¿ES LA PROSTITUCION UN TRABAJO? Por María de los Angeles Palacio de Arato1, Noelia Azcona2 y Roberto Eduardo Couretot3. 1. Introducción. La evolución de las sociedades no implica necesariamente la evolución del hombre. De no ser así, este fenómeno que se ha dado a llamar la esclavitud del siglo XX y XXI no tendría razón de ser. La trata de personas o comercio de seres humanos, es un negocio cuyo objeto principal es lucrar con la venta de individuos. Genera un movimiento económico de alrededor de treinta y dos millones de dólares anuales y cuyas principales víctimas son las mujeres y los niños, especialmente menores de edad.4 La trata es un fenómeno mundial, ya que se han reportado casos en más de ciento treinta países. Es excesivamente lucrativa, ocupa un lugar destacado luego del tráfico de drogas y armas. Las recientes tendencias la sitúan alcanzando ya el primer lugar, por lo que lejos de ser de una enfermedad social en retirada, tiene una presencia cada vez más amenazante.5 El carácter transnacional de esta actividad, ha inducido a pensar soluciones también transnacionales, las que han consistido en una incipiente toma de conciencia por parte de las sociedades y la firma de convenios internacionales para combatirlo, evitando que miles de seres humanos sean víctimas de este tráfico ilegal. Si bien es difícil describir la delincuencia transnacional, sí se puede predicar de ella que genera múltiples consecuencias altamente nocivas y dañosas tanto para la sociedad y como para el ser humano que se encuentra involucrado. La expresión “trata de personas”, en castellano, encuentra su equivalente en inglés en trafficking in persons. El hecho que la mayoría de los estudios y tratados han sido publicados en lengua inglesa, ha llevado a la confusión entre la palabra trata con tráfico, cuando son en sí mismas dos actividades con lógicas y operatorias disímiles, pues el traficante a diferencia del tratante, pierde el control sobre la persona después de llegar al destino final o cuando se recibe su pago. En tanto el 1 Abogada, Integra el Poder Judicial desde el año 1980. Actualmente es Magistrada en la Provincia de Córdoba (Argentina). Autora de numerosas publicaciones y disertaciones. Ha escrito los libros "Régimen legal en la República Argentina" ed. La Ley, 2012. "Trata y Prostitución en la Provincia de Córdoba", ed. Lerner, 2013. Cursa la carrera de doctorado, siendo el objeto de su investigación "Trata de Personas con fines de explotación sexual". 2 Abogada, especialista en derecho penal, Docente "Derecho Constitucional y Administrativo", Fac. de Cs. Económicas U.N.C., codirectora de proyecto de investigación en Secyt, escribiente del Poder Judicial de Córdoba Argentina, coautora libro: "Trata y Prostitución en la Provincia de Córdoba", ed. Lerner, 2013. 3 Abogado, Funcionario Judicial en la Provincia de Córdoba, docente adscripto de "Derecho Penal I" Fac. de Derecho U.N.C., colaborador en el libro "Trata y Prostitución en la Provincia de Córdoba", ed. Lerner, 2013. Partícipe de diversas disertaciones. 4 Informes UNODC 2009 y 2012. 5 Informes UNODC 2009 y 2012. tratante, permanece en vínculo con ella, ejerciendo su dominación. Además, la palabra trafficking siempre hizo referencia al contrabando de esclavos en los siglos pasados y hoy se relaciona para señalar el contrabando de inmigrantes ilegales6. En nuestro país, el texto constitucional establece que “…en la Nación Argentina no hay esclavos”7. También los pactos signados por el país, y que constituyen el “bloque de constitucionalidad normativo” tienen referencia concreta a esta nueva modalidad de privación de la libertad. La Declaración Universal de Derechos Humanos, establece que “[…] nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas” (art. 4) ; en tanto el art. 13 reza que “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.” La Argentina ha suscripto la Convención contra el Crimen Organizado y el Protocolo de Palermo y se ha dictado en el año 2008 la ley 26.534 que incluye en nuestro catalogo penal el delito de Trata de Personas. Recientemente, por una reforma legislativa (diciembre de 2012) se quitó el valor del consentimiento en la propia explotación sexual. Sin embargo, a pesar de la Constitución y de la ley, y de la generalizada conciencia democrática, han sobrevivido diversas formas invisibles o poco visibles de esclavitud y servidumbre, algunas de orden laboral –como lo fueron ciertos trabajadores rurales antes de 1945 o los talleres clandestinos actuales- y otras, aún más aberrantes, como la explotación sexual para el consumo y goce de quienes pagan por ello. 2. Modalidades de la trata de personas. El flagelo que analizamos reviste numerosas manifestaciones. Si bien el Protocolo de Palermo reconoce sólo cuatro formas: expresando que por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de 6 Cacho Lydia “Esclavas del Poder” p. Gelli, María Angélica “La Constitución Nacional Comentada y Concordada”, ed. La Ley, 2001, p. 124. Al comentar el art. 15, expresa la autora que la norma es coherente con los objetivos del preámbulo de afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad en todas sus dimensiones. Por lo que desde una interpretación judicial dinámica es comprensiva de las modernas formas de esclavitud, que hoy representa la trata de personas. 7 explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos8. Además de estos supuestos, el avance de la percepción social ha permitido detectar otros casos de trata con fines no expresamente mencionados en el Protocolo: la mendicidad, el matrimonio forzoso, la adopción ilegal, la participación en combate armado y la comisión de delitos (normalmente delitos menores o delincuencia callejera) representan el 6% del número total de casos detectados en 2010, incluidas el 1,5% de víctimas que fueron explotadas para fines de mendicidad.9 Pero el objeto del presente trabajo se circunscribirá exclusivamente al punto de conexión entre la trata de personas y la prostitución en la Provincia de Córdoba, y su respuesta judicial. 3. Prostitución y Trata. Dentro de las distintas formas de trata, la que se realiza con fines de explotación sexual ocupa un lugar preponderante, casi el 80 % del total de los casos, lo que obliga a estudiar la íntima vinculación entre de la trata necesariamente y la prostitución. Esta vinculación ya establecida y reconocida en aquellos años entre trata y prostitución, aún se mantiene plenamente vigente, esto surge del Informe Mundial sobre la Trata de Personas 2012 de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito que da cuenta “Al comparar todos los casos detectados en el mundo, se observa que la trata de personas con fines de explotación sexual es más frecuente que la trata con fines de trabajo forzoso.”10 8 El art. 4º del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, más conocido como Protocolo de Palermo, firmado en esa ciudad italiana en el año 2000. Entra en vigor el 25 de diciembre de 2003. En la actualidad ha sido firmado por 117 países. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC ) es responsable de la aplicación del Protocolo. En marzo del 2009, la UNODC puso en marcha la campaña corazón azul para combatir el tráfico de personas, aumentar la conciencia, para fomentar la participación e inspirar la acción. El protocolo compromete la ratificación de los Estados a prevenir y combatir las formas conocidas de trata y las otras que puedan surgir, protegiendo y asistiendo a las víctimas y promoviendo cooperación entre los estados en orden de obtener esos objetivos. 9 Según el informe de la UNODC del año 2012. 10 UNODC Informe Anual sobre la Trata de Personas 2012 Resumen Ejecutivo: “..Se observa que los países de África y el Oriente Medio, así como los de Asia meridional y Asia oriental y el Pacífico, detectan más casos de trabajo forzoso, mientras que los países de América, Europa y Asia central detectan más casos de explotación sexual. Al comparar todos los casos detectados en el mundo, se observa que la trata de personas con fines de explotación sexual es más frecuente que la trata con fines de trabajo forzoso. No obstante, esa estadística podría estar viciada, pues los países de Europa detectan más víctimas que los de cualquier otra región, por lo que es posible que en las cifras totales queden reflejadas de forma desproporcionada las modalidades de explotación que imperan en Europa. Ello significa que la proporción real de casos de trata con fines de trabajo forzoso a nivel mundial es probablemente superior a la cifra que se indica en el presente informe (36%)…” El Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena de 1949, ha referido expresamente que “la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y la comunidad.”11 En esa misma dirección, las convenciones que protegen toda forma de violencia y discriminación en contra de la mujer, advierten el carácter nocivo de la prostitución sexual. Así, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, conocida como CEDAW, en su art. 6, expresa: “los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”. 4. La situación de la Prostitución en la Argentina. La prostitución consiste en la entrega sexual por precio (venal) en forma habitual y a personas indeterminadas e indiscriminadas. O también la participación en “actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”12. Su ejercicio en forma particular no está penalizada y se puede inscribir en dentro de las “acciones privadas” en los términos del art. 19 de la Constitución Nacional. Así lo ha sostenido la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, que la consideró una conducta atípica al expresar “El ejercicio de la prostitución en forma individual o independiente, no constituye delito y no corresponde confundir esta conducta con la que verdaderamente posee relevancia penal, que no es otra, que la desplegada por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitución. Tanto la prostitución ejercida en esas condiciones, como su presunta promoción periodística, no constituyen delito. La simple lectura del anuncio, en forma alguna habilita al Estado a invadir la esfera de la intimidad de las personas consagradas en el artículo 19, Constitución Nacional, lo que vicia todo lo actuado”13. 11 Por este Convenio los estados se comprometen a “castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra: Concertare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona, explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona.” (art.1). Asimismo, se comprometen a castigar las casas dedicadas a la prostitución, a provocar su disminución y represión. (art. 2) 12 Según la definición de prostitución dada por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de Naciones Unidas del año 2000, que la nomina como “la participación de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”. 13 Para mayor abundamiento ver Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal Rep. Argentina, SALA IV, c.17.958, Montoya, Rosa M., 12 de Marzo de 2002, Bol. Int. de Jurisp. N° 1/02, p. 21. 5. Posturas ideológicas frente a la explotación sexual. Suelen adoptarse tres sistemas o posturas intelectuales respecto al ejercicio de la prostitución14: *Sistema prohibicionista: el cual considera a la prostitución un delito y a las personas que se dedican a ella, delincuentes. Y sus clientes serían “codelincuentes” porque se trataría de un delito de acción bilateral, porque sólo podría cometerse por la acción concurrente del cliente y de la persona que le entrega su cuerpo con fines sexuales y lucrativos, de modo habitual y promiscuo. Dicho sistema nunca rigió en nuestro país. *Sistema reglamentarista: el cual sólo persigue los prostíbulos ilícitos o clandestinos. La reglamentación de la prostitución es un movimiento cuyo objetivo es controlar y ordenar la prostitución de acuerdo con reglas emitidas por el Estado, como pagos de impuestos, derecho a la seguridad social, a pensión, etc. Dicha reglamentación considera a la prostitución como un trabajo digno y legitimo. El cuerpo de la persona considerada trabajadora sexual es el instrumento de trabajo.15 Este sistema fue adoptado por nuestro país a través de la ley 9.143, denominada “Ley Palacios”, sancionada en 1913. En el país se admitía la existencia de prostíbulos y el Estado los reglamentaba, los sometía a inspecciones sanitarias y lucraba con su funcionamiento. Sólo se perseguían los prostíbulos ilícitos o clandestinos. Estas reglamentaciones provenían de las Municipalidades. Y con prostíbulos funcionados, las disposiciones penales que reprimían el proxenetismo o lenocinio eran letra muerta, porque la legitimación de los prostíbulos entrañaba la admisión de otras actividades íntimamente vinculadas a ellos. *Sistema abolicionista, o abolicionismo de la prostitución: es un movimiento que propugna la anulación de leyes, preceptos o costumbres que promuevan y avalen la prostitución, por considerar que atentan contra los derechos humanos. El término abolicionismo, se aplica principalmente a una corriente que defiende la abolición de la esclavitud, y que considera a toda persona sujeto de derecho en oposición a objeto de derecho.16 Este sistema fue adoptado en nuestro país en 1936 con la sanción de la ley 12.331, llamada de la profilaxis venérea. Se llama así porque importa la supresión del reglamentarismo y prohíbe en todo el país el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella y se castiga a los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente, las llamadas “casas de tolerancia” o prostíbulos. Estas casas de tolerancia o lugares que un proxeneta sostiene (tiene o mantiene o presta un apoyo o auxilio material para que ese local sirva a su fin), administra (ejerce la autoridad en su gobierno) o regentea (participa en ese gobierno en relación de dependencia) para que en ellos, pública o clandestinamente se ejerza habitualmente la prostitución siguen prohibidas en nuestro país y 14 Reinaldi, Víctor, Óp. Cit., nota 118, p. 163. Cacho, Lydia, Óp. Cit., nota 2, p. 302. 16 Cacho, Lydia, Óp. Cit., nota 2, p. 302. 15 continúan siendo delictivas las actividades de sostenimiento administración o regencia según el art. 17 de la ley 12.33117. A pesar de que nuestro país adoptó el sistema abolicionista desde hace tanto tiempo18, éste, en la práctica, no se hizo efectivo ya que en numerosos puntos de nuestra geografía existían (y existen) casas de tolerancia, o prostíbulos aceptados y legalizados, con las diferentes habilitaciones para funcionar, bajo el nombre de “wiskerías”, “cabarets”, “boîtes”, o cualquier otro denominación, cuando en realidad son locales del alterne19. Por lo que en los hechos nuestro sistema era mixto. 17 Reinaldi, Víctor, Óp. Cit., nota 118, p. 165. La explotación de la prostitución ajena en la Ley de Profilaxis Antivenérea Nº 12.331. Desde su sanción en el año 1937, la ley de profilaxis antivenérea estuvo dirigida hacia dos objetivos: El primero, fue organizar las enfermedades venéreas y velar por la salud pública (en este sentido, se destaca la trascendencia histórica que tuvo la inclusión de la exigencia del examen prenupcial obligatorio para la población masculina). El segundo, consistió en erigirse como una herramienta para la lucha contra la trata de personas y la explotación de la prostitución ajena, al poner fin al sistema reglamentista (sistema al que adhería la Argentina hasta ese entonces, que no prohíbe la actividad de la prostitución pero reglamenta su ejercicio). A partir de la vigencia de esta ley, Argentina clasifica como un país abolicionista, es decir, no se reprime el ejercicio de la prostitución, ni se lo intenta reglamentar, pero sí se sanciona a todo aquel que lucre o explote el ejercicio de la actividad sexual ajena. En este sentido, el art. 15 de la ley prohíbe el establecimiento de casas de tolerancia o lugares donde se ejerza la prostitución; mientras que su art. 17 reprime a quienes sostengan, administren o regenteen esta clase de locales. Por su parte, el art. 15 reza: “Queda prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución, o se incite a ella. Mientras que el art. 17, se expresa del siguiente modo: “Los que sostengan, administren o regenteen, ostensibles o encubiertamente casas de tolerancia, serán castigados con una multa de DOCE MIL QUINIENTOS a VEINTICINCO MIL PESOS…..” En la jurisprudencia se ha dicho que la administración y regenteo de departamento donde se ofrecían servicios sexuales “resulta trascendente que no se encuentra controvertido el hecho de que la encartada tenía a su cargo, administraba y regenteaba el departamento sito en …, donde se ofrecían servicios de prostitución, conducta ésta por la cual el señor juez a quo dictó su procesamiento en orden al art. 17 de la ley 12.331, pues es justamente esta estructura la que importó una colaboración imprescindible a los fines de la imputación bajo estudio. Así, dado que esta circunstancia se encuentra acreditada, resta analizar los agravios señalados por la defensa de Isabel Rojas en torno a la valoración efectuada por el Magistrado de grado de la prueba colectada en autos para tener por acreditado, con las exigencias de la etapa procesal que se transita, que la menor V-1 trabajó en dicho domicilio, al menos entre los meses de Marzo y Diciembre del año 2007. En este sentido, nótese que muchas de las circunstancias relatadas por V-1 fueron corroboradas a lo largo de la instrucción dado que efectivamente se comprobó que en el departamento de la Av. Córdoba se ofrecían servicios de prostitución (v. tarjeta publicitaria de promoción del local agregada a fs. 82, tareas de investigación efectuadas por personal de Gendarmería Nacional obrantes a fs. 84/88 y fs. 120/126, avisos clasificados agregados a fs. 158 y fs. 159 donde figura el número telefónico correspondiente a la finca mencionada según constancias de fs. 64, transcripciones de las escuchas telefónicas de fs. 224/291 y fs. 454/501, constancias del allanamiento practicado al domicilio sito en … de esta ciudad de fs. 808/843). Además, resultan coincidentes las descripciones del lugar brindadas tanto por la testigo V-1 como por el personal de Gendarmería Nacional (fs. 84/88) en cuanto a que en la recepción había “una especie de bar” y a la existencia de una reja en el acceso al mismo. También se comprobó que quien se encontraba a cargo del negocio era Isabel Rojas, identificada tanto por la menor como por Romina Claudia Tevez (fs. 800/2) como “Isabella” y que tenía un local de ropa interior (fs. 215/216 y fs. 433/438).” (Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, SI, 42488, Vovk Oleksandr s/procesamiento, reg.1356, 11 de Noviembre de 2008). 19 En la Provincia de Córdoba, se dicto reciente la ley 10.060, bajo la denominación “Ley de trata” que establece en toda su extensión el sistema abolicionista y que tiene por finalidad combatir el flagelo de la Trata de Personas con fines de explotación sexual, disponiendo como primer medida a tal fin la prohibición de la instalación, funcionamiento, regenteo, sostenimiento, promoción, publicidad, administración y/o explotación bajo cualquier forma, modalidad o denominación, de “whiskerías”, “cabarets”, “clubes nocturnos”, “boîtes” o establecimientos y/o locales de alterne y la clausura de los establecimientos de esas características que funcionen en el territorio de la Provincia de Córdoba. En ejercicio de las atribuciones constitucionales conferidas por el art. 144 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; se agregó esta norma al catálogo de normas previstas en el Código de Faltas Vigente y constatada la infracción al art. 1 de la ley, la Autoridad Policial procederá en forma inmediata a la clausura preventiva del local, y a la detención preventiva del o/los infractores responsables del establecimiento, según lo prevé el art. 123 de la ley 8.431. 18 Tanto en el concierto mundial20 como en nuestro país lo que se pune, entonces, es la explotación de la prostitución ajena, sea en su promoción, facilitación, desarrollo u obtención de provecho de cualquier forma de comercio sexual, cualquiera que sea la ideología que se adopte. 6. Ley provincial nº 10.060. En el diseño constitucional adoptado por el país, las Provincias, preexistentes a la Nación conservan el poder de policía, el cual se ejerce en forma concurrente con la Nación21. En el ejercicio del Poder de Policía, el Poder Legislativo de la provincia de Córdoba recientemente sancionó con fuerza de ley la nº 10.060. Dicha normativa modifica el Código de Faltas provincial. El Estado provincial, conforme sus propias pautas de organización, adoptadas en virtud de la autonomía que le otorga el art. 5 de la Constitución Nacional y las facultades que mantiene para sí, “puede” (potestativo-facultativo) dictar leyes con la finalidad de combatir cualquier conducta humana que afecte la seguridad, el orden y la salubridad; dentro de éstos, es evidente, que también puede combatir el flagelo de la trata de personas –en el ámbito provincial- con fines de explotación sexual bajo cualquier forma, modalidad o denominación, tal como lo hizo con el dictado de la ley 10.060. Para su correcta ubicación y análisis jurídico, se procederá a definir algunos conceptos indispensables que permitirán su interpretación en relación al Código de Faltas: su pertenencia al Código Penal (con el que comparte los mismos principios constitucionales) y un breve análisis relacionado a la aplicación de las penas dentro del marco contravencional. La contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. Sobre estas disposiciones, que también revisten carácter penal por la naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctrinarios una discusión tendiente a determinar si entre éstas y los delitos existe o no una distinción ontológica, esto es, de naturaleza o de esencia. Tanto los delitos como las contravenciones convergen en la misma objetividad jurídica, defendiendo el interés público referente a la inviolabilidad de determinados bienes, por lo que ambos merecen la protección que mediante la sanción punitiva dispensa el ordenamiento jurídico, 20 La explotación de la prostitución ajena se encuentra contemplada en el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de Naciones Unidas del año 1949. “Las partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona.” 21 Tal disposición arraiga en la misma Constitución Nacional, en el art. 1 (en lo referido al sistema federal de gobierno), art. 5 (autonomía de las Provincias), y art. 121 (conservación por parte de las Provincias, de todo poder no delegado al gobierno nacional). ya que, como dijera Ferri, “ambos son acciones antisociales, vedados por la ley y antijurídicos, diversos por moralidad y por grado, pero no por íntima esencia.” Efectuadas estas precisiones, la ley 10.060 se ha incorporado al Código de Faltas bajo el título “Violación a la prohibición de whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boîtes o establecimientos de alterne”. El art. 46 bis, el cual reza: “Sin perjuicio de las penalidades previstas en otros ordenamientos normativos sobre la materia y la clausura total y definitiva del establecimiento, serán sancionados con arresto de hasta sesenta días, no redimible por multa, quienes violen la prohibición dispuesta en todo el territorio de la Provincia de Córdoba, de instalación, funcionamiento, regenteo, sostenimiento, promoción, publicidad, administración y/o explotación bajo cualquier forma o modalidad, de manera ostensible o encubierta de whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boîtes o establecimientos y/o locales de alterne.” Dispone también la clausura preventiva en el territorio provincial de las whiskerías, el Código de Faltas, cabarets, clubes nocturnos, boîtes o establecimientos y/o locales de alterne (art. 2). Con el objeto de pretender abordar todas las posibles maneras donde el ingenio permita camuflar u ocultar los lugares de alterne, el art. 3 expresa: “A los efectos de la presente ley se entiende por whiskería, cabaret, club nocturno, boîte o establecimiento y/o local de alterne: a) a todo lugar abierto al público o de acceso al público en donde se realicen, toleren, promocionen, regenteen, organicen o de cualquier modo se faciliten actos de prostitución u oferta sexual, cualquiera sea su tipo o modalidad; b) a todos los locales de cualquier tipo abiertos al público o de acceso al público en donde los concurrentes y/o clientes traten con hombres y/o mujeres contratadas para estimular el consumo o el gasto en su compañía, y/o; c) a todo lugar en donde bajo cualquier forma, modalidad o denominación se facilite, realice, tolere, promocione, regentee, organice, desarrolle o se obtenga provecho de la explotación de la prostitución ajena, hayan prestado o no las personas explotadas y/o prostituidas y/o que se prostituyen, su consentimiento para ello.” De tal manera, por esta tajante normativa, todos los actos de oferta sexual en forma pública, cualquiera sea su modalidad, quedan al margen de la ley y son pasibles de sanción. El interrogante que surge y que más debate ha generado, es el caso de la prostitución realizada por personas mayores de edad, que afirman prestar su consentimiento libre para el ejercicio de “la profesión más antigua del mundo” preguntándose por qué deben ser objeto de sanción. A nuestro modo de ver, la respuesta se encuentra en la línea ideológica donde se adscriba. Inclinarse por el abolicionismo, implica entender que las mujeres que se ofrecen se encuentran en una situación de vulnerabilidad basado en aprovechamiento de necesidades humanas insatisfechas, ya sea por situaciones generales de pobreza extrema o por una particular situación de la víctima, que la tornan en objeto de otro, para sacar una ventaja o provecho de carácter económico, sobre la base de una particular relación de poder. Es decir, el vulnerable se convierte en una mercancía, atormentado por la coerción y la violencia, por lo que se agrede un sinnúmero de derechos: la salud, la seguridad, libertad, etc. 7. Fallo Rossina: ¿es la prostitución un trabajo? A raíz del dictado de la ley provincial mencionada, los dueños de diferentes whiskerías iniciaron acción de amparo, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de ley que dispone la clausura de whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boîtes y todo tipo de establecimientos con mujeres para alternar y consecuentemente la continuación de su actividad mercantil. En una primera acción el propietario de “El Lagarto” (ubicado en el interior de la provincia de Córdoba) Héctor Raúl Rossina, reclamó su derecho a comerciar y a ejercer industria lícita basada en el art. 14 de la Constitución Nacional. También comparecieron las mujeres que trabajaban allí, sin relación de dependencia, exigieron ser tratadas como “trabajadoras sexuales” y reclamaban su derecho de trabajar. Los amparistas cuestionaron la constitucionalidad de la Ley 10.060, que impide la existencia en la provincia de Córdoba de todos los prostíbulos en el marco de la Convención contra el Crimen Organizado que nuestro país suscribió en 2008 y luego en la Convención de Palermo contra la Trata de Personas en todas sus formas y la ley nacional 26.364 sobre trata, desconociendo que Argentina desde hace 80 años adoptó una postura abolicionista contra la prostitución porque considera que se engloba en la trata de personas, que es la esclavitud de nuestros tiempos. En cuatro resoluciones referidas a la misma temática, se abordó el ejercicio de la prostitución, su carácter y consecuencias jurídicas, denegándoles la legitimidad activa para demandar a los actores por considerar a la misma como un modo de aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad en que se encuentran las mujeres más carenciadas. Los argumentos jurídicos por los que no se le reconocieron acción a las demandantes, se basaron en que estos derechos, no se pueden inscribir ni encontrar protección en normas laborales o constitucionales, por lo que no se puede hablar en la República Argentina de “trabajadora sexual”. Es decir: a. La prostitución es violencia contra la mujer o abuso sexual pagado y permitido por todos. b. No existe, en general, una prostitución libre, ya que se trata de personas en situación de vulnerabilidad; no hay libertades posibles en el acto de la venta del cuerpo. c. Romper con la identificación de la prostituta eximiendo al cliente. d. La prostitución es entendida como necesaria para cubrir las necesidades de los hombres, ya que, siguiendo a Lydia Cacho, “la prostitución no es asunto de la sexualidad femenina, es una creación de la sexualidad masculina”.22 Este sistema aboga por políticas de intervención y rehabilitación de las mujeres prostituidas y por la intervención penal sobre los proxenetas y los clientes, “pues la figura de la prostituta está estrechamente ligada a la del proxeneta persona que recibe un porcentaje de los beneficios conseguidos por la misma. En principio, el proxeneta recibe este dinero como pago por un servicio, habitualmente el de actuar como mediador entre la prostituta y el cliente, proveer la habitación o lugar donde tiene lugar el servicio sexual, etc.”23 Agrega que “cuanto más marginal es el tipo de prostitución, más se convierte el proxeneta en un mero extorsionador que en su grado más bajo retiene a las prostitutas bajo su control mediante amenazas y abusos que llegan hasta la violencia física.”24 Se considera a la prostitución como una actividad incompatible con la dignidad de la persona humana y como un síntoma de inadaptación social. Al contrario de las legislaciones prohibicionistas, no condena dicha actividad, de manera que quienes la ejercen son vistas como víctimas del sistema social, por lo cual el Estado busca su reinserción social, la disuasión de los clientes, y persigue penalmente a los proxenetas. En nuestro actual sistema constitucional, el reconocimiento del art. 14 de la Constitución Nacional, alcanza el derecho a trabajar en su forma más amplia, y el art. 14 bis, delimita y circunscribe su extensión al trabajo en relación de dependencia, sea pública o privada, excluyendo la prostitución como trabajo. Por su parte, la Constitución de la provincia de Córdoba, también ha reconocido el derecho a trabajar dentro de los derechos enumerados en su art. 19, “Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Inc. 6. A elegir y ejercer su profesión, oficio o empleo”, aunque luego especifica por medio del art. 54 del mismo ordenamiento: “El trabajo es un derecho y un deber fundado en el principio de la solidaridad social. Es una actividad y constituye un medio para jerarquizar los valores espirituales y materiales de la persona y la comunidad; es fundamento de la prosperidad general.” Como se puede apreciar, la propia Constitución Provincial, le da al trabajo un contenido que excede el mero y simple intercambio económico, dotándolo de un alto valor social e individual. Como se advierte, es imposible que la prostitución sea enmarcada jurídicamente como trabajo ya que no encuentra cabida ni resguardo en la legislación nacional. 22 Cacho, Lydia, Óp. Cit. nota 3, p. 4 23 Trejo García, Elma del Cármen. Óp. Cit., nota 93, p. 3 24 Íbidem, p. 4 En igual sentido, el art. 4 de la ley de Contrato de Trabajo, ley 20.744, de neta concepción humanista, en su segundo párrafo establece que “el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.” En la doctrina, el concepto de trabajo ha sido tratado ampliamente, principalmente por el sector dedicado al Derecho Laboral, y mayoritariamente coinciden en que su contenido incluye valores extraeconómicos. Por trabajo, entonces, entendemos ampliamente todo esfuerzo físico o intelectual de las personas. En este sentido, es trabajo el realizado por el ama de casa, el del estudiante que estudia y asiste a un establecimiento educativo, y los trabajos benévolos o de caridad que una persona hace sin esperar una retribución dineraria. Ahora bien, en un sentido restringido, se lo puede clasificar en dos grandes grupos: el trabajo dependiente o en relación de dependencia, y el trabajo independiente o autónomo. En cuanto al primero de ellos, se encuentra alcanzado por el ámbito de aplicación personal de la ley de Contrato de Trabajo o en los casos de exclusión de esta norma por el Estatuto del Empleado Público respectivo, o el Estatuto del Servicio doméstico o el nuevo Estatuto del Peón Rural (art. 2 de la ley 20.744). En cambio el trabajo independiente o autónomo, se encuentra regulado por el Código Civil, en tanto importe la realización de un acto jurídico y según el caso, específicamente se regulará por lo normado sobre contratos de locación de obra y locación de servicios, o compraventa, etc. Se debe tener presente que el propio art. 944 del Código Civil define con toda precisión al acto jurídico: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Por lo que los caracteres propios de los actos jurídicos serían: 1) Actos voluntarios, 2) Lícitos y 3) Tiene por fin inmediato la producción de efectos jurídicos. Recordemos que la voluntad se compone de tres elementos: discernimiento, intención y libertad (art. 897 Código Civil). Bajo este razonamiento jurídico, se arribó a la conclusión de que no hay trabajo, en un sentido jurídico, al no reputarse éste como acto jurídico. A ello se llega, toda vez que la libertad y el consentimiento en situaciones de vulnerabilidad se encuentra viciado. Sin embargo, aún si las mismas hubieran manifestado que “el trabajo sexual” lo hacen exclusivamente por el placer que les trae aparejado el mismo y que no tienen ninguna necesidad económica, existiría un obstáculo para poder considerarlo como lícito. Esto obedecería a que el objeto de los actos jurídicos no puede ser hechos ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, conforme el art. 953 del Código Civil. Se ingresa al espinoso tema moral contenido tanto en la Constitución Nacional como en el Código Civil, y las leyes laborales, cuando se refiere de los hechos contrarios a las buenas costumbres o a la moral. No se desconoce que estos conceptos y las valoraciones, revisten el carácter de históricos. Por ejemplo, lo que resultaba una aberración en el siglo XIX, hoy puede ser aceptado con total normalidad. Pero desde una interpretación constitucional dinámica que permite otorgar nuevos significados a los conceptos jurídicos, se puede brindar una respuesta adecuada. Claro ejemplo de esta situación, lo constituye el art. 15 de la Constitución Nacional el cual expresa que “en la Nación argentina no hay esclavos…”. Es evidente que esclavitud es entendido en la Constitución Histórica a los modelos de tráfico de personas de raza negra conocidos en el siglo XIX. No obstante, hoy, a través de este modo de interpretar la constitución comprende a la trata de personas con fines de explotación en todas sus manifestaciones (sexual, laboral y con fines de tráfico de órganos y material humano). Con relación a que debe reputarse como contrario a las buenas costumbres, para una opinión muy generalizada, las buenas costumbres son la moral media de un pueblo en un momento dado (criterio sociológico). Sin embargo, esta postura ha recibido críticas a las que adherimos, por cuanto él mismo implica consagrar prácticas inmorales por el sólo hecho de ser toleradas e inclusive favorecidas por la gran mayoría. La función del juez, consiste en buscar el carácter moral de un acto en su misma esencia, y no en la búsqueda empírica de la frecuencia de su aplicación. Desde este lugar, puede repensarse el concepto de moral y buenas costumbres exento de puritanismo que lo acompañó durante el siglo XIX. También el de la prostitución como una relación de poder asimétrico entre personas, en donde una de ellas por un monto de dinero utilizan a la otra como objeto de sus fantasías sexuales a la otra. Llevado al caso de un acuerdo sexual por dinero, es impensable concebir a un juez haciendo lugar a una demanda o rechazándola por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de un trabajo sexual acordado. Cuando el Código Civil argentino se refiere a que el objeto de los contratos no puede ser contrario a la moral y las buenas costumbres, no se debe interpretar esa terminología con un preconcepto conservador y retrógrado, sino con un alcance dinámico y actual, acorde a una interpretación constitucional dinámica y progresista, llenándose su concepto con un contenido cercano al del interés general de una sociedad por preservar determinadas pautas expresas o tácitas de convivencia pacífica, democrática y respetuosa de los derechos fundamentales. Lo que no puede dejar de observarse, es que en definitiva ese concepto de moral y buenas costumbres, con el alcance establecido, limita derechos. El punto dirimente es ver la constitucionalidad de esa restricción al caso del ejercicio de la prostitución como actividad lícita. En la consideración del decisorio se ha tomado en cuenta que la prostitución no puede ser considerada un trabajo lícito, porque la explotación de la prostitución es una forma de violencia contra las mujeres, una violación a los derechos humanos, no es un contrato entre cliente y mujer en situación de prostitución, no se puede hablar de consentimiento prestado –condición de todo contrato- en condiciones de profunda desigualdad entre ellos. En conclusión, podemos decir que en el fallo Rossina, se ha invocado únicamente la forma de trabajo independiente o autónoma, sea por el propietario del establecimiento, como por las amparistas, que refirieron alternar con los clientes y conseguir citas privadas. Las mismas se autodenominaron “trabajadoras sexuales”, aduciendo ejercer libremente su profesión. No obstante, de su relato, se advirtió que se encontraban en una situación de profunda necesidad y vulnerabilidad. Esta aseveración, que en el caso concreto se ha fundado en las constancias de autos donde las propias trabajadoras refieren encontrarse en situaciones de necesidad y vulnerabilidad, se centró en la falta de uno de los elementos que debe existir en un acto jurídico, que es la voluntariedad ya que manifestaron en la propia causa judicial, situaciones tales como25: “ejercer su oficio en bares de citas, para no exponerse a lo que todas las chicas que trabajan en la calle se exponen, esto es: vejaciones, insultos, violencia física y/o verbal, exigencias económicas a cambio de tranquilidad y abusos de todo tipo. Está en pareja y tiene a su padre y a su sobrino de nueve años de edad a su cargo. Su padre y su novio se encuentran desocupados. En definitiva es el único miembro de esta familia ensamblada que tiene un ingreso económico que les permite subsistir.” (testimonio de M.T.) Por su pate P.V.A. declaró: “desde hace cinco años alterna en “El Lagarto” y antes lo ha hecho en otros establecimientos privados, ya que sufrió en carne propia las desgracias de la vida en la calle. Concretamente fue abusada sexualmente por un transeúnte en la calle, privada de su libertad por unas horas, amenazada a punta de pistola, golpeada, robada y dejada prácticamente inconsciente en la calle. Luego de ello, decidió acudir a las whiskerías para conseguir clientes, ya que según ella es más sencillo y ofrecer mayor protección y resguardo, tiene un hijo a su cargo de cuatro años de edad. El menor asiste regularmente a al escuela pública. No tiene marido, ni pareja estable que la ayude con la crianza 25 Extractos de las declaraciones testimonial receptadas en autos: ““ROSSINA, HÉCTOR RAÚL Y OTROS – AMPARO” (Expte. SAC: 623014), dictado por el Juzgado de Control, Niñez, Juventud y Penal Juvenil y Faltas de la ciudad de Río Segundo, Córdoba, Argentina.) de sus hijos, ni que la sostenga económicamente.” En otra declaración S. V. M., relató: “trabaja como prostituta desde hace apenas unos meses, después de haber cumplido la mayoría de edad. Como le tocó ser madre soltera muy joven, y éste fue el mejor trabajo que consiguió según ella, ha preferido ejercer su oficio en bares de citas, puesto que de ese modo se encuentra más segura, y no a merced de rufianes callejeros, delincuentes comunes y policías corruptos. En la ciudad de donde viene, las mujeres son maltratadas y consideradas objetos, por eso eligió venir a esta ciudad y a esta provincia para poder ejercer su oficio. Tiene dos hijos a su cargo, de cuatro años de edad, y de un año y medio de edad. No tiene marido, ni pareja estable que la ayude con la crianza de sus hijos, ni que la sostenga económicamente, es la jefa de su familia, y todo el grupo familiar depende de sus ingresos para subsistir.” En el caso de las amparistas, se ha determinado y derivado de sus propios dichos que el llamado “trabajo sexual” que realizaban lo pactaban con un vicio en la libertad, derivado de su estado de necesidad. En el precedente Rossina, se realizó una pregunta previa, ¿es la prostitución una actividad reconocida por las leyes? Al responderse negativamente, se planteó un segundo interrogante ¿corresponde pues amparar derechos no reconocidos? Frente a un nueva respuesta negativa, se desgranaron conceptos obiter dicta en relación a la prostitución, su ejercicio y lo que genera en la prostitutas. Además, la resolución abraza la postura abolicionista, alineándose con la adoptada por la República Argentina y, ahora seguida por la provincia de Córdoba. Aunque la ley no prohíbe el ejercicio de la prostitución como actividad económica, no es posible calificarla como un trabajo por cuanto la salubridad pública impide que dicha actividad sea catalogada como tal, a menos que la ley declare lo contrario. Este estado de la legislación argentina, no permite la reglamentación de la actividad de prostitución (tal y como pretendían las amparistas), para ello, sería necesario modificar no sólo la normativa provincial y nacional, sino que además, sería necesaria la denuncia por parte del Estado argentino de los convenios internacionales suscriptos sobre la materia. Sin embargo nada impide que en otros espacios, como los privados y los que no constituyen espacios públicos, se pueda ejercer el comercio sexual, ya que la ordenanza no lo prohíbe en sí mismo. En definitiva, la norma no prohíbe el ejercicio del derecho a ejercer el comercio sexual en su esencia. Esta también ha sido la postura de la Provincia de Córdoba con el dictado de la Ley 10.060 y de algunas otras provincias. En este estado de nuestra legislación la disputa ha avanzado. En la actualidad se está discutiendo, tanto en el orden nacional como en el provincial, la conveniencia y necesidad de punir al cliente. Bajo el slogan: “sin clientes, no hay trata” ha sido la reciente publicidad efectuada en nuestra Provincia por estos días. 8. Resolución de la Corte Constitucional Colombiana en un caso similar. Una interesante resolución sobre esta problemática es la dictada por la Corte Constitucional Colombiana, en los autos caratulados “Pandemo”, de la Corte Constitucional de Colombia, se discutió y analizó profundamente, entre otros puntos, la admisibilidad o no de la prostitución como trabajo tutelado por el derecho. En dicho fallo, si bien el tribunal constitucional resalta que la prostitución es un fenómeno que “mancilla la dignidad personal” y que es, por tanto, indeseable en el Estado Social de Derecho, termina resolviendo, y reformando lo anteriormente dispuesto por las instancias previas, que la prestación de servicios sexuales como objeto del contrato de trabajo es lícita, aunque con especiales recaudos y requisitos, inclinándose por el modelo reglamentarista en la problemática de la prostitución, reconociendo a las prostitutas la categoría de “trabajadoras sexuales”, aunque se autodenomine a su régimen sobre el tema como de carácter “ecléctico o mixto”. (Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, Sentencia T-629/10, 13/08/10, Lais vs. Pandemo) En este fallo, a pesar del reconocimiento expreso del contenido negativo del ejercicio de la prostitución, y en un intento de otorgar mayores derechos a la actora, dedicada a la prostitución dentro del bar discoteca demandada, se admite la actividad de la prostitución en relación de dependencia. La diferencia entre lo resuelto en el precedente “Rossina” y este fallo es que en la Argentina consideramos que las accionantes estaban en un supuesto de trabajo ilícito, en cambio, en el fallo de la Corte Constitucional de Colombia, se opta por inclinarse hacia un supuesto de trabajo, que en nuestro ordenamiento se denomina “prohibido”, que no acarrea la nulidad total del contrato sino que tan sólo genera obligaciones para una de las partes, esto es para el empleador, quien debe responder por sus obligaciones laborales y de la seguridad social. De allí, que las consecuencias jurídicas sean disímiles. En el sistema argentino no hay posibilidad de reconocimiento legal, en tanto en el colombiano, ella si existiría. 9. Reflexión final La trata de personas para su sometimiento sexual y laboral es uno de los negocios más lucrativos del planeta. En la modalidad de la explotación sexual incluye niñas, niños y personas con alta vulnerabilidad social, y si bien está penada por las legislaciones internacionales y nacionales, estas no han logrado producir el resultado deseado: hacer desaparecer las redes o cuanto menos combatirla. El Derecho internacional entonces, ha procurado encontrar el modo de responder al fenómeno de la prostitución asociado con la trata de personas. Se ha reconocido a la prostitución como una acción dañina sobre la mujer sometida, con devastadoras consecuencias humanas y sociales, como la proliferación de enfermedades venéreas, el deterioro de la integridad familiar y en general, de las condiciones de vida de quienes la ejercen. En esa línea, sus normas se debaten entre el modelo prohibicionista y el abolicionista, con la punición de quienes promuevan como negocio la prostitución ajena y con la imposición para los Estados de adoptar medidas preventivas y rehabilitadoras. Se debe reparar que esta forma de trata cuenta con dos aliados de hierro: la pobreza y la indiferencia. Y, por supuesto, con lo que la mantiene vigente y próspera: los clientes. Por lo que para poder brindar una respuesta adecuada el combate se debe direccionar: combatir la pobreza para poder salir de la situación de vulnerabilidad. Salir de la indiferencia, a través del gestar conciencia. Afortunadamente, este es el objetivo que más se ha cumplido. Pues se ha empezado a comprender la idea de que la prostitución y el trabajo esclavo es una forma de violencia y que, por tanto, no se puede entender como forma de relación laboral alguna, dado que no puede haber derechos laborales ni mercantiles cuando se violan derechos fundamentales. La obligación de los poderes públicos es evitar, en lo posible, que esta forma de violencia, cualquier forma de violencia, afecte a ningún ser humano. Por tanto, hay que reconocer el papel de víctima de cientos de miles de mujeres, niños y personas pertenecientes a minorías sexuales, que sufren la captación día a día. Atrás de cada víctima siempre hay una red ansiosa de aumentar sus riquezas, que incluye funcionarios de las órbitas del poder, cómplices y, en el caso de la prostitución, el proxeneta, cuya figura no tendría razón de ser de no existir clientes. Por lo que la República Argentina se esta debatiendo ya no su abrazo al abolicionismo sino también la penalización del cliente. Nos hacemos eco de las palabras de la Coalición Internacional contra el tráfico de mujeres y Dirección del programa de promoción de la mujer de la UNESCO: “La prostitución no es una expresión de libertad sexual de la mujer, sino que tiene que ver casi siempre con la violencia, la marginación, la dificultad económica y la cultura sexista y patriarcal. De acuerdo con estas tesis, la clave para enfrentar el problema pasa porque la sociedad recupere su capacidad de indignación ante esta forma de esclavitud que es la prostitución. La mayor parte de las prostitutas son mantenidas a través de la fuerza premeditada y el abuso físico pero, a menudo, éste es el resultado del abuso sexual y emocional previo, privaciones y desventajas económicas, marginalización, pérdida de identidad, manipulación y decepción.” Apostamos a las estrategias de prevención propuestas por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, que proponen: a) la reducción de la vulnerabilidad de las víctimas. b) Enfatizar en desalentar la demanda de servicios de personas objeto de trata, puesto que “sin consumidores de personas a los fines de explotarlas sexual o laboralmente, o sin demanda de órganos obtenidos ilegalmente o sin búsqueda de niños y adolescentes para satisfacer un deseo propio, no se cometería el delito”. 26 Finalmente, cabe deslizar un último pensamiento en torno a esta problemática internacional que vulnera tan profundamente los derechos humanos. Dentro de cada prostíbulo hay mujeres (de todas las edades), que están siendo objeto de trata con diversas formas de violencia. El compromiso de los países es erradicar toda forma de violencia contra la mujer. Esta sólo puede ser combatida con una acción conjunta, no bastan los esfuerzos particulares, si bien son esperanzadores. Es hora, en aras de la dignidad humana, de solidarizar la globalización. 26 Onassis, Florencia, ob. cit. P. 157.