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2/2/2014
El Consultor de los Ayuntamientos - Documento
El permiso de lactancia es un derecho individual
Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados,
Nº 2, Sección
Consultas, Quincena del 30 Ene. al 14 Feb. 2014, Ref.
128/2014, pág. 128, tomo 1, Editorial LA LEY
LA LEY
31/2014
Antecedentes.—
¿El permiso de lactancia lo pueden disfrutar ambos progenitores?
Contestación.—
Para responde a la pregunta, se va a llevar a cabo la interpretación de la normativa aplicable, de
un lado, al personal laboral, y de otra, al personal estatutario o funcionarial.
En primer lugar, con respecto al personal laboral, el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores
(ET), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo (BOE del 29)
Estatuto de los Trabajadores dispone:
«En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo
45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los
trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos
fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto,
adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en
media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en
la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo
establecido en aquélla.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo
podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen».
La actual redacción, consecuencia del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE del 11), de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y ratificada por la Ley 3/2012, de 6 de julio
(BOE del 7), otorga indistintamente el derecho a los dos progenitores; con lo cual se supera la
redacción anterior. Así, se establece que este permiso constituye un derecho individual de los
trabajadores, hombres y mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso
de que ambos trabajen. De este modo, se superan las discusiones acerca de si sólo la madre era
el sujeto que podía disfrutar de este derecho, dejando al padre en un segundo plano. De manera
que ya no existe duda respecto a que tanto el hombre como la mujer tiene derecho al descanso;
sin que sea necesario para que lo disfrute el trabajador que la mujer trabaje.
En segundo lugar, y para el personal funcionarial o estatutario, el art. 48.f) de la Ley 7/2007, de
12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), regula el permiso de
lactancia, atribuyendo a los funcionarios el permiso por lactancia en los siguientes términos: «Por
lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que
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podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada
normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la
jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de
los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.
Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso
retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente»
Con dicha redacción, el EBEP, se incluyen los cambios operados en nuestra sociedad —que ha
dejado de proteger exclusivamente a la funcionaria como progenitora— estableciendo una
regulación más acorde con los nuevos tiempos en los que la crianza y cuidado de los hijos se
considera una función compartida, que han de asumir tanto el padre como la madre. Parece
atribuir, así, a los dos progenitores la titularidad individual del derecho aquí analizado; sin perjuicio
de que sólo uno de ellos pueda disfrutarlo cuando ambos trabajen. Lo cual puede plantear
problemas cuando los dos quieran utilizarlo; pues el disfrute por parte de uno de ellos requiere la
renuncia del otro.
La anterior afirmación tiene una limitación, pues solo es de aplicación a la funcionaria el poder
sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que se acumule a jornadas completas.
Este derecho, reiteramos, es solo y exclusivamente de la mujer funcionaria.
En conclusión, tanto para el personal laboral como funcionarial —y en todas las Administraciones—
el permiso de lactancia es un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres, pero sólo
podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. Con una sola
limitación, en el caso de los funcionarios, en el supuesto de solicitar la sustitución del tiempo de
lactancia por un permiso retribuido que se acumule en jornadas completas. Para el ejercicio de
este derecho, solo y exclusivamente puede ser ejercitado por las mujeres funcionarias, no así por
sus compañeros del sexo contrario.
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