que el legislador sí realizó
distinciones en el primer párrafo del artículo 45 de
la Ley 1480 de 2011, que se ocupa del deber de
información en contratos celebrados mediante sistemas de financiación; allí consagra que
en las operaciones de crédito otorgadas por
personas naturales o jurídicas cuyo control y
vigilancia sobre su actividad crediticia no haya
sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, y en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en que
el productor o proveedor otorgue de forma
directa financiación, se deberá (…). (La negrillas no es del texto original).
Como vemos, el legislador realizó distinciones en
algunos de los deberes que tiene el productor o
proveedor cuando otorga de forma directa financiación; esa adición de la palabra “directa” no la
hace en el artículo 47, que se refiere al derecho de
retracto; razón por la cual no la puede inferir el intérprete cuando el legislador fue consciente y cuidadoso de ponerla en el artículo 45, que no regula
el derecho de retracto, pero a la hora de regular el
derecho de retracto no dice nada al respecto.
b.
In dubio pro consumatore
Definitivamente, el problema jurídico abordado
tiene diversas formas de interpretación posibles y
el intérprete puede, mediante un esfuerzo argumentativo, escoger y sustentar válidamente una
cualquiera de las diferentes posibilidades interpretativas que le ofrece la norma. No obstante, dicho
intérprete no puede perder de vista que los consumidores son sujetos especiales de protección,
dada la posición asimétrica en la que se encuentran
frente a productores y proveedores (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-973 de 2002,
M. P. Álvaro Tafur Galvis), tal como lo ha dicho la
Corte Constitucional en interpretación del artículo
78 de la Constitución nacional; por lo anterior, el
legislador consideró adecuado un nuevo estatuto
que protegiera de forma más amplia a los consu-
midores; a propósito, el artículo primero de la ley
1480 de 2011 reza: “Esta ley tiene como objetivos
proteger, promover y garantizar la efectividad y el
libre ejercicio de los derechos de los consumidores,
así como amparar el respeto a su dignidad y a sus
intereses económicos (…)”.
Por otro lado, el inciso tercero del artículo cuarto
de la misma ley fija el siguiente criterio: Las normas
de esta ley deberán interpretarse en la forma más
favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. Aquí se refleja el
principio in dubio pro consumatore, que a similitud
del in dubio pro reo en materia penal (ver artículo
7 de la Ley 906 de 2004), el in dubio pro debitoris (ver artículo 1625 del Código Civil ), en materia
civil, o el in dubio pro operario (ver artículo 21
del Código Sustantivo del Trabajo) en materia de
derecho laboral, busca proteger a la parte débil
en las relaciones jurídicas, bien sea buscando una
interpretación favorable del derecho en caso de
duda, o bien en las relaciones contractuales en el
mismo evento, que en materia del derecho de
consumo, la parte débil es indudablemente el
consumidor, dada la posición asimétrica en la
que se encuentra frente a productores y
proveedores (Vallespinos, 2010, p. 171).
De acuerdo con Carlos Gustavo Vallespinos (2010),
este principio
trasunta mucho más que una noción jurídica
y se nutre de postulados políticos, filosóficos
y éticos, que actúan en el plano informativo,
formativo e interpretativo del derecho del
consumo. Se trata, en definitiva, de proteger
y tutelar al débil jurídico en las relaciones contractuales, formulando un Standard jurídico
de racionalidad que comprende tres aspectos
del In dubio pro o pro damnato: 1) en la apreciación de los hechos que comprende la valoración de todo el iter contractual desde las tratativas, la formación y ejecución del contrato;
2) en la aplicación del derecho, puesto que
ante la ausencia de certeza debe formularse el encuadre normativo más favorable al
más vulnerable; 3) en el marco del proceso
la aplicación del principio favor debilis se cristaliza en la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas que determina que la carga de la
prueba recae en quien se encuentra en mejores
condiciones de aportarla, poniendo la prueba
en cabeza de quien le resulta más fácil, más
cómodo o más barato, atendiendo siempre a
las circunstancias del caso y al desequilibrio de
fuerzas que generan situaciones fácticas, técnicas o económicas. (p. 171) (Las negrillas y la
cursivas no son del texto original).
Teniendo en cuenta este principio, los intérpretes
deben escoger, en caso de duda, entre las diversas
interpretaciones de la norma, aquella que beneficie al consumidor, que en este caso concreto sería
acoger la posibilidad de que el consumidor ejerza
el derecho de retracto en los contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios mediante
sistemas de financiación otorgadas por el productor o proveedor, sin importar si dichos sistemas de
financiación son otorgados de forma directa o de
forma indirecta.
3. ¿Es inconstitucional la limitación
del tema de retracto en relación
con los medios de pago?
El derecho de retracto, como ya hemos mencionado, está limitado a ventas o prestación de servicios mediante sistemas de financiación directas e
indirectas, o solo directas, de acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio, no obstante lo anterior, existe una tercera posición que
es sustentada por el profesor Nelson Remolina Angarita (2013), quien dice que limitar el derecho de
retracto a los consumidores que utilicen sistemas
de financiación es inconstitucional; estos son sus
argumentos:
Destacamos que limitar el ejercicio del derecho
de retracto cuando la transacción se pague
“con sistemas de financiación” es un requisito que desconoce los postulados de igualdad
que aclama el artículo 13 de la Constitución.
75
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
Nos parece que en este punto el legislador se
empecino en conservar un requisito anti consumidor y discriminatorio.
A
No es gratuito que la Constitución sea la “norma de normas”. Si una ley o parte de ella es
incompatible con aquella, deberá inaplicarse y
dar prevalencia al mandato constitucional. La
expresión citada no debe aplicarse porque se
trata de una condición evidentemente contraria a la Constitución que claramente compromete el derecho fundamental a la igualdad de
los consumidores. En efecto, se trata de una
restricción injustificada que confiere el derecho de retracto a quien paga mediante sistemas de financiación y se lo niega a quien lo
hace inmediatamente en efectivo. Esto es un
castigo al consumidor por no recurrir al sistema de financiación para cumplir sus obligaciones. (p. 379).
Entonces, de acuerdo con Remolina Angarita, el
hecho de que se haga una diferenciación que no
está justificada para los consumidores que paguen
con sistemas de financiación, y los que no lo hacen,
vulnera el derecho a la igualdad, y por ello es susceptible de ser declarada inexequible por la Corte
Constitucional, previa demanda. Si tal posición encuentra cabida en nuestro ordenamiento jurídico,
el derecho de retractación no tendría ninguna limitación en cuanto a los medios de pago que permiten su ejercicio; por ello sería válido hacer uso de él
cuando se pague por medio de títulos valores tales
como cheques, o el uso de tarjetas débito, efectivo,
y todos aquellos pagos que podemos englobar en
la categoría de “pagos de contado”.
76
No obstante lo anterior, y a pesar de que evidentemente la posición del profesor Remolina Angarita es más conveniente para los consumidores, no
coincidimos en que la norma que regula el derecho de retractación deba ser declarada inconstitucional, debido a que el legislador tiene libertad
para ejercer su función de acuerdo con la misma
Constitución; adicionalmente, la diferenciación establecida es coherente, en la medida en que quiere
proteger al consumidor de labores realizadas por el
proveedor o productor para sugestionar su voluntad, y tales maniobras se hacen evidentes cuando
este ofrece beneficios o prerrogativas o siquiera la
posibilidad de hacer uso de medios de financiación
que faciliten la compra cuando en el momento no
se está en capacidad de hacerla.
CONCLUSIÓN
Lo primero que hay que precisar es el término para
el ejercicio del derecho de retracto que en el Nuevo
Estatuto del Consumidor es ampliado por el legislador a cinco días hábiles, contados a partir del
perfeccionamiento del contrato de compraventa
de bienes o prestación de servicios respectivo.
En este orden, se puntualiza que la norma que
regula el retracto no establece un límite de inicio
para ejercer el derecho, solo establece un límite
final, por lo tanto, no es necesario que el consumidor espere a tener en sus manos el bien o a disfrutar del servicio. Asimismo, hay que mencionar
que dicho plazo estipulado en las normas de orden
público puede ser aumentado por el productor o
fabricante mediante una estipulación contractual,
otorgando condiciones más favorables al consumidor o usuario.
En relación con el problema referente a los medios
de pago, no existe unificación de criterios al respecto y se consideran varias posiciones, como la limitación del derecho de retracto a ventas o prestación de servicios mediante sistemas de financiación
directas o indirectas, o solo directas. Nuestra posición consiste en que se debe sustentar que debe
cobijar directas e indirectas, teniendo en cuenta
que la ley no precisa y el principio pro consumatore
obliga a realizar la interpretación más favorable a
los consumidores. Por otro lado, como hemos visto
a lo largo del texto, los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio prevén que
solo se debe aplicar a los medios de financiación
directas, restringiendo así el ejercicio del derecho
para los consumidores, sin embargo, tal posición
puede sustentarse en que en principio el legislador
tenía la voluntad de hacer la limitación, pues así se
puede observar en el proyecto de ley.
Finalmente, no queda dudas de que el derecho de
retractación cobija las compras realizadas a través
de internet, a distancia o por catálogo, y compras
realizadas con tarjetas de crédito ofrecidas por el
productor o proveedor, por tratarse de métodos
no tradicionales, y que en estas figuras se concretan algunas de las razones de ser de tal derecho,
puesto que en estos casos las personas no tienen
acceso directamente al bien o servicio y su voluntad se puede ver fuertemente influenciada por la
posibilidad de obtener financiaciones de sus compras a través de los productores o proveedores.
BIBLIOGRAFÍA
Ávila, H. (2012).
Teoría de la seguridad jurídica.
Barcelona: Marcial Pons.
Monroy, M. (2005). La Interpretación Constitucional (2ª
ed.). Bogotá, D.C.: Temis.
Bercovitz, R. (2009). Tratado de Contratos, t. II. Valencia:
Tirant lo Blanch.
Pérez, L. (2004). Derechos del consumidor. Buenos Aires:
Astrea.
Beluche, I. (2009). El derecho de desistimiento del
consumidor. Valencia: Tirant to Blanch.
Plata, L. (2013). Protección a los consumidores en el comercio electrónico. En J. Gual & J. Villalba (directores), Derecho del Consumo Problemáticas Actuales. Bogotá, D. C.: Grupo Editorial
Ibáñez.
Botana, G. (2001). Comercio Electrónico y protección de
los consumidores. Madrid: La Ley.
Diccionario ABC de España (2013). Disponible en:
http://www.definicionabc.com/economia/
financiacion.php#ixzz2nB02qTN4
Flórez, M. & Remolina, N. (2013). Consumidor financiero
y comercio electrónico. En J. Gual & J.
Villalba (directores), Derecho del Consumo:
Problemáticas Actuales. Bogotá, D.C.: Grupo
Editorial Ibáñez.
Remolina, N. (2013). Consumidor y Comercio Electrónico. En J. Gual, & J. Villalba (directores), Derecho del Consumo Problemáticas Actuales. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez.
Rinessi, J. (2006). Relación de consumo y derechos del
consumidor. Buenos Aires: Astrea.
Lasarte, C. (2010). Manual sobre protección de
consumidores y usuarios (4ª ed.). Madrid:
Dykinson.
Rusconi, D. (2013). La Noción del Consumidor en la Ley
1480 de 2011. En Gual, J. y Villalba, J. (directores), Derecho del Consumo Problemáticas
Actuales. Bogotá, D.C.: Grupo Editorial Ibáñez.
Lorenzetti, R. (2008). Tratado de los Contratos. Buenos
Aires: Rubinzal Culzoni.
Tambussi, C. (2009). El consumo como derecho humano.
Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires.
77
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
A
Vallespinos, C. (2010). Obligaciones y contratos en el
derecho contemporáneo. Bogotá, D.C.: Universidad de la Sabana.
Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil. Sentencia de 12 de agosto de 2002. M. P. José
Fernando Ramírez Gómez.
Villalba, J. (2012). Introducción al Derecho del Consumo. Bogotá, D.C.: Universidad Militar Nueva
Granada.
Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil. Sentencia 6146 de 2 agosto de 2001.
Pronunciamientos judiciales
y administrativos
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C - 1141 de
2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C - 317.
2012. MP. María Victoria Calle Correa.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C - 973 de
2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia de marzo 28 de 1984.
78
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
57093. 2011.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
104854. 2012.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
109882. 2013.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
101794. 2013.
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
132651 de 2013.
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio.
Concepto 217940. 2013
Análisis jurisprudencial
U R Í D I C A
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C T U A L I D A D
A
Corte Constitucional declara inexequible
Decreto que aplicó transitoriamente
el acuerdo comercial entre Colombia y
la Unión Europea
Por: Juan Miguel Cortés Q.*
18
*
Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). Abogado Junior. Investigador
asistente
del
Observatorio
del Comercio Internacional
y del CentroDe
de Derechos
Humanos
del Caribe. nacional
[email protected]
Corporación:
Corte Constitucional
de Colombia
esta forma,
el Gobierno
de Colombia,
Sentencia: C-280 de 2014.
Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA
E
l veintiséis (26) de junio del año 2012 los Estados de Colombia y Perú suscribieron, en
Bruselas (Bélgica), un Acuerdo Comercial
con la Unión Europea y los Estados Miembros de la misma, estableciendo en el numeral 3
del artículo 330 de dicho acuerdo la posibilidad
que los Estados suscribientes pudieren aplicar el
mismo de manera provisional, de acuerdo con los
lineamientos de los ordenamientos jurídicos nacionales de cada Estado contratante.
80
* Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del
Norte (Barranquilla, Colombia). Abogado Junior. Investigador
asistente del Observatorio del Comercio Internacional y del
Centro
de
Derechos
Humanos
del
Caribe.
jmcortesq@gmail. com
por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió el Decreto 1513 del dieciocho (18) de
julio de 2013, por medio del cual se declaró la aplicación provisional del referido Acuerdo Comercial
a partir del primero de agosto de 2013, toda vez
que, en consideración de los ministerios, el Acuerdo Comercial en mención: (i) es un tratado de naturaleza económica y comercial y (ii) fue acordado
en el seno de una organización internacional, específicamente la Organización Mundial del Comercio
(OMC), al ser los Estados suscribientes del mismo,
Ecuador, Colombia, la Unión Europea y los Estados
Miembros de esta miembros de la OMC, y al haber
acogido en el texto del Acuerdo Comercial, entre
otros, el Anexo 1A (Acuerdos Multilaterales sobre
el Comercio de Mercancía), 1B (Acuerdo General
Sobre el Comercio de Servicios) y 1C (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) del Acuerdo de Marruecos, por medio del cual se establece
la Organización Mundial del Comercio.
Bajo este panorama, en uso de la acción pública
de constitucionalidad, el ciudadano Luis Guillermo Albán Córdoba demandó por inconstitucional
el citado Decreto, al considerar que la expedición
del Decreto 1513 de 2013 quebrantó el numeral 10
y 224 del artículo 241 de la Constitución Política
Nacional, pues en su consideración jurídica, el ciudadano estimó que el Acuerdo Comercial, al cual
se le daba aplicación provisional, no se suscribió en
el seno de una organización internacional, pues si
bien el Acuerdo Comercial citado fue firmado entre Colombia, Perú, la Unión Europea y los Estados
Miembros de la misma, y cumple los mismos fines
de la OMC, dicho acuerdo no se suscribió en el seno
de la misma, sino de manera separada y autónoma,
con sujeción a los objetivos de esta organización
internacional. Así pues, el demandante, como sustento de la no suscripción del Acuerdo Comercial
en el seno de la OMC, citó que la firma de este
no se realizó en la sede de esta organización internacional ubicada en la ciudad de Ginebra (Suiza),
ni en el marco de una conferencia ni convención
auspiciada por la misma, verificándose la no intervención ni autorización de la misma organización
internacional para la firma del Acuerdo Comercial.
PROBLEMA JURÍDICO
¿Los acuerdos comerciales de naturaleza económica y/o comercial y de carácter bilateral y plurilateral
en los cuales se hace referencia a la vinculación de
los Estados Contratantes a la Organización Mundial del Comercio (OMC) tienen aplicación provisional, de acuerdo con lo estipulado en el numeral
10 de los artículos 224 y 240 de la Constitucional
Nacional?
ANÁLISIS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Luego de escuchar las intervenciones del Ministerio
de Relaciones Exteriores y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que solicitaron a la Corte Constitucional declararse inhibida en el estudio
de esta demanda al cuestionar la competencia de
esta para conocer la declaratoria de exequibilidad
de normas jurídicas con carácter de “decretos”; o,
en su defecto, declarar la exequibilidad del decreto demandado, puesto que en su consideración
la aplicación provisional del Acuerdo Comercial
suscrito entre los Estados de Colombia, Perú y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por medio del Decreto 1513 de 2013, se realizó de conformidad con los preceptos constitucionales, y en
especial con los criterios jurisprudenciales fajados
por la Corte Constitucional; además de presentar
el Ministerio Público su concepto jurídico, según el
cual la Corte Constitucional debía declararse inhibida por falta de competencia; y finalmente, la Universidad del Rosario, en su consideración jurídica,
respaldó la tesis del demandante, al estimar que
el Acuerdo Comercial aplicado provisionalmente
mediante el Decreto 1513 de 2013 no cumple los
requerimientos del artículo 224, al no haber sido
suscrito en el seno de una organización internacional; la Corte Constitucional inició el estudio jurídico
de la acción presentada.
En primer lugar, la Corte Constitucional se
detiene a estudiar el asunto respecto a la
competencia para conocer de la demanda de
inconstitucionalidad contra normas jurídicas de
carácter “Decreto”. De esta forma, sostuvo el
Alto Tribunal que si bien el numeral 2º del
artículo 237 fijó la competencia en el Consejo
de Estado para Conocer las acciones de nulidad
por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el gobierno nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte
Constitucional, siendo competencia de la Corte
Constitucional, según el numeral 5 del artículo
241, decidir la constitucionalidad de los decretos
con fuerza de ley dictados por el Gobierno
nacional con fundamento en el numeral 10 del
artículo 150 y el artículo 341 de la Constitución
nacional. Es decir, por fuera de estos tipos de
decretos, decretos leyes, decretos legislativos y
decretos de planeación, la Corporación tiene la
facultad constitucional para decidir la inconstitucionalidad de los decretos en el Consejo de Estado
y no la Corte Constitucional. Sin embargo, en esta
sentencia la Corte afirmó que los acuerdos entre Colombia y otros Estados y/o miembros de la
81
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Comunidad Internacional de anticipar la aplicación
de convenios, y los decretos que permiten cumplir
con dicha función, se asimilan, para efectos de
control de constitucionalidad, a tratados internacionales y a leyes en sentido material, respectivamente. Es decir, el Decreto 1513 de 2013, por
medio del cual se dio aplicación provisional a un
Acuerdo Comercial, para efectos de cumplir con el
estudio de constitucionalidad, se asimila a una ley
en sentido material y, por ende, el estudio de la
misma le corresponde a la Corte Constitucional.
Ahora bien, según manifiesta la Corte Constitucional, no obstante el Decreto 1513 de 2013 afirma
que el tratado suscrito entre Colombia y la Unión
Europea fue acordado en el marco de la OMC, los
tratados bilaterales o plurilaterales de comercio no
hacen parte del orden jurídico de esta Organización, pues si bien en virtud del Acuerdo de Marruecos se presenten acuerdos comerciales de carácter bilateral o plurilateral, los cuales constituyen
una excepción a los principios generales que rigen
el comercio internacional, relacionados con: (i) la
igualdad y la no discriminación; (ii) la obligación de
trato nacional; y (iii) la cláusula de nación más favorecida, no se encuentran probadas las condiciones
referidas por la misma corporación en la Sentencia
C-132 de 2014 para constatar que se haya formado en el seno de la OMC, como lo son: (i) que el
procedimiento de negociación y/o adopción del
tratado haya sido administrado por un organismo
internacional, o como resultado de una actividad,
atribución o facultad designada para el organismos internacional y desarrollada por aquel o por
un órgano del mismo comisionado para tal efecto;
y (ii) cuando la negociación y /o adopción del tratado obra como resultado de un expreso mandato
del organismo internacional que se negocie en su
nombre o en sus instancias.
82
Al no cumplir el Acuerdo Comercial entre los Estados de Colombia, Perú, y la Unión Europea y los
Estados Miembros los criterios fijados por la Corte Constitucional en el desarrollo del artículo 224
constitucional, para determinar si un tratado internacional, para efectos de este estudio, es asimilado
a un Acuerdo Comercial, por cuanto (i) la adopción del Acuerdo Comercial no fue administrado
por la OMC, ni como un resultado de la actividad
o facultad de la misma, ni por un organismo designado por ella para tales efectos, y (ii) porque la
negociación y adopción del Acuerdo Comercial no
obró como resultado de un expreso mandato de
la OMC.
Consecuencia de lo anterior, la aplicación provisional del Acuerdo Comercial entre los Estados de Colombia, Perú y la Unión Europea y los Estados Miembros no cumple los requerimientos constitucionales
para ser aplicado provisionalmente, debido a que
no es acorde con los preceptos constitucionales,
en especial con el artículo 224 de la Constitución
nacional, y como consecuencia de ello, decide la
Corte Constitucional declarar la inexequiblidad del
Decreto 1513 de 2013, y por consiguiente, no aplicarse provisionalmente el Acuerdo Comercial entre
los Estados de Colombia, Perú y la Unión Europea y
los Estados Miembros.
COMENTARIOS
Encontramos loable la posición de la Corte Constitucional; en la cual se puede evidenciar que los
acuerdos comerciales, y en general los tratados internacionales, de naturaleza económica y comercial, los cuales reportan beneficios para el desarrollo de la economía nacional, y además de ello
representan la materialización de la actual política
económica colombiana, deben cumplir a cabalidad
con los requisitos exigidos por la Constitución nacional para ser aplicados en el ordenamiento jurídico colombiano de manera provisional. Ello implica que, en criterio de la Corte Constitucional, sin
importar el beneficio económico y/o comercial que
un acuerdo comercio y/o tratado internacional reporte para la económica del Estado, la aplicación
provisional del mismo debe sujetarse los requisitos
constitucionales, o de lo contrario debe cumplir
con el procedimiento ordinario de vinculación de
los tratados internacionales al derecho colombiano.
Lo anterior es una posición que se acerca a una
actitud garantista por parte del Estado colombiano
en el ejercicio del comercio internacional, que manifiesta la superioridad de los preceptos constitucionales más allá de los beneficios económicos. Lo
cual nos puede acercar al cumplimiento real de uno
de los fines del comercio internacional, el respeto
por los Derechos Humanos, pues si bien nuestra
Corte Constitucional, sin importar el beneficio económico y/o comercial que indudablemente reporta
un acuerdo comercial, decidió no aplicar provisionalmente el mismo al no cumplir con unos aspectos que podemos denominar “formales” para su
aplicación provisional en el ordenamiento jurídico
colombiano, más aun en el caso de tratados inter-
nacionales y/o Acuerdos Comerciales que en su texto no estén acordes con la Constitución nacional,
por resultar que la ratificación de los mismos quebranta preceptos constitucionales, sin importar el
beneficio económico que reporten para el Estado.
Más aun, podría llegar a afirmarse que este fallo
puede ser una vía para iniciar la discusión respecto
a la cual si bien tratados internacionales o acuerdos
Comerciales en su texto no resultan, prima facie,
ser quebrantadores de preceptos constitucionales,
en su aplicación y/o ejecución, resultan ser inconstitucionales, lo cual genera como consecuencia que
los mismos no puedan encontrarse dentro del ordenamiento jurídico nacional.
83
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A
Exequible: accionistas de S.A.S no son
responsables de obligaciones laborales
Luis Cotes*
19
* Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la
Universidad Pontificia Javeriana. [email protected]; [email protected]
Resumen de los Hechos
La Ley 1258 de 2008, en su artículo primero, consagra que
La sociedad por acciones simplificada podrá
constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables
hasta el monto de sus respectivos aportes.
Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias
o de cualquier otra naturaleza en que incurra
la sociedad.
El ciudadano Edier Esteban Manco Pineda demandó la expresión laborales contenida en el artículo 1
de la ley 1258 de 2008 por supuestamente atentar
contra el Preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 53 y
*
Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la Universidad
Pontificia
Javeriana.
[email protected];
[email protected]
84
333 de la Carta Magna, pues, en su decir, al limitar la responsabilidad de los accionistas se hacen
nugatorios los principios del trabajo digno y justo
y de efectividad, y se deja en total desamparo al
trabajador al permitir que las obligaciones laborales se tornen inexigibles e ineficaces frente a los accionistas de las sociedades anónimas simplificadas.
La anterior demanda fue asignada al magistrado
Mauricio González Cuervo, quien fue ponente de
la Sentencia C-090 de 2014, la cual procederemos
a analizar sincopadamente.
Antecedentes
A diferencia de los socios colectivos en las sociedades colectivas, y de los socios gestores en las sociedades en comandita simple y por acciones -quienes
responden ilimitadamente respecto de las obligaciones sociales-; y a diferencia de los socios en las
sociedades limitadas y los socios comanditarios en
las sociedades en comandita simple -que responden hasta el monto de sus aportes, a excepción de
las obligaciones laborales y tributarias-, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sus-
tantivo del Trabajo y el artículo 794 del Estatuto
Tributario, de conformidad con el artículo 252 del
Código de Comercio, los accionistas de las sociedades por acciones no deben responder por las obligaciones sociales frente a terceros.
El artículo 252 del Código de Comercio rige para
todas las sociedades por acciones, es decir, la sociedad anónima, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad por acciones simplificada.
Dicha norma fue declarada exequible mediante la
Sentencia C-865 de 2004 ante una demanda de inconstitucionalidad en virtud del cargo de omisión
legislativa relativa, al considerar que el Legislador
debió prever la extensión de responsabilidad al
patrimonio personal del accionista para responder por las acreencias laborales, como mecanismo
de protección de los derechos de los trabajadores
y pensionados; la Corte en su oportunidad negó
que hubiese una omisión legislativa negativa, pues
asumir tal posición contravendría el modelo económico y la confianza legítima de los inversionistas;
además, consideró que los trabajadores cuentan
con suficientes acciones judiciales para salvaguardar sus derechos.
Problema Jurídico
¿Es inconstitucional que los accionistas de la sociedad por acciones simplificada no deban responder
de las acreencias laborales?
Consideraciones De La Corte
El artículo 1 de la ley 1258 de 2008, a diferencia del
artículo 252 del Código de Comercio, menciona de
manera expresa que los accionistas de la sociedad
por acciones simplificada no serán responsables
de las obligaciones laborales; razón por la cual, la
Corte Constitucional consideró que no existía cosa
juzgada material respecto de la Sentencia C-865 de
2004 y esbozó los siguientes argumentos respecto
de la demanda de inexequibilidad:
•
Desde el nacimiento del derecho societario, los comerciantes creen en el sistema
de aunar recursos para desarrollar una
empresa, compartir riesgos y dividirse las
utilidades para sí, como modo de subsistencia y mejoramiento de la calidad de
vida.
•
En Colombia, el Legislador quiso morigerar el exceso de rigorismo formalista en
la constitución y funcionamiento de las
sociedades comerciales, que detuvo la
constitución de sociedades comerciales y
frenó la competitividad de la empresa colombiana.
•
En virtud de lo anterior, mediante la Ley
1258 de 2008, y emulando la legislación
francesa, se creó la sociedad por acciones
simplificadas, propendiendo por la creación de empresas a través de una modalidad societaria que fuera menos compleja
y sujeta a un menor formalismo.
•
Una vez constituida la sociedad en forma
legal esta adquiere personería jurídica
propia; razón por la cual tiene un patrimonio independiente de las personas que
la conformaron y, en consecuencia, la sociedad responde autónomamente por su
devenir jurídico.
Así las cosas, en virtud del principio de división de
los patrimonios, los accionistas no tienen derecho
alguno sobre los bienes de la sociedad, pues el derecho de dominio se encuentra radicado en dicha
persona jurídica y, en consecuencia, los accionistas
tienen derecho exclusivamente sobre el capital social, representado en acciones.
De la misma manera, resulta natural y lógico que
los acreedores de los accionistas carezcan de cualquier acción sobre los bienes de la sociedad, pues
tan sólo tienen derecho a perseguir las participaciones del asociado en el capital social.
85
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•
•
•
En las sociedades de capital, en las que
impera el intuitu pecuanie, las personas
se asocian en atención al aporte económico y no a las particularidades calidades
de sus consocios. Lo anterior permite la
existencia del mercado de valores y las sociedades no inscritas con gran número de
accionistas, lo que fomenta la competitividad de las empresas con ocasión de la
cuantía del capital social; razones por las
cuales la limitación de la responsabilidad
de los accionistas al monto de sus aportes
es una característica que fomenta la inversión y el emprendimiento, que de desaparecer pondría en riesgo la estabilidad y el
orden económico como fines esenciales
del Estado.
Ahora bien, aun cuando se permite que
los accionistas de la sociedad por acciones
simplificada limiten su responsabilidad al
monto de sus aportes, no quiere decir que
esa regla sea absoluta, pues pueden existir casos de abuso del derecho y el fraude
a terceros; ante lo cual el ordenamiento
jurídico debe prever una serie de medidas
para prevenir y/o resarcir los daños causados.
Como corolario de lo anterior, no es cierto
que los trabajadores se encuentren desamparados y que se hayan hecho nugatorias sus acreencias, pues en los eventos
anteriormente mencionados existe una
prolija variedad de acciones y remedios
jurídicos que pueden utilizar, entre los
cuales vale la pena destacar los siguientes:
––
86
La desestimación de la personalidad
jurídica o disregard of legal entity,
consagrada de forma expresa en el
artículo 42 de la Ley 1258 de 2008,
según la cual, si los accionistas de la
sociedad por acciones simplificadas
(SAS) utilizan a la persona jurídica con
fraude a la ley o en perjuicio de terce-
ros, son solidariamente responsables
con la sociedad de los perjuicios causados a los mismos.
––
El deber constitucional y legal de no
hacer daño a otro (neminem laedere),
consagrado en el artículo 2341 del Código Civil.
––
La responsabilidad por abuso del derecho consagrada en el artículo 830
del Código de Comercio.
––
La responsabilidad subsidiaria en casos de insolvencia de sociedades subordinadas, prevista en la Ley 222 de
1995.
––
La responsabilidad por actos defraudatorios, prevista en el artículo 207 de
la misma ley.
––
La acción pauliana y de simulación,
que se pueden utilizar en aras de reintegrar el patrimonio de la sociedad,
cuando sean insuficientes los bienes
para garantizar el pago de las obligaciones labores asumidas.
––
La acción de nulidad contra los actos
de la sociedad, cuando esta sea incapaz en virtud de su objeto social, o el
acto celebrado tenga objeto o causa
ilícitos.
––
La posibilidad de cobrar sus acreencias de forma preferencial en el evento en que la sociedad se encuentre insolvente, en virtud de la prelación de
créditos.
La Corte, considerando que la separación del patrimonio de la sociedad por acciones simplificada
y de los accionistas obedece a un propósito constitucional consistente en permitir el flujo de capital,
la inversión y la estimulación del desarrollo empresarial del país, amparados por el artículo 333 de la
Constitución Política, y aunado al hecho de que los
trabajadores disponen de un arsenal jurídico con
el cual proteger sus derechos frente a abusos por
parte los accionistas de la mentada sociedad, no
encuentra razones constitucionales de peso por las
cuales la expresión laborales, contenida en el segundo inciso del artículo primero de la Ley 1258 de
2008, sea inconstitucional.
Conclusiones
Se mantiene incólume la limitación de la responsabilidad de los accionistas en la sociedad por acciones simplificada al monto de sus aportes, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 42 de la
Ley 1258 de 2008 respecto del levantamiento del
velo corporativo y sin perjuicio las demás acciones
jurídicas procedentes en el evento de abuso de derecho o maniobras defraudatorias por parte de los
accionistas de la sociedad de marras.
Lo anterior permitirá que se siga fomentando la inversión y la creación de empresa a través de sociedades por acciones simplificada sin temor de que
los accionistas deban responder por obligaciones
laborales en el evento en que la sociedad no sea
prospera.
87
Libros de Derecho
Manual de Derecho
Diplomático
Cindy Hawkins*
Autor: Javier Pérez de Cuéllar
Editorial: Fondo de Cultura Económica
Lugar de publicación: México
Año: 1997, reimpresión de 2013
E
l Derecho Diplomático es una parte del Derecho Internacional Público que muchas veces es ignorado, olvidando su importancia.
Sin embargo, Javier Pérez De Cuéllar (2013),
abogado y diplomático peruano, desarrolla un
completo manual cuando, a su parecer, la concertación se impone como la única alternativa a la
confrontación y la violencia, puesto que, desde el
punto de vista sociopolítico:
La cruel experiencia de las últimas décadas han
devuelto su vigencia al diálogo y a la negociación y ha dado así nuevo impulso a las clásicas formas bilateral y multilateral de la acción
diplomática, ambas invalorables instrumentos
para lograr armonía entre los Estados y paz y
justicia para sus pueblos. (p. 9)
En esta obra, a lo largo de 267 páginas Pérez expone, con un lenguaje preciso y comprensible, todo
lo necesario para entender el Derecho Diplomático
como contribuyente a la armonía y la paz, como
eje de las relaciones formales entre los sujetos del
Derecho Internacional.
Inicialmente, se plasma en el capítulo primero la
definición de Derecho Diplomático, extraído de un
análisis etimológico, comparativo, normativo, y teniendo en cuenta como idea central de esta disciplina la existencia de un acuerdo formal entre las
partes, que consiste en el estudio de un conjunto
de normas y practicas consuetudinarias que prevalecen entre los Estados que regulan las relaciones formales entre los Estados y de los Estados con
otros sujetos de Derecho Internacional.
A partir del capítulo segundo hasta el octavo se
expone que el ejercicio de las relaciones internacionales, de las cuales se encarga esta rama del Derecho, se conduce a través de personas o entidades
conocidas como Órganos de las Relaciones Internacionales, los cuales se dividen en internos, que
incluye al Jefe de Estado y ministro de Relaciones
Exteriores, y en externos, que hace referencia a la
Misión Diplomática y Agentes Diplomáticos; explicando a lo largo de estos capítulos los conceptos,
atribuciones y funciones de estas figuras, y sobre
todo exponiendo todo lo relacionado con las Misiones Diplomáticas, debido a su importancia.
*
Estudiante de sexto semestre de Derecho de la Universidad
del
Norte
(Barranquilla,
Colombia).
[email protected]
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Desde el capítulo noveno hasta el decimocuarto
se introduce el tema de los agentes diplomáticos,
estableciendo su particular status jurídico, al ser
objeto del derecho constitucional y administrativo
de su Estado y, a su vez, ser objeto del Derecho
Internacional y Derecho Diplomático, abarcando
todo lo concerniente a estos, como sus funciones,
clases, el tema de la inviolabilidad, la inmunidad de
jurisdicción, entre otros aspectos.
El capítulo decimoquinto resulta particularmente interesante, debido a que en él se desarrolla el
tema de la seguridad de las misiones y agentes diplomáticos y el trabajo que ha realizado el Derecho
Internacional para reducir o erradicar los atentados
en contra de estos órganos de relaciones internacionales.
90
Igualmente, en el capítulo decimosexto se agrega
el tema de las misiones especiales, y se explica la
aceptación de su carácter permanente, debido a su
utilidad como instrumento de la diplomacia, que
facilita las relaciones entre Estados en asuntos específicos.
Asimismo, en los capítulos finales se expone el
campo de acción del Derecho Diplomático, los medios de acción, las negociaciones, las formas de
diplomacia, como la multilateral, y el ceremonial.
En conclusión, esta obra es fácil de leer y con un
gran contenido para alentar la vocación por la diplomacia, dirigido a estudiantes de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales, y a cualquier persona que esté interesada en conocer esta
parte de Derecho Internacional Público.
Derecho en el Arte
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“Los Miserables”
Meylin Ortiz Torres*
Director: Billie August
Productor: Sarah Radclyffe y James Gorman.
Año: 1998
INTRODUCCIÓN
E
ste trabajo es un análisis de la película “Los
miserables”1. Esta producción fue escogida
por la autora de este texto después de ser
considerada la mejor pieza para exponer los
postulados estudiados durante el curso de Teoría
General del derecho2.
En el presente escrito, se analiza la realidad que
vive cada uno de los personajes de la película, sus
posiciones y perspectivas radicales en el marco de
los aportes realizados por los autores que fueron
fuente de estudio en las clases, por mencionar algunos: Robert Alexy, Norberto Bobbio, Andrés Botero y Mario Ossa Henao.
A partir de los diálogos de los personajes se perciben elementos que pueden ser analizados desde la
Teoría General del Derecho, tales como: el ideal de
justicia de los personajes, la concepción de ley, la
importancia de la ley escrita y algunos aportes de
la teoría kelseniana que permiten analizar mejor el
filme. Asimismo, se destaca la relevancia del movimiento revolucionario y del ordenamiento jurídico
a partir de las reclamaciones que hacen los personajes.
1. La justicia
La concepción de justicia de san Agustín y el respeto por las normas positivas, aunque sean injustas.
Diálogo (min 4:41)
—Obispo: Los hombres son injustos.
—Jean Valjean: ¿Los hombres? ¿No, Dios?
* Estudiante de Maestría en Derecho (modalidad
investigación), de la Universidad del Norte (Barranquilla,
Colombia).
1
August, B. (1998). Les Misérables. Reino Unido, Alemania,
Estados Unidos: Mandalay Entertainment.
Teoría General del Derecho (Escuelas iusfilosóficas), dirigida por el prof. Andrés Botero Bernal; Maestría en Derecho
Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia), primer semestre de 2013.
2
92
Muchos autores han analizado la concepción de
justicia de san Agustín:
Ossa (2012), por ejemplo, ha expuesto al respecto:
Su posición respecto de las leyes de los Estados se resume en dos principios aparentemente contradictorios: 1. Las leyes de origen
profano no pueden pretender la justicia, son
esencialmente injustas, no obstante, 2. Deben
ser obedecidas. (p. 112). Ossa plantea además
que San Agustín manifiesta su defensa de la
obediencia de las leyes positivas. ¿Por qué? No
podemos olvidar que San Agustín, no pretende hacer filosofía y menos filosofía del derecho, sino defender la fe cristiana en un mundo
pagano. Por eso la obediencia a la ley humana
(especialmente la pagana) debe defenderse
aun cuando se tenga plena conciencia de su
injusticia, en cuanto que la “ciudad terrena”
apenas garantiza una seguridad y justicia imperfectas e inestables y solo en la convivencia
cristiana en el amor (en la civitas Dei) se asegura la única justicia posible, aunque también
imperfecta como lo es toda obra humana.
(p.36)
Con relación a lo anterior, en el diálogo que
sostiene el obispo con Jean Valjean sobre su
condena por haber robado tan solo un pan, se
puede observar que él, en su calidad de representante de la Iglesia, afirma que los hombres
cometen injusticias. Es decir, separa la ley divina
y la ley de los hombres, por su condición de
imperfección.
Por su lado, Jean arremete contra el obispo,
cuestionándole si la injusticia proviene de Dios y
no de los hombres.
Al respecto, en dicho diálogo se evidencia la
concepción agustiniana de la justicia. La fe
cristiana y la ley divina se distinguen y se separan de las normas creadas por los hombres.
Por lo tanto, estas últimas pueden ser injustas,
pero pese a esto, deben ser obedecidas.
1.1. Sobre la relación de validez y justicia
Diálogo (min 34: 44)
—Javert: No, señor, se equivoca, el señor alcalde es
la personificación del orden, moralidad, gobierno,
de toda la sociedad, no tiene derecho a perdonarla porque nos insultó a todos, no tiene autoridad
para destruir la justicia.
—Jean: Sí tengo autoridad, inspector, bajo los artículos 9 y 11 del Código Penal puedo ordenar su
liberación. Sargento, ella puede irse…”
Según Bobbio
existe una teoría que reduce la validez a la justicia, afirmando que la norma es válida solo
si es justa; en otras palabras, hace depender
la validez de la justicia…doctrina del derecho
natural (iusnaturalismo). Otra teoría reduce la
justicia a la validez…Concepción positivista
(positivismo ideológico)… (Bobbio citado en
Ossa, 2012, p. 86)
Si se revisa el diálogo suscitado entre Javert y Jean,
se puede ver que Javert se ubica dentro del primer
precepto teórico, pues reduce la validez de su decisión en la creencia de que esta es justa; en cambio,
Jean se inclina por el segundo postulado, ya que
para él prevalece la validez de la ley, y en esa medida será justo su actuar.
2. La ley es la ley
Min 35: 10 (primer diálogo):
—Javert: No será libre mientras yo esté en este
puesto.
—Jean: En tal caso, señor, bajo el artículo 66 lo relevo de su puesto hasta mañana.
Min 34: 44 (segundo diálogo):
—Javert: No, señor, se equivoca, el señor alcalde es
la personificación del orden, moralidad, gobierno,
de toda la sociedad, no tiene derecho a perdonarla porque nos insultó a todos, no tiene autoridad
para destruir la justicia.
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—Jean: Sí tengo autoridad, inspector; bajo los artículos 9 y 11 del Código Penal puedo ordenar su
liberación. Sargento, ella puede irse.
Min 1:50:40 (tercer diálogo):
A
—Javert: La ley está aquí para protegerte, Cossette, de criminales como esta basura.
Al respecto, Botero (2014) explica que
Hay, no obstante, ciertos aspectos que, generalizando, podrían permitir alguna identificación de las escuelas iuspositivistas, aunque
no son criterios últimos ni definitivos: i) el
rechazo, por algunos, o la no consideración,
por otros, de las teorías metafísicas dentro del
discurso científico del derecho; ii) la opinión
generalizada de que el derecho válido no está
necesariamente relacionado con el derecho
justo; iii) el énfasis en la consideración del Estado como única o principal, según el caso,
fuente del derecho válido (aunque esta característica no aplique plenamente para el realismo sociológico); iv) la aceptación del monismo
(solo un derecho válido) en vez del dualismo
jurídico (un derecho positivo y otro natural,
ambos con validez); y v) la reivindicación de la
expresión lingüística determinable, en especial
de la palabra escrita, como la forma propia del
derecho, para así diferenciar lo jurídico de la
moral, que no se agota en el lenguaje, y precisar los alcances de la norma. (pp. 13-14)
94
digno representante de las escuelas iuspositivistas.
Así mismo, la figura de Jean se puede catalogar
como exégeta, pues traduce directamente la ley
como código; Botero (2014) al respecto se dice
que la exégesis, en cuanto discurso, fue
legicentrista en el plano jurídico (hipercentralidad
de la ley-código dentro del derecho…) (p. 34).
3. Las ramas del poder público
Respecto al aporte que realizó Rousseau a la sociedad, se tiene el planteamiento respecto de su propuesta teórica para la construcción de un régimen
democrático (Hurtado, 2008, p. 1); según la cual
el pueblo cede su soberanía a una ficción jurídica
llamada Estado, a través del contrato social. A su
vez, el Estado expresa sus acciones dividiéndose en
tres poderes: poder legislativo, ejecutivo y judicial.
A lo largo de la historia en cuestión podemos ver
cómo le concierne a los jueces y servidores públicos
un gran juicio, en el que se tomarán decisiones que
podrían afectar esas relaciones entre el individuo y
el Estado.
Asimismo, sobre la importancia que tiene en el poder ejecutivo en el Estado, en la película se puede
observar detalladamente a través de la figura de
Jean, quien hace las veces de servidor público, vemos que guarda estrecha relación con los planteamientos de Botero (2014) sobre los planteamientos
de los ilustrados, quien expresa que:
Las ramas del poder público en las que
circula la soberanía son tres: El legislativo, el
ejecutivo y el judicial. ¿Pero cuál de ellos
recibe
privilegiadamente
la
soberanía
depositada en el Estado? El ejecutivo, según la
mayoría de los planteamientos de los ilustrados del XVIII, se basaría en una doble
función: una activa de control del orden
público según la ley, y una pasiva de ejecutar
la ley… (p.14)
En los diálogos de la película podemos ver la
importancia que Javert le concede a la ley escrita.
Acorde con esta actitud del personaje, se puede
ver una relación con el pensamiento iuspositivista;
por ejemplo, la posición de Javert, quien en toda
su actuación siempre expresa la importancia que
le brinda a lo escrito y su radical posición de estar
con la ley, sin importar su fundamento de justicia.
4. La revolución
Siguiendo este planteamiento, podemos considerar a Javert en los diálogos transcritos como un
Me permito resaltar la actitud del joven líder Marius, quien concibe como ideal de justicia todo lo
que contraríe al rey. El rey pierde legitimidad por
parte del pueblo, pues el conglomerado exige nuevas condiciones para vivir. Teniendo en cuenta el
nivel de inconformismo del pueblo, a quien Marius
concibe como un pueblo soberano, que puede reivindicar los derechos que el Estado debía garantizar. Ahora bien, con relación con las libertades, en
el contexto que describe Marius se niega la libertad
de expresión por la quema de la imprenta y el cierre del periódico.
tuar presentan elementos propios de las diferentes
posturas del derecho, dependiendo cuál diálogo se
analice. Así, en unos casos Javert o Jean pudieron
encarnar al naturalismo y en otros incluso al positivismo.
Seguidamente, los personajes encarnan, en cuanto al ideal de revolución, lo que Kelsen describió
como uno de los aspectos en los que la eficacia
cuestiona la validez del ordenamiento o de una
norma: para Kelsen es necesario, siempre, un mínimo de grado de eficacia para poder considerar que
un ordenamiento o una norma son válidos, pues
de lo contrario operaría la revolución o el desuso…
(Botero, 2014, p. 79).
Por su parte, sobre la concepción agustiniana se
resalta que el hecho desencadenante de la historia: “haber robado un pan”, y las consecuencias
que implicó este, permiten ver a la fe cristiana y la
ley divina completamente separada de las normas
creadas por los hombres. A su vez, es pertinente
destacar que en el marco de la historia, ante lo sucedido, no se consideró si se trataba de una injusticia o no, simplemente lo importante era obedecer.
Conclusiones
De lo anterior se puede destacar que pese a que
la película presenta una realidad social precaria y
un modelo de Estado bastante particular, se puede
rescatar que los personajes por medio de su ac-
Así, con relación a la postura iuspositivista, el personaje Javert siempre resalta la importancia de la
ley escrita y su apego a estar con la ley, sin importar si es justa o no.
Asimismo, en este análisis se demostró que la película permite ver la relevancia de la teoría kelseniana en lo relativo a la eficacia y validez de la norma
dentro de un contexto social revolucionario.
Referencias
Botero, A. (2014). Un relato sobre las escuelas del positivismo jurídico: siglo XIX y primera mitad del
siglo XX. Medellín: Universidad de Medellín.
Hurtado, R. (2008). Tres visiones sobre la democracia:
Spinoza, Rousseau y Tocqueville. Revista de
filosofía A Parte Rei (56). Disponible en: http://
serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/simo56.pdf
Ossa, M. (2012). El derecho natural. En Manuel de filosofía del derecho. Medellín: Universidad de
Medellín.
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“How to get away
with murder”
Daniela María Duque Caro*
Creador: Peter Nowalk
Productor: Shonda Rhimes para la Cadena ABC
Año: 2014
H
ow to Get Away with Murder” es un exitoso drama legal que se desarrolla en la
clase de Penal de una prestigiosa universidad de Filadelfia (Estados Unidos), donde la abogada defensora Annalise Keating (Viola
Davis) enseña a sus estudiantes teoría del delito de
una manera poco convencional: enfrentándolos a
situaciones prácticas en las cuales se ven forzados
a aplicar no solo los conocimientos adquiridos en
la clase, sino también a valerse de la información
obtenida por sus investigaciones individuales.
La historia comienza a desarrollarse el primer día
de clase cuando la profesora asigna como deber
exponer un argumento innovador con el cual se
lograse demostrar la inocencia de una acusada en
un caso hipotético. Tras escuchar los argumentos
presentados por toda la clase, la profesora elige a
los 5 mejores estudiantes del curso y les ofrece trabajar en su oficina, experimentando casos reales.
Es en ese momento cuando la serie se divide en dos
grandes partes: la primera narra los diversos casos
96
* Estudiante de octavo semestre de Derecho de la Universidad
del
Norte
(Barranquilla,
Colombia).
dani-duque14@ hotmail.com
que se presentan a la oficina de la profesora (uno
nuevo en cada episodio), en la cual los estudiantes
elegidos participan activamente en la elaboración
de la defensa de cada acusado, valiéndose de argumentos y métodos que incluso pueden llegar a
ser cuestionados ética y moralmente; la segunda
narra la historia de un homicidio acontecido en
el campus de la universidad en el cual se ven envueltos diferentes intereses y conflictos personales
que hacen dudar de la identidad de quien realizó la
conducta punible; esta es la trama principal de esta
primera temporada.
En el desarrollo de la historia se presentan continuos flashbacks, en los cuales el espectador tiene
una mirada directa a la vida personal y las circunstancias específicas que acechan a cada uno de los
estudiantes elegidos, señalando tanto sus aciertos
como las tácticas utilizadas para aportar ideas y
evidencia a los casos atendidos por la profesora
Keating; siendo en muchas ocasiones conseguidas
de formas que resultan cuestionables para el espectador.
Es así como esta nueva serie muestra de manera
apasionada el mundo del litigio en materia penal,
explotando el atractivo que ya de por sí presenta este campo de la profesión, y aunque trata de
incorporar elementos verídicos en materia del litigio, se llega a confundir la realidad con la ficción.
Si bien la serie genera expectativa e incluso deseo
de litigar en esta rama, muestra también aspectos
negativos que logran generar cierta distorsión de
las normas e incluso de la moral, bajo el entendido
de que cualquier mecanismo puede ser utilizado
para conseguir los fines deseados, aun cuando se
encuentren fuera de los límites permitidos por la
ley, la ética del abogado y las buenas costumbres.
Debe rescatarse los aspectos positivos que enmarca la serie, como la pasión por el litigio y por lograr
el ideal de la justicia, sin embargo, debe hacerse la
diferencia entre la ficción y las prácticas permitidas
por la ley, bajo el entendido de que los fines no
siempre justifican los medios.
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Mi estado
poema escrito por
Carlos Andrés Martínez Martínez*
Cielo, el cielo hoy está nublado, como tu recuerdo
Nublado como mi Estado, que cada vez es menos
cuerdo
Ya no respetan acuerdos, ni de negocios, ni de paz,
ni de negocios de paz,
Lanzan los dados con descaro por donde sea que
vas
Los dueños del mundo compran países, democratizan territorios, contratan víctimas
Y los que no tenemos nada cada vez somos más
Yo entre menos tengo, más valgo
Ellos tienen medio mundo, por eso con ellos no cabalgo
Mi mente aún es libre, mi cuerpo es medio esclavo
Tu recuerdo me empuja a la lucha, ¡Manos a la revolución!
El sistema me acaba o –yo- lo acabo; ya no queda
más opción.
98
* Estudiante de cuarto semestre de Ciencia Política y Gobierno
de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia).
[email protected]
Columnas
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Grupo de litigio e
interés público
A
El único Estado estable es aquel
en que todos los ciudadanos
son iguales ante la ley.
Aristóteles
Linda Ospino Arredondo*
L
a Universidad del Norte, en su ánimo de fortalecer el nivel de competencia, de análisis, y
sobre todo de investigación, ha manejado diferentes herramientas entre sus estudiantes;
una de ellas es el Grupo de Litigio e Interés Público,
que crea la posibilidad de acceder a procesos ante
las Altas Cortes en la formación académica de los
integrantes, esgrimiendo temas controversiales,
algunas veces intocables y en otras ocasiones olvidados. Para 2014 no ha sido la excepción, puesto
que uno de los temas que se está estudiando es
revisar la intervención de las confesiones o entidades religiosas en la contratación del servicio educativo con municipios certificados. Los municipios
son certificados por el Ministerio de Educación,
y se diferencian de los no certificados porque los
primeros tienen la posibilidad de administrar sus
propios recursos y organizar la planta de docentes,
la administración y las instituciones educativas; en
cambio, en los segundos, el servicio es prestado
por el departamento al que pertenecen1.
Atendiendo a todo esto, primeramente se profundizó y se localizó toda la normatividad posible que
legisla la temática, para luego establecer la tesis en
la que se fundamentaría la posible acción. En este
orden de ideas, se examinó la Ley 715 del 2001,
*Estudiante de noveno semestre de Derecho de la Univer-sidad
del Norte (Barranquilla, Colombia).
100
1Ley
715 del 2001 numerales 16.1.1 y 16.1.2, 2001.
que dicta normas para organizar la prestación del
servicio de educación; de igual manera, el Decreto 2355 de 2009, que reglamenta la contratación
del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, y, no menos importantes, las normas constitucionales y jurisprudencia para hacer el debido estudio de legalidad
y constitucionalidad sobre este tema. En este proceso de estudio se determinó hacer una Acción de
Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad
sobre el Decreto 2355 de 2009; es importante aclarar que se combinan las dos acciones debido a que
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, en su artículo 163, da
la posibilidad de acumulación de pretensiones en
una sola demanda siempre y cuando tales no sean
contrarias entre sí.
La acción señalada va dirigida a que se declare la
nulidad del Decreto 2355 de 2009 porque contraría de manera mediata a la Constitución, a las disposiciones legales, ya que desconoce principios y
garantías
normativas,
y
omite
algunos
pronuncia-mientos del Consejo de Estado y de la
Corte Constitucional, dándoles una posición dominante a las entidades religiosas, otorgándoles
privilegios, y, de esa misma forma, colocando en
riesgo el patrimonio de los municipios
certificados.
El argumento que sostiene esta pretensión es que
el mencionado decreto establece tres modalidades
para contratación de servicio público con municipios certificados: Concesión del servicio educativo con aporte de infraestructura física y dotación;
Contratación de la prestación del servicio educativo por un año lectivo para determinado número
de estudiantes, bajo la conformación de un banco
de oferentes; y Administración del servicio educativo con las iglesias y confesiones religiosas; respecto a lo cual la entidad territorial podrá aportar
infraestructura física, docente y administrativa. Sin
embargo, al establecer estas modalidades creó una
serie de particularidades en cada una de ellas para
poder diferenciarlas, otorgándoles privilegios a las
iglesias y confesiones religiosas, por el simple hecho de ser religiosas, consistentes en que en esta
modalidad será la única que podrá tener en su contrato de administración tanto profesores oficiales
como profesores particulares; de esta manera, el
resto de modalidades no contará con este privilegio; lo que conllevaría a que el municipio certificado, aparte de costear un cuantioso contrato por
la administración del servicio educativo, tendría
también que pagar por los docentes oficiales que
se encuentren laborando ahí, teniendo la entidad
religiosa la posibilidad de contratar con el valor del
contrato los profesores particulares, y que esto
conlleve a que la entidad ahorre en sus recursos de
gasto público. De esta manera, no se estaría cumpliendo la motivación del decreto, que es contratar
por insuficiencia del servicio, ya que en teoría se
pagaría doble, y esto produciría un detrimento al
patrimonio del Estado. Además de esto resulta inconcebible este tipo de privilegios a comunidades
religiosas, debido a que Colombia es un estado laico, donde este tipo de entidades son iguales ante
la ley y por ningún motivo debe ser privilegiadas
por otras, y con este tipo de contrato su ganancia
es máxima. Sobre el tema de igualdad en confesiones o entidades religiosas, la Corte Constitucional,
en Sentencia T-269/01 del M.P. Manuel Cepeda Espinosa, ha dicho que
No debe confundirse lo que podría ser una potencial violación del derecho a la igualdad por
un trato discriminatorio basado en razones religiosas -como cuando a una persona se le impone un deber, carga o gravamen por el exclusivo hecho de profesar una fe, de practicar un
culto o de pertenecer a una confesión religiosa
o iglesia-, con la posible violación del derecho
a la igual libertad de todas las confesiones e
iglesias ante la ley.
Además de esto, la Corte Constitucional en diferentes demandas en las que se ha denunciado un
trato diferente a las comunidades religiosas ha reiterado lo siguiente:
El derecho fundamental a la igualdad a que se
refiere el artículo 13 de la Constitución no sólo
garantiza la igualdad formal de todos ante la
ley, sino que cobija en su ámbito de protección
a diversas modalidades de la igualdad material
que van desde la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades (art. 13 inciso 1 C.P.)
hasta la igualdad real y efectiva y el trato más
favorable tanto para grupos marginados o discriminados (art. 13 inciso 2 C.P.) como para
personas en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 inciso 3 C.P.). En contraste, el inciso 2 del artículo 19 de la Constitución regula
exclusivamente la igual libertad de todas las
confesiones religiosas e iglesias ante la ley, lo
que supone una igualdad formal de todas las
colectividades religiosas (ante la ley), así como
la protección constitucional de su autonomía.
Esta interpretación del inciso 2 del artículo 19
de la Constitución encuentra respaldo en que
coincide íntegramente con el numeral 3 del artículo 27 del proyecto gubernamental de acto
reformatorio de la Constitución que rezaba:
“Todas las confesiones religiosas e iglesias son
igualmente libres ante la ley”. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-269 de 2001,
M. P. Manuel Cepeda Espinosa)
Para concluir y resaltar este fragmento que consolida la base de nuestra tesis, la Corte señaló en la
misma sentencia que
Aun cuando la Corte no fijó un plazo para
que el legislador hiciera los ajustes necesarios
dentro del ordenamiento jurídico colombiano
para que la igualdad de iglesias fuera real y
efectiva, cuando tal omisión supera un plazo
razonable, estamos ante una violación grave
del principio de igualdad que impone al legislador adoptar prioritariamente acciones para
corregir esta omisión.
Con alguna de esta normatividad y jurisprudencia
se hace sólido cada uno de los fundamentos de
la acción para encontrar sustento a la pretensión
planteada. Esto es un trabajo que enriquece al estudiante a ondear en temas importantes para actualidad del país y que sobresalta en la formación
académica.
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Bibliografía
Código Contencioso Administrativo.
A
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-269 de 201, M.P. Manuel Cepeda.
Decreto 2355 del 2009.
Ley 715 de 2011.
Universidad del Norte (s.f.). Grupo de litigio e interés público. Disponible en: http://www.
uninorte.edu.co/web/servicios-a-la-comunidad/
grupo-de-litigio-e-interes-publico
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Entrevistas
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Las voces del campo
disparos, todas las noches. La gente no tenía vida
tranquila
Orlando de la Hoz*
Mi caso de desplazamiento fue en 1996; tenía a
mi esposa embarazada; cuando salgo de allá salgo con mi hijo de 1 año y el otro de 2 meses. Actualmente tengo 6 hijos. Uno de ellos, que nació
dentro de la violencia, tiene 16 años; todavía tiene
ciertos problemas; usted habla con él y parece que
no estuviera hablando con él. La salida mía sucedió
realmente en el 99; en el 96 empezaron a bajar la
gente, pero nosotros aún nos sentíamos tranquilos, no nos habían dicho nada. En el 99 llegaron a
mi casa y me dijeron: “Bueno, compañero, a ustedes les toca esta semana”. No tenemos claro qué
grupo fue, porque en ese instante todo el mundo vestía igual; entonces ahí no se sabe quién es:
si fueron ejército, guerrilla o lo que sea. Lo único
que nos dijeron fue que nos daban 24 horas para
que nadie estuviera en la zona. Imagínese, salir
nosotros sin ningún destino. Nadie se atrevía a ir
a las autoridades, porque uno no sabía con quién
hablaba. Lo que sí es que en ese momento nadie
sabía quiénes eran: si eran guerrilla, paramilitares
o ejército. Porque si en este instante, pasan frente
a su casa 50 hombres armados, usted lo único que
ve son las armas.
A
A
continuación se presentará apartes de
una entrevista llevada a cabo en las instalaciones de la Universidad del Norte. La
misma tiene como protagonistas a dos
campesinos de la región de los Montes de María.
Lo que empezó como una entrevista sobre víctimas terminó en mucho más que eso. Por razones
de seguridad, las identidades de los entrevistados
se mantendrán en reserva y nos referiremos a ellos
por nombres ficticios. A continuación se ofrecen
algunos fragmentos:
Empecemos por el inicio. ¿Cuál fue el origen del desplazamiento?
RICARDO: Yo no sufrí el desplazamiento, mi actividad surge porque mi esposa fue desplazada; ella
solía tener otro esposo, al cual lo mataron en el 91;
de mi relación con ella surge el hecho de que yo
esté aquí apoyando esta causa. Siempre he dejado
claro que todo aquello yo no lo viví; en ese entonces me hallaba yo residenciado en la ciudad de Barranquilla. La conocí en el 94, una vez me traslade
a María la Baja. Para el año de 1998 la ONG Corporación Desarrollo solidario nos ofrece un terreno en donde nos acomodamos la comunidad, sin
embargo, quiero dejar claro que no tuvo nada que
ver en este proceso el Estado; todo esto fue trámite
únicamente de la ONG.
DAVID: La época más fuerte fue de 1990, hasta el
2002, fue una ola muy fuerte. Del 91 al 94 hubo
un momento pesado, luego hubo un pare por un
año; luego en el 95 empiezan los enfrentamientos,
hubo entonces varios grupos que empezaron a
entregarse. Es en el 97 donde empiezan los desplazamientos de verdad verdad, bajan las familias
de Montes de María, todos los días, asesinatos,
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* Estudiante de sexto semestre de Derecho de la Universidad del
Norte (Barranquilla, Colombia). [email protected]
Fue algo muy cruel; usted veía hombres armados
y no podía preguntar quiénes eran, porque eran
ellos quienes tenían las armas; teníamos era que
obedecer; nos decían: “Váyanse para la casa”, y
teníamos que irnos. Lo que aparecían eran campesinos asesinados. Los que amanecían asesinados
a veces les dejaban una lista engrapada en su cuerpo, o en su camisa, con los nombres de las personas que debían abandonar la zona; fue algo muy
fuerte. No ha sido fácil la restitución de tierras en
Montes de María.
Viendo todo esto, ¿puede contarnos acerca de los efectos que todo este proceso ha
conllevado? Más allá de solo las tierras, seguramente ha habido problemas en la familia y demás
DAVID: Claro que hubieron problemas; cuando
usted tiene una familia muy unida dentro de una
comunidad o una vereda, cuando llegamos a un
pueblo como Soledad, los niños tienen otro origen,
ya usted no puede gobernar a la familia; primero
porque usted no tiene cómo sostenerla; segundo,
los problemas que se dan dentro del hogar, enfrentamientos con la mujer y los hijos.
En mi caso, tenía 6 hijos; fue algo muy fuerte, y
todavía lo sigue siendo. No tengo ninguna protección de trabajo, entonces andábamos pendientes a
cualquier cosa que nos rasguñábamos para mantener la alimentación. No teníamos cómo capacitar
a los niños como queríamos, ni para alimentarlos
como se debía. Es difícil para nosotros incluso estar aquí en esta entrevista y no poder dejar nada
para la casa. A veces si se desayuna no se almuerza, y si se almuerza no se cena. En nuestras tierras
teníamos todo; nuestra alimentación la teníamos
segura; tener que trabajar para comprar la comida
es una cosa diferente. Teníamos cultivos, animales,
de los cuales cogíamos para nuestra alimentación
y vendíamos un poquito. Vendíamos yuca, ñame,
maíz, ahuyama, plátano, gallinas. En cambio, acá
tener que comprarlo todo, desde agua. Es algo que
a nosotros nos limita. Nosotros en el campo podíamos comer tres veces al día; acá no es así. Hay
veces que nos toca desayunar a las 11 para que nos
sirva de almuerzo, y luego por la tarde comernos
el poquito de arroz. Estamos en estos momentos
recolectando unas memorias que ojalá podamos
traérselas para que vean cómo era la vida en el
campo; nosotros nos sentábamos afuera en el patio a ver los luceros, las estrellas; esas costumbres
de nuestros abuelos se han perdido. Como nos decían nuestros abuelos: “oiga que está cantando la
suiri”, es decir, que es tal hora, y coja usted un reloj
para que vea. Nos decían: “Mañana hay que trabajar temprano porque va a soplar una tempestad”;
esto que los noticieros están diciendo ellos ya lo
sabían; nos decían que este año hay que picar el
monte en enero porque en marzo viene agua, y era
efectivo, marcaban el tiempo. Todo esta tradición
se ha perdido; y aunque nosotros guardamos un
poquito, no hemos podido metérselas a los hijos
nuestros porque no estamos allá, están en la tecnología, y con un televisor por delante, qué van a
ponerse a ver las estrellas. Por ejemplo, cuando se
ponía una nube como una palma era porque había
muerto una muchacha señorita, así nos decían los
abuelos nuestros; cuando eran las 12 de la noche,
que nadie sabe qué hora era porque nadie tenía
como, nos decían cuando este lucero esta acá es
porque son las 12, y efectivamente. Hoy día la tecnología ha hecho que las muchachas se han dejado
hacer lo que se dé su gana; eso antes no era así;
eso ahora hay que hacerle una prueba; eso antes
no aceptaba pruebas, sino desde su misma casa se
decía que ella estaba embarazada, no engañaba a
sus padres. En esos tiempos se decía, y enseguida
se le decía al muchacho: “Si usted usó de ella fue
porque la necesitaba, entonces se la lleva. Y si usted quiere trabaja con nosotros”; entonces había
como una integración. Entonces, nosotros queremos que eso se trate de recuperar, porque es eso
lo que el campesino ha perdido, además de sus tierras, y todo esto lo ha roto es la violencia.
RICARDO: Yo comparto toda su opinión; yo soy
mayor que él, entonces puedo dar fe de lo bonito
que era el campo en ese entonces. En este mundo
la tecnología ha promovido esta corrupción en los
jóvenes. La patrocina, y la generación actual camina al lado de la tecnología; es un mundo muy
diferente el de ahora al de 40 o 45 años atrás. Y
todas las historias que dice el yo las confirmo. Anteriormente, antes que llegara el mes de enero, mis
abuelos recogían 12 checas, o tapas de botellas de
ron, y las enumeraban con cada mes a cada una, y
les echaban una tierra pesada y las dejaban ahí. Al
día siguiente levantaban las tapas y decían: “Este
mes sale veranoso; este sale con mucha lluvia”, y
así sabían qué sembrar en cada mes; y todo eso salía verídico. Sin embargo, no significa que sea solo
el desplazamiento que contribuya a la pérdida de
todo esto que hemos hablado, sino la tecnología,
que en el afán del hombre en hacer el mundo más
pequeño, se hace daño a sí mismo.
Todo lo que él dijo y lo confirmo, todo se daba con
un orden, con una consideración y con un respeto:
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de hijo a padre, de padre a hijo, de esposo a esposa, cosa que ahora ya no se ve.
¿Cómo era la vida en el campo? ¿Qué tan
distinta es de su situación actual?
A
DAVID: Nosotros todo lo teníamos en el campo,
plantaciones de todo, y animales. Encontrándonos
hoy en día desplazados, ya no tenemos cómo. Antes cazábamos animales para el sustento familiar,
cosas que estaban en el hábitat; todo lo teníamos
en el campo.
Lo que pasa ahora es que los campesinos nos encontramos en un hábitat que no podemos desarrollar como estábamos. Y los pedacitos de tierra
que nos dan son muy pocos para cultivar todo lo
que cultivábamos. Ahora, tampoco podemos
enseñar a nuestros niños, porque ya se fueron al
pueblo por el desplazamiento; con la tecnología,
ya ellos no quieren saber de esa vida, que era lo
mejor que había, ellos creen que la tecnología
puede brindarles todo lo que ellos necesitan, pero
no es así. A mí me dicen de cambiar el campo por
la ciudad, y yo digo que no, porque yo no voy a
comer de tecnología, yo voy es a comer del
campo, y de ahí puedo ven-der a la ciudad, que
era lo que hacíamos.
RICARDO: Yo voy a aclararte un punto acá acerca
de lo que es el campesino en su trabajo. Lamentablemente, algunas personas, toman su condición
de desplazados para decir que están abatidos,
mientras otras han podido adaptarse, y han socializado y sacado un poco adelante su situación.
A veces, la comunidad no empuja, no anima, solo
se quedan en lo malo, sin intentar mejorar su situación.
¿Cómo se maneja su comunidad? No debe
ser una situación fácil de sobrellevar cuando hay que tener en cuenta a tantas personas
DAVID: Es que hay personas que han salido del
campo y se han sentido como menos que otras
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personas; empiezan a decir que: “No, lo mío está
es allá en el campo, yo no sirvo para esto, yo cojo
mucha rabia”, y no dialogan.
La idea es no quedarnos en el pasado, sino vivir e
intentar solucionar en el presente, porque si no podemos volver a nuestra situación pasada, tenemos
que vivir el presente.
Que nos devuelvan a la situación pasada o nos reubiquen, pero que nos digan: “Bueno, ustedes van a
quedar aquí y ya de aquí nadie los va a sacar”.
También queremos dejar de lado la agresividad de
la sociedad, dejemos atrás la violencia y las peleas,
cosa que mucho daño nos hace.
RICARDO: Es que el tejido social está roto. Son muchos factores: primero es el factor dinero, lo otro
el poco entendimiento, y lo final el poco interés.
El Gobierno está obligado a reconocer mi interés
desde Bogotá hasta donde sea, pero eso no ha sido
así.
Ahora quisiera preguntarles sobre su percepción acerca de las instituciones del Estado. ¿Cuál es su opinión sobre ellas?
RICARDO: Primeramente, en cuanto a lo que es reparación, no se puede hablar de que ninguna comunidad, ni pueblo, ni asentamiento aún ha sido
reparada por la vía administrativa. Entonces la Ley
1448 para nosotros no es una ley ni que nos favorece ni que nos hace un lado, porque esa ley aún
no se ha podido ejecutar; estamos a la expectativa
de ver cómo empieza a funcionar, pero en estos
momentos ni nos quita ni nos da.
Para mí entonces, es una expectativa y además,
una familia que haya perdidos dos o tres seres,
¿con que plata le van a pagar eso?
Por ejemplo, yo podría pedir que me pagaran a mí
la muerte de mi hermano, y podría con esa plata,
por ejemplo, financiar lo que iba a ser la crianza de
sus hijos. Pero que yo compré una libra de arroz, y
sepa que estoy comiendo de la muerte de mi hermano; no, no sería capaz.
DAVID: Es una ley que ha hecho muchas llamadas,
porque la idea ha sido que las negociaciones se
puedan dar de forma individual. Sin embargo, hemos hablado con varias personas y nos dicen es
eso: “No, a mí me llamaron, y ahí estamos”, y más
nada; todos están a la espera.
Pero nosotros no queríamos que esta reparación se
diera individual, sino que nosotros pudiéramos discutirlas y establecer qué zona nos iban a restablecer. En las reparticiones de los dineros también se
presentan problemas, con familiares que se niegan
a entregarlos, robos que ocurren entre los mismos
familiares.
Sin embargo, lo que está es lo que está, y nos vamos con la Ley 1448, que nos favorece un poco,
aunque no totalmente como debiera.
Para concluir, quisiera preguntarles a ustedes, protagonistas del problema, ¿qué tendría que hacer el Estado para que se sientan
reparados? Eso sí, suponiendo que la misma es posible
RICARDO: En el alcanzar eso está esperar los resultados del proceso; ahora, si en estos momentos
David fuera el presidente Santos y yo tuviera que
decirle qué tiene que hacer para que un campesino se sienta reparado, yo le diría primeramente: mi
vivienda; segundo tierra o empleo; tercero, que si
yo voy para el campo nos den una porción y una
dotación de herramientas con las que yo me pueda
sentir tranquilo en que voy a poder trabajar la tierra de la mejor manera.
Si estas cosas no se dan, no se podría hablar acerca
de reparación.
DAVID: Yo les diría: “Ombe, no me den plata”, que
me den tierras donde yo trabajar. Que me dé el anzuelo con el que yo pueda pescar, no que me dé el
pescado. La plata se va, las tierras no. Porque no es
pensar en lo que hay sino en lo que viene.
Estoy también de acuerdo con el compañero: que
me den algo para poder producir y poder trabajar
mi tierra de la mejor manera. Para así poder retornar al campo, que fue el que nos mantuvo vivos
todo este tiempo.
La historia es que me enseñen a trabajar, que me
capaciten, no que me den 200.000 pesos; todo esto,
claro, si es que ya no puedo volver al monte, porque
esa es mi primera opción. Si ya me dicen que me
toca quedarme en el pueblo y retornar al campo es
imposible, al menos capacíteme y enséñeme a hacer algo para poder trabajar. Ahora, tampoco estoy
de acuerdo en que un campesino de los Montes de
María le vaya a restituir en el Catatumbo; eso no va
a servir de nada, va a ser una víctima más. Cómo se
sentiría un campesino así, lejos de su familia y desplazado; no va a ser sino una víctima más.
RICARDO: La gente cree que a veces la reparación
en dinero es igual, y que esto reemplaza la tierra en
el caso en que no puedan dármela. No, eso nunca
es igual.
DAVID: Si a mí el Estado me dice aquí te tenemos
100 millones de pesos o 20 hectáreas de tierra, yo
cojo la tierra, así sea que me toque trabajarla a mí
solo, pero cojo la tierra. ¿Por qué? Porque ahí está.
Eso yo no me lo voy a comer de la noche a la mañana. Yo sé que la plata no va a parir. A mi papá
le hacían ofertas por sus tierras, y él decía que si
yo decía que sí, con mucho gusto; nosotros somos
varios hermanos. Pero siempre le dije que mientras
a mis hermanos yo los pueda gobernar, esas tierras
no se vendían. Si las hubiésemos vendido, ¿que tuviéramos ahora? Na’, ahora no tuviéramos na’. Y
todos conocemos que el campesino que no tiene
na’, no vale na’. Todos estamos entre 3 opciones:
primero que todo, el agro, si no se puede el agro,
pues una vivienda, y sino pues…
RICARDO: ¡Lo que a ellos les dé su gana!
DAVID: (risas). Así es, lo que ellos les dé su gana, y
ver cómo nos podemos amparar.
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