Oficio 220-129210 Del 10 de Noviembre de 2011

Oficio 220-129210 Del 10 de Noviembre de 2011
ASUNTO: Representación de partes de interés social de socio gestor fallecido.
Me refiero a sus comunicaciones radicadas bajo los números 2011-01-307971 y 2011-01-306569,
mediante las cuales ofrece disculpas por las preguntas planteadas en las comunicaciones que dieron entre
otras al oficio 220-101521 del 31 de agosto de 2011, en la razón a algunas de sus premisas parten de
algunas inconsistencias del registro mercantil de la Cámara de Comercio de Barranquilla, que le da la
categoría de socio gestor a quien no la tiene, con fundamento en la Escritura Pública Número 288 del 1
de febrero de 2007 de la Notaría Séptima del Círculo de Barranquilla se dijo que “ en caso de muerte o
incapacidad física o mental de carácter definitivo actuará como socio gestor de la sociedad TRINIDAD
LESMES ROJAS” , por lo que con algunas acotaciones previas, presenta una serie de inquietudes, las que
se concretan en los siguientes puntos:
5.1.- Siendo claro, por las potísimas razones antes dadas, que la señora TRINIDAD LESMES ROJAS no
ostenta calidad de socia gestora, preguntamos:¿CUÁLES SON LOS MECANISMOS LEGALES Y LAS
DISPOSICIONES NORMATIVAS PERTINENTES PARA LOGRAR QUE LA CÁMARA DE COMERCIO
CORRIJA ESTE ERROR, EL CUAL EVIDENTEMENTE NO PUEDE CATALOGARSE COMO VICIO
SUSTANCIAL NI FORMAL, SINO EMINENTEMENTE REGISTRAL? aclaro, la escritura no tiene nada
que corregir, el error fue en el registro.
5.2.- Teniendo en cuenta que según los conceptos 220-101521 del 31 de Agosto de 2011 y el 2011-01299641 por ustedes recientemente emitidos y según los cuales: «de un socio no se puede predicar
entonces la calidad de principal o suplente, se puede afirmar que es socio o que no lo es, o que en
caso de muerte del gestor se previó la continuación de la sociedad con uno o más de los herederos
(numeral 1 del artículo 319 del C.Co)...»; «... de acuerdo con el articulo 320 citado, que desde la fecha
de la correspondiente partición, ingresaran como socios gestores los herederos con capacidad para
ejercer el comercio, que hubieren resultado adjudicatarios de las partes de interés social del socio gestor
fallecido.»; la señora TRINIDAD LESMES ROJAS no ostenta calidad de socia gestora constituyente ni
sobreviniente, pues ni firmo la escritura de constitución, ni aun se ha verificado «la correspondiente
partición»,preguntamos: De conformidad con el artículo 336 del Código de Comercio, ¿QUIEN PUEDE Y
DEBE TOMAR LAS DECISIONES RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN SIENDO QUE LA SOCIEDAD
NO TIENE GESTORES?
5.3.- Tendiendo en cuenta que los cuatro (4) sucesores reconocidos en el juicio del gestor fallecido
REINALDO LESMES unánimemente están en desacuerdo con la administración que ha ejercido por las
vías de facto TRINIDAD LESMES, al punto de haber instaurado denuncias penales en su contra por
malversación de fondos que administraba la empresa, se pregunta: ¿CUALES SON LOS MECANISMOS
QUE OFRECE EL DERECHO SOCIETARIO PARA LOGRAR EL RELEVO DE TRINIDAD LESMES ROJAS
COMO ADMINISTRADORA «DE FACTO» Y EVITAR ASÍ LA MALVERSACIÓN DE LOS BIENES QUE
A TITULO DE ADMINISTRACION MANEJABA LA COMPANIA? lo anterior teniendo en cuenta que es
el mismo Código de Comercio en el artículo 378 el que protege las mayorías de los sucesores reconocidos
en el juicio. Igualmente se pregunta: ¿CUALES SON LOS MECANISMOS PARA NOMBRAR A UN
ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD PUES A LA FECHA LA ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR
TRINIDAD LESMES ROJAS NO ES LEGAL SINO DE FACTO?
5.4.- Teniendo en cuenta que la totalidad de los bienes del señor REINALDO LESMES eran administrados
por la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES y la administradora «de hecho» se niega a
restituirlos a la sucesión ilíquida razón por la cual de conformidad con el Inciso segundo del 1388 del
Código Civil en relación con el 618 del CPC la sucesión no puede adelantarse y por consiguiente no habrá
por el momento adjudicación del interés social, se pregunta: ¿CUAL ES EL MECANISMO EXISTENTE
PARA PONER FIN A ESTE CIRCULO VICIOSO?
5.5.- ¿DE QUÉ MANERA PUEDE CELEBRASE UNA JUNTA DE SOCIOS PARA DECLARAR O ENERVAR
UNA CAUSAL DE DISOLUCIÓN, PARA LA ELECCIÓN DEL LIQUIDADOR O PARA HACER
CUALQUIER TIPO DE REFORMA ESTATUTARIA, NOMBRAMIENTO DE UN DELEGADO O TOMA DE
DECISIÓN ADMINISTRATIVA SINO ES APLICANDO POR ANALOGÍA EL ARTÍCULO 378 DEL
CÓDIGO DE COMERCIO?
5.6.- ¿CUÁL ES LA FORMA DE REPRESENTAR LOS INTERES DEL SOCIO GESTOR FALLECIDO AL
INTERIOR DE LA SOCIEDAD SIENDO QUE SU INTERES ES TRANSFERIBLE POR ACTO ENTRE
VIVOS Y MORTIS CAUSA
Y BIEN SABEMOS QUE EL ARTÍCULO 1155 DISPONE QUE « LOS HEREDEROS REPRESENTAN LA
PERSONA DEL TESTADOR PARA SUCEDERLE EN TODOS SUS DERECHOS Y OBLIGACIONES
TRANSMISIBLES»?
Antes de resolver las inquietudes propuestas, es preciso observar que de conformidad con el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas
tiene por objeto obtener un concepto una opinión sobre un tema determinado por parte de las autoridades
competentes, más no resolver o prestar una asearía de carácter particular sobre situaciones de carácter
individual, las que entre otras, podrían eventualmente ser materia de investigación administrativa o
jurisdiccional por parte de esta entidad.
RESPUESTAS:
Efectuada la precisión que antecede, se procederá a resolver las preguntas formuladas en el orden
propuesto, así:
5.1. Si bien es función de la Superintendencia de Industria y Comercio vigilar la función registral que
cumplen las Cámaras de Comercio, esta Entidad se permite precisar que las inscripciones en el registro
mercantil son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad; por lo cual los mecanismos
establecidos para dejarlo sin efectos se remiten a los propios del agotamiento de la vía gubernativa,
acciones revocatorias de las actuaciones administrativas así como la discusión ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
5.2. La representación de una sociedad en comandita cuando quiera que ha fallecido el socio gestor
continuará en cabeza de quién este hubiera delegado hasta tanto no se produzca su remoción por las vías
establecidas en la ley. En el evento que no estuviera delegada la administración o no se hubiera pactado
en forma expresa la continuación de la sociedad en cabeza de un nuevo gestor o de sus herederos, la
sociedad estaría acéfala e incursa en causal de disolución.
De otra parte, es pertinente que revise lo expuesto por eta oficina en el oficio 220-093788 del 4 de
noviembre de 2010, el cual expresó lo siguiente:
“ Con respecto a lo consagrado en el artículo 325, inciso tercero del código, en relación a que el socio
comanditario no podrá ser en ningún caso socio industrial, debe entenderse y no de otra forma cabría
explicación alguna, en el sentido de que el socio comanditario como tal no puede efectuar su aporte en
trabajo o industria, sino que debe realizar efectivamente un aporte de capital, adquiriendo las cuotas que
le correspondan, pero sin perjuicio de aportar, independientemente de su calidad de socio comanditario,
trabajo o industria y adquirir también su calidad de socio gestor.
Por tales razones, la cláusula en la cual se establece que a la muerte del gesor, uno de los socios
comanditario pasaría a ser socio gestor, sin perder la calidad de socio comanditario, se ajusta a derecho.
Es de anotar que lo estipulado en el artículo 331 de la legislación mercantil, no debe dejar duda en el
sentido de que un socio gestor puede convertirse en comanditario y viceversa” (oficio DAL 25345, octubre
8 de 1991)
Ahora bien, en cuanto a la pregunta acerca de la presunta disolución de la sociedad por la muerte de los
gestores, habría que decir que, ciertamente, las causales de disolución de las sociedades colectivas
(artículo 319 del código de comercio), aplica a las sociedades en comandita, por remisión expresa del
artículo 333 del mismo ordenamiento y dentro de ellas se cuenta la muerte de algunos de los socios
(recuérdese, todos son colectivos), sino se estipuló su continuación con uno o más de los herederos o con
los socios supérstites, no obstante, esta Entidad ha hecho el siguiente análisis:
“ Así pues tenemos que los gestores en una sociedad en comandita se asimilan a los socios de una sociedad
colectiva, en donde para formar parte de la misma es esencial la condición misma de la persona, tanto
como la confianza que ella inspire a los demás, traducida en sus cualidades personales … En este punto
cabe citar al doctor Gabino Pinzón en su libro Sociedades Comerciales, Volumen II Tercera Edición, cuando
se refiere al tema así: “ Este sistema de la sociedad colectiva es el que explica y mide, a un mismo
tiempo, el intuitus pesonae propio de esta forma de asociación. Y no solamente entre los socios, sino
también en el orden externo frente a terceros y por esta reafirmación de la persona de los asociados es
por lo que estos ocupan una posición predominante a todo lo largo de la vida y de la actividad de la
compañía.”
Además, el mencionado tratadista en el Tomo I de su obra ya señalada al estudiar las causales de
disolución de las sociedades colectivas y de las en comandita por remisión, consistente en la muerte de
algunos de los socios (entiéndase colectivo o gestor) puede regularse por los asociados vía estatutaria,
como por ejemplo, estableciendo que a la muerte de uno o todos los colectivos los sucederá uno o algunos
socios comanditarios, ya habiendo resaltado cómo esa condición no les hace perder su calidad de
comanditarios.”
De otra parte, no existiendo representación delegada o estipulación previa, es claro que se seguirá lo
previsto en el segundo inciso del artículo 320 del Código de Comercio para las sociedades colectivas, que
al respecto dispone que cuando en los estatutos se hubiere previsto la continuidad de la sociedad con los
herederos y que haya entre ellos, alguno o algunos que tengan la capacidad requerida para ejercer el
comercio, “ podrá continuar la sociedad si se adjudica a tales herederos las partes de interés del
difunto” , precepto del que con carácter imperativo, se infiere que frente a la muerte de un socio gestor,
la continuidad de una sociedad en comandita está supeditada a la adjudicación de las partes de interés
entre los herederos con capacidad para ejercer el comercio.
Cabe observar que facilitar la representación del socio fallecido a través de la aplicación de la regla del
artículo 378 prevista para las sociedades por acciones y por extensión a las sociedades de responsabilidad
limitada ( artículo 372 del Código de comercio), resulta útil dada la separación de la responsabilidad
patrimonial que existe en ambas sociedades, no así respecto de las sociedades comanditarias en las que
quien actúa como gestor asume una responsabilidad solidaria e ilimitada que se extiende a su propio
patrimonio, para lo cual, la configuración del capital social que determina la estructura societaria, debe
modificarse a partir de la partición notarial o judicial correspondiente.
Ahora bien, como el tema planteado está estrechamente relacionado con la responsabilidad del socio
gestor considero pertinente transcribir apartes del pensamiento del doctor Gabino Pinzón en su obra
“ Sociedades Comerciales” Volumen 2 página 17, en el que respecto de las sociedades colectivas, expresa
lo siguiente: “ La sociedad en nombre colectivo, como también suele llamársela, es la que se forma entre
dos o más personas que se obligan a hacer un aporte para el desarrollo de una actividad determinada con
la cual persiguen la obtención de una utilidad destinada a ser repartida entre ellas, exactamente como
ocurre en cualquiera otra forma de sociedad. Pero a diferencia de las demás, todos los socios, se obligan
a responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas en desarrollo de los negocios sociales
o como consecuencia de la existencia de la actividad de la compañía. Esta es una modalidad o nota
característica … ..
“ Esta responsabilidad de los socios – que es solidaria y es ilimitada según el artículo 294 del Código de
Comercio- es un elemento esencial de la forma colectiva de una sociedad, porque sin ella puede
configurarse cualquier otro tipo de sociedad, más no una verdadera compañía colectiva. … .Y por eso
mismo esa responsabilidad opera por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de que los socios la pacten
expresamente en el contrato social, ni de que ellos obren conjuntamente con los representantes de la
sociedad, para que queden obligados por las resultas de los actos celebrados o ejecutados en interés de
la persona jurídica; con exclusión de la posibilidad de que los asociados limiten o modifiquen ante
terceros esta responsabilidad por medio del mismo contrato social, puesto que cualquier pacto
en este sentido carece de todo efecto, como lo advierte el mismo artículo 294 del Código de
Comercio” (la negrilla no es del texto).
Que el legislador no hubiere establecido previsión alguna para establecer reglas tendientes a establecer la
representación de los socios gestores fallecidos, está definitivamente ligado al hecho de la responsabilidad
solidaria e ilimitada de quienes tienen esta condición, al punto que como se afirmó en el oficio 220-101521
del 31 de agosto de 2011, los herederos llamados a tomar su lugar, conforme a lo dispuesto por el artículo
320 del Código de comercio, lo asumen desde la fecha de la correspondiente partición, no como sus
representantes, sino directamente bajo las reglas de la responsabilidad solidaria e ilimitada, que le
corresponde a cualquier socio gestor.
Por lo anterior, se reiteran las conclusiones expuestas en el oficio 220-101521 del 31 de agosto de 2011
y en particular la prevista en el punto 4° que a continuación se transcribe: “ 4. La representación de las
partes de interés social del socio fallecido, no está prevista en la ley, al punto que la muerte de un socio
gestor podría determinar la disolución de la sociedad, salvo en el evento en que se hubiere estipulado su
continuación con los socios supérstite o con uno o más de los herederos, caso en el cual, estos serán los
llamados a tomar su lugar, pero no como sus representantes, sino directamente asumiendo solidaria e
ilimitadamente la responsabilidad como nuevo socio gestor, conforme a lo dispuesto por el artículo 320
citado, desde la fecha de la correspondiente partición. “
Cabe observar que la ley 1429 de 2010, amplió el plazo para decidir sobre la disolución de una sociedad
a 18 meses a partir de la ocurrencia de la causal, de tal manera que si en el caso planteado, transcurrido
el referido plazo no se han adjudicado las partes de interés a los herederos del socio gestor fallecido, con
fundamento en lo dispuesto por el artículo 138 de la Ley 446 de 1998, podrá cualquier socio siempre que
se trate de una sociedad no vigilada por esta Superintendencia o que la entidad que la vigila no tenga
dicha facultad, solicitar a esta Superintendencia por la vía jurisdiccional que se declare la disolución de la
sociedad, para lo cual hará la petición por escrito directamente o por conducto de apoderado.
5.3. Dentro de las reglas de administración u representación de una sociedad, el artículo 318 del Código
de Comercio dispone lo siguiente: “ Los administradores, sean socios o extraños, al fin de cada ejercicio
social darán cuenta de sugestión a la junta de socios e informarán sobre la situación financiera y contable
de la sociedad. Además, rendirán a la misma junta cuentas comprobadas de su gestión cuando éste le
solicite y, en todo caso, al separarse del cargo.
Las estipulaciones tendientes a exonerarlos de dichas obligaciones y de la responsabilidades consiguientes
se tendrán por no escritas”
Por su parte el artículo 308 ibídem, señala: “ los actos ejecutados por los administradores bajo la razón
social, que no estuvieren autorizados estatutariamente o fueren limitados por la ley o por los estatutos,
solamente comprometerán su responsabilidad personal. Además deberán indemnizar a la sociedad por los
perjuicios que le causen y, si se trata de socios, podrán ser excluidos”
5.4. En el evento de no poder resolver situaciones de conflicto en una sociedad es pertinente revisar si
sus estatutos han pactado cláusula compromisoria, caso en el cual esta será la vía para resolverla, en caso
contrario, procederá acudir a la jurisdicción ordinaria o la posibilidad de revisar la procedencia de aplicar
el artículo 252 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, en el que se estableció lo siguiente.
ARTÍCULO 252. ATRIBUCIÓN DE FACULTADES JURISDICCIONALES. Las funciones jurisdiccionales
otorgadas a la Superintendencia de Sociedades, por el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, con fundamento
en lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, procederán respecto de todas las sociedades
sujetas a su supervisión.
El precitado artículo 44, hace referencia entre otros, al artículo 40 que dispone lo siguiente: RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS SOCIETARIOS. Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o
sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de
determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán
someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos.
En cuanto a los puntos 5.5 y 5.6, han sido resueltos a lo largo de este escrito, relacionados con el análisis
que compete a hacer frente a muerte de socios gestores y representación de las partes de interés social
del socio fallecido y de no haberse considerado nada en estatutos, la imposibilidad de conformar la junta
de socios mientras que no se realice la partición de la herencia.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente
oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.