la propiedad horizontal, un estudio como solución alternativa de
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LA PROPIEDAD HORIZONTAL, UN ESTUDIO COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS ANDRÉS FELIPE GUZMÁN GÓMEZ UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO ÁREA DERECHO CIVIL CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURÍDICAS -CISJUCBOGOTÀ D. C. 2015 LA PROPIEDAD HORIZONTAL, UN ESTUDIO COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS ANDRÉS FELIPE GUZMÁN GÓMEZ Código 229773 Trabajo de Grado elaborado para optar al Título de Abogado Asesor Dra. MARÍA INÉS LAVERDE MATEUS Abogada UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO ÁREA DERECHO CIVIL. CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURÍDICAS -CISJUCBOGOTÀ D. C. 2015 2 3 Nota de aceptación: __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ _________________________________ Firma del presidente del jurado __________________________________ Firma del jurado __________________________________ Firma del jurado 4 Bogotá D.C., Febrero de 2015 Dedico este Trabajo de Grado a mi madre Olga Lucía Gómez Millán, quien ha sido el pilar fundamental en mi vida y me ha inculcado los valores y principios necesarios que se requieren para alcanzar una meta, de igual manera a mi padre Patricio Guzmán Guzmán, que en paz descanse quien fue y será un ejemplo a seguir para mí, no solo a nivel personal sino en el hermoso camino del Derecho; a mis hermanos María Fernanda, Gustavo Adolfo y Mauricio, y a mis sobrinas Valentina, Isabella, Mariana y Miranda quienes con su voz de aliento me han impulsado para el logro de mis metas. 5 AGRADECIMIENTOS A Dios por darme la vida, la oportunidad y la sabiduría para llevar a buen término esta meta. A mi Asesora de Trabajo de Grado Dra. María Inés Laverde Mateus por su conocimiento y guía para la elaboración de este Trabajo de Grado. A todos los docentes de la Universidad Facultad de Derecho, quienes aportaron día a día a mi desarrollo personal y profesional, y me enseñaron a amar esta hermosa profesión. A la Universidad Católica de Colombia por haberme acogido en sus aulas y permitirme ser parte de su historia. Al Doctor Hernando Navarrete Cuenca por brindarme todo su apoyo durante tanto tiempo y quien ha sido como un segundo padre para mí. 6 CONTENIDO pág. INTRODUCCIÓN 14 1. ASPECTOS PRELIMINARES 1.1 DEFINICIÓN DEL PROBLEMA 1.1.1 Formulación de problema 1.2 JUSTIFICACIÓN 1.3 OBJETIVOS 1.3.1 Objetivos generales 1.3.2 Objetivos específicos 1.4 ESTADO DEL ARTE (BIBLIOGRAFÍAS) 1.5 DISEÑO METODOLÓGICO 18 18 18 19 19 19 19 20 21 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 2.1 PROPIEDAD 2.1.1 Noción de propiedad 2.2 PROPIEDAD HORIZONTAL 2.2.1 Concepto de propiedad horizontal 2.2.2 Teoría de la comunidad 2.2.3 Teoría de la sociedad 2.2.4 Teoría de la servidumbre. 2.3 CONCEPTOS BÁSICOS DENTRO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL CONTEMPLADOS EN LA LEY 675 DE 2001 2.3.1 Edificio 2.3.2 Conjunto 2.3.3 Edificio o conjunto de uso residencial. 2.3.4 Edificio o conjunto de uso comercial 2.3.5 Edificio o conjunto de uso mixto 2.3.6 Bienes privados o de dominio particular 2.3.7 Bienes comunes 2.3.8 Bienes comunes esenciales 2.3.9 Expensas comunes necesarias 2.3.10 Coeficientes de copropiedad 2.3.11 Módulos de contribución 2.3.12 Propietario inicial 2.3.13 Área privada construida 2.3.14 Área privada libre 2.3.15 Régimen de propiedad horizontal 2.3.16 Reglamento de propiedad horizontal 2.3.17 Edificio 2.3.18 Bienes privados y bienes comunes 23 23 24 28 28 30 30 30 7 31 31 31 31 32 32 32 32 32 32 33 33 33 33 33 33 33 34 34 2.3.19 Coeficientes de copropiedad 2.3.20 Expensas comunes 2.4 DESARROLLO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN COLOMBIA 2.5 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD 39 39 39 41 3. PROPIEDAD HORIZONTAL Y SU RELACIÓN CON LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO 3.1 EL DERECHO TRIBUTARIO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 3.1.1 La contabilidad en la propiedad horizontal 3.1.1.1 El presupuesto 3.2 EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 3.2.1 La acción de tutela en la propiedad horizontal 3.2.2 El derecho de petición en la propiedad horizontal 3.3 CLASES DE PROCESOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL 3.3.1 Proceso verbal sumario 3.3.2 Proceso ordinario 3.3.3 Proceso abreviado 3.3.4 Proceso ejecutivo 3.3.5 Proceso policivo 3.3.6 Proceso penal 43 43 46 50 51 53 54 55 56 56 56 57 57 58 4. REFERENCIAS INTERNACIONALES EN PROPIEDAD HORIZONTAL 59 5. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 5.1 ASAMBLEA DE PROPIETARIOS 5.1.1 Tipos de asambleas 5.1.1.1 Reuniones ordinarias 5.1.1.2 Reuniones por derecho propio 5.1.1.3 Reuniones de segunda convocatoria 5.1.1.4 Reuniones no presenciales 5.1.2. Convocatoria 5.1.2.1 Requisitos de fondo 5.1.2.2 Requisitos de forma 5.1.3 Representación en la asamblea general de propietarios 5.1.4 Desarrollo de la asamblea 5.1.5 Decisiones de la asamblea 5.1.6 Actas de asamblea 5.1.7 Impugnación de decisiones de la asamblea 5.2 REVISOR FISCAL 5.3 CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 5.3.1 Funciones del consejo de administración 5.3.2 Reuniones y quórum 5.4 EL ADMINISTRADOR 5.4.1 Naturaleza del administrador 5.4.2 Responsabilidad del administrador 65 65 67 67 68 68 68 70 70 71 72 72 74 75 76 77 78 79 80 80 83 83 8 5.4.3 La persona jurídica en la propiedad horizontal 5.4.4 Efectos de la personería jurídica 5.4.5 Certificación de existencia y representación legal 84 86 86 6. LOS CONTRATOS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 88 6.1 EL CONTRATO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA EN LAS COPROPIEDADES 88 6.1.1 Modalidades de prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada. 89 6.1.1.1 Vigilancia fija 89 6.1.1.2 Vigilancia móvil 89 6.1.1.3 Escolta 89 6.1.1.4 Transporte de valores 89 6.1.2 Normatividad 89 6.2 SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL 92 6.2.1 Régimen legal de los servicios públicos domiciliarios 92 6.2.2 Contrato de condiciones uniformes 95 6.3 POLIZA DE SEGURO PARA ZONAS COMUNES 97 7. LA CONVIVENCIA EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 7.1 LA CONVIVENCIA 7.2 CONFLICTOS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 7.2.1 Definición de conflicto 7.2.2 Etapas del conflicto 7.2.2.1 Posible oposición o incompatibilidad 7.2.2.2 El conocimiento y la personalización 7.2.2.3 Las intenciones 7.2.2.4 La conducta 7.2.2.5 Los resultados 7.2.3 Proceso de manejo del conflicto 7.2.3.1 Conocimiento 7.2.3.2 Diagnóstico 7.2.3.3 Reducción del conflicto 7.2.3.4 Solución del problema 7.2.3.5 Construcción del acuerdo final 7.2.4 Herramientas para la solución de conflictos 7.2.4.1 Comité de convivencia 7.2.4.2 Mecanismos alternos de solución de conflictos 100 100 101 101 104 105 105 105 106 106 107 107 107 107 107 107 107 109 114 8. MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MASC) EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 8.1 LA TRANSACCIÓN 8.1.1 Elementos de la transacción 8.1.2 Características 115 115 116 116 9 8.1.3 Requisitos 8.1.4 Efectos procesales de la transacción 8.1.5 Efectos de la transacción 8.2 LA CONCILIACIÓN 8.2.1 Características de la conciliación 8.2.1.1 Solemne 8.2.1.2 Onerosa 8.2.1.3 Conmutativa 8.2.1.4 De libre discusión 8.2.1.5 Acto nominado 8.2.1.6 Libertad de acceso 8.2.1.7 Satisfacción 8.2.1.8 Efectividad 8.2.1.9 Ahorro de tiempo 8.2.1.10 Ahorro de dinero 8.2.1.11 Control del procedimiento y sus resultados 8.2.1.12 Mejora las relaciones entre las partes 8.2.1.13 Confidencialidad 8.3 ARBITRAJE 8.4 PACTO ARBITRAL 8.4.1 Cláusula Compromisoria del pacto arbitral 8.4.2 Características 8.5 AMIGABLE COMPOSICIÓN 8.5.1 Características 8.5.2 Efectos de la amigable composición 8.5.3 Marco legislativo de la amigable composición 8.5.4 Proceso de la amigable composición 116 116 116 117 118 118 118 119 119 119 119 119 119 119 119 119 120 120 120 120 121 121 121 121 122 122 122 9. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN COLOMBIA 123 10. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA CONCILIACIÓN EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 138 11. CONCLUSIONES 154 12. RECOMENDACIONES 156 BIBLIOGRAFÍA 160 10 LISTA DE CUADROS pág. Cuadro 1. Referencias internacionales en propiedad horizontal 59 Cuadro 2. Tipos de propiedad horizontal 79 Cuadro 3. Diferencias que existen entre el Reglamento de Propiedad Horizontal y el Manual de Convivencia 113 Cuadro 4. Clasificación de los mecanismos alternos de solución de conflictos (MASC) 115 Cuadro 5. Jurisprudencia de la propiedad horizontal 123 Cuadro 6. Conciliadores Inscritos en los centros de Conciliación a 31 de diciembre de 2014 138 Cuadro 7. Programa nacional de conciliación 139 - 140 Cuadro 8. Incremento Familias en P.H. 142 Cuadro 9. Conflictos por localidades. 144 Cuadro 10. Incremento denuncias por ruido. 145 11 LISTA DE FIGURAS Pág. Figura 1. Bienes comunes Figura 2. Fachadas Figura 3. Cubierta Figura 4. Interior del edificio Figura 5. Pisos, entrepisos y techos Figura 6. Interior de cada apartamento Figura 7. Pasillos, ascensores, hall, corredores y escaleras de uso Comunal Figura 8. Área común área privada Figura 9. Composición Figura 10. Organigrama de la propiedad horizontal Figura 11. Generadores de Conflicto 12 36 36 36 37 37 37 38 38 38 65 143 RESUMEN La propiedad horizontal es un mundo dentro del universo del Derecho y es el reflejo del desarrollo y evolución dentro de las sociedades modernas bajo una perspectiva interdisciplinaria tal como lo es la ciencia del Derecho; teniendo en cuenta que se encuentra intrínsecamente ligada a la esencia del ser humano. Por esta razón en la propiedad horizontal como en el derecho se encuentran inmersos diversos factores que se están lógicamente concatenados y que permiten su desarrollo al interior de la sociedad. En consecuencia, la propiedad horizontal tiene injerencia directa en los diversos ámbitos de aplicación de la ciencia del Derecho. Esta institución es la respuesta a las múltiples necesidades que se vienen presentando dentro de la sociedad, fruto de la decantación histórica y que claramente se puede evidenciar a través de los tiempos. Como institución legal, se encuentra al servicio de la sociedad toda vez que permite el desarrollo e interacción de múltiples individuos dentro de una comunidad llamada copropiedad; fijando una serie de normas y parámetros que permiten delimitar conceptos básicos del Derecho tal como lo es el de la Propiedad, pero por sobre todas las cosas fomenta la sana convivencia. Así mismo, el alcance jurídico legal que ha tenido en estos últimos tiempos ha sido de una magnitud inimaginable; tanto así que no solo el legislador ha tenido que ir avanzando a la par de su desarrollo sino que los altos cuerpos colegiados que componen la rama judicial han tenido que entrar a dirimir una serie de controversias y sentar precedentes por vía jurisprudencial. Palabras Clave. Propiedad horizontal, mecanismos alternativos solución de conflictos, convivencia, Régimen de Propiedad Horizontal – Ley 675 de 2001. 13 INTRODUCCIÓN El Derecho como ciencia eminentemente social y todas las instituciones que hacen parte de él suponen el cumplimiento de unos presupuestos enmarcados bajo el principio de racionalidad, basados en la naturaleza humana tales como la tendencia innata del ser humano a relacionarse con otros individuos y con su mismo entorno. Así pues, es evidente e innegable el hecho que el ser humano y la sociedad en sí misma son entes cambiantes y se encuentran en una constante evolución. Teniendo en cuenta lo anterior, es imperativo hacer referencia a que la evolución a la que nos referimos obedece a una serie de factores de diferente orden tales como económicos, sociológicos, antropológicos, políticos, geográficos, entre muchos otros, lo que nos conduce a una primera y gran premisa y esta es que las relaciones humanas hoy en día son estudiadas y valoradas bajo una perspectiva netamente interdisciplinaria. En lo que a la ciencia del DERECHO se refiere es de vital importancia resaltar que se encuentra intrínsecamente ligada a la naturaleza, desarrollo y evolución del ser humano como individuo, como integrante de una colectividad y como ser que se relaciona constantemente con el entorno que lo rodea. Así pues, el principal objetivo del DERECHO es regular esas relaciones humanas, partiendo de la base que debe catalogar conductas de los individuos que a la luz de la realidad jurídica legal vigente sean relevantes para sí, para la colectividad en la que se desenvuelve y para el medio en el que vive. Teniendo en cuenta lo anterior, la ciencia del DERECHO es producto de la decantación histórica y del devenir de todos los cambios de naturaleza social, cultural, económica, política e histórica entre otros; por tanto el ser humano siempre debe adaptarse a los cambios que se vienen presentando a través de la historia pero siendo siempre fieles a los principios de la lógica y de la racionalidad. El Derecho como manifestación de la imperiosa necesidad del ser humano o mejor de la tendencia innata de este a relacionarse con los demás individuos dentro de su entorno, lo que siempre a perseguido no es más que el bienestar general; claro está, este concepto de bienestar ha mutado a través del tiempo, toda vez que por ser la finalidad principal del derecho ha venido evolucionando, es decir, lo que se tenía por concepto de bienestar general hace veinte años muy seguramente no es lo mismo que en nuestros tiempos. Con el fin de empezar a establecer un concepto lógico de naturaleza meramente racional y jurídica es indispensable plantear una interrogante y esta no es otra sino, EL DERECHO SIEMPRE HA EXISTIDO?, siempre ha existido un ordenamiento o conjunto de parámetros, lineamientos o normas que han de establecer, regir el actuar o mejor aún que contemplen las conductas de los individuos y que así 14 mismo establezca cuales revisten relevancia y cuáles no, reprochables y cuáles no. cuáles pueden ser Es por todo esto que el Derecho es una cadena de elementos, factores, conceptos, principios, valores y parámetros lógicamente ordenados, que se relacionan y complementan entre sí y que permiten fijar normas de comportamiento al interior de una colectividad y que permitan garantizar el desarrollo de cada uno de los individuos que la componen así como también su desempeño como grupo. Teniendo en cuenta lo anterior, y como podemos inferir de manera lógica la conformación de la propiedad horizontal también demanda el cumplimiento de una serie de requisitos legales tales como la constitución de una persona jurídica que por su naturaleza es sin ánimo de lucro toda vez que está encaminada a garantizar la convivencia y propender por el bienestar de una comunidad determinada bajo los límites de una propiedad física, sin embargo, lo que muchas personas ignoran es todo lo que dentro del ámbito jurídico implica: la creación, mantenimiento, el desarrollo de la actividad e incluso la misma disolución de una comunidad denominada copropiedad debe estar sujeto a un régimen especial consagrado mediante la ley 675 de 2001. Con el fin de entrar a analizar esta institución tal como es la Propiedad Horizontal, es imperativo analizar los elementos que la componen, es decir dos conceptos básicos que han permitido dar origen a este concepto, tales como: el concepto de propiedad en sí mismo y la función social de la propiedad. La propiedad entendida como la calidad que ostenta una persona respecto de un determinado bien y que le otorga la facultad de disponer libremente del mismo y por otro lado el concepto de función social de esta que ha sido incorporado a esta con el fin de imponer al titular del dominio obligaciones en beneficio de la sociedad; cabe aclarar, que la Corte Constitucional sostiene que el principio constitucional de la función social de la propiedad se encuentra intrínsecamente ligado al principio constitucional de la solidaridad e incluso a la función ecológica del derecho de propiedad, lo cual sostiene en la sentencia c-666 del año 2010. Gracias a la esencia social del Derecho podemos inferir sin lugar a equivocación que esta, no es más que el producto de la decantación histórica de la sociedad, es decir, el derecho evoluciona a la par de la sociedad, así por ejemplo observamos como algunas conductas reprochables o consideradas como tal hoy en día no lo eran anteriormente y viceversa; es decir que la ciencia del Derecho no es más que el fiel reflejo de la sociedad y de la época en que ésta se encuentra. Así mismo, el antropológicos, intrínsecamente que persigue o Derecho es la suma de una serie de factores sociales, sociológicos e incluso políticos que indudablemente están ligados a la existencia y a la esencia del ser humano y por tanto lo mejor aún el deber ser del Derecho no es más que regular las 15 relaciones entre los seres humanos, estableciendo parámetros y lineamientos que permitan garantizar su máxima finalidad es decir, el bienestar general. La convivencia implica el cumplimiento de una serie de parámetros enmarcados bajo el principio de racionalidad humana, pero por sobre todas las cosas fijados por la ciencia del Derecho, tales como la tendencia innata del ser humano a relacionarse con otros individuos y con su entorno con el fin de buscar el bienestar general, garantizando una serie de condiciones que permitan a una colectividad vivir dignamente y en armonía. Así pues, es evidente e innegable el hecho que el ser humano y la sociedad en sí misma son entes cambiantes y se encuentran en una constante evolución. Por tanto, es imperativo hacer referencia a que la evolución a la que nos referimos anteriormente obedece a una serie de factores de diferente orden tales como económicos, sociológicos, antropológicos, políticos, jurídicos, entre muchos otros, lo que nos conduce a una primera y gran premisa y es que las relaciones hoy en día son estudiadas y valoradas bajo una perspectiva interdisciplinaria. Es tan complejo el estudio del desarrollo humano que no se puede dejar de lado la facultad del ser humano de adaptarse a diversas, diferentes y adversas condiciones que se pueden presentar. Así pues, el principal objetivo del DERECHO es regular las relaciones humanas, partiendo de la base que debe catalogar conductas de los individuos, que a la luz de la realidad jurídica legal sean relevantes para sí, para la colectividad en la que se desenvuelve y para el medio en el que vive. Uno se los aspectos fundamentales de la Propiedad Horizontal es la forma como coexisten dos conceptos dentro de una misma comunidad tales como los derechos de propiedad exclusivos que se tienen sobre un bien determinado considerado como unidades privadas, y el concepto de copropiedad es decir la calidad de propietario que ostentan todas las personas que conforman una comunidad respecto de ciertos bienes considerados como bienes comunes al interior de una copropiedad. Después de esta breve introducción es imperativo señalar la especial relevancia que ante todo este desarrollo investigativo y académico cobra el hecho que dentro de toda comunidad, al interior de cualquier relación humana se presentan y presentarán conflictos en diferentes ámbitos, hecho ante el cual el Derecho debe brindar a la colectividad herramientas efectivas y eficaces que permitan solucionar estos conflictos y llevarlos a buen término. Por último: 16 Cuando escuchamos Propiedad Horizontal pensamos en edificios y en leyes. La verdad es que estas representaciones constituyen apenas una faceta de los múltiples rostros que conforman una de las más importantes experiencias contemporáneas de habitar la ciudad. Desde las últimas décadas del Siglo pasado, las ciudades colombianas comenzaron a crecer no solo hacia arriba sino hacia dentro densificando los territorios, dando un vuelco a la manera de vivir y relacionarse, diferente a la vida del barrio. Tal vez, el acontecimiento más importante de la vida “horizontal” sea una nueva dimensión de lo colectivo, en espacios más reducidos de vida privada y con gran dotación de servicios y espacios comunes. Incluido el hecho de que alguien administre todo ese microcosmos donde se generan relaciones no de vecindario, sino de soledades que se saludan en las escaleras y pasillos y donde surgen conflictos por la mascota, por el andar desparpajado e identitario de los jóvenes y ante las normatividades que regulan comportamientos que lindan entre lo privado y lo público1 La Corte Constitucional en su sentencia C153 de 2004 reitera: La Corte ha puesto de presente que en materia de propiedad horizontal se está en presencia de un régimen normativo especial cuyo objeto es regular una forma de dominio en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes, con miras a la obtención de un fin constitucional, a saber, garantizar la seguridad y la convivencia pacífica en los inmuebles sometidos a ella, así como la función social de la propiedad”2. 1 ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., Cartilla de Propiedad Horizontal Bogotá D.C.: Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital D.C., 2005. 2 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C153 de 2004 Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 30 de la Ley 675 de 2001 “por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal. M.P. Álvaro Tafur Galvis, p. 1 17 1. ASPECTOS PRELIMINARES 1.1 DEFINICIÓN DEL PROBLEMA Con ocasión del desarrollo social en sus múltiples facetas, nació la imperiosa necesidad de contar con una herramienta legal que abarcara ámbitos específicos del desarrollo del individuo frente a la Ley. Es así como observamos que el Derecho como ciencia social no es más que el reflejo de la evolución de la sociedad y la adaptación a las múltiples necesidades que surgen con el pasar de los tiempos. Dentro de la ciencia del Derecho existen instituciones que se van creando en el afán de suplir las diferentes y múltiples necesidades del ser humano de cubrir sus necesidades como individuo dentro de una colectividad. Sin embargo comúnmente dentro de su desarrollo en comunidad, el ser humano encuentra un sin número de obstáculos que obedecen a diversos factores tales como: diferencias de opinión, inclinaciones políticas e ideologías diferentes, diversidad de costumbres, raza, sexo, religiones, entre otros; lo que contribuye a que surjan controversias entre integrantes de una misma comunidad. Ahora bien, hoy en día debido a la falta de recursos de muchas personas, a la alta densidad poblacional y a la falta de tierra apta para construir, la sociedad actual se vio en la imperiosa necesidad de buscar una respuesta a estos problemas, encontrando la solución en la institución de la Propiedad Horizontal, a través de la cual se puede aprovechar de manera eficaz el espacio y brindar la posibilidad de acceder a una vivienda cada día a más personas. Sin embargo, y teniendo en cuenta la finalidad del Derecho la cual no es otra que el bienestar común y atendiendo a su carácter social como ciencia debemos preguntarnos si efectivamente las instituciones jurídico legales están a la par de la evolución y los cambios sociales que día a día se producen con el devenir de los años y que obedecen a la decantación histórica. 1.1.1 Formulación del problema. La propiedad horizontal como institución efectivamente es la respuesta a muchas de las dificultades que se evidencian en la sociedad actual, sin embargo es indispensable preguntarse si tiene la amplitud necesaria para abarcar y prever todos y cada uno de los conflictos que se puedan presentar dentro de una comunidad tan cerrada como lo es una copropiedad. Sin lugar a dudas la Propiedad Horizontal es una manifestación moderna del Derecho a través de la cual se conjugan dos acepciones del concepto de propiedad tal como es la calidad de propietario que ostenta una persona respecto de un bien específico considerado como privado, y la de comunero o condueño, toda vez que dentro de toda copropiedad existen bienes que son considerados comunes y respecto de los cuales la titularidad del derecho de dominio recae sobre todos los propietarios de bienes privados que conforman la copropiedad. 18 Así mismo, la concentración de varios individuos dentro de un mismo espacio y su inter relación hace que sea un riesgo latente en la generación de controversias que en la mayoría de las veces tienen su origen en la convivencia. 1.2 JUSTIFICACIÓN Es innegable el hecho que no existe ninguna sociedad perfecta y es por eso que la confrontación entre individuos ha existido desde tiempos inmemorables es por esto que con el Derecho contemporáneo han surgido una serie de herramientas que permitan a los seres humanos poder zanjar sus diferencias mediante vías de carácter pacífico que garanticen la pacífica y sana convivencia. Gracias a este planteamiento es que debemos volver a la definición de Derecho como ordenamiento jurídico y como conjunto de normas que se encuentran lógicamente concatenadas y que permiten atender cualquier tipo de necesidad tanto social como individual; y es por esto que es innegable el hecho que las diferentes ramas del derecho no deben ser consideradas como entes independientes sino por el contrario son una unidad. Por lo anterior, se evidencia claramente como a través de la institución de la Propiedad Horizontal se pueden ampliar significativamente el espectro de aplicación del Derecho, abriendo la posibilidad a las diferentes ramas del Derecho de interactuar entre si y conformar un pequeño universo que nace dentro del desarrollo de la actividad diaria de un bien sometido al imperio del Régimen de Propiedad Horizontal. 1.3 OBJETIVOS 1.3.1 Objetivo general Analizar el alcance y el espectro de aplicación que tiene la ciencia del Derecho en los diversos ámbitos que existen, no solo a nivel doctrinario o académico sino a nivel pragmático; estableciendo la vital injerencia que cobra dentro de todos los aspectos de la actividad diaria que se presentan en una colectividad denominada copropiedad; ofreciendo un sin número de herramientas que contribuyen al mejoramiento de la calidad de vida de todos y cada uno de los individuos que la conforman e interactúan dentro de esta realidad socio jurídica. 13.2 Objetivos específicos Establecer la importancia que encierran ciertas instituciones contemporáneas del Derecho, toda vez que puedan encerrar un sub universo dentro del mismo universo de la ciencia del Derecho y que permiten ampliar el radio de acción sino a todas a diversas ramas del Derecho. 19 Dar a conocer también ámbitos de aplicación que o bien son muy poco conocidos y que lo son completamente ignorados por muchas personas que sin saberlo se encuentran inmersos dentro de esta realidad llamada Propiedad Horizontal. Dar a conocer un pequeño fragmento de esa realidad socio jurídica que reina actualmente con el concepto de Propiedad Horizontal y la tendencia a su expansión no solo a nivel interno sino a nivel global. Orientar de manera un poco más práctica una investigación basada en la realidad actual ya que es lo que hoy en día demanda la sociedad, contar con herramientas jurídicas y legales actuales que permitan a todos y cada uno de los individuos hacer valer sus derechos pero de igual manera que le permitan a la colectividad hacer valer sus derechos como tal, es decir exigir a cada uno de los individuos que la conforman unos mínimos de conducta dentro de ciertos principios de respeto, tolerancia enmarcados siempre dentro de la razón humana y encaminados a un fin común, el Bienestar General. 1.4 ESTADO DEL ARTE Para el presente trabajo se utilizará las siguientes referencias bibliográficas: Constitución Política de Colombia. 2008 Legis Editores S.A. Vigésima Edición. 2008. Código Civil. 2008 Legis Editores S.A. Décimo Novena Edición. Código Contencioso Administrativo. 2008 Legis Editores S.A. Primera Edición, 2008. Código Sustantivo del Trabajo. 2009 Legis Editores S.A. Primera Edición. Código Penal Ley 599 de 2000. Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 – Ley 600 de 2000. Editor Librería Señal Editora, Medellín Colombia, Álvaro Beltrán Amortegui, Manual Práctico en Administración de La Propiedad Horizontal, Sexta Edición Febrero de 2011. Editorial Temis S.A., Bogotá Colombia, 2002, Montejo Camargo Javier Raúl, Del Ejercicio de la Propiedad Horizontal en Colombia Aspectos Teóricos y Prácticos. Legis Editores S.A., Revista Condominios, Administración y Mantenimiento de Copropiedades, Años 2009 y 2010. Bogotá Colombia. 20 Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital D.C., Cartilla de Propiedad Horizontal, 2005. http://www.metrocuadrado.com/decoracion/content/gu%C3%ADa-de-propiedadhorizontal. Guía de Propiedad Horizontal. http://es.wikipedia.org/wiki/Propiedad_horizontal. Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 675 de 2001, Por la cual se expide el Régimen de Propiedad Horizontal. Decreto Reglamentario 1060 de 2009, Por el cual se reglamentan los artículos 19 y 32 de la Ley 675 de 2001. Sentencia C 265/2002 Sobre el espacio público y las copropiedades. Sentencia C 318/2002 Sobre el derecho a deliberar y decidir y sobre el derecho de los tenedores de inmuebles. Sentencia C 522/2002 Derecho a voto por persona regla democracia por coeficiente. Sentencia C 408/2003 Paz y Salvo en copropiedades. Sentencia C 474/2004 Nombramiento administrador por parte de la Asamblea de Propietarios. 1.5 DISEÑO METODOLÓGICO Para la elaboración de este trabajo me dispongo a realizar una extensa investigación y análisis de los diferentes ámbitos en los cuales tiene injerencia la institución de la Propiedad Horizontal y el Régimen mediante el cual se rige establecido por la Ley 675 de 2001, enmarcados dentro del ámbito de la ciencia del Derecho. Cabe aclarar, que el concepto de Propiedad Horizontal encierra un sin número de factores que lo conforman bien sea de manera directa o indirecta para lo cual se debe realizar un análisis y una valoración de diferentes juicios y teorías claramente arraigadas dentro de la cultura jurídico legal. 21 Así mismo, es imperativo llevar a cabo un estudio de las normas que complementan este régimen de Propiedad Horizontal y que permiten su desarrollo. Sin embargo, de acuerdo al título propuesto el estudio lo que persigue es ampliar el margen de apreciación de una figura jurídica perfeccionada recientemente en el año 2001, y así poder evidenciar como en Derecho todos los conceptos, normas y demás elementos que lo conforman se encuentran lógicamente concatenados con el único y primordial fin de buscar el bienestar de la sociedad. Ahora bien, utilizando las diferentes fuentes del Derecho tales como la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia podré analizar y comprobar, sin necesidad de emitir juicios a priori, la importancia que reviste el ordenamiento jurídico contemporáneo para la sociedad y su injerencia en todos y cada uno de los aspectos de la vida de los individuos, de la sociedad y de su entorno y de su desarrollo como comunidad. 22 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL El mayor indicador o mejor aún el determinador de la realidad jurídico legal preponderante dentro de una sociedad es precisamente la forma como ésta ha venido evolucionando a través de la historia. 2.1 PROPIEDAD Del latín propietas, es el derecho de usar, gozar y disponer libremente de la cosa de uno de la manera más absoluta, sin otras restricciones que las impuestas por la Ley. Aubry y Rau definen la propiedad como “el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de manera absoluta y exclusiva, a la acción y a la voluntad de una persona”. Como Regla puede fijarse que el derecho de propiedad es perpetuo, y por serlo es transmisible. Hay ciertas limitaciones, como ocurre con los derechos de propiedad literaria, que son limitados en cuenta al tiempo de su duración por la Ley. No es posible tratar sobre los orígenes y desarrollo de la propiedad, acá como de las distintas doctrinas y teorías emitidas. Hay diversas apreciaciones al respecto, desde la conocida de Prodhon hasta aquellas más reales que no conciben este derecho sino con un límite, que es el mismo del fin que se pretende. Ahora bien, como hecho, la propiedad individual está reconocida en todas las legislaciones, diferenciándose éstas en cuanto a las limitaciones que se establecen teniendo en cuenta el fin social. Aun cuando se ha dicho que el derecho de propiedad da, no sólo el uso, sino hasta el abuso de la cosa de uno, cabe consignar sobre este extremo que dicho abuso no puede llegar más allá de los ciertos límites; ya que, donde comienza el abuso, el derecho termina, y que ningún derecho puede tener la facultad de consagrar el abuso como sistema; pues, si tal cosa ocurriera, dejaría de ser tal3. Al hacer referencia al concepto de propiedad es imperativo hacer igualmente al derecho de propiedad, que es la facultad libre y exclusiva que ostenta una persona respecto de un bien determinado y que le otorga la posibilidad de disponer de manera libre del mismo siempre que esta discrecionalidad no contraríe o entre en pugna con los derechos de cualquier otro ser humano. Así pues, es importante hacer especial hincapié en un principio básico de Derecho y este no es más sino que el derecho de cualquier ser humano llegan hasta donde empiezan los de los demás. Es importante señalar que el concepto de propiedad siempre ha prevalecido dentro de la sociedad bajo diferentes matices o manifestaciones, así pues, a pesar de su prolongada existencia y por hacer parte integrante de la ciencia del Derecho y siendo fiel al principio que la ciencia del Derecho es una ciencia que se encuentra 3 . CABANELLAS. Guillermo. Diccionario de derecho usual, Argentina: Atalaya, 1946. p.308 23 en constante evolución y esta evolución se encuentra intrínsecamente ligada a los cambios que sufre la sociedad con el devenir del tiempo. La propiedad privada es el núcleo esencial del derecho civil y el ordenamiento jurídico en general. Durante los siglos pasados se la consideró como una institución necesaria, sin la cual era imposible la convivencia de los hombres de un pueblo. Los filósofos y juristas afirmaron que la propiedad privada tenía su fundamento en la misma naturaleza humana, pues todo hombre tiene la tendencia natural a poseer cosas para sí, con exclusión de los demás. Desde luego, el ser humano tiene el instinto de conservación, y para poder subsistir necesita cosas para satisfacer sus necesidades de orden material y de orden intelectual. Pero una cosa es el instinto de poseer la cosas necesarias para vivir y otra, totalmente diferente, es la posesión ilimitada de bienes, que no se emplean para satisfacer las necesidades primarias, sino como instrumento de explotación de los demás miembros del grupo social que carecen de todo bien. Una cosa en la propiedad fundada en el trabajo humano y cuya finalidad es suministrar los medios de vida del trabajador, y otra muy distinta es la propiedad fundada en la explotación del trabajo ajeno. 2.1.1 Noción de propiedad. Con el fin de poder abordar este tema es indispensable plantear la siguiente interrogante y esta es: ¿El derecho siempre ha existido? La respuesta a esta interrogante podría plantearse de manera afirmativa, pues si partimos de la premisa que siempre en el mundo han existido sociedades, aglomeraciones, comunidades o grupos de seres humanos; lógica e inequívocamente podemos inferir que en cualquiera de estos grupos como quiera que se llamen y en cualquiera de las diferentes épocas de la humanidad en que hayan existido, siempre han requerido de lineamientos o parámetros que permitan fijar un ordenamiento que determine patrones de comportamiento socialmente aceptados y a su vez los que han sido considerados como reprochables a los ojos de la colectividad. Así mismo, tal como la sociedad la ciencia del derecho es eminentemente cambiante, es decir que se encuentra en constante evolución y ésta se encuentra intrínsecamente ligada a los cambios que va sufriendo cada colectividad llamada sociedad. Ahora bien, estos cambios obedecen a diferentes factores que influyen directamente en el comportamiento del ser humano tales como factores de orden histórico, geográfico, político, económico, sociológico, y religioso entre muchos otros. Así pues, a continuación haré un breve recuento del concepto de propiedad y sus atributos; Apartándonos un poco de las creencias de orden religioso y tomando la Sagrada Biblia como un referente de carácter histórico, la primera manifestación de este concepto de propiedad lo podemos encontrar en GÉNESIS I-28,30, en donde Dios al ordenar al hombre multiplicarse para llenar la tierra, pone a su servicio los seres 24 del resto de la creación, tales como peces y aves, sin determinar a quién pertenecen4. Con el fin de abordar este punto del presente trabajo se cita algunos apartes de la obra del Doctor Arturo Valencia Zea: LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS SOCIEDADES PREHISTÓRICAS: I. El salvajismo constituye la primera época de la prehistoria, y se caracteriza por dos notas: la defensa que tuvo que efectuar el hombre frente a una naturaleza de lo hostil, y substituir, esto es, conservarse como especie. Los hombres de aquel entonces carecían de una alta capacidad reflexiva y de los instrumentos de defensa y de producción de bienes de que dispone el hombre actual. Cabe aclarar, que en la primera etapa del salvajismo no existió ningún tipo de propiedad. Sólo en una etapa superior del salvajismo, cuando la naturaleza fue plenamente dominada y se habían inventado más eficaces medios de producción, aparecieron las primeras instituciones. En primer lugar, los hombres se organizaron en linajes y estirpes (clanes) y en tribus, o sean pequeñas sociedades cuyo vínculo principal de cohesión era el parentesco; en segundo término, surgió la propiedad colectiva o socialista. Las primeras acumulaciones de bienes se hacían para el clan o estirpe y para la tribu. No de otra manera podía ser, pues entre los primitivos existió una intensa solidaridad de todos los miembros de cada grupo social; todos se consideraban entre sí hermanos; no existían pobres ni ricos y todos tenían obligación de trabajar. II. En la época de la barbarie a causa de diversos descubrimientos y adelantos en materia productiva, en alfarería, domesticación de animales; se permite a las tribus acumular grandes riquezas con la obligación para cada individuo de trabajar en pro del bienestar de su colectividad pero al mismo tiempo otorgándole la facultad de tener una participación en las riquezas colectivas. Durante la etapa superior de la barbarie y gracias a adelantos tan importantes como en el manejo de los metales, se dio paso a un gran adelanto en materia de infraestructura representada en la construcción de puentes y aldeas, pero sin dejar de lado la concepción de la propiedad de carácter colectivo; sin embargo se presentan las primeras señales del concepto de propiedad privada respecto de algunos bienes muebles y ciertos objetos personales utilizados para adornar 5. Posteriormente el concepto de propiedad privada surge hacia el año 4000 a. de C. en la que fue considerada como una de las primeras ciudades – estado y es Erech y posteriormente con la ciudad sumeria de Ur. En esta etapa los primeros vestigios encontrados sobre el concepto de propiedad privada son antiguos documentos hallados de la antigua Mesopotamia que evidencian las cuentas llevadas por los sacerdotes con ocasión de los ingresos percibidos por parte de los templos. En 4 ROA MONTES, Raúl Renné. Hacia un régimen de propiedad horizontal en Colombia. Trabajo de Grado para optar por el titulo de Abogado. Pontificia Universidad Javeriana. Santafé de Bogota. 1996. 149 p. 5 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. derechos reales. Tomo II. 3ª ed. Bogotá: Temis, 1967. p. 214 25 consecuencia, los primeros grandes propietarios fueron evidentemente los sacerdotes, seguidos por los funcionarios públicos y a su vez por los comerciantes. Desafortunadamente el surgimiento de la propiedad privada trajo consigo una evidente y marcada división social entre las personas que poseían riquezas tales como los sacerdotes, comerciantes y funcionarios públicos, con las personas que carecían de recurso alguno, tal como los campesinos, artesanos y esclavos. Más adelante, hacia el año 1800 a. de C. gracias al rey Hammurabi y a la expedición de su código se plasmó al fin la primera norma que garantizará la propiedad de la tierra, así como los contratos de arriendo, de préstamo de dinero y de venta de fuerza laboral, permitiendo también y reglamentando la esclavitud. Dentro de la civilización egipcia y con la primera dinastía de Menes hacia el año 3315 a. de C. la propiedad privada surge con ocasión de la gran acumulación de riquezas que hace el monarca y quien a su vez la comparte con unos pocos tales como sus sacerdotes, funcionarios públicos y jefes militares; con lo cual no se logra otra cosa más que acentuar la diferencia ya marcada de por sí entre dos clases sociales, a saber, aquellos pocos que ostentaban cierta posición y riquezas y por otro lado todas aquellas personas desposeídas como esclavos, artesanos y campesinos. Entre el año 2000 y el 1000 a. de C. en la antigua Grecia se vivía bajo la concepción que todos los miembros del clan o genos eran hermanos y por tanto debían compartir la riqueza, es decir que no se tenía la noción de propiedad privada sino que por el contrario se retornó al concepto de propiedad colectiva que jugaba en favor de la colectividad. Posteriormente, al unirse los pueblos dieron lugar a diversas ciudades estado de la antigua Grecia tales como: Esparta, Atenas, Siracusa, Argos y Tebas entre otras, dentro de las cuales y debido a que confluyeron diversidad de personas provenientes de diferentes linajes o clanes se intensificó la diferenciación de clases sociales dando lugar al surgimiento de una clase noble que pertenecían a los linajes o genos y quienes adquirieron el lugar de nobles dentro de la sociedad y por tanto gozaban de derechos civiles y políticos y por otro lado todas aquellas personas que no pertenecían a ninguna tribu como por ejemplo los extranjeros quienes no tenían ningún tipo de derecho e incluso debían alquilarse con el fin de poder percibir algún tipo de ganancia para poder subsistir. Por último, con el fin concluir este breve esbozo de carácter histórico hay que mencionar una de la más importante civilización en cuanta a la influencia jurídico legal contemporánea se refiere y es la antigua Roma hacia el siglo X a. de C. ubicada en la península italiana y quien sin lugar a duda fue en propiedad la primera gran ciudad – estado en donde se destaca también notablemente la forma como se diferenciaban las clases sociales brindando a la clase más favorecida la posibilidad de acumular riquezas llamados patricios y en contrapeso se encontraban los plebeyos, es decir la clase menos favorecida compuesta por 26 personas dedicadas a trabajar la tierra, artesanos y los mismos esclavos aunque estos en realidad se consideraban dentro de un rango mucho más bajo. Con lo anterior, es importante señalar que de una forma u otra la propiedad jugado siempre un papel preponderante dentro de la sociedad y en cualquiera las etapas de la historia que se analicen. Así pues, y desafortunadamente observa como la acumulación de riquezas otorga a un individuo un lugar dentro la sociedad. ha de se de Entrando en materia, y en cuanto a Propiedad Horizontal se refiere, es de anotar que dentro de desarrollo histórico de la sociedad, el ser humano siempre se ha caracterizado por ser un eminentemente social, facultad que se encuentra intrínsecamente ligada a la esencia del ser en sí mismo, y que le permite interactuar y convivir con otros seres humanos dentro de una colectividad. Ahora bien, si bien es cierto, la propiedad horizontal como institución adquiere más fuerza a mediados del siglo XIX, existen antecedentes históricos más remotos que nos remiten a civilizaciones antiguas tales como Roma, Grecia y Egipto, dentro de las cuales se tiene conocimiento de construcciones como casas divididas por pisos. En esta etapa dentro del Derecho Babilónico y dentro de los fragmentos del Digesto de Papiano se puede evidenciar el concepto de propiedad sobre bienes comunes, y el cual es uno de los principios rectores dentro de la propiedad horizontal. Se dice que la propiedad horizontal tuvo su origen en la antigua Roma fruto de la autorización otorgada a los plebeyos a través de la Ley Sicilia del año 928 de la fundación de Roma, cuando se les otorgó licencia con el fin de unirse a varias familias para construir sus viviendas en el Monte Aventino, y posteriormente dividirlas en pisos para su cohabitación. A la luz del concepto de dominio la propiedad horizontal se puede dividir en tres periodos específicos a saber: el primero, una concepción meramente religiosa que otorgaba la facultad al propietario de disponer libremente de su bien fijando como límites hasta arriba en el cielo por arriba y hasta el infierno por debajo. Posteriormente se establecieron ciertas limitaciones a la propiedad de este tipo de bienes con el nacimiento de la división de casas en pisos o planos. Y por último, se adentró un poco más en el concepto de propiedad horizontal con una división más definida respecto de las unidades privadas y la combinación del concepto de propietario de bienes privados y de bienes de carácter común. En la Edad Media, época que se distinguió por la presencia de una minoría privilegiada compuesta por los señores feudales, dueños absolutos de la riqueza, y por grandes masas de población empobrecidas por el despótico comportamiento de los terratenientes, comenzó a gestarse el sistema de propiedad dividida, debido al surgimiento de recintos amurallados que hicieron difícil la posibilidad de adquirir propiedades independientes, así, el incremento demográfico y la existencia de 27 murallas y fosos que rodeaban las ciudades disminuyeron la disponibilidad de tierras susceptibles de ser urbanizadas, y de ello provino la necesidad de construir casas de varios pisos que dieran acceso a varias familias. Vemos como la mayoría de ciudades francesas las fueron ocupando por edificios divididos por pisos 6. Hacia el año 1672 en París se profirió la primera sentencia conocida en materia de propiedad horizontal y la cual establecía parámetros para la coexistencia de propietarios de un mismo edificio tales como: la posibilidad de disponer libremente y hacer lo que le plazca con su porción siempre que estos actos no afecten la comodidad del otro propietario así como tampoco afecten la estabilidad del edificio. Con el código de Napoleón de 1804, se incorporaron unos conceptos que hoy en día son la base de varios conceptos básicos de la propiedad horizontal, tales como: se aceptó la posibilidad de la concurrencia de varios propietarios dentro de un mismo edificio incorporando el concepto de propiedad de las áreas comunes en proporción al valor del piso que le pertenece a cada uno de los propietarios. Ahora bien, respecto a la manera de llevar a cabo las reparaciones y si en los títulos de propiedad no se contemplaba esta situación se aplicarían las siguientes reglas: las paredes maestras y el tejado están a cargo de todos los propietarios, en proporción al piso que les pertenece. Respecto a las escaleras cada propietario estará a cargo de la construcción de la misma hasta el punto que lo conduzca a su entrada y desde el final de la escalera inmediatamente anterior; es decir, el propietario del primer piso debía construir la escalera desde la entrada del edificio hasta la entrada de su apartamento; el propietario del segundo piso debía construir la escalera desde el primer piso hasta la entrada de su piso y así sucesivamente. La primera Ley que reguló la propiedad horizontal fue expedida en Bélgica en el año 1924 y tratándose de américa el primer país en regular esta materia fue Brasil con una ley especial expedida el 25 de junio de 1928. Posteriormente, dentro de los antecedentes legales conocidos en Cuba se emitió el Decreto Presidencial No. 2890 de agosto de 1950 que reglamento la propiedad de bienes divididos en apartamentos o pisos y que pertenecieran a más de un titular. 2.2 PROPIEDAD HORIZONTAL 2.2.1 Concepto de propiedad horizontal. La propiedad entendida como la calidad que ostenta una persona respecto de un determinado bien frente a los demás individuos de la especie humana, no es más que la facultad de disponer libremente del mismo, es decir, el derecho de usar y gozar de manera libre y absoluta de un bien. 6 MONTEJO CAMARGO, Javier Raúl. Del ejercicio de la propiedad horizontal en Colombia. aspectos teóricos y prácticos. Bogotá D.C.: Temis, 2002. 28 De acuerdo con el artículo 669 del Código Civil “El dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”7. En relación con la propiedad horizontal revisten especial importancia diferentes conceptos tales como: comunidad, sociedad y servidumbre. Teniendo en cuenta lo anterior, existen diferentes vertientes que contemplan estos conceptos como la base de la propiedad horizontal contemporánea y por tanto se realizará un recuento de cada uno de estos conceptos y teorías: La propiedad horizontal es una institución jurídica que hace alusión al conjunto de normas que regulan la división y organización de diversos inmuebles, como resultado de la segregación de un edificio o de un terreno común. En sí la propiedad horizontal no es un bien inmueble en particular sino un régimen que reglamenta la forma en que se divide un bien inmueble y la relación entre los propietarios de los bienes privados y los bienes comunes que han sido segregados de un terreno o edificio. La propiedad horizontal permite la organización de los copropietarios y el mantenimiento de los bienes comunes. Se trata por tanto de aquella especial y seccional forma de división de la propiedad que se ejerce sobre viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros en que se divida un condominio y que atribuye al titular de dichas unidades un derecho de propiedad absoluto y exclusivo sobre las mismas, y un derecho de copropiedad forzada respecto a los bienes de dominio común. Así pues, junto con el piso, el derecho de propiedad horizontal incluye un porcentaje de propiedad sobre los elementos comunes de todos los propietarios de pisos en el edificio en cuestión. Tales elementos se consideran necesarios para el adecuado uso y disfrute del piso, y la cuota que exista sobre ellos es completamente inherente a la propiedad del piso, siendo inseparable de ésta. La propiedad horizontal es una mezcla de propiedad individual y copropiedad. No es una empresa, una sociedad, una entidad sin ánimo de lucro cualquiera. Es una entidad sin ánimo de lucro distinta a las otras entidades sin ánimo de lucro. Puede haber propiedad individual y copropiedad sin que exista propiedad horizontal y este es el caso de las Unidades Inmobiliarias Cerradas, las que también pueden coexistir dentro de un mismo complejo inmobiliario con las propiedades horizontales. A principios del siglo pasado, y hasta 1960, se expidieron en muchos países leyes que cobijaban tanto a las propiedades horizontales como a las Unidades Inmobiliarias Cerradas, las que se llamaron ley de propiedad por pisos y departamentos, pero luego se tendió a expedir leyes individuales para cada tipo de propiedad 8. 7 CODIGO CIVIL. COLOMBIANO. Ley 57 de 1887 (abril 15) (24ªed.). Bogotá D.C., Legis Colección Códigos Básicos. 2010. p. 211. 8 WIKIPEDIA. ENCICLOPEDIA LIBRE. Propiedad horizontal.. (Consultado el 17 de septiembre de 2014). Disponible en Internet: <http://es.wikipedia.org/wiki/Propiedad_horizontal> 29 2.2.2 Teoría de la comunidad. De acuerdo con esta teoría, hay quienes sostienen que teniendo en cuenta las características y el carácter de propietarios que ostentan todos los individuos que componen una copropiedad respecto de los bienes comunes, pues todos tienen entran a tener derechos y obligaciones respecto de estos bienes; una copropiedad no sería más que una comunidad, entendida bajo la perspectiva de la coexistencia de múltiples derechos provenientes de diferentes individuos y que a su vez recaen sobre un mismo bien que es considerado como un todo. Sin embargo, hay que aclarar que esta no es la teoría más acertada toda vez que no se tienen en consideración la calidad de propietarios que ostentan las personas respecto de su unidad privada y que no comparten con los demás integrantes de la copropiedad, lo que les permite disponer libremente de su inmueble. En consecuencia, esta teoría sería aceptada únicamente para explicar la naturaleza del derecho de los propietarios sobre los bienes comunes más no respecto de los bienes de carácter privado. 2.2.3 Teoría de la sociedad. De acuerdo con esta teoría, la propiedad horizontal implica la constitución de una sociedad de carácter civil constituida de manera libre por parte de los copropietarios los cuales persiguen un fin común. Según esta teoría el capital se encuentra representado en el mismo inmueble y a pro rata es decir teniendo en cuenta el coeficiente de copropiedad con que cuente cada uno de los propietarios de los bienes privados. Sin embargo, si bien es cierto la propiedad horizontal da lugar a la creación de una persona jurídica, esta es sin ánimo de lucro por lo cual no se cumple con uno de los requisitos establecidos para la existencia de una sociedad a la luz de la vida jurídica tal como lo es que se persiga un beneficio económico, así como tampoco estamos en presencia del animus societatis, es decir de la intención de asociarse, pues no basta el que los copropietarios persigan un fin común. Por último, el socio al entrar a hacer parte de una sociedad percibe ganancias respecto y recibe una parte tanto de los bienes muebles como de los bienes inmuebles, lo cual no sucede dentro de una copropiedad pues primero su naturaleza es sin ánimo de lucro y no percibe ganancias y segundo el copropietario es propietario de un porcentaje de las zonas comunes que conforman la construcción y que por definición es indivisible. 2.2.4 Teoría de la servidumbre. Dentro de esta teoría se concibe la propiedad horizontal bajo el concepto de servidumbre, es decir, que toda copropiedad está compuesta por bienes privados los cuales interactúan a través de servidumbres entre sí; claro está, el planteamiento de servidumbre se aplica solo para las zonas comunes tales como escaleras, ascensor, patios, terrazas, cubiertas, entre otros. Sin embargo, esta teoría tampoco ha sido aceptada pues doctrinantes sostienen que dentro de una construcción dividida por pisos o departamentos no puede existir ningún tipo de servidumbre ya que todos los propietarios de las unidades privadas que la componen son a su vez en conjunto los dueños de las zonas comunes de la copropiedad y la servidumbre implica que deben existir dos predios de diferente dueño. 30 En Colombia, la Ley 675 20019 dedica los primeros títulos a la propiedad horizontal y, el último a las Unidades Inmobiliarias Cerradas. A la propiedad horizontal también se le llama condominio y ley de residencia permanente. 2.3 CONCEPTOS BÁSICOS DENTRO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. CONTEMPLADOS EN LA LEY 675 DE 2001 Con el fin ampliar y facilitar el desarrollo del presente trabajo, me remitiré a la fuente primaria actual que no es más sino la Ley 675 de 2001 por medio de la cual se establece el Régimen de Propiedad Horizontal vigente en nuestro país y la cual mediante su artículo tercero consagra la definición de los diferentes conceptos básicos que tienen injerencia directa dentro de la institución de la Propiedad Horizontal: ARTÍCULO 3º. Definiciones. Reglamentado por el Decreto Nacional 1060 de 2009. Para los efectos de la presente ley se establecen las siguientes definiciones: Régimen de Propiedad Horizontal: Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse. "Reglamento de Propiedad Horizontal. Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-318 de 2002, bajo el entendido descrito en el resuelve de la sentencia10 2.3.1 Edificio. Construcción de uno o varios pisos levantados sobre un lote o terreno, cuya estructura comprende un número plural de unidades independientes, aptas para ser usadas de acuerdo con su destino natural o convencional, además de áreas y servicios de uso y utilidad general. Una vez sometido al régimen de propiedad horizontal, se conforma por bienes privados o de dominio particular y por bienes comunes. 2.3.2 Conjunto. Desarrollo inmobiliario conformado por varios edificios levantados sobre uno o varios lotes de terreno, que comparten, áreas y servicios de uso y utilidad general, como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros de cerramiento, porterías, entre otros. Puede conformarse también por varias unidades de vivienda, comercio o industria, estructuralmente independientes. 2.3.3 Edificio o conjunto de uso residencial. Inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados a la vivienda de personas, de acuerdo con la normatividad urbanística vigente. 9 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 675 (3, agosto, 2001). Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal. Bogotá: Diario Oficial Nº 44509, 2001 10 Ibíd., p. 1 31 2.3.4 Edificio o conjunto de uso comercial. Inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados al desarrollo de actividades mercantiles, de conformidad con la normatividad urbanística vigente. 2.3.5 Edificio o conjunto de uso mixto. Inmuebles cuyos bienes de dominio particular tienen diversas destinaciones, tales como vivienda, comercio, industria u oficinas, de conformidad con la normatividad urbanística vigente. 2.3.6 Bienes privados o de dominio particular. Inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo, integrantes de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, con salida a la vía pública directamente o por pasaje común. 2.3.7 Bienes comunes. Partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular. 2.3.8 Bienes comunes esenciales. Bienes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular. Los demás tendrán el carácter de bienes comunes no esenciales. Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo el cual existan construcciones o instalaciones de servicios públicos básicos, los cimientos, la estructura, las circulaciones indispensables para aprovechamiento de bienes privados, las instalaciones generales de servicios públicos, las fachadas y los techos o losas que sirven de cubiertas a cualquier nivel. 2.3.9 Expensas comunes necesarias. Erogaciones necesarias causadas por la administración y la prestación de los servicios comunes esenciales requeridos para la existencia, seguridad y conservación de los bienes comunes del edificio o conjunto. Para estos efectos se entenderán esenciales los servicios necesarios, para el mantenimiento, reparación, reposición, reconstrucción y vigilancia de los bienes comunes, así como los servicios públicos esenciales relacionados con estos. En los edificios o conjuntos de uso comercial, los costos de mercadeo tendrán el carácter de expensa común necesaria, sin perjuicio de las excepciones y restricciones que el reglamento de propiedad horizontal respectivo establezca. Las expensas comunes diferentes de las necesarias, tendrán carácter obligatorio cuando sean aprobadas por la mayoría calificada exigida para el efecto en la presente ley. 32 2.3.10 Coeficientes de copropiedad. Índices que establecen la participación porcentual de cada uno de los propietarios de bienes de dominio particular en los bienes comunes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal. Definen además su participación en la asamblea de propietarios y la proporción con que cada uno contribuirá en las expensas comunes del edificio o conjunto, sin perjuicio de las que se determinen por módulos de contribución, en edificios o conjuntos de uso comercial o mixto. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-522 de 2002. 2.3.11 Módulos de contribución. Índices que establecen la participación porcentual de los propietarios de bienes de dominio particular, en las expensas causadas en relación con los bienes y servicios comunes cuyo uso y goce corresponda a una parte o sector determinado del edificio o conjunto de uso comercial o mixto. 2.3.12 Propietario inicial. Titular del derecho de dominio sobre un inmueble determinado, que por medio de manifestación de voluntad contenida en escritura pública, lo somete al régimen de propiedad horizontal. 2.3.13 Área privada construida. Extensión superficiaria cubierta de cada bien privado, excluyendo los bienes comunes localizados dentro de sus linderos, de conformidad con las normas legales. 2.3.14 Área privada libre. Extensión superficiaria privada semi descubierta o descubierta, excluyendo los bienes comunes localizados dentro de sus linderos, de conformidad con las normas legales”. Respecto a este punto, a continuación se realizará algunas anotaciones sobre los conceptos que revisten mayor importancia no solo teórica sino pragmática para el desarrollo del este trabajo de investigación: 2.3.15 Régimen de propiedad horizontal. Conjunto de normas que establece y regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse. Ley 675 de 2001. 2.3.16 Reglamento de propiedad horizontal. El reglamento de copropiedad es la herramienta esencial de todo inmueble sometido a propiedad horizontal, ya que regula el ejercicio y desarrollo de los derechos y obligaciones de sus copropietarios. Su contenido depende de la complejidad del edifico o conjunto, del destino de sus actividades privadas y de la variedad de los bienes comunes existentes en él. De lo detallado, concreto y complejo de su redacción depende, en gran parte, impedir conflictos o solucionarlos en debida forma, de modo que sea posible evitar el deterioro de las relaciones de vecindad entre los copropietarios. El reglamento es por regla general un contrato de adhesión, pues sus cláusulas no son discutidas ni hay acuerdo previo respecto de ellas cuando son insertadas por el propietario inicial y, una vez cumplidos los requisitos legales, son presentadas a los futuros adquirientes, quienes solo pueden optar por comprar – si están de 33 acuerdo con el reglamento -, o abstenerse de hacerlo, es además solemne, ya que requiere ser elevado a escritura pública y registrado en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble 11. 2.3.17 Edificio. “Del latín aedificĭum, un edificio es una construcción fija que se utiliza como vivienda humana o que permite la realización de distintas actividades. El origen etimológico del término está relacionado con “hacer fuego”, ya que las primeras construcciones humanas tenían como objetivo la protección del fuego (para evitar que éste sea apagado por el viento o la lluvia)12. 2.3.18 Bienes privados y bienes comunes La propiedad Horizontal contempla dos clases de derechos radicados en cabeza de los titulares de dominio de unidades que estructuran un inmueble sometido a propiedad horizontal: un derecho de propiedad exclusivo sobre su piso, departamento, oficina, local, garaje, etc., y un derecho de copropiedad respecto a los bienes comunes que hacen posible la seguridad, existencia y conservación del edificio o que permiten a sus habitantes el uso y goce de cada unidad independiente. Los derechos exclusivos recaen sobre la porción de espacio delimitada por las paredes, el suelo y el techo, y sobre los bienes comprendidos dentro de tales límites, a reserva de que sean útiles exclusivamente para el respectivo propietario. Con este criterio, podemos enumerar las puertas y ventanas internas, las alacenas, decorados y adornos interiores, tales como enmaderamientos de ensambladura que cubren las paredes, los tabiques divisorios entre varias habitaciones, etc. En cuanto a las paredes, piso, techo, es decir, los límites materiales de cada piso o departamento, es evidente que dichos bienes no están comprendidos en el régimen de propiedad exclusiva, ya que pertenecen a la copropiedad, pues son estos elementos necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio13. Ahora, sobre los bienes comunes podemos observar suponen el cumplimiento de unos requisitos tales como la indivisibilidad e inalienabilidad que revisten respecto de la calidad de propietarios que ostentan los copropietarios de unidades privadas de forma proindiviso. Estos bienes deben expresamente estar identificados dentro del reglamento de propiedad horizontal con que debe contar cada copropiedad; sin embargo existen varias clases de bienes comunes a saber: esenciales y no esenciales; los bienes esenciales con todos aquellos que son indispensables para la existencia, funcionamiento, seguridad y conservación de la copropiedad tales como: el 11 MONTEJO CAMARGO, Op. cit. 12 EDUKAVITAL.COM. Definición de Edificio. (Consultado el 22 de Agosto de 2014). Disponible en Internet: <http://edukavital.blogspot.com/2013/04/edificio.html p. 1 13 MONTEJO CAMARGO, Op. cit., p. 34 34 terreno, los cimientos, los muros estructurales, la techumbre, las instalaciones generales de calefacción, refrigeración, energía eléctrica, gas, agua potable, puertas de entrada, puntos fijos, alcantarillado, fachadas, escaleras, entre otros; y los no esenciales son todos a aquellos que nos son indispensables para la existencia de la copropiedad pero que de igual manera la titularidad del derecho de dominio recae sobre todos y cada uno de los copropietarios de acuerdo con el porcentaje de representación o coeficiente porcentual que posean y el cual es determinado por el área de su unidad privada, estos bienes comunes no esenciales, son a su vez todos aquellos que están encaminados a prestar servicios adicionales a la comunidad y que se ven representados en comodidad o valores agregados que usualmente los propietarios iniciales, es decir, los constructores adicionan a la construcción con el fin de hacer más atractivo el proyecto para los compradores potenciales y son ejemplos de este tipo de bienes: las piscinas, los gimnasio, salones sociales, canchas de tenis, campos de golf, entre muchos otros14. Teniendo en cuenta lo anterior, y con el fin de ampliar y clarificar aún más el concepto de bienes comunes y privados al interior de una copropiedad, y con ocasión de la investigación llevada a cabo, a continuación se plasmará una serie de imágenes que permiten esclarecer de forma fácil estos conceptos; estas imágenes, son memorias: 14 UNILONJAS, SAFE PEOPLE Y LA FUNDACIÓN POR UNA COLOMBIA BIEN ASEGURADA. Seminario de propiedad horizontal. CD. 2009 35 Figura 1. Bienes comunes BIENES COMUNES ASENSOR 1 2 3 4 ESCALERA Figura 2. Fachadas FACHADAS FACHADAS Figura 3. Cubierta CUBIERTAS 36 Figura 4. Interior del edificio AL INTERIOR DEL EDIFICIO Figura 5. Pisos, entrepisos y techos TODOS LOS PISOS, ENTREPISOS Y TECHOS Figura 6. Interior de cada apartamento AL INTERIOR DE CADA APARTAMENTO ASCENSOR apartamentos apartamentos ESCALERAS 37 Figura 7. Pasillos, ascensores, hall, corredores y escaleras de uso comunal LOS PASILLOS, ASENSORES, HALLS, CORREDORES Y ESCALERAS DE USO COMUNAL Figura 8. Área común área privada SE CALCULA QUE EN LAS COPROPIEDADES EL 70% DE LA CONSTRUCCION ES AREA COMUN Y TAN SOLO EL 30% ES AREA PRIVADA. Figura 9. Composición COMPOSICION 1 COMPOSICION 2 APARTAMENTOS 1 2 3 4 APARTAMENTOS 3 4 BIENES PRIVADOS 38 BIENES COMUNES BIENES PRIVADOS 2.3.19 Coeficientes de copropiedad. El coeficiente de copropiedad nos es más que el porcentaje de representación que tiene cada uno de los propietarios de unidades privadas que componen una copropiedad; éste coeficiente está determinado por una operación lógica y matemática en la que se tiene en cuenta necesariamente el área de la unidad privada que pertenece a determinada persona; es decir, que a mayor área de la unidad privada, mayor será la representación dentro de la copropiedad. Así mismo, el coeficiente, es el factor que determina la proporción que a cada propietario corresponde sobre los bienes comunes. Así mismo, con base en este coeficiente se establece el valor de los aportes o cuotas a cargo de cada propietario, consideradas como expensas comunes de administración; y las cuales son indispensables para el funcionamiento y desarrollo de la actividad de cualquier copropiedad. De acuerdo con el Régimen de Propiedad Horizontal establecido en la Ley 675 de 2001 según el artículo 25 los coeficientes de propiedad horizontal de cada una de las unidades privadas son de carácter obligatorio y deben constar en el Reglamento de Propiedad Horizontal de cada copropiedad. 2.3.20 Expensas comunes. Con el fin de poder garantizar el desarrollo de la actividad de cualquier copropiedad, su conservación, seguridad y mantenimiento, toda construcción sometida al Régimen de Propiedad Horizontal debe contar con unos recursos que permitan solventar estos costos. Así pues, en calidad de copropietarios y de acuerdo al porcentaje o coeficiente de representación sobre las áreas comunes, cada propietario de las unidades privadas que la componen deberá realizar el pago mensual de ciertas erogaciones contempladas de un presupuesto presentado y aprobado por parte de la asamblea ordinaria de propietarios, dentro del cual se debe incluir y proyectar los gastos tanto fijos como variables en los que mes a mes incurre toda copropiedad. Estas expensas comunes se clasifican en ordinarias y extraordinarias; ordinarias son las contempladas dentro del presupuesto ordinario y las extraordinarias son todas aquellas que se aprueban con ocasión de imprevistos que se presenten y que no están contempladas dentro del presupuesto ordinario; en cualquier caso tanto las expensas ordinarias como extraordinarias deben ser aprobadas por parte de la Asamblea de Propietarios. 2.4 DESARROLLO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN COLOMBIA Teniendo en cuenta que el Código de Andrés Bello no contemplo este tipo de desarrollo de propiedad, sólo hasta 1890 con una iniciativa propuesta por los doctores Florentino Goenaga y Dionisio Arango al Congreso de la República y que pretendía la inclusión de un par de artículos que regularan esta materia se pretendía regular la propiedad horizontal en nuestro país; sin embargo después de su estudio y trámite respectivo este proyecto no fue aprobado. En el año de 1946 nuevamente se presentó una propuesta al Congreso de la República la cual fue titulada “La propiedad por pisos y departamentos de un 39 mismo edificio” y de autoría de los doctores Humberto Gómez y Alfonso Araujo; desafortunadamente cuando el proyecto entro a estudio un año después, no pudo ser aprobado toda vez que debido a inconvenientes de orden público el Congreso fue clausurado en 1947. Posteriormente, con ocasión de los hechos del 9 de abril de 1948, el gobierno de Mariano Ospina Pérez en uso de las facultades extraordinarias consagradas en el artículo 121 de la Constitución se dio a la tarea de estudiar y proponer opciones que facilitaran la reconstrucción de la ciudad que a causa de los sucesos presentados se encontraba en un estado deplorable. Así pues, tomando como punto de partida el proyecto presentado al Congreso en el año de 1946 emitió el decreto 1286 del 21 de abril de 1948 con el fin de poder reconstruir la ciudad mediante la figura de construcciones colectivas. En el mes de abril del mismo año el Gobierno nacional convirtió el precitado decreto en la Ley 182 de 1948, Ley que permitió abrir el camino de aplicabilidad a la institución de la Propiedad Horizontal en nuestro país y que a su vez perseguía estimular el comercio inmobiliario no solo en Bogotá sino en el país. Luego, “el 8 de mayo de 1959 el presidente de la república, en uso de las facultades legales conferidas por el artículo 19 de la ley 182 de 1948, reglamentó dicha ley con la expedición del decreto 1335 de 1959. En este se fijaron los procedimientos para la constitución del régimen y se señaló la autoridad competente para sancionar los reglamentos y para verificar que el edificio fuera susceptible de recibir las bondades de la propiedad separada”15. Si bien es cierto, el decreto 1335 amplio el espectro de aplicación y amplio el radio de acción para la propiedad horizontal fue adicionado por el decreto 144 de 1968, y mediante este decreto se retiró el requisito de transcribir en las copias de las escrituras del negocio jurídico de compraventa información concreta de los bienes objeto del negocio que no tuvieran injerencia directa en la venta tal como los linderas y la extensión de las áreas de los demás bienes de carácter privado que conformaban la copropiedad. Años más tarde, son derogadas las principales disposiciones emitidas por el decreto 1335 de 1959 mediante la expedición del decreto 107 de 1983 ; mediante esta norma se establecen los requisitos que deben cumplir los reglamentos de cada edifico o construcción para que sea considerada como copropiedad. Así mismo, sustituye la facultad de las alcaldías municipales de otorgar la aprobación de la división del inmueble y del reglamento de copropiedad mediante resolución aprobatoria por la licencia de construcción a su equivalente; también fija que todo constructor debe contar con el permiso de la Superintendencia Bancaria para enajenar dichos inmuebles. 15 MONTEJO CAMARGO, Op cit., p. 16 y 17 40 El Decreto 107 incorpora a la legislación otros elementos importantes para la propiedad horizontal tales como el concepto de coeficientes de propiedad horizontal y los cuales son el resultado de una operación matemática dejando de lado la regla anteriormente aplicada, es decir, de acuerdo al valor del inmueble que en muchos casos correspondía a apreciaciones meramente subjetivas emitidas por los propietarios. De igual manera, permitió la identificación de los bienes de carácter privado y sus respectivas áreas dentro del plano global de la construcción y permitió también la identificación de los linderos de las copropiedades y sus respectivas nomenclaturas. Más adelante, se expide la Ley 16 de 1986 junto con el decreto 1365 de 1986, los cuales modificaron parcialmente y no de manera sustancial la ley 182 de 1948. El 3 de agosto de 2001, ante la necesidad de modificar la legislación anterior para actualizarla y dejarla acorde con el desarrollo físico y normativo de las ciudades y municipios de acuerdo con el concepto del entonces Ministerio de Desarrollo fue expedida la Ley 675 de 2001 que establece el Régimen de Propiedad Horizontal vigente en nuestro país. 2.5 LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD. Al tenor de lo normado por el artículo 58 de la Constitución Política: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad16. De acuerdo con sentencia C-666 de 2010: La función social de la propiedad se incorpora al contenido de ella para imponer al titular del dominio obligaciones en beneficio de la sociedad. En otros términos, el contenido social de las obligaciones limita internamente el contenido individual de facultades o poderes del propietario, según la concepción duguitiana de la propiedad función. En el caso de las tierras baldías rurales dicha función social se traduce en la obligación de explotarla económicamente y destinarla exclusivamente a actividades agrícolas, en no explotar el terreno si está destinado a la reserva o conservación de recursos naturales renovables, etc., en una palabra, la función social consiste en que el derecho de propiedad debe ser ejercido en forma tal que 16 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Actualizada y revisada. Bogotá: Leyer, 1991, p. 7 41 no perjudique sino que beneficie a la sociedad, dándole la destinación o uso acorde con las necesidades colectivas y respetando los derechos de los demás17. La propiedad privada tradicionalmente se ha entendido como un derecho absoluto que solo podía ser trasgredido por medio de precisas intervenciones del Estado, con la consiguiente indemnización. Sin embargo, la reforma constitucional de 1936, al incluir la denominada “función social” de la propiedad, realiza una revisión de aquella clásica e individualista concepción. En efecto, la función social entra como un principio actualizador y configurador de la propiedad, que impulsa al propietario a lograr una propiedad dinámica dirigida a su productividad. Así, el propietario debe cumplir con el desarrollo de su propiedad y con la función social si le corresponde, ya que esta última nació en nuestro país fraccionada, es decir, dirigida exclusivamente a dos sectores de nuestra sociedad: La propiedad rural (Ley 200 de 1936) y la propiedad urbana (Ley 9 de 1989). Las obligaciones sociales que los propietarios, en virtud de la función social de la propiedad, deben cumplir son: Explotar económicamente la tierra, so pena de extinción de dominio (Propiedad Rural); y urbanizar en terrenos urbanizables y construir en terrenos urbanizados de conformidad con las normas de planificación urbanística. (Propiedad Urbana)18. 17 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-666 de 2010. Demanda inconstitucionalidad contra el artículo 7º de la ley 84 de 1989. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 18 de LARA, Viviana Derecho Privado. Función social de la propiedad. Bogotá D.C.. Universidad De Los Andes. (Consultado el 17 de septiembre de 2014). Disponible en Internet: <http://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=366%3Afuncionsocial-de-la-propiedad&catid=39%3A10&Itemid=101&lang=es. 42 3. PROPIEDAD HORIZONTAL Y SU RELACIÓN CON LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO Dentro del desempeño de la actividad de todo inmueble sometido al Régimen de Propiedad Horizontal, es evidente como el espectro de aplicación del Derecho se amplía en proporciones bastante grandes cobrando así una gran importancia como una institución que si bien es cierto es poco conocida tiene su origen en épocas distantes y su desarrollo no es más que el producto de la decantación histórica y de todos y cada uno de los cambios que se han venido presentando dentro de la sociedad. Es así como al afirmar que el Derecho no es más que un conjunto de normas lógicamente concatenadas y que persiguen un solo fin: Regular relaciones entre los seres humanos; la propiedad horizontal como institución al servicio del Derecho y del hombre debe ser fiel a todos y cada uno de los principios de Derecho. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos observar como dentro de la propiedad horizontal existen relaciones estrechas con las ramas del Derecho y por ello lo que pretendo con el presente trabajo es no solo definir y dar a conocer diversos conceptos en lo que a propiedad horizontal se refiere sino poder dar a conocer no solo de una forma teórica sino pragmática la relación e importancia que cobran las diferentes ramas del Derecho tales como: Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Policivo, entre muchas otras; dentro de la propiedad horizontal y por tanto haré un breve recuento de cada una de ellas pero bajo la perspectiva de la propiedad horizontal: 3.1 EL DERECHO TRIBUTARIO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL. La propiedad horizontal es una forma especial de dominio en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre los bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes (…)…de conformidad con el régimen de propiedad horizontal contenido en la legislación vigente, el cual busca materializar el derecho a la propiedad privada consagrado en la Constitución Política de 1991. La expedición del régimen de propiedad horizontal (L. 675/2001), representó una actualización de la normativa aplicable a los esquemas de organización asumidos por los particulares en virtud de los proyectos económicos de dominio que fueron regulados inicialmente mediante el Decreto Legislativo 1286 de 1948 y la Ley 182 del mismo año; once años después, mediante la Ley 1607 del 2012, se generan grandes cambios en la tributación de las propiedades horizontales en el país. Según la Ley 675 del 2001, la propiedad horizontal una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica, de naturaleza civil, sin ánimo de lucro, cuyo objetivo es “administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, 43 manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir el reglamento de la propiedad horizontal. En virtud de la importante función social de la propiedad, el legislador consagró una exclusión de carácter fiscal para las copropiedades en los siguientes términos: Art. 33.—Naturaleza y características. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. De conformidad con el artículo 32 de la Ley 675 del 2001, el objeto de la propiedad horizontal se basa en administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal. Bajo este parámetro, la administración debía entenderse como todo proceso tendiente a la planificación, organización, dirección y control, del uso de los recursos y las actividades con el propósito de lograr los objetivos o metas que persigue la propiedad horizontal para que esta sea eficiente y eficaz. En consonancia con lo anterior, el objeto social de la propiedad horizontal fue regulado por el Decreto 1060 del 2009. Mediante la expedición de este decreto, el objeto social de las copropiedades, ya no abarcaba la simple administración de los bienes comunes (L. 675/2001, art. 32), sino también su explotación económica, con el fin de obtener recursos que se destinen para el pago de los gastos comunes. Por consiguiente, al ampliarse el objeto social a través del Decreto 1060 del 2009, se entendía que las demás actividades, como por ejemplo, el alquiler de espacios para eventos, el servicio de parqueadero, entre otros, eran parte del desarrollo del objeto social de la copropiedad. Esta posición fue reiterada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de mayo 4 del 2011; Exp. 00171, donde se estableció que el objeto social de las copropiedades no abarcaba la simple administración de los bienes comunes, sino que conllevaba también su explotación económica con el fin de obtener recursos que se destinen para el pago de las expensas comunes. De esta manera, con anterioridad a la expedición de la Ley 1607 del 2012, la calidad de no contribuyente era predicable de las actividades propias del objeto social, de tal manera que la persona jurídica sin ánimo de lucro originada en la constitución de la propiedad horizontal, al obtener ingresos por concepto de servicios de parqueadero, arrendamiento de zonas comunes, para sufragar gastos comunes tales como aseo y vigilancia, servicios varios, gastos de personal y servicios temporales, servicios públicos, mantenimiento y mercadeo, entre otros, estaba desarrollando actividades propias de su objeto y actuando en forma consecuente a su naturaleza de entidad sin ánimo de lucro. Con la Ley 1607 del 2012 se genera un cambio en la tributación de las propiedades horizontales colombianas. A partir de su expedición, se cambia el criterio establecido en la Ley 675 del 2001 mediante el cual las personas jurídicas 44 originadas en la propiedad horizontal tenían la calidad de no contribuyentes respecto de las actividades comprendidas dentro de su objeto social, toda vez que el artículo 186 de la Ley 1607 señaló que algunas actividades pese a estar comprendidas dentro del objeto social, darán lugar a la sujeción de impuestos nacionales. Desde el año gravable 2013, en virtud de la norma antes señalada, las propiedades horizontales de uso comercial y mixto que destinen algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales y pasaran a ser contribuyentes del régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del estatuto tributario. El artículo 186 con una redacción un poco extraña señala que esos ingresos provenientes de la explotación de los bienes o áreas comunes no podrán destinarse al pago de los gastos de existencia y mantenimiento de los bienes de dominio particular, ni ningún otro que los beneficie individualmente, sin perjuicio de que se invierta en las áreas comunes que generan las rentas objeto del gravamen. En ese sentido y haciendo una interpretación teleológica de la norma vemos que el legislador buscaba generar un sistema cedular de las rentas generadas en virtud de las actividades de explotación industrial y comercial de las propiedades horizontales, según la cual perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales, y se gravarían estos ingresos con el impuesto a la renta conforme al régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del estatuto tributario. De acuerdo con lo anterior, se debería entender que estas entidades serán de aquellas que tienen una doble condición, como es el caso de las cajas de compensación familiar o los asociaciones gremiales que pueden tener hasta tres calidades, situación contraria a la expresada por la administración tributaria en el Concepto 55853 del 4 de septiembre del 2013, donde se indica que estas entidades perderán la calidad de no contribuyentes, posición que no compartimos; sin embargo, aunque con un sustento jurídico diferente, el mismo concepto señala respecto del GMF que se conserva la calidad de no contribuyentes por los recursos propios del objeto social y por los demás serían contribuyentes aún cuando se realicen simultáneamente las dos actividades. En vista de lo antes expuesto consideramos que la posición del Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN no consulta el querer del legislador y por tanto se requiere una reglamentación por parte del Gobierno Nacional, en la cual se establezca que las propiedades horizontales no pierdan su calidad de no contribuyentes frente a todos sus ingresos, y se aclare la determinación correcta del beneficio neto o excedente. Si se adopta una renta cedular, se deberá tener en cuenta que a pesar de que en la ley se indica que los ingresos provenientes de la explotación de bienes o áreas comunes se pueden destinar únicamente a cubrir los gastos de las zonas comunes, no se establece si es posible afectar dichos ingresos gravados (explotación áreas comunes) con los gastos destinados al total de la operación, como es el caso del salario del administrador y servicios públicos, entre otros, con el fin de determinar el beneficio neto o excedente que se someterá a las 45 condiciones del régimen especial, posición que respondería a los principios de igualdad y equidad en materia tributaria19. De otra parte se debe tener en cuenta que las entidades del régimen especial siempre tributan por el excedente generado en gastos no procedentes, lo cual llevaría siempre al pago de un impuesto en la propiedad horizontal. Entre otras consideraciones de este tema se debe tener en cuenta que las propiedades horizontales no están sujetas al impuesto sobre la renta para la equidad según el artículo 20 y siguientes de la Ley 1607 del 2012. Por otro lado, el alcance de los artículos 47 y 186 de la Ley 1607 del 2012, comprende los impuestos del orden nacional y no afecta la condición de no contribuyente de impuestos territoriales, tales como el impuesto de industria y comercio de las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, según se precisó en el Concepto 20350 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público20. 3.1.1 La contabilidad en la propiedad horizontal. Con todo, en materia contable es importante señalar que toda copropiedad está en la obligación como persona jurídica de llevar una contabilidad que registre y deje constancia todos y cada uno de los movimientos financieros que se realice con ocasión del desempeño de la actividad, sostenimiento, recaudo de expensas, ejecución de presupuesto aprobado, y en general todos los movimientos y transacciones que revistan importancia para la copropiedad; para ello y con ocasión del desarrollo de la normatividad contable en nuestro país se debe cumplir con ciertos estándares que se manejan dentro del estatuto tributario y que persiguen la convergencia hacia los estándares internacionales en esta materia; la presente determinación tiene como sustento jurídico legal lo preceptuado por la Teniendo en cuenta lo anterior, es importante señalar que toda copropiedad se constituye como sujeto de Derecho, es decir, adquiere una serie de Derechos pero también de obligaciones con arreglo a las normas vigentes en Colombia. Es así como se evidencia que dentro del Derecho todas las normas deben manejar una armonía o mejor una simetría entre sí, pues bajo el entendido que en el ámbito legal se complementan unas a otras. Dentro de la Propiedad Horizontal existe un marco normativo compuesto por las normas que relacionamos a continuación y que fijan los parámetros y directrices 19 RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, Carlos Giovanni y TAMAYO MEDINA, Daniela. Propiedad horizontal un nuevo régimen tributario. Bogotá D.C.: Legis, 2014.. (Consultado el 21 de septiembre de 2014). Disponible en Internet: < http://www.comunidadcontable.com/BancoConocimiento/N/noti2201201401_%28propiedad_horizontal_un_nuevo_regimen_de_tributacion%29/noti2201201401_%28propiedad_horizontal_un_nuevo_regimen_de_tributacion%29.asp. p.1-2 20 Ibíd., p. 3 46 con base en los cuales debe llevarse la contabilidad de todo bien que este sujeto al Régimen de Propiedad Horizontal: Ley 645 de 1960. Reglamenta el ejercicio de la profesión del Contador Público. Ley 43 de 1990. Actualiza la Ley anterior y fija los Derechos y Obligaciones de los contadores, requisitos, inscripción, entre otros. Decreto 2649 de 1993. Constituye la regulación integral de los principios de contabilidad generalmente aceptados en concordancia con la Ley anterior Ley 190 de 1995. Artículo 45. Establece que todas las personas naturales o jurídicas que cumplan los requisitos deberán llevar contabilidad de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados (PCGA). Estatuto Tributario. Establece que las entidades sin ánimo de lucro deberán llevar libros de contabilidad, en la forma que indique el gobierno. Decreto Reglamentario 2500 de 1986. A partir de enero de 1987 las entidades sin ánimo de lucro deberán llevar libros de contabilidad registrados. Ley 675 de 2001. Artículo 57. El administrador de la copropiedad debe llevar bajo su responsabilidad la contabilidad. Decreto Reglamentario 2649 de 1993. Artículo 2. Todas las personas que de acuerdo con la Ley estén obligadas a llevar contabilidad y para quienes sin estar obligados pretendan hacerla valer como medio de prueba, deben aplicar los principios de contabilidad generalmente aceptados. Ley 1314 de 2009. Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las autoridades responsables de vigilar su cumplimiento. Artículo 2°._ Ámbito de aplicación. la presente ley aplica a todas las personas naturales y jurídicas que, de acuerdo con la normatividad vigente, estén obligadas a llevar contabilidad, así como a los contadores públicos, funcionarios y demás personas encargadas de la preparación de estados financieros y otra información financiera, de su promulgación y aseguramiento. Decreto 3567 de 2011. Por el cual se dictan disposiciones en materia de organización y funcionamiento del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. La contabilidad en la propiedad horizontal permite reportar la situación financiera real de una copropiedad, para lo cual se tiene como informe el balance general. 47 Mediante el estado de resultados se puede reportar el excedente o déficit de un periodo. Así mismo, otra de las finalidades es reportar como obtiene sus recursos y la destinación que se da a los mismos. Para esto se debe llevar un estado de cambios en flujo de efectivo o flujo de caja. Así como en el ejercicio de la profesión Contable existen unos principios rectores, dentro del desarrollo de esta profesión en la propiedad horizontal existen unos principios que a continuación relaciono: Principio de Registro: Las operaciones económicas se registran cuando surgen los derechos y obligaciones que de ellas se derivan. Lo anterior quiere decir que todas y cada una de las transacciones u operaciones que se desarrollen con ocasión del desarrollo de la actividad de una copropiedad deben quedar debidamente registradas. Principio de Uniformidad: Esto no es más que el cumplimiento de todos los requisitos, procedimientos, estándares y normas vigentes en nuestro país, e incluso vigentes a nivel internacional. Principio de Prudencia: Los beneficios se registran cuando son comprobables mientras que las pérdidas cuando son previsibles y cuantificables. Principio de Precio de Adquisición: Los bienes y derechos se registran por su precio de adquisición o su costo de producción. Principio de Causación: Los ingresos y gastos se contabilizan en el momento en que tiene lugar la operación comercial que los origina, independientemente del ingreso o cobro y para lo cual en cada caso se debe expedir la constancia o soporte contable respectivo. Principio de Empresa en Funcionamiento: La elaboración de los estados financiero en ningún caso implica detener el funcionamiento de cualquier copropiedad, por tanto al valorar los bienes se tiene en cuenta su valor real mas no el de liquidación. Principio de No Compensación: Al elaborar la contabilidad de una copropiedad en ningún caso puede operar la compensación entre activos y pasivos, así como tampoco el cruce entre ingresos y egresos. Principio de Correlación de Ingresos y Egresos: La forma para establecer el resultado de un ejercicio al interior de una copropiedad es tomar la diferencia que resulta entre los egresos e ingresos de cada periodo. 48 De igual manera, dentro del desarrollo contable de un bien sometido a la ley 675 de 2001, es importante tener en cuenta que los libros en los que se da fe de todas las operaciones contables a través de los respectivos reportes tales como, balance general, estado de resultados, estado de pérdidas y ganancias, deben ser debidamente registrados, lo anterior al tenor de lo normado por el artículo 654 del Estatuto Tributario, so pena de ser hacerse acreedor a la sanción establecida en el artículo 655 del precitado estatuto. De acuerdo con el Decreto 2649 de 1993 y la Ley 675 de 2001, los documentos que forman parte de las cuentas anules de la Propiedad Horizontal son: Balance General. Estado de Resultados. Estado de Cambios en el Patrimonio. Estado de Cambios en la situación financiera. Estado de Flujos de Efectivo. Notas a los estados financieros. Informe de Gestión. Ejecución Presupuestal. Presupuesto detallado de ingresos y egresos del nuevo ejercicio anual. Respecto a la elaboración, presentación y aprobación de los estados financieros dentro de una copropiedad hay que anotar: La responsabilidad sobre la elaboración, preparación, presentación, registro de la contabilidad y cumplimiento de las normas preceptuadas en la Ley 675 de 2001, recae directamente sobre el administrador de cada copropiedad quien a su vez funge como Representante Legal de la copropiedad que administra. De acuerdo con el organigrama y como está compuesta la estructura administrativa dentro de una copropiedad el único órgano facultado para aprobar los estados financieros es la Asamblea General de Propietarios, a este respecto existe una dinámica que explicaré a continuación: Dentro de las obligaciones impuestas a cualquier administrador de un conjunto residencial, edificio, o en general cualquier bien o bienes sometidos al Régimen de 49 Propiedad Horizontal se encuentra la elaboración de los estados financieros. Esta elaboración de estados financieros debe llevarse a cabo de forma mensual, presentando informes periódicos al Consejo de Administración quienes son los representantes de todos los propietarios escogidos durante el desarrollo de la Asamblea; claro está, siempre que este órgano este contemplado dentro del reglamento de propiedad horizontal de la respectiva copropiedad; en el evento en que la copropiedad no cuente con este Consejo de Administración, los informes deberán ser presentados a los propietarios y/o personas delegadas por parte de la asamblea. Ahora, la aprobación de los estados financieros se debe realizar de forma anual y el escenario para llevar a cabo dicho procedimiento es la Asamblea Ordinaria de Propietarios, la cual debe llevarse a cabo por Ley dentro de los tres primeros meses del año y en donde cada uno de los propietarios o sus representantes votará por la aprobación o no de los mismo. Es importante aclarar, que la citación a esta asamblea debe enviarse a cada uno de los propietarios de unidades privadas con una antelación no inferior a quince días, y dicha citación debe ir acompañada de los estados financieros que serán sometidos a votación el día que se lleve a cabo dicha Asamblea, con el fin que cada uno de los copropietarios conozca de antemano la realidad contable y financiera de su conjunto o edificio. Dentro de cualquier edificio o conjunto residencial sometido al régimen de propiedad horizontal existe un aspecto fundamental que tiene incidencia directa en materia contable y es el presupuesto. 3.1.1.1 El presupuesto. “Es un sistema de información integrada para el futuro que permite al administrador, planificar a corto, mediano y largo plazo, los aspectos cuantitativos y cualitativos, para aplicar la coordinación y control, para lograr eficiencia”21. El presupuesto no es otra cosa que la proyección de todos y cada uno de los gastos en que incurre una copropiedad con ocasión de su actividad. Dentro del presupuesto de cada copropiedad se deben tener en cuenta diferentes rubros o gastos que se pueden clasificar como gastos fijos y gastos variables. Los gastos fijos son todos aquellos que son proyectados con un mismo valor durante todos los meses y que no sufren ningún cambio como por ejemplo: el servicio de vigilancia y seguridad privada, el servicio de aseo y limpieza, los honorarios por concepto de administración y contabilidad, los costos con ocasión de los contratos de mantenimiento preventivo mensual de los equipos de la copropiedad. 21 BELTRÁN AMORTEGUI, Álvaro. Manual práctico en administración de la propiedad horizontal. 6ª ed. Bogotá D.C: Señal Editora, 2011, p. 425. 50 Los gastos variables son todos aquellos costos que mes a mes fluctúan y su valor nunca va a ser el mismo durante un mismo periodo de tiempo como por ejemplo el valor correspondiente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado, aseo y gas natural, así como reparaciones locativas como plomería, cerrajería, pintura, entre otros. La elaboración del proyecto de presupuesto propuesto para cada año es una función inherente al administrador de cada copropiedad y para ello, debe tener en cuenta e incluir todos y cada uno de los rubros o partidas con el fin de poder cubrir todos los gastos en que incurrirá la copropiedad incluyendo el valor de la póliza de seguro para zonas comunes. Existen diversos factores que un administrador debe tener en cuenta al momento de hacer un proyecto de presupuesto tales como: tarifas y costos actuales dentro del mercado, índice de inflación esperada, necesidades específicas de cada edificio o conjunto, su tiempo de construido, su estado actual y nivel de deterioro, el vencimiento de garantías que se encuentren vigentes y lo más importante, el comportamiento histórico del promedio de gastos en vigencias pasadas. Una vez elaborado, el proyecto de presupuesto debe ser presentado al Consejo de Administración para su estudio; y posteriormente quien aprueba o no dicho presupuesto es la Asamblea Ordinaria de Propietarios pues es el máximo ente al interior de una copropiedad y de acuerdo con lo estipulado en el Régimen de Propiedad Horizontal es el único órgano legitimado para aprobarlo. 3.2 EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL Indudablemente por ser norma de normas la constitución política es la base dentro del andamiaje jurídico de cada Estado. Así pues, al ser un Estado Social de Derecho, Colombia se rige bajo unos principios que preceptúan y que propenden por el bienestar general, garantizando la dignidad y calidad de vida de cada uno de los individuos que conforman este Estado. Es así como dentro de nuestro Estado Social de Derecho la sociedad se encuentra sometida al imperio de la Ley, lo que significa que el Estado a través de su manifestación más clara, es decir, a través de la Ley del ordenamiento jurídico debe propender por el bienestar de todos y cada uno de los individuos que lo conforman. Ahora bien, en nuestro país dentro de la constitución política existen varias garantías y Derechos consagrados en la norma de normas que tienen incidencia directa con el tema de la propiedad horizontal. Es así como del artículo 58 de la Constitución Política se desprenden varios principios que podemos considerar fundantes de la institución de la Propiedad Horizontal tal como lo es el concepto de propiedad privada, el cual no es más que la posibilidad y el derecho que tiene cada individuo de ser propietario de cualquier tipo de bien, claro está con arreglo a las normas establecidas y sin incurrir en ningún tipo de acto que atente contra el ordenamiento jurídico vigente y 51 por consiguiente que no vulnere ningún derecho que se encuentre dentro del ámbito legal de cualquier otro ser humano como sujeto de derecho. No menos importante es el principio que se cita en el precitado artículo de la carta y el cual es la FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD, principio que se encuentra intrínsecamente ligado a otros lineamientos tales como la función ecológica y que claramente están encaminadas a un solo fin común que es el bienestar de toda la colectividad; toda vez que el fin primario del Estado no es más que este propender por el bienestar general, y es así como en función y desarrollo de este principio el gobierno viene desarrollando una serie de políticas que puedan brindar a ciudadanos de escasos recursos la posibilidad de acceder a una vivienda digna; dentro de esas políticas mediante el artículo 14 de la Ley 1444 del 2011nace el Ministerio de Vivienda, con una clara misión establece esta entidad pública del orden nacional que de acuerdo con las condiciones de acceso y financiación de vivienda, y de prestación de servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, es responsable de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes y proyectos en materia de vivienda urbana, agua potable y saneamiento básico, desarrollo territorial y urbano planificado del país y de la consolidación del sistema de ciudades, con patrones de uso eficiente y sostenible del suelo. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contribuirá a través de políticas integrales, en la construcción de equidad social y calidad de vida mediante la consolidación de ciudades amables y productivas; con acceso de la población a una vivienda urbana digna y a los servicios de agua potable y saneamiento básico con cobertura universal y de calidad. Ahora, por otro lado y a través del desarrollo constitucional que se ha venido dando desde la constitución de 1991 existen mecanismos de rango constitucional que han adquirido gran trascendencia dentro de todos los ámbitos del día a día; brindando herramientas legales a todos y cada uno de los coasociados que les permiten hacer valer sus derechos dentro de una comunidad o ante los diferentes entes bien sean de orden público o privado, siempre que consideren vulnerados sus derechos. En atención a lo anterior, es imperativo hacer referencia a dos figuras que han adquirido gran fuerza dentro del desarrollo legal de nuestro país tal como lo son el Derecho Fundamental de Petición y la Acción de Tutela consagrados en los artículos 23 y 86 de la Constitución Política respectivamente. Un aspecto fundamental en el desarrollo de la Ley 675 de 2001 frente a la Constitución Política es el relacionado con los principios orientadores de la misma, toda vez que su sin lugar a dudas al ser norme de norma, nuestra carta consagra los principios, valores, reglas y normas bajo las cuales se debe dar el desarrollo legal y practico de cualquier copropiedad. Dicho de otra forma, todas y cada una de las actuaciones que emanen de órganos rectores dentro de la estructura de la propiedad horizontal, como la toma de decisiones y la imposición de sanciones deberán en cualquier caso no solo regirse a los parámetros establecidos por el 52 Régimen de Propiedad Horizontal, sino que más importante aún deberá tener su fundamento, deberá estar en clara consonancia con nuestra carta magna. 3.2.1 La acción de tutela en la propiedad horizontal. La acción de tutela es un mecanismo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política que tiene como finalidad la protección de los Derechos Fundamentales de todo individuo en el evento en que estos resulten vulnerados bien por la acción o bien por la omisión de cualquier autoridad. Indudablemente la acción de tutela supone el cumplimiento de una serie de requisitos de orden legal y es por eso que está reglamentada mediante el decreto 2591 de 1991. En lo que a la Propiedad Horizontal respecta y teniendo en cuenta reiterada jurisprudencia, la acción de tutela es procedente bajo el entendido que todas las acciones de tutela que sean promovidas por residentes o moradores de un edificio o conjunto residencial sometido al Régimen de Propiedad Horizontal contra particulares que ejerzan o representen a la administración, e incluso los órganos de dirección tales como los consejos de administración o las asambleas de propietarios; son procedentes, toda vez que estos son agentes que bajo el amparo de la Ley y de los Reglamentos de Propiedad Horizontal, adoptan decisiones que tienen injerencia hacia todos y cada uno de los propietarios, tenedores o moradores de una copropiedad. Es así como este principio se pone al descubierto mediante sentencia T – 468 de 2004: Si bien hay normas que establecen mecanismos ordinarios de protección judicial para resolver los conflictos que se den dentro del régimen de propiedad horizontal, de darse una vulneración a derechos fundamentales originada por la aplicación del reglamento de copropiedad, las decisiones tomadas en asamblea general del conjunto residencial o en cualquier tipo de determinaciones tomadas por el administrador del condominio, es posible proteger a través de la tutela tales derechos so pena de que ateniéndose a la existencia de otros mecanismos ordinarios de protección judicial se consume o continúe la transgresión de los derechos fundamentales22. Una vez se acuda a este mecanismo, la protección otorgada por parte del juez que conoce del caso puede orientarse en dos sentidos: el primero emitiendo una orden de actuar o llevar a cabo alguna conducta, y segundo ordenando abstenerse de realizar algún tipo de conducta que atente o que vulnere los derechos del accionante. En cualquier caso, el trámite de esta acción es de carácter preferente y su fallo debe ser emitido en un término de diez (10) días. Claro está, una vez emitida la sentencia de tutela, esta podrá ser impugnada ante el juez competente. Es importante anotar, que todos y cada uno de los jueces de la república son competentes para conocer de las acciones de tutela. De igual manera cualquier 22 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-468 DE 2004 Acción de tutela contra administración de conjunto residencial-Procedencia. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. p. 1 53 persona y para el caso que nos ocupa cualquier propietario podrá presentar una acción de tutela sin necesidad de contar con un apoderado. En todo caso, la acción de tutela deberá contener: El nombre, identificación y dirección del propietario o tenedor que actúa en calidad de accionante. El nombre y dirección del ente de administración quien vulneró el o los derechos. La acción u omisión constitutiva de vulneración del derecho fundamental. El derecho fundamental vulnerado o amenazado. Las pretensiones; es decir qué medidas solicita sean adoptadas por parte del juez que conoce de la acción. Pruebas, bien sean testimoniales o documentales. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia a sostenido que la acción de Tutela es procedente en las copropiedades siempre que la decisión sea de carácter desproporcionado e irracional y que fruto de esta se violen derechos fundamentales tales como el Derecho a la Igualdad o el Derecho a la Locomoción, la sentencia SU 509 – 2001 advierte: Hay que reiterar que la jurisprudencia ha expresado que es factible interponer tutela contra particulares que administran conjuntos residenciales debido a que los afectados por decisiones de una Junta o Consejo de Administración, o por un Administrador, o Administradora de los conjuntos sometidos generalmente al régimen de propiedad horizontal, son decisiones que pueden colocar en situación de indefensión o necesariamente de subordinación a los copropietarios23. 3.2.2 El derecho de petición en la propiedad horizontal. Artículo 23 de la Constitución Política: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador reglamentará su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”24. Hoy en día cualquier persona tiene la facultad de instaurar un Derecho de Petición bien se ante una autoridad pública o ante una autoridad de carácter privada, siempre que este lleve a cabo funciones administrativas, o cuando la personase 23 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia SU 509 – 2001. Acción de Tutela Contra Administración de Conjunto Residencial-Procedencia. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. p. 1 24 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Op. cit., p. 17 54 encuentre en estado de indefensión o en una posición de subordinación o cuando se produzca una afectación a sus derechos fundamentales. En cuanto a Propiedad Horizontal se refiere la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado al respecto manifestando que toda persona está facultada para elevar peticiones ante las autoridades administrativas de todo bien sometido al régimen de propiedad horizontal; y estas deberán resolverlas en los términos establecidos por el reglamento de propiedad horizontal y la Ley. Ahora bien, el Derecho de Petición al estar investido de rango constitucional supone una especial protección por parte del Estado en el sentido que en el evento de incoarlo y no recibir respuesta alguna, este hecho será objeto de protección mediante los mecanismos establecidos por la constitución política como el de la acción de tutela. Es imperativo referirnos a la acción de tutela cuando hablamos sobre el derecho de petición toda vez que son dos mecanismos o herramientas constitucionales que se encuentran ligadas y que van de la mano; sin embargo es importante señalar que tanto el Derecho de Petición como la acción de tutela operan en la medida en que se cumpla una desafortunada condición y esta es la violación de los derechos fundamentales de un individuo. Cabe aclarar, que una vez instaurado el derecho de petición ante la autoridad que hace parte de la copropiedad y que ostenta la calidad de autoridad administrativa, éste debe ser resuelto en los términos estipulados por Ley, lo cual supone el cumplimiento de todos los preceptos legales establecidos por el Código Contencioso Administrativo. 3.3 CLASES DE PROCESOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL Como en cualquier ámbito legal dentro de la Propiedad Horizontal pueden presentarse diversas clases de conflictos en donde pueden confluir muchos tipos de variantes y hechos que desencadenen en algún tipo de controversia. Si bien es cierto, el servicio público de justicia debe propender por brindar una solución rápida y efectiva a los diferentes conflictos que se suscitan día a día, existen una serie de procedimientos y procesos a los que el coasociado debe acudir en caso de considerar que se le está trasgrediendo uno de sus derechos y es por esto que se hará un breve recuento de los diferentes procesos que revisten mayor importancia a la luz de la normatividad establecida en el Régimen de Propiedad Horizontal; para lo cual es indispensable tener en cuenta la naturaleza del conflicto: Cuando un propietario use su piso o departamento para otros objetos diferentes a los establecidos en el reglamento de propiedad horizontal, o a falta de este, 55 aquellos a que el edificio, conjunto, o agrupación está destinado o que deben presumirse de su naturaleza, o cuando un condueño ejecute actos que perturben la tranquilidad de los demás propietarios, o comprometan la seguridad, solidez, o salubridad del edificio. Estas restricciones sobre uso o utilización de los bienes comunes, consignadas en el artículo 18 de la Ley 675 (obligaciones de los propietarios, respecto de los bienes de dominio particular o privado), regirán igualmente respecto del arrendatario y demás personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de su piso, departamento o vivienda25. 3.3.1 Proceso verbal sumario. El parágrafo 3º del artículo 58 de la Ley 675 preceptúa que cuando se acuda a una autoridad judicial para resolver los conflictos que se presenten entre copropietarios o tenedores de unidades privadas que hacen parte de un conjunto o inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal o que involucran al administrador a al consejo de administración de dicho conjunto o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica se deberá surtir el trámite previsto en el procedimiento verbal sumario al tenor de lo normado por la Ley 16 de 1985 y con arreglo a la normatividad vigente en esta materia. El juez competente para conocer este tipo de casos será en Juez Civil Municipal. 3.3.2 Proceso ordinario. Para aquellas controversias que no requieren de algún tipo de procedimiento especial y en caso que las partes en conflicto no acudan a la utilización de algún mecanismo alterno de solución de conflictos, o habiendo acudido a ellos no hayan logrado dirimir la controversia, las partes deberán acudir ante la justicia civil con el fin de zanjar su diferencia a través del procedimiento ordinario. La indemnización de perjuicios a favor de la comunidad, en el evento en que algún propietario de alguna unidad privada se negara a realizar reparaciones necesarias que impliquen la disminución de del valor del edificio, o en caso que con su negativa se causen graves molestias o perjuicios a las otras unidades privadas, o si a causa de algún propietario se expusiere a algún peligro inminente al resto de los condueños, en el caso de sanciones de carácter no económico y siempre que este tipo de situaciones no contemplen la disposición de algún trámite especifico se deberá acudir al procedimiento ordinario. 3.3.3 Proceso abreviado. Se deberá acudir a este tipo de procedimiento por parte de los copropietarios de un bien inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal en los casos siguientes casos: Con el fin de conservar la posesión y el reconocimiento de indemnizaciones si hubiere lugar a ellas. 25 PABÓN NUÑEZ, Ciro. Manual teórico práctico de propiedad horizontal y unidades inmobiliarias cerradas: aspectos sustantivos, procesales, modelos prácticos, legislación y jurisprudencia Acorde con la Ley 675 de 2001. 7ª ed. Bogota: Leyer, 2003. p. 359. 56 Impugnación de actos o decisiones adoptadas por parte de las asambleas de propietarios, cuando estas sean contrarias a la Ley o afecten gravemente u ocasionen un grave perjuicio a algún propietario o tenedor. También se deberá acudir a este procedimiento para impugnar sanciones impuestas por infracciones cometidas en contra de la Ley o del Reglamento de Propiedad Horizontal. El juez competente para conocer de este tipo de controversias será el Juez Civil del Circuito. 3.3.4 Proceso ejecutivo. La base de la estabilidad económica y financiera de cualquier copropiedad y que determina el normal desarrollo de su actividad está dada por el cobro y recaudo de las expensas comunes de administración a cargo de los propietarios de las unidades privadas que la componen; es por esto que es de vital importancia para la copropiedad contar con este ingreso mensuales que le permite satisfacer sus necesidades básicas y cumplir con las obligaciones contractuales adquiridas. La Ley 675 de 2001 establece que se deberá acudir al procedimiento ejecutivo, en el caso en que alguno de los condueñas incurra en mora en el pago de sus obligaciones pecuniarias representadas en cuotas bien sean ordinarias o de carácter extraordinario debidamente aprobadas por la asamblea general de propietarios, para lo cual deberá aportar una certificación expedida por el administrador sobre el monto de la deuda, documento que presta mérito ejecutivo y al cual se deberá anexar el poder correspondiente, así mismo, la demanda deberá ir acompañada del certificado de representación legal expedido por parte de la Alcaldía Local competente y una certificación de la Superintendencia Financiera respecto de los intereses a cobrarse. En ningún caso, se exigirá agotar la vía de la conciliación como requisito de procedibilidad lo cual no impide la utilización de este mecanismo como el de cualquier otro mecanismo alterno de solución de conflictos. El juez competente para el caso se establecerá en razón a la cuantía de la deuda. 3.3.5 Proceso policivo. En el caso que algún propietario y/o tenedor incurra en una falta constitutiva de contravención de las normas establecidas en los códigos de policía se deberá acudir al procedimiento policivo establecido para tal fin. De acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 del régimen de propiedad horizontal, en el evento en que cualquier propietario, tenedor o visitante, lleve a cabo actos que atenten contra la seguridad o solidez del edificio o conjunto, causen ruidos, molestias y actos que perturben la tranquilidad de los demás propietarios u ocupantes o que afecten la salud pública, la policía y demás autoridades 57 competentes deberán acudir de manera inmediata al llamado del administrador o cualquiera de los copropietarios. 3.3.5 Proceso penal. En caso que algún propietario tenga conocimiento de la comisión de algún tipo de conducta tipificada como delito o contravención en materia penal, este, deberá poner el hecho en conocimiento de las autoridades penales competentes, quienes entraran a iniciar la investigación respectiva y podrán valor la conducta a fin de evaluar si es jurídico penalmente relevante o no y así proceder a surtir el trámite pertinente. 58 4. REFERENCIAS INTERNACIONALES EN PROPIEDAD HORIZONTAL Cuadro 1. Referencias Internacionales en Propiedad Horizontal PAÍS NORMA CARACTERÍSTICAS Definición de Propiedad Horizontal: "Distintos pisos del Ley 13.512 de 1948 edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamento de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública directamente por un pasaje común". De acuerdo con esta Ley en caso de no contar con el quorum suficiente para llevar a cabo la Asamblea; se deberá solicitar al juez que realice la convocatoria correspondiente. La reunión se deberá llevar a cabo en presencia del juez quien estará facultado para adoptar decisiones válidamente, siempre que estas revistan carácter urgente. Esta Ley no otorga la facultad de impugnar decisiones a todos aquellos propietarios que no hayan asistido a dicha reunión; salvo que la medida adoptada verse sobre temas tales como: Renovaciones de alto costo, que sean contrarias a la Ley o al reglamento, o que Argentina representen un perjuicio para la salud, o que Ley del 30 de representen un cambio significativo en la forma Septiembre de 1948, arquitectónica tanto interior como exterior. artículo 30 En caso de suscitarse algún tipo de controversia el Juez deberá resolver de forma sumaria en una única audiencia y citando a los interesados y/o afectados de acuerdo al procedimiento procesal establecido. En el evento de cambiar la destinación del inmueble para llevar a cabo actividades ilícitas de acuerdo con la Ley argentina, la autoridad judicial podrá intervenir imponiendo sanciones de arresto que van hasta los veinte días mediante la utilización de la fuerza pública, así mismo se podrán imponer multas estipuladas entre 200 a 500 pesos, así como también podrán adelantar allanamientos al inmueble utilizado su fuere necesario. 59 PAÍS NORMA Real Decreto Italiano del 15 de Enero de 1934 Italia Código Civil arts. 117 y 118 Código Civil art. 1137 Uruguay Ley 10.571 Chile Ley 19.537 de Diciembre de 1997 Decreto 46 de 1998 que reemplazo la Ley 6.071 sobre Propiedad Horizontal CARACTERÍSTICAS Otorga la facultad a los copropietarios de acudir a la autoridad judicial en caso que sus intereses resulten afectados con ocasión de los acuerdos que suscriba la junta de propietarios. De igual manera, abre la posibilidad para los propietarios que no asistan y los disidentes de controvertir dichos acuerdos por vía judicial, para lo cual se les concederá un término de un año contado a partir de la notificación del acuerdo. Fija los parámetros en materia de propiedad horizontal desde 1942. Establece el procedimiento para impugnar decisiones contrarias a la Ley o el reglamento emitidas por la junta de propietarios. En cuanto al concepto de esta institución, este es maneja mucha similitud con el de Argentina, sin embargo, los inmuebles sujetos a esta ley no cuentan con personería jurídica lo cual quiere decir que la legitimación dentro de una controversia de carácter judicial será de forma individual e independiente para cada copropietario. Respecto al concepto de propiedad, cada comunero ostenta la calidad de propietario respecto de su bien privado; y sobre los bienes de dominio común entra en calidad de comuneros. Los derechos que recaen sobre cada individuo respecto de los bienes comunes están ligados a la suerte de los bienes privados, es por esto que estos derechos se integran dentro de la transferencia del inmueble, también si son afectados con algún tipo de gravamen o embargo. 60 PAÍS NORMA CARACTERÍSTICAS Se denomina régimen de propiedad por pisos; sin embargo es aplicable para construcciones de más de Decreto 2.481 del 26 Brasil 5 plantas. Es por ello que los vacíos que surgen con de Junio de 1928 ocasión de la aplicación del mismo deben ser suplidos por el Código Civil. Reconoce la propiedad independiente sobre pisos y locales y la facultad que tiene cada propietario para su aprovechamiento; sin embargo, contempla también un derecho común de propiedad sobre las áreas comunes que componen la edificación, en donde dicho derecho es conjunto e inseparable. Este Código Civil artículo régimen no demanda ningún tipo de formalidad para 396 Ley del 26 de el otorgamiento del título constitutivo que acredite la España Octubre de 1939 propiedad horizontal; sin embargo es indispensable la Ley 49 de 1960 inscripción del título en la oficina de Registro de la artículo 3, Propiedad. En caso de querer impugnar alguna decisión adoptada por la junta, la Ley española prevé una serie de procedimientos especiales de carácter sumarísimo que brindan mayor nivel de simplicidad y celeridad, en caso que las decisiones lesionen los intereses de algún condueño o que sean contrarias a la Ley o el reglamento. La primera legislación fue la Ley de Propiedad de Apartamentos del 3 La enajenación de cualquier inmueble privado que de Junio de 1957 conforme una copropiedad y se encuentre sujeto al Venezuela En la actualidad Ley Régimen de Propiedad Horizontal estará condicionada de Propiedad a su inscripción, de no ser así no podrá serlo. Horizontal de Venezuela de Agosto de 1983 61 PAÍS NORMA CARACTERÍSTICAS Costa Rica Ley 3670 derogada por la Ley 7933 del 28 de Octubre de 1999 Dentro de cada inmueble sujeto a este régimen de cada propiedad cada piso o los apartamentos que lo conformen podrán pertenecer a diferentes personas y tendrá la calidad de comunero de los bienes afectos al uso común. Puerto Rico Ley 104 del 23 de Junio de 1958 enmendada por la Ley 103 del 5 de Abril de 2003 Se reconoce la propiedad individual sobre cada bien singular que componen el condominio pero son considerados como una unidad inseparable con los bienes comunes en lo que respecta a la constitución del condominio. Este régimen posee algunas características especiales tales como: 1. el disfrute del bien privado como pilar esencial de este régimen y la derivación de la existencia de una copropiedad indivisible e irrenunciable respecto de los bienes comunes. 2. se asemeja mucho a la función social de la propiedad en Colombia, toda vez que, la P.H. se considera una política pública encaminada atender el fin social de propender por dar acceso a vivienda en un área de terreno restringida. 3. el consejo de titulares equivalente al consejo de administración y no la junta de directores (asamblea de propietarios) es el ente encargado de adoptar las decisiones de la administración de la copropiedad. Francia Fue reglamentada con el Código de 1084 de forma insuficiente. Posteriormente surgió la Ley del 28 de Junio de 1938 Decreto de Noviembre de 1939 Leyes de febrero de 1943, febrero de 1953 y mayo de 1955. A pesar que esta figura fue conocida desde tiempos antiguos en este país, el concepto de propiedad preponderante respecto de los bienes privados en conjunto con el dominio de los bienes comunes, se combinan las dos formas de propiedad. 62 PAÍS Alemania NORMA CARACTERÍSTICAS Ley del 15 de Marzo de 1951 El CC Alemán de 1900 no contempló la institución de la Propiedad Horizontal, posteriormente con ocasión del final de la segunda guerra mundial y la reconstrucción de las grandes ciudades se adoptó el sistema de propiedad particular de pisos y departamentos. Nació en Alemania Occidental la Ley del 15 de Marzo de 1951 que fija la reglamentación para la propiedad de vivienda u locales en edificios. Holanda Existe una completa reglamentación integrada por: La Ley del 20 de diciembre de 1951 y la Ley del 27 de Septiembre de 1952. Austria Ley Federal del 8 de Julio de 1948 Portugal Ley del 14 de Octubre de 1955 63 Teniendo en cuenta lo anterior, es importante señalar que el desarrollo legal de la propiedad horizontal a nivel mundial ha tenido su mayor auge entre los años 1930 a 1960; época en que se dieron una serie de cambios de gran impacto social por diferentes causas como la posguerra y que demandaron la necesidad de contar con una herramienta rápida y efectiva que permitiera no solo la reconstrucción de las grandes ciudades afectadas sino que diera paso a la posibilidad de una convivencia pacífica entre los individuos. Este modelo cobró tanta fuerza que de Europa se trasladó hacia América y su esencia y finalidad ha permanecido con el devenir de los tiempos; claro está, ha sufrido algunos cambios que no son más que el reflejo de la evolución social y su necesidad de adaptar las instituciones jurídicas a una realidad que prevalece. 64 5. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL La estructura de la propiedad horizontal está compuesta por la Asamblea de copropietarios, Revisor fiscal, consejo de Administración y el Administrador como se puede observar en la figura 10. Figura 10. Organigrama de la propiedad horizontal 1. ASAMBLEA DE COPROPIETARIOS 2. REVISOR FISCAL 3. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 4. ADMINISTRADOR 5.1 ASAMBLEA DE PROPIETARIOS La asamblea de propietarios es el máximo órgano al interior de cualquier copropiedad; dicho de otra forma es la esencia o la razón de ser de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, pues es el ente legitimado para deliberar y tomar decisiones ya que está conformada por todos y cada uno de los propietarios de bienes privados que componen el edificio o conjunto o sus representantes. Es obligación de la asamblea plantear y debatir todos y cada uno de los razonamientos que desembocarán en una toma de decisiones que deben propender por asegurar y mantener el buen funcionamiento de una copropiedad. Al tenor de lo normado por el artículo 37 de la Ley 675 de 2001: La asamblea general la constituirán todos los propietarios de bienes privados, o sus representantes, o sus delegados, reunidos con el quórum y las condiciones previstas en la ley y en el reglamento de propiedad horizontal. Todos los propietarios de bienes privados que integran el edificio o conjunto tendrán derecho a participar en sus deliberaciones y a votar en ella. El voto de cada propietario 65 equivaldrá al porcentaje del coeficiente de copropiedad del respectivo bien privado26. Todas las decisiones que se adopten con arreglo a la constitución y la ley en una asamblea de propietarios válidamente llevada a cabo serán de obligatorio cumplimiento para todas las personas que conforman la copropiedad, valga decir: propietarios, arrendatarios, tenedores, residentes, usuarios u ocupantes. De igual manera cabe señalar que estas decisiones cobijarán a todos los propietarios asistentes o debidamente representados, así como todos aquellos propietarios que no asistan a la asamblea y todos aquellos que hayan sido vencidos después de un proceso de votación. El artículo 38 de la Ley 675 de 2001, establece las siguientes funciones para la asamblea general de propietarios, claro está todas y cada una de ellas deben llevarse a cabo en calidad e funciones primarios pues dentro del reglamento de propiedad horizontal se pueden establecer otras funciones: 1. Nombrar y remover libremente al administrador y a su suplente cuando fuere el caso, para periodos determinados y fijarle su remuneración. 2. Aprobar o improbar los estados financieros y el presupuesto anual de ingresos y gastos que deberán someter a su consideración el consejo administrativo y el administrador. 3. Nombrar y remover libremente a los miembros del comité de convivencia para periodos de un año. En los edificio o conjuntos de uso residencial. 4. Aprobar el presupuesto anual del edificio o conjunto y las cuotas para atender las expensas ordinarias y extraordinarias, así como incrementar el fondo de imprevistos, cuando fuere el caso. 5. Elegir y remover los miembros del consejo de administración y cuando exista, al revisor fiscal y su suplente, para los periodos establecidos en el reglamento de propiedad horizontal, que en su defecto, será de un año. 6. Aprobar las reformas del reglamento de propiedad horizontal. 7. Decidir la desafectación de bienes comunes no esenciales, y autorizar su venta o división, cuando fuere el caso, y decidir, en caso de duda, sobre el carácter esencial o no de un bien común. 8. Decidir la reconstrucción del edificio o conjunto, de conformidad con lo previsto en la presente ley. 26 CONGRESO DE COLOMBIA Ley 675 de 2001. Op. cit., p. 18 66 9. Decidir, salvo en el caso que corresponda al consejo de administración, sobre la procedencia de sanciones por incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley y en el reglamento de propiedad horizontal, con observancia del debido proceso y del derecho de defensa consagrado para el caso en el respectivo reglamento de propiedad horizontal. 10. Aprobar la disolución y liquidación de la persona jurídica. 11. Otorgar autorización al administrador para realizar cualquier erogación con cargo al fondo de imprevistos de que trata la presente ley. 12. Las demás funciones fijadas en esta ley, en los decretos reglamentarios de la misma, y en el reglamento de propiedad horizontal 27. Para llevar a cabo cualquier asamblea de copropietarios es indispensable que el día de la reunión se encuentren presentes la mitad más uno de los condueños de unidades privadas que la componen la copropiedad, es decir, se debe contar con una mayoría simple para poder dar inicio y deliberar válidamente. La Asamblea podrá facultar al consejo de administración la función de nombrar el comité de convivencia. El reglamento de propiedad horizontal deberá contemplar de acuerdo a las necesidades del edificio o conjunto las funciones que se requieran para suplir sus necesidades y así garantizar el buen desempeño de la actividad dentro de la copropiedad. Dentro de la legislación actual existen una serie de parámetros que se deben cumplir con el fin de llevar a cabo estas asambleas de propietarios; así mismo, existen diversas clases de asambleas: 5.1.1 Tipos de asambleas 5.1.1.1 Reuniones ordinarias. Son reuniones que por disposición legal son de carácter obligatorio y deben llevarse a cabo dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de la vigencia presupuestal. La finalidad primordial de estas reuniones es examinar la situación actual, examinar y debatir los aspectos económicos y financieros, aprobar o improbar los estados financieros del ejercicio anterior reflejados en la contabilidad, aprobar o improbar el presupuesto de ingresos y gastos propuesto por la administración para siguiente periodo y en general adoptar decisiones tendientes a acatar el cumplimiento de normas legales y el reglamento de propiedad horizontal28. 27 28 Ibíd., p. 18-19 Ibíd. Art. 39. p. 19 67 5.1.1.2 Reuniones por derecho propio. Artículo 40 Ley 675 de 2001: En caso de no ser convocada por el administrador dentro del término establecido por el régimen de propiedad horizontal, éste dispone que la asamblea sesionará de manera ordinaria por derecho propio a las 8 de la noche del primer día hábil del cuarto mes siguiente al vencimiento de la vigencia presupuestal, bien en las instalaciones de la copropiedad, bien en el lugar en el que habitualmente se llevan a cabo o bien en el lugar que dispuesto en el reglamento de propiedad horizontal29. 5.1.1.3 Reuniones de segunda convocatoria. Artículo 41 Ley 675 de 2001: Si habiendo citado en debida forma la asamblea general de propietarios, ésta no puede llevarse a cabo por falta de quórum; se procederá a convocar a una nueva reunión a realizarse a las 8 de la noche del tercer día hábil siguiente a la convocada inicialmente. Es importante señalar que esta nueva reunión podrá llevarse a cabo, sesionar, deliberar y tomar decisiones de manera válida con un número plural de propietarios, cualquiera que sea el porcentaje de coeficientes representados.30 5.1.1.4 Reuniones no presenciales. Artículo 42 Ley 675 de 2001: Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la Asamblea General cuando por cualquier medio los propietarios de bienes privados o sus representantes o delegados puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva de conformidad con el quórum requerido para el respectivo caso. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado, de lo cual dará fe el Revisor Fiscal de la copropiedad. Para acreditar la validez de una reunión no presencial, deberá quedar prueba inequívoca, como fax, grabación magnetofónica o similar, donde sea claro el nombre del propietario que emite la comunicación, el contenido de la misma y la hora en que lo hace, así como la correspondiente copia de la convocatoria efectuada a los copropietarios31. Decisiones por comunicación escrita. Artículo 43 ley 675 de 2001: Serán válidas las decisiones de la Asamblea general cuando, convocada la totalidad de los propietarios de unidades privadas, los deliberantes, sus representantes o delegados debidamente acreditados, expresen el sentido de su voto frente a una o varias decisiones concretas, señalando de manera expresa el nombre del copropietario que emite la comunicación, el contenido de la misma y la fecha y hora en que se hace. En este evento la mayoría respectiva se computará 29 Ibíd. p. 20 30 Ibíd. p. 20 31 Ibíd. p. 20 68 sobre el total de los coeficientes que integran el edificio o conjunto. Si los propietarios hubieren expresado su voto en documentos separados, estos deberán recibirse en término máximo de un (1) mes, contado a partir del envío acreditado de la primera comunicación32. Decisiones en reuniones no presenciales. Artículo 44 ley 675 de 2001, En los casos en los que se refieren los artículos 42 y 43, las decisiones adoptadas serán ineficaces cuando alguno de los propietarios no participe en la comunicación simultánea o sucesiva, o en la comunicación escrita, expresada esta última dentro del término de un mes. Las actas deberán asentarse en el libro respectivo, suscribirse por el representante legal y comunicarse a los propietarios dentro de los diez días siguientes a aquél en que se concluyó el acuerdo 33. Quórum y mayorías. Artículo 45 Ley 675 de 2001: Con excepción de los casos en que la ley o el reglamento de propiedad horizontal exijan un quórum o mayoría superior y de las reuniones de segunda convocatoria previstas en el artículo 41, la asamblea general sesionará con un número plural de propietarios de unidades privadas que representen por lo menos, más de la mitad de los coeficientes de propiedad, y tomará decisiones con el voto favorable de la mitad más uno de los coeficientes de propiedad y tomará decisiones con el voto favorable de la mitad más uno de los coeficientes de propiedad representados en la respectiva sesión. Para ninguna decisión, salvo la relativa a la extinción de la propiedad horizontal, se podrá exigir una mayoría superior al setenta por ciento (70%) de los coeficientes que integran el edificio o conjunto. Las mayorías superiores previstas en los reglamentos se entenderán por no escritas y se asumirá que la decisión correspondiente se podrá tomar con el voto favorable de la mayoría calificada aquí indicada. Las decisiones que se adopten en contravención a lo prescrito en el artículo 45 de la ley 675 de 2001, serán absolutamente nulas 34. Decisiones que exigen mayoría calificada. Artículo 46 ley 675 de 2001. Como excepción a la norma general, las siguientes decisiones requerirán mayoría calificada del setenta por ciento (70%) de los coeficientes de copropiedad que integran el edificio o conjunto: 1. Cambios que afecten la destinación de los bienes comunes o impliquen una sensible disminución en uso y goce. 2. Imposición de expensas extraordinarias cuya cuantía total, durante la vigencia presupuestal, supere cuatro (4) veces el valor de las expensas necesarias mensuales. 32 Ibíd., p. 20-21 33 Ibíd., p. 21 34 Ibíd., p. 21 69 3. Aprobación de expensas comunes diferentes de las necesarias. 4. Asignación de un bien común al uso y goce exclusivo de un determinado bien privado, cuando así lo haya solicitado un copropietario. 5. Reforma a los estatutos y reglamento. 6. Desafectación de un bien común no esencial. 7. Reconstrucción del edificio o conjunto destruido en proporción que represente por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%). 8. Cambio de destinación genérica de los bienes de dominio particular, siempre y cuando se ajuste a la normatividad urbanística vigente. 9. Adquisición de inmuebles para el edificio o conjunto. 10. Liquidación y disolución. PARÁGRAFO. Las decisiones previstas en este artículo no podrán tomarse en reuniones no presenciales, ni en reuniones de segunda convocatoria, salvo que en este último caso se obtenga la mayoría exigida por esta ley35. 5.1.2 Convocatoria. La finalidad de la convocatoria es garantizar que todos y cada uno de los propietarios de unidades privadas conozcan con la debida antelación las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevará a cabo dicha reunión y poder así participar activamente de todas las decisiones que en ella se tomen. La convocatoria supone el lleno de una serie de requisitos de fondo y de forma establecidos en la Ley 675 de 2001 y en el reglamento de propiedad horizontal: 5.1.2.1 Requisitos de fondo El plazo establecido para realizar la convocatoria a Asamblea General de propietarios está fijado en la Ley 675 de 2001 en un término de 15 días. A este respecto se entiende que estos 15 días son calendario; este término aplica solamente para asambleas ordinarias. De igual manera, éste podrá ser ampliado de acuerdo al reglamento de propiedad horizontal de cada edificio o conjunto, pero en ningún caso podrá ser disminuido; en el evento en que algún reglamento consagre un tiempo menor, este término será ineficaz y se tendrá que remitir y aplicar el Régimen de Propiedad Horizontal vigente. La convocatoria debe ser elevada por quienes de acuerdo con el reglamento y la ley están legitimados para tal efecto, valga decir, la administración, el consejo de administración y los propietarios o condueños. La ley 675 establece que respecto a reuniones ordinarias; éstas deben ser convocadas por el administrador; si este omite el cumplimiento de esta obligación, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del cuarto mes siguiente al vencimiento de cada periodo presupuestal, a las 8 p.m., 35 Ibíd., p. 21-22 70 en las instalaciones de la copropiedad o en el lugar en el que habitualmente llevan a cabo estas reuniones. Así mismo, de acuerdo con el Régimen de Propiedad Horizontal; la asamblea general ordinaria deberá llevarse a cabo como mínimo una vez por año y el tiempo para realizarla será dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de la vigencia presupuestal. Para reuniones extraordinarias, la ley 675 de 2001 Artículo 39 refiere: “La asamblea se reunirá en forma extraordinaria por convocatoria del administrador, del consejo de administración, del revisor fiscal o de un número plural de propietarios de bienes privados que representen, por lo menos, la quinta parte de los coeficientes de copropiedad”36. La forma de realizar esta convocatoria es la contemplada en la ley y en el reglamento de propiedad horizontal; sin embargo, hoy en día existen diversas formas de notificación o de hacer llegar este tipo de comunicaciones citando a los propietarios como por ejemplo: fijar en cartelera la convocatoria, enviarla por medio escrito a cada propietario e incluso por medio electrónico. Teniendo en cuenta lo anterior, ahí radica la importancia que cada copropiedad debe contar con un registro actualizado de propietarios que incluya su información de contacto. Es imperativo advertir dentro de la convocatoria: en caso de no poder llevar a cabo la asamblea por falta de quórum, dicha reunión se llevará a cabo al tercer día hábil siguiente al de la precitada citación, y en esta nueva reunión se sesionará y decidirá válidamente con cualquier número plural de propietarios que asistan. En aras de garantizar los derechos al Debido Proceso y de Defensa, en la citación se debe advertir: todas aquellas personas que no asistan o que no sean representadas en la asamblea se harán acreedoras al pago de una sanción o multa, siempre que esta se encuentre contemplada dentro del reglamento de propiedad horizontal de la copropiedad. Cabe aclarar, que ante situaciones excepcionales la asamblea podrá revocar el cobro de dicha sanción. 5.1.2.2 Requisitos de forma. La convocatoria o citación a asamblea general ordinaria o extraordinaria de propietarios debe hacerse por escrito y deberá contener: 36 El nombre o nombres de la persona o personas, que convocan y la calidad en que actúan. Ibíd., p. 19 71 Fecha, hora y lugar de la reunión. Orden del día, es decir, los asuntos a tratar en la reunión. En asambleas de carácter extraordinario no se tratarán temas que no se encuentren en el orden del día (Artículo 39, parágrafo 1º. Ley 675 de 2001). La citación deberá contener una relación de los propietarios morosos por concepto de expensas comunes de administración. La convocatoria debe ir acompañada como mínimo con los estados financieros a presentar y someter a aprobación en dicha reunión. 5.1.3 Representación en la asamblea general de propietarios. propietarios de bienes privados que conforman una copropiedad poder asistir a una asamblea, bien sea ordinaria o extraordinaria, su representación a cualquier persona capaz para que funja apoderado durante el desarrollo de la misma. Todos aquellos en caso de no podrán delegar en calidad de Así mismo, es importante señalar que las personas que asistan en calidad de representantes de algún propietario deben acreditar la calidad de mandatario mediante un poder escrito que no requiere ningún tipo de solemnidad; aunque si el representante está facultado para tomar decisiones de carácter específico o incluso para formar parte del consejo de administración; de estas situaciones debe haber constancia expresa en el escrito por medio del cual se otorga el poder, de acuerdo con el artículo 2158 del Código Civil: “el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración y, para todos los efectos que se salgan de estos límites, necesitará de poder especial”. En el evento en que el propietario del bien privado sea una persona jurídica; ella deberá ser representada por una persona natural que puede ser su representante legal o una persona válidamente facultada para representarlo. Cuando la titularidad del derecho de dominio sobre un bien privado recae sobre varias personas, estas deberán designar a una de ellas para que los represente en el desarrollo de la asamblea y así mismo, todos y cada uno de los comuneros deberán otorgar el poder a la persona que los representará. 5.1.4 Desarrollo de la asamblea. Durante el desarrollo de la Asamblea de propietarios es importante tener en cuenta los siguientes pasos: 1. Antes de iniciar cualquier asamblea de propietarios es importante fijar unas reglas que sean lo suficiente claras y que permitan llevar a buen término la reunión. Se deben señalar parámetros sobre las intervenciones a que tienen derecho todos los asistentes a la reunión, así mismo, el respeto en el uso de la 72 palabra; y cumplir con el orden del día o cronograma propuesto para el desarrollo de la misma. 2. Verificación del quórum: Antes de iniciar cualquier asamblea de propietarios es necesario realizar un conteo de propietarios verificando cual es el porcentaje de coeficientes por ellos representado con el fin de establecer si se cuenta con el quórum suficiente para dar inicio, sesionar y tomar decisiones válidamente. Hay que señalar que para realizar votaciones es imperativo verificar nuevamente que se cuente con el quórum suficiente para la toma de cualquier decisión; atendiendo las siguiente regla emitida en jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T 522 / 2002); para decisiones que tengan connotación económica se tendrá en cuenta para la votación el coeficiente asignado a cada bien de carácter privado; y para decisiones que no tienen carácter económico se aplicará la regla: un propietario, un voto. Es importante para efectos de votación tener en cuenta que propietarios se encuentran en mora en el pago de expensas comunes de administración, pues estos propietarios tendrán derecho de voz pero no de voto. 3. Elección de presidente y secretario de asamblea: Con el fin de llevar a buen término el desarrollo de toda asamblea es indispensable nombrar a un propietario o delegado, para que presida dicha asamblea; es decir, será el encargado de moderar, controlar el uso de la palabra y organizar las votaciones a que haya lugar. El secretario será la persona encargada de tomar nota de todos los aspectos relevantes de la asamblea para posteriormente proceder a elaborar el acta respectiva. 4. Aprobación del orden del día: Una vez surtido el requisito anterior, la administración deberá someter a consideración de los miembros de la asamblea el orden del día; quienes podrán proponer y aprobar alguna modificación, adición o supresión al mismo. 5. Elección de la comisión verificadora del acta: Esta comisión compuesta por varios propietarios asistentes a la asamblea o sus delegados, será la encargada de revisar el acta y dar fe a través de su firma que todo lo que esta contiene corresponde a la realidad y al desarrollo de la asamblea. 6. Presentación y aprobación de los estados financieros: A este respecto es reviste gran importancia el hecho que la administración al momento de enviar las respectivas citaciones anexe copia de los estados financieros a presentar a los propietarios el día de la asamblea, con el fin que estos puedan revisarlos con la debida antelación y así poder realizar la votación para aprobarlos o improbarlos de una manera rápida y eficaz; claro está si bien es cierto, la contabilidad depende directamente del administrador como representante legal 73 de la copropiedad es fundamental contar con la presencia y apoyo del contador que preste sus servicios al edificio o conjunto con el fin de explicar y resolver cualquier inquietud respecto a los balances respectivos. 7. Presentación y aprobación del presupuesto: El presupuesto se compone por unos ingresos representados en el valor de las cuotas de administración que debe pagar cada uno de los propietarios de bienes privados; y por unos gastos o egresos, los cuales son los costos en que incurre cualquier copropiedad con ocasión del desarrollo de su actividad. Respecto al presupuesto de ingresos, su proyección para la siguiente vigencia presupuestal debe basarse en el registro histórico de gastos del periodo anterior; es decir debe darse con base en la ejecución presupuestal anterior. 8. Presentación informe de gestión de administración y consejo de administración: Al interior de toda copropiedad es importante y se constituye como una obligación muy sana por cierto, que tanto el administrador como el consejo de administración rindan cuentas de sus actuaciones a la asamblea de propietarios como máximo órgano dentro de cualquier copropiedad. 9. Elección de Consejo de Administración: Este punto refiere a la participación a que tienen derecho todos los propietarios a conformar órgano en representación de los demás condueños y con el fin salvaguardar los intereses de toda la copropiedad. 10. Elección de comité de convivencia. 11. Proposiciones y varios. 5.1.5 Decisiones de la asamblea. Todas aquellas decisiones adoptadas válidamente, es decir con arreglo a la ley y al reglamento de propiedad horizontal, serán de carácter obligatorio; es decir, vincularán a todos los propietarios y residentes a cualquier título dentro de la copropiedad, incluso para las personas que no asistieron a la asamblea o quienes estando presentes en la misma no están de acuerdo con la decisión tomada por la mayoría. De igual manera, estas decisiones se hacen extensivas al administrador y demás órganos que componen el edificio o conjunto. Las decisiones de la asamblea son amparadas por la presunción de licitud siempre que no sean anuladas por la autoridad judicial competente, lo que acontece en el evento en que éstas hayan sido adoptadas de manera irregular; como por ejemplo en el caso haya convocado en la forma establecida en la ley y el reglamento de copropiedad; o en el caso que no se haya contado con el quórum requerido por ley. 74 Todas y cada una de las actuaciones de una copropiedad en cabeza de sus órganos de dirección deben respetar los y profesar el respeto por la dignidad humana, y deben propender por no menoscabar los principios y derechos fundamentales al momento de tomar una decisión que afecte directamente a una persona. 5.1.6 Actas de asamblea. Artículo 47 Ley 675 de 2001: Las decisiones de la asamblea se harán constar en actas firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse si es ordinaria o extraordinaria, además la forma de la convocatoria, orden del día, nombre y calidad de los asistentes, su unidad privada y su respectivo coeficiente, y los votos emitidos en cada caso. En los eventos en que la Asamblea decida encargar personas para verificar la redacción del acta, las personas encargadas deberán hacerlo dentro del término que establezca el reglamento, y en su defecto, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de la respectiva reunión. Dentro de un lapso no superior a veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha de la reunión, el administrador debe poner a disposición de los propietarios del edificio o conjunto, copia completa del texto del acta en el lugar determinado como sede de la administración, e informar tal situación a cada uno de los propietarios. En el libro de actas se dejará constancia sobre la fecha y lugar de publicación. La copia del acta debidamente suscrita será prueba suficiente de los hechos que consten en ella, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. El administrador deberá entregar copia del acta a quien se la solicite. PARÁGRAFO. Todo propietario a quien se le niegue la entrega de copia de acta, podrá acudir en reclamación ante el Alcalde Municipal o Distrital o su delegado, quien a su vez ordenará la entrega de la copia solicitada so pena de sanción de carácter policivo37. En el presente artículo es importante hacer referencia al principio de publicidad, y es que todos los propietarios y residentes de una copropiedad tienen derecho a conocer cualquier acta de asamblea; incluso todos los documentos que maneja la administración a nivel financiero, administrativo y contable deben permanecer en las instalaciones de la copropiedad y son de carácter público. Ahora bien, para su validez es importante que el acta cumpla con una serie de requisitos a saber: 1. Debe estar firmada por el presidente y secretario de la asamblea. 37 Ibíd., p. 22 -23 75 2. Indicar si la asamblea es de carácter ordinaria o extraordinaria. 3. Como se llevó a cabo la citación (Fijación en cartelera, carta, comunicado). 4. Orden del día a tratar. 5. Registro de propietarios asistentes o sus delegados que debe contener: la identificación del bien privado y el coeficiente de copropiedad de cada uno. 6. Registro de votación. 7. Debe estar firmada por las personas encargadas de verificar la redacción del acta. 8. Es recomendable anexar al acta los estados financieros debidamente aprobados, informes presentados y demás documentos que sean relevantes y que se hayan presentado en el desarrollo del acta. 9. El término establecido para surtir el trámite respectivo de las actas de asamblea y colocarlas a disposición de todos los propietarios está fijado por la ley en 20 días hábiles. 10. Un vez el administrador reciba una solicitud de suministrar una copia del acta; éste estará en la obligación de atender dicha solicitud y entregar la copia respectiva. 5.1.7 Impugnación de decisiones de la asamblea. Artículo 49 Ley 675 de 2001: El administrador, el Revisor Fiscal y los propietarios de bienes privados, podrán impugnar las decisiones de la asamblea general de propietarios, cuando no se ajusten a las prescripciones legales o al reglamento de la propiedad horizontal. La impugnación sólo podrá intentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de la comunicación o publicación de la respectiva acta. Será aplicable para efectos del presente artículo, el procedimiento consagrado en el artículo 194 del Código de Comercio o en las normas que lo modifiquen, adicionen o complementen. PARÁGRAFO. Exceptúense de la disposición contenida en el presente artículo, las decisiones de la asamblea general, por medio de las cuales se impongan sanciones por incumplimiento de obligaciones no pecuniarias, que se regirán por lo dispuesto en el Capítulo Segundo, del Título II de la presente ley 38. 38 Ibíd., p. 23 76 El presente artículo no contempla que el consejo de administración como órgano que conforma la copropiedad pueda impugnar las decisiones de asamblea; por tanto, los miembros de este ente deberán impugnar las decisiones de la asamblea en calidad de propietarios. Así pues, las causales para controvertir estas decisiones son: No cumplir con los lineamientos legales. No ajustarse a lo pactado en el reglamento de copropiedad, concebido como un contrato y como tal debe ajustarse al ordenamiento jurídico. La acción para impugnar tiene un término para impetrarse de dos meses contados a partir de la fecha de la comunicación o publicación del acta de la asamblea. El procedimiento de impugnación es el proceso abreviado establecido por el artículo 194 del Código de Comercio y se remite a los artículos 408 y 421 del Código de Procedimiento Civil. La impugnación de sanciones por incumplimiento de obligaciones no pecuniarias se tramitan por el mismo procedimiento, pero el término es diferente, por eso se exceptuó a esta clase de sanciones, por parte de la asamblea, y más que todo, por el consejo de administración, al cual le es facultativo delegar esta función 39. 5.2 REVISOR FISCAL El desempeño de esta labor debe estar en cabeza de un profesional de la Contaduría al tenor de lo normado por la Ley 43 de 1990. El revisor fiscal es la persona idónea encargada de dar Fe pública sobre la razonabilidad de los estados financieros, validar informes con destino a entidades gubernamentales y emitir juicios sobre las actuaciones de los administradores. Es importante señalar que el Revisor Fiscal está cometido a un régimen de incompatibilidades e inhabilidades el cual establece que este cargo no podrá ser desempeñado por algún propietario o tenedor de bienes privados que forman parte del conjunto o edificio respecto del cual lleva a cabo su función, así como tampoco no podrá tener parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni ningún tipo de relación o vínculo comercial, o que esté sometido a cualquier otro tipo de situación que no le permita ser objetivo en sus apreciaciones, conceptos y juicios o que afecte su autonomía en el desempeño de sus funciones; con el administrador y Consejo de Administración si lo hubiere. La existencia del revisor fiscal dentro de una copropiedad está sometida a las reglas impuestas por el artículo 56 de la Ley 675 de 2001: 39 BELTRÁN AMORTEGUI, Op. cit. 77 ARTÍCULO 56. Obligatoriedad. Los conjuntos de uso comercial o mixto estarán obligados a contar con Revisor Fiscal, contador público titulado, con matrícula profesional vigente e inscrito a la Junta Central de Contadores, elegido por la asamblea general de propietarios. El Revisor Fiscal no podrá ser propietario o tenedor de bienes privados en el edificio o conjunto respecto del cual cumple sus funciones, ni tener parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni vínculos comerciales, o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones, con el administrador y/o los miembros del consejo de administración, cuando exista. Los edificios o conjuntos de uso residencial podrán contar con Revisor Fiscal, si así lo decide la asamblea general de propietarios. En este caso, el Revisor Fiscal podrá ser propietario o tenedor de bienes privados en el edificio o conjunto40. 5.3 CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Es un organismo de dirección y administración y debe auxiliar a la administración, por ser un órgano consultivo y asesor, se le facultó para imponer sanciones por incumplimiento de obligaciones no pecuniarias a los propietarios y tenedores. Existen ocasiones en que por mandato legal algunas copropiedades deben contar con este órgano; de lo contrario hay edificios y conjuntos que lo contemplan de manera voluntaria en su reglamento de copropiedad. En cualquier caso, el consejo de administración debe estar integrado por un número impar de tres o más propietarios de las unidades privadas o en su defecto por sus delegados debidamente facultados para ello. Con el fin de aplicar la regla establecida por el Régimen de Propiedad Horizontal es imperativo saber si se trata de una copropiedad de carácter residencial, mixto o comercial, con el fin de saber si está en la obligación o no de contar con este organismo; a saber: 40 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 675 de 2001. Op. cit., p. 27 78 Cuadro 2. Tipos de propiedad horizontal Tipos de propiedad Edificios o conjuntos de uso comercial o mixto Número de integrantes Régimen de propiedad Integrados por más de Se excluyen 30 parqueaderos OBLIGATORIO unidades y depósitos privadas Integrados Edificios o por más de Se excluyen conjuntos de uso 30 parqueaderos POTESTATIVO residencial unidades y depósitos privadas Edificios o conjuntos de uso comercial o mixto Integrados por 30 unidades privadas o menos Se excluyen parqueaderos POTESTATIVO y depósitos Fuente. Elaboración propia. Datos básicos Ley 675 de 2001 5.3.1 Funciones del consejo de administración. Artículo 55 Ley 675 de 2001. “Al consejo de administración le corresponderá tomar las determinaciones necesarias en orden a que la persona jurídica cumpla sus fines, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de propiedad horizontal”41. Dentro de los reglamentos de propiedad horizontal se pueden establecer otras funciones tales como: Nombrar el comité de convivencia. Ser primera instancia en la imposición de sanciones cometidas en contra del reglamento o de la ley. Autorizar al administrador para suscribir y celebrar actos y contratos en nombre de la copropiedad en cuantías determinadas o de naturaleza especial. Funciones de carácter administrativo que revistan cierta importancia y que por tanto no sean atribuibles al administrador. Así pues, el Consejo debidamente facultado mediante el reglamento de propiedad horizontal podrá nombrar al 41 Ibíd., p. 26 79 administrador. De igual manera, el presidente de este órgano será el llamado a suscribir el contrato debido por concepto de administración. En copropiedades pequeñas y en atención que en esta materia no existe un régimen de incompatibilidades e inhabilidades el consejo de administración podrá desempeñarse también como comité de convivencia. 5.3.2 Reuniones y quórum. De acuerdo con el artículo 54 de la Ley 675 de 2001: “El consejo de administración deliberará y decidirá válidamente con la presencia y votos de la mayoría de sus miembros, salvo que el reglamento de propiedad horizontal estipule un quórum superior, con independencia de los coeficientes de copropiedad”42. Los miembros al ser delegados y garantes de la Asamblea de propietarios deberán estar enterados de las gestiones realizadas por parte de la administración y deben trabajar de la mano con el fin de propender por el bienestar de la copropiedad; por tanto, es aconsejable que las reuniones de este órgano se lleven a cabo mensualmente con el fin de atender las necesidades del edificio o conjunto. Durante el desarrollo de estas reuniones es importante que el administrador informe a los miembros de consejo todos los acontecimientos que sean relevantes para la copropiedad y de acuerdo a esto, el consejo tomará decisiones y fijará las directrices y planes de acción necesarios y que deben ser acatadas por parte de la administración. A las precitadas reuniones debe asistir el administrador, toda vez que éste hará las veces de secretario; es decir es el encargado de elaborar las actas en donde quedará registro de cada una de las reuniones y los temas que en ella se trataron y las decisiones que allí se adoptaron. 5.4 EL ADMINISTRADOR Cualquier bien que se encuentre sujeto al régimen de propiedad horizontal debe cumplir con una serie de requisitos para que nazca a la vida jurídica y se pueda convertir en sujeto de derecho. Como toda persona jurídica requiere de una persona que se encuentre a la cabeza y quien ostente la calidad de representante legal, así pues, una vez nombrado, el administrador es quien entra a ser el representante legal del edificio o conjunto residencial. Es importante aclarar, que el administrador debe ser nombrado o bien por el Consejo de Administración cuando este exista en la copropiedad o bien por la Asamblea de Propietarios en caso de no contemplar la existencia de un Consejo de Administración en el respectivo Reglamento de Propiedad Horizontal. En todo caso, el administrador es la persona que por Ley debe velar por la existencia, 42 Ibíd., p. 26 80 seguridad y conservación de la copropiedad dando alcance y ejecutando las decisiones adoptadas por la Asamblea de Propietarios y cumpliendo las funciones establecidas en el artículo 51 de la Ley 675 de 2001. Existe una figura especial y esta es la del administrador provisional; la Ley establece que el propietario inicial del edificio y/o conjunto residencial hará las veces de administrador, y hasta tanto el órgano competente es decir la asamblea de propietarios o el consejo de administración no elija uno, el propietario inicial (constructor) podrá encomendar dicha labor a un tercero. Posteriormente, una vez se haya construido y enajenado un porcentaje igual o superior al cincuenta y uno por ciento (%51) de los coeficientes de copropiedad, esta obligación por parte del propietario inicial llegará a su fin y pasará a recaer sobre los copropietarios. Una vez se de esta condición, el constructor tiene esta en la obligación de informar por medio escrito a los propietarios del edificio o conjunto, con el fin que estos procedan llevar a cabo la primera asamblea de propietarios y poder así nombrar un administrador definitivo; para lo cual cuentan con un término de veinte (20) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del propietarios inicial; de lo contrario este podrá nombrar el administrador definitivo. La administración podrá ser ejercida por una o más personas naturales o por una persona jurídica, pero en este último supuesto, quien actúe como tal deberá ser siempre su representante legal (Decreto 1365 de 1986, art. 22)43. Las funciones del administrador están expresamente consagradas en el artículo 51 de la ley 675 de 2001: 1. Convocar a la asamblea a reuniones ordinarias o extraordinarias y someter a su aprobación el inventario y balance general de las cuentas del ejercicio anterior, y un presupuesto detallado de gastos e ingresos correspondientes al nuevo ejercicio anual, incluyendo las primas de seguros. 2. Llevar directamente o bajo su dependencia y responsabilidad, los libros de actas de la asamblea y de registro de propietarios y residentes, y atender la correspondencia relativa al edificio o conjunto. 3. Poner en conocimiento de los propietarios y residentes del edificio o conjunto, las actas de la asamblea general y del consejo de administración, si lo hubiere. 4. Preparar y someter a consideración del Consejo de Administración las cuentas anuales, el informe para la Asamblea General anual de propietarios, el presupuesto de ingresos y egresos para cada vigencia, el balance general de las cuentas del ejercicio anterior, los balances de prueba y su respectiva ejecución presupuestal. 43 MONTEJO CAMARGO, Op cit. 81 5. Llevar bajo su dependencia y responsabilidad, la contabilidad del edificio o conjunto. 6. Administrar con diligencia y cuidado los bienes de dominio de la persona jurídica que surgen como consecuencia de la desafectación de bienes comunes no esenciales y destinarlos a los fines autorizados por la asamblea general en el acto de desafectación, de conformidad con el reglamento de propiedad horizontal. 7. Cuidar y vigilar los bienes comunes, y ejecutar los actos de administración, conservación y disposición de los mismos de conformidad con las facultades y restricciones fijadas en el reglamento de propiedad horizontal. 8. Cobrar y recaudar, directamente o a través de apoderados cuotas ordinarias y extraordinarias, multas, y en general, cualquier obligación de carácter pecuniario a cargo de los propietarios u ocupantes de bienes de dominio particular del edificio o conjunto, iniciando oportunamente el cobro judicial de las mismas, sin necesidad de autorización alguna. 9. Elevar a escritura pública y registrar las reformas al reglamento de propiedad horizontal aprobadas por la asamblea general de propietarios, e inscribir ante la entidad competente todos los actos relacionados con la existencia y representación legal de la persona jurídica. 10. Representar judicial y extrajudicialmente a la persona jurídica y conceder poderes especiales para tales fines, cuando la necesidad lo exija. 11. Notificar a los propietarios de bienes privados, por los medios que señale el respectivo reglamento de propiedad horizontal, las sanciones impuestas en su contra por la asamblea general o el consejo de administración, según el caso, por incumplimiento de obligaciones. 12. Hacer efectivas las sanciones por incumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley, en el reglamento de propiedad horizontal y en cualquier reglamento interno, que hayan sido impuestas por la asamblea general o el Consejo de Administración, según el caso, una vez se encuentren ejecutoriadas. 13. Expedir el paz y salvo de cuentas con la administración del edificio o conjunto cada vez que se produzca el cambio de tenedor o propietario de un bien de dominio particular. 14. Las demás funciones previstas en la presente ley en el reglamento de propiedad horizontal, así como las que defina la asamblea general de propietarios44. 44 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 675 de 2001. Op. cit., p. 24-25 82 Teniendo en cuenta que el administrador frente a la copropiedad responderá por perjuicios que ocasione a título de dolo y hasta culpa leve, es aconsejable acogerse a lo preceptuado en el parágrafo 3, del artículo 50 del régimen de propiedad horizontal; en el sentido de constituir pólizas de seguro que garanticen el desempeño de una persona que actúe en calidad de administrador de una copropiedad; esta medida se constituye como una forma sana de prever posibles controversias y juega en favor tanto del administrador como de la copropiedad. 5.4.1 Naturaleza del administrador. Al respecto existen diferentes tesis sobre el carácter que como persona adquiere el administrador frente a una copropiedad. En principio has quienes sostienen que el administrador es un empleado vinculado al edificio o conjunto; sin embargo, hay que decir que las funciones que debe ejercer cualquier persona que ostente esta calidad no están dadas en virtud de un contrato de trabajo sino que por el contrario están dadas por el ordenamiento jurídico, es decir, por la Ley 675 de 2001 e incluso por el reglamento de propiedad horizontal. Hay quienes sostienen que no es más que un mandatario, sin embargo esto tampoco es cierto, toda vez que su actuar no está supeditado a la voluntad exclusiva de sus mandantes; pues, su radio de acción está enmarcado dentro de las disposiciones legales antes nombradas y estas prevalecen sobre la voluntad de cualquier persona que se constituya como mandante. Existen otras tesis que sostienen que el administrador adquiere el mismo carácter jurídico que la asamblea de propietarios y el consejo de administración, en el sentido que no es más que otro órgano adscrito a una copropiedad. Ahora bien, hoy en día cobran más fuerza dos tesis que de acuerdo al desempeño y necesidades de la copropiedad y con base en el cumplimiento de una serie de requisitos impuestos por la misma copropiedad se entrará a determinar la calidad del administrador; y estas calidades son o bien la de contratista o bien la de trabajador. Lo cierto es que independiente del tipo de copropiedad (residencial, mixta o comercial) y del tipo de vinculación con esta; existe un factor común que es determinante y es que el administrador es el REPRESENTANTE LEGAL en toda copropiedad y por tanto es la cabeza y actúa en representación de esta. 5.4.2 Responsabilidad del administrador. Dentro del Régimen de Propiedad Horizontal el administrador adquiere una gran responsabilidad pues en caso de alguna eventualidad que cause algún perjuicio bien sea a la copropiedad, a alguno de los dueños de unidades privadas, a algún tenedor de algún inmueble e incluso a algún tercero, entrará a responder a título de dolo o culpa leve; lo cual supone que 83 la persona que desempeñe las funciones de administrador debe ser una persona idónea que cuente con la experiencia y conocimientos suficientes en lo que a Propiedad Horizontal se refiere, pues él quien está llamado a velar y proteger el patrimonio y los intereses de la copropiedad. La ley 675 de 2001 contiene una presunción de culpa; en el sentido que la carga de la prueba recaerá sobre el administrador, es decir, le corresponderá a este desvirtuar esta presunción de culpa, que se pueda presentar con un eventual caso de violación de la ley o del reglamento de copropiedad; sin embargo, esto no excluye que el presunto afectado deba demostrar la violación de la ley o del reglamento en que incurrió el administrador. Cuando la administración corresponda a una persona jurídica, su responsabilidad patrimonial estará limitada conforme al tipo societario bajo el cual se haya constituida dicha persona jurídica, no así en el ámbito penal, ya que las consecuencias que de una determinada gestión se puedan derivar, por fuerza han de recaer en la persona natural que efectivamente desempeñe la mencionada representación, es decir, quien ha sido encomendado por la persona jurídica para ejercer la gestión de la administradora del edificio o conjunto45. 5.4.3 La persona jurídica en la propiedad horizontal. Este es tal vez el aspecto más importante en lo que se refiere a propiedad horizontal toda vez que ya que aquí se da el nacimiento de la copropiedad ante el derecho y es aquí donde el edificio o conjunto se convierte es titular de derechos y obligaciones. El Código Civil en su artículo 633 dice: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública”46. Al tenor de lo normado por la Ley 675 de 2001, una vez constituida legalmente una propiedad horizontal, ésta dará origen a una persona jurídica compuesta por los propietarios de todos los bienes o unidades privadas que componen dicha copropiedad. Así mismo, esta persona jurídica originada será sin ánimo de lucro, es decir que sus actividades no estarán encaminadas directamente a sacar un provecho económico. Así como las personas naturales contamos con unos atributos de la personalidad, las personas jurídicas deben contar con una serie de atributos que las singularizan tales como su denominación, domicilio y objeto social. El artículo 33 del régimen de copropiedades fija los parámetros legales dentro de los cuales se enmarcan los atributos de cualquier copropiedad en calidad de persona jurídica: 45 46 MONTEJO CAMARGO, Op. cit., p. 72 CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO. Op. cit., p. 202 84 Respecto a la denominación o el nombre corresponderá a la misma denominación del edificio o conjunto; el nombre hace referencia a dos características: 1. Hace referencia a una colectividad que no es de carácter familiar, y, 2. El nombre debe ser exclusivo, es decir no pueden existir dos copropiedades que se denominen de la misma forma. El domicilio de la persona jurídica será el municipio o distrito donde se localiza el edificio o conjunto. El concepto de patrimonio también está inmerso dentro de las copropiedades como personas jurídicas, de acuerdo con el artículo 34 del Régimen de Propiedad Horizontal consagra que la copropiedad tendrá un patrimonio conformado por los ingresos provenientes de expensas comunes ordinarias y extraordinarias, multas, intereses, fondo de imprevistos y demás bienes e ingresos que reciba o adquiera a cualquier título para el cumplimiento de su objeto. En cuanto al fondo de imprevistos, el artículo 35 de la ley 675 de 2001 dice que es obligatoria la formación de un fondo de imprevistos el cual será provisionado por el uno por ciento del presupuesto anual aprobado por parte de la asamblea para cada vigencia. En el evento en que este fondo llegue a ser el equivalente al cincuenta por ciento del presupuesto anual del respectivo año, la copropiedad podrá motu proprio suspender su aprovisionamiento para el periodo correspondiente. La utilización de los recursos compuestos por este fondo supone la aprobación por parte de la asamblea y deben tener una destinación específica de acuerdo con el Reglamento de Propiedad Horizontal. Es imperativo aclarar, que respecto a las personas jurídicas se debe aplicar el principio de separación según el cual, “Las personas jurídicas, como sujetos de derecho que son, tienen un patrimonio propio e independiente de sus miembros, que les permite desarrollar la actividad patrimonial necesaria para alcanzar sus fines”47. Otro de los atributos de la personalidad es la capacidad en sus dos vertientes; esto es la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce es la facultad que tiene toda persona tanto natural como jurídica de ser sujeto de derecho, es decir ser titular de derechos y tener la facultad de contraer obligaciones. Esta capacidad se hace presente desde el momento en que la persona jurídica nace para el mundo del derecho, esto es, desde el momento en que se suscribe y registra el instrumento público respectivo. La capacidad de ejercicio concentra su esencia en la posibilidad que tiene toda persona para hacer valer sus derechos por medio de herramientas legalmente 47 ALESSANDRI R. Arturo, SOMARRIVA U. Manuel y VODANOVICH H. Antonio. Tratado de derecho Civil. Partes preliminar y general. Tomo I. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1958. p. 583 85 permitidas, y puestas en marcha por parte de los órganos competentes; para el caso de las copropiedades: el administrador, el consejo de administración y la Asamblea de propietarios. En este aspecto, esta facultad debe estar encaminada el objeto consagrado en el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 para las copropiedades y que es: a) administrar correcta y eficazmente los bienes comunes, b) manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes de dominio particular; c) cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal. Para el caso de la propiedad horizontal, la nacionalidad es el vínculo que existe entre el estado y la persona jurídica y que entra a determinar el régimen jurídico al cual debe acogerse para su constitución y funcionamiento. 5.4.4 Efectos de la personería jurídica. Toda persona jurídica al igual que toda persona natural por el solo hecho de existir se convierte en sujeto de Derecho; su voluntad se manifiesta a través de los diferentes órganos que la componen como la Asamblea de propietarios, consejo de administración y la administración; cada uno de estos entes tienen en su haber una serie de funciones determinadas en la ley y en los reglamentos de copropiedad encaminadas a desarrollar el objeto establecido para la propiedad horizontal. Teniendo en cuenta lo anterior, hay que señalar que existen factores determinantes que se encuentran intrínsecamente ligados a la esencia de toda persona jurídica, valga decir de toda copropiedad: a. Los bienes de la persona jurídica conforman exclusivamente su patrimonio y no pertenecen a las personas naturales que la conforman. b. Los acreedores de los propietarios de bienes privados no tendrán ningún derecho sobre los bienes de la copropiedad, a pesar de su calidad de condueños. c. La persona jurídica es autónoma en sus decisiones, lo que le permite adquirir derechos y contraer obligaciones. d. El administrador es quien fungirá como representante legal del edificio o conjunto y actuará en su nombre judicial y extrajudicialmente. e. Si bien es cierto, los bienes comunes hacen parte del patrimonio, éstos no pueden ser garante de obligaciones que haya adquirido la copropiedad, salvo los establecidos en el artículo 34 de la ley 675 de 2001. 5.4.5 Certificación de existencia y representación legal. A la luz del Derecho, como cualquier persona, cualquier inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal debe estar debidamente registrado ante los entes competentes que para el presente caso y de acuerdo con la Ley 675 de 2001 son las Alcaldías Locales 86 respectivas. El registro de cada copropiedad empieza con el reglamento de propiedad horizontal debidamente otorgado mediante escritura pública y registrado, lo cual conlleva al otorgamiento de la personería jurídica, con lo cual la copropiedad podrá nacer a la vida jurídica, así pues; el reconocimiento de esta personería jurídica otorga al inmueble sometido al Régimen de Propiedad Horizontal las mismas facultades, derechos y deberes que una persona jurídica en tanto toda copropiedad es una PERSONA JURIDICA SIN ÁNIMO DE LUCRO. Ahora bien, es importante aclarar, que la responsabilidad por cualquier hecho, acto u omisión que conlleven a algún tipo de perjuicio contra u tercero recaerá en principio sobre el administrador quien ostentara la calidad de representante legal y que de acuerdo con lo normado por la Ley responde a titulo no solo de dolo sino de culpa grave o leve. A este respecto, hay que señalar que la copropiedad se asemeja también a una sociedad mercantil en tanto los socios vendrían a ser los copropietarios y estos tendrán también cabida no solo en las decisiones adoptadas por parte de la copropiedad sino que dentro del alcance de dichas determinaciones bien sea favorable o desfavorable tendrán alcance e incidencia directa toda que vez que en calidad de copropietarios estarán respondiendo por sus decisiones. 87 6. PRINCIPALES CONTRATOS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 6.1 EL CONTRATO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA EN LAS COPROPIEDADES La seguridad es sino el aspecto más importante al interior de una copropiedad, uno de los que reviste mayor relevancia por las diferentes y especiales connotaciones que este tema tiene para el desarrollo de la actividad diaria de cualquier inmueble sometido al imperio del Régimen de Propiedad Horizontal. Como primera medida, el aspecto más importante de esta actividad es propender por la seguridad y bienestar de todos y cada uno de los individuos que conforman una comunidad llamada copropiedad; así mismo, amplía su espectro también hacia el patrimonio de cada uno de los copropietarios como propietarios de inmuebles privados y como condueños de las zonas comunes que componen el edificio, conjunto, unidad inmobiliaria, centro comercial o en si cualquier inmueble que por sus características especiales y especificas este sujeto a la normatividad de la Ley 675 de 2001. La otra faceta, no menos importante es el componente económico y el alcance presupuestal que tiene este tipo de servicio en una copropiedad, toda vez que por su importancia, en la mayoría de los casos es el rubro que mayor porcentaje representa dentro del presupuesto anual de cada copropiedad. Ahora bien, por ser una actividad de tanta importancia, por el personal que se utiliza, las herramientas que se emplean en la prestación de este servicio y otro sin fin de componentes es una actividad que se encuentra regulada y vigilada por un ente que es la SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA; este es el ente encargado de fijar los parámetros y directrices con base en los cuales deben las empresas prestadoras de estos servicios dirigir el desarrollo actual de sus actividades comerciales, operativas, administrativas, e incluso financieras. Teniendo, en cuenta lo anterior existen una serie de normas que permiten a esta entidad del orden nacional ejercer un amplio control sobre este tipo de empresas y que indudablemente amparada en la ley está facultada para imponer sanciones en caso de ser necesario. Así pues, a continuación haré un recuento de los principales aspectos del desarrollo actual de la actividad de las empresas de vigilancia y seguridad privada. En primera instancia la base del andamiaje jurídico que da soporte a esta actividad es el Decreto 356 de 1994 por medio del cual se expide el ESTATUTO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. 88 Es imperativo para efectos del presente tema conocer: qué es el servicio de vigilancia y seguridad privada, quiénes son las personas facultadas para prestar este tipo de servicios y hacer referencia a las características principales del mismo. El servicio de vigilancia y seguridad privada hace referencia: A las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin48”. Es importante resaltar el hecho que para poder prestar este tipo de servicio en cualquiera de sus modalidades y por ser una actividad sometida al control estatal, las personas prestadoras del mismo deben contar a estar habilitados mediante la obtención de la licencia o permiso especial expedido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, previo estudio realizado que garantice el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley. 6.1.1 Modalidades de prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada. Como se mencionó anteriormente existen diferentes modalidades de prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, a saber: 6.1.1.1 Vigilancia fija. Es la que se presta a través de vigilantes o de cualquier otro medio, con el objeto de dar protección a personas o bienes muebles o inmuebles en un lugar determinado. 6.1.1.2 Vigilancia móvil. Es la que se presta a través de vigilantes móviles o cualquier otro medio, con el objeto de dar protección personal, bines muebles o inmuebles en un área o sector delimitado. 6.1.1.3 Escolta. Es la protección que se presta a través de escoltas con armas de fuego, o de servicios de vigilancia y seguridad privada no armados a personas, vehículos, mercancías o cualquier otro objeto, durante su desplazamiento. 6.1.1.4 Transporte de valores. Es el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas. 6.1.2 Normatividad. Dentro del rango de aplicación de la presente normatividad se encuentran sometidos al decreto 356 de 1994. Artículo 4º: 48 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Decreto 356 (11, febrero, 1994). Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada. Bogotá: Diario Oficial. p. 1. 89 1. Los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material. 2. Los servicios de transporte de valores. 3. Los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas. 4. Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada. 5. Los servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada. 6. Los servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad. 7. La fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada. 8. Utilización de blindajes para vigilancia y seguridad privada49. Es importante tener en cuenta, que si bien es una actividad regulada por el estado, en cuanto a vigilancia y seguridad privada se refiere hoy en día en Colombia existe un mercado bastante amplio compuesto por diversas clases de empresas que prestan sus servicios bajo las diferentes modalidades permitidas por la Ley. Sin embargo, en aras de garantizar la estandarización del servicio, la regulación del mercado, sana competencia, pero lo que es más relevante es que con el fin de garantizar que cada empresa pueda cubrir los costos administrativos y laborales que genera la puesta en funcionamiento y operación de este tipo de empresas, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en uso de sus facultades legales es el ente encargado de regular las tarifas de este tipo de servicios; así pues, mediante la circular interna número 20143200000025 de 2014 estableció las tarifas para la contratación de servicios de vigilancia y seguridad privada. Y dichas tarifas fueron tasadas con base en diferentes criterios tales como el tiempo de servicio contratado, el estrato socio económico al cual pertenece la copropiedad, las herramientas o medios a utilizar durante la prestación del servicio, valga decir con arma o sin arma por ejemplo. Cabe aclarar que las tarifas se establecen en salarios mínimos legales mensuales y también se tienen en cuenta factores tales como si la destinación del inmueble es de carácter residencial o comercial. Así las cosas, y para clarificar la idea anterior hoy en día el valor correspondiente a servicio de vigilancia y seguridad privada sin arma para una copropiedad de estrato 49 Ibíd., p. 1 90 socio económico 5, durante 24 horas al día por 30 días al mes es de: $5.297.600 equivalentes a 8.6 salarios mínimos mensuales vigentes. Una vez hecha esta breve reseña, al momento de requerir este tipo de servicio es imperativo tener en cuenta: Constatar que se trate de una empresa legalmente constituida. Que dicha empresa cuente con la licencia requerida para la prestación de este servicio. Así mismo, por tratarse de una actividad de alto riesgo es requisito sine qua non para la empresa contratista contar con una póliza de seguro civil contractual y extracontractual que ampare cualquier tipo de eventualidad que se pueda presentar. Como cualquier empresa legalmente constituida debe estar debidamente registrada en la Cámara de Comercio y por ello se debe verificar el respectivo certificado de existencia y representación legal. De igual manera, el personal que va a desempeñar su labor como guarda de seguridad debe ser personal idóneo y debidamente capacitado, por lo que debe estar debidamente acreditado. Una vez suscrito el respectivo contrato y puesto en ejecución, es importante constatar que las tarifas que cobra la empresa contratista se ajusten a las que se encuentran legalmente establecidas por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en caso de no ser así, las partes tanto la empresa contratista como la copropiedad contratante podrán verse avocadas a la imposición de una sanción por parte de la Superintendencia. Es recomendable que la copropiedad contratante solicite a la empresa contratista que con el envío de la factura mensual por concepto del cobro de los servicios respectivos, envíe una copia de la planilla de aportes al sistema general de salud y pensiones del mes respectivo, con el fin de garantizar que el personal dispuesto en las instalaciones de la copropiedad se encuentre cubierto por concepto de aportes sociales. Por último, el contrato de prestación de servicio de vigilancia y seguridad privada es un negocio jurídico solemne en el que los representantes legales tanto de la copropiedad, es decir el administrador y el representante legal de la empresa contratista deben firmar previo acuerdo de voluntades, por tanto es importante que conste por escrito y que una copia repose en los archivos de la copropiedad. 91 Como apreciación de carácter meramente personal, si bien es cierto, dentro de este contrato se da la autonomía de la voluntad de las partes la cual es expresada mediante la suscripción o no del mismo negocio jurídico; podría decirse que tiene un tinte de adhesividad, toda vez que las tarifas no son negociables entre las partes sino que para el caso un tercero que es el Estado fijo este elemento fundamental para la existencia del mismo. 6.2 SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL Los servicios públicos domiciliarios son aquellos bienes tangibles o intangibles y prestaciones que las personas reciben en sus respectivos domicilios o sitios de trabajo, con el objeto de brindar condiciones mínimas de encaminadas a satisfacer necesidades básicas de salubridad y bienestar que garanticen una vida digna a los individuos, prestadas por entidades estatales o de carácter privado mediante la utilización de elementos físicos como infraestructura y con la colaboración de capital humano y en contraprestación los individuos que perciben estos servicios deberán pagar unas tarifas predeterminadas; toda la actividad que gire en torno a los servicios públicos domiciliarios estará regulada, vigilada y controlada por el Estado. Se entienden por servicios públicos domiciliarios los siguientes: Servicio de Acueducto. Servicio de Alcantarillado. Servicio de Aseo. Servicio de Energía Eléctrica. Servicio de Distribución de Gas Combustible. Servicio de Telefonía Básica Conmutada y de Telefonía Local Móvil del Sector Rural. La prestación de cada uno de estos servicios se encuentra regulada por parte de las Comisiones de Regulación y a su vez la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad del orden nacional, es la encargada de ejercer las labores de vigilancia y control sobre la prestación de los mismos. 6.2.1 Régimen legal de los servicios públicos domiciliarios. El marco legal de aplicación en materia de servicios públicos domiciliarios está dado por la Ley 142 de 1994 que consagra los principios básicos sobre los cuales actúa el Estado dentro de la prestación de estos servicios y que consagra de forma clara y expresa el artículo segundo de la precitada norma a saber: 92 Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: 2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. 2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. 2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. 2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. 2.5. Prestación eficiente. 2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. 2.7. Obtención de economías de escala comprobables. 2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación. 2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos 50 ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad . Indudablemente, dando alcance al fin primordial de cada Estado el cual no es otro sino propender por el bienestar de todos y cada uno de los coasociados en el año 2001, año en el que también se dio alcance al Régimen de Propiedad Horizontal se promulgó el decreto 958, exactamente el 24 de mayo; mediante el cual se amplía el radio de acción en cuento a los servicios públicos domiciliarios creando el COMITÉ INTERSECTORIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, integrado según el Artículo 2º por: 1. El Ministro de Minas y Energía, quien podrá delegar su participación en el Viceministro de Energía. 2. El Ministro de Desarrollo Económico, quien podrá delegar su participación en el Viceministro. 3. El Ministro de Comunicaciones, quien podrá delegar su participación en un Viceministro 4. El Director del Departamento Nacional de Planeación, quien podrá delegar su participación en el Subdirector. 5. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, quien podrá delegar su participación en uno de los Superintendentes Delegados. 50 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 142 ((11, julio, 1994). Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C.: Diario Oficial Nº 41433. 1994, p. 1. 93 Asistirán como invitados a las reuniones de esta comisión: 1. Dos senadores de la República, designados por el Presidente del Senado de la República. 2. Dos representantes a la Cámara, designados por el Presidente de la Cámara de Representantes, elegidos por diferentes circunscripciones. 3. Los Directores Ejecutivos de las Comisiones de Regulación de los diferentes servicios públicos domiciliarios51. Ahora bien, las funciones de este comité se encuentran expresamente regladas en el artículo 4 del presente decreto, el cual establece; serán funciones del comité intersectorial de servicios públicos domiciliarios: 1. Promover de manera coordinada el desarrollo de políticas y desarrollos legislativos y reglamentarios generales en materia de servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de las competencias propias de cada entidad. 2. Coordinar el seguimiento y evaluación del impacto de las políticas, la legislación, la reglamentación y la regulación, en materia de servicios públicos domiciliarios, con miras al cumplimiento de los fines de la intervención del Estado en esta materia señalados en el artículo 2° de la Ley 142 de 1994. 3. Promover y proponer ajustes al régimen tarifario que sean adecuados para situaciones de excepción por orden público, con énfasis especial en los usuarios de escasos recursos económicos, sin perjuicio de las competencias propias de cada entidad. 4. Revisar los proyectos de actos legislativos y leyes que en materia de servicios públicos domiciliarios cursen en el Congreso de la República y presentar una recomendación unificada sobre el tema. 5. Velar porque las Comisiones de Regulación en el ejercicio de sus funciones se sujeten a la Constitución, las Leyes 142 y 143 de 1994, las políticas y reglamentos del Gobierno Nacional en materia de servicios públicos domiciliarios. 6. Evaluar los mecanismos legales, reglamentarios, estructura organizacional y recursos con que cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el cumplimiento de sus funciones y formular las recomendaciones a que haya lugar sobre la forma como las demás entidades representadas en la Comisión y los organismo s multilaterales pueden colaborar con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para 51 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 958 (24, mayo. 2001), Por el cual se crea la Comisión intersectorial de Servicios Públicos Domiciliarios. Bogotá D.C.: Diario Oficial Nº 44.441, 2001, p. 1. 94 mejorar sus mecanismos de control, inspección, vigilancia y tomas de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios. 7. Formular recomendaciones encaminadas al fortalecimiento de los mecanismos de participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades de servicios públicos y de mecanismos efectivos para la defensa de los usuarios ante las empresas52. Indudablemente, la legislación vigente en Colombia en materia de servicios públicos domiciliarios es sumamente extensa pero por lo cual se hace imposible hacer referencia a todas y cada una de las leyes o decretos que regulan esta materia; así mismo, es importante resaltar que las circulares y recomendaciones emitidas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y por parte de las comisiones de regulación respectivas hacen parte de todo este complejo sistema. 6.2.2 Contrato de condiciones uniformes. El contrato de condiciones uniformes es la herramienta jurídica legal a través de la cual las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben dar a conocer a todos y cada uno de los usuarios contratantes los derechos y obligaciones a las que libremente se suscriben. Así mismo, es imperativo aclarar que todas y cada una de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están en la obligación legal de no sólo contar con esta herramienta sino darla a conocer a los usuarios de una manera rápida y efectiva. La principal característica de este contrato es que es un contrato de adhesión, toda vez que el usuario se ve supeditado a la voluntad de las empresas prestadoras, claro está dentro del marco y límites que establece la misma Ley. No requiere que sean firmados por parte del usuario, es decir, el perfeccionamiento del mismo se da con la suscripción del servicio mismo más no del contrato. El contrato de condiciones uniformes es un contrato de carácter uniformes, es decir que su nivel de coberturas es la misma para todos y cada uno de los usuarios. A través, de este, la empresa se obliga a prestar un servicio a cambio de un precio en dinero y el cual se fija de acuerdo a las tasas y parámetros legales establecidos. Los contratos de uniformes en esta materia deben respetar todas y cada una de las leyes, así como los reglamentos técnicos dispuestos en cuenta servicios públicos se refiere. Entre muchos aspectos, los contrato se dé condiciones uniformes deben contener entre otros: los derechos y deberes de las partes, los términos establecidos para 52 Ibíd., p. 2 95 que los usuarios puedan acceder a los servicios, las causales para que las empresas puedan negarle. Al ser contratos de adhesión no requieren ser firmados por parte de los usuarios, sin embargo las empresas tienen la obligación legal de dar a conocer públicamente los términos y condiciones bajo los cuales se rigen este tipo de contratos, haciéndolos públicos a través de medios de amplia difusión dentro del territorio y mediante los cuales los usuarios pueden acceder libremente a ellos con el objeto de consultar el clausulado. Así mismo, los contratos de condiciones uniformes deben establecer: después de cuantos períodos sin recibir el pago por concepto de la prestación del servicio la empresa estará facultada para proceder a suspender el servicio que se encuentra en mora, cuál será el porcentaje para determinar una desviación significativo del servicio, es decir, cuál será el porcentaje utilizado para determinar un aumento o disminución exagerado en el consumo de un periodo a otro, las causales de finalización del contrato; de igual manera define que es un usuario de carácter residencial, comercial, mixto o industrial. La empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios en ningún caso podrá negar a algún usuario la posibilidad de acceder y conocer el contrato de condiciones uniformes, en caso de incurrir en esta práctica, existen diversos mecanismos a través de los cuales el usuario puede requerirlo, pero la más común es a través del derecho fundamental de Petición o instaurando una queja formal ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En la actualidad, la mayoría de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen a disposición este tipo de contratos a través de folletos que elaboran o en sus páginas web. Por último, el hecho que reviste más relevancia es que ningún caso y bajo ninguna circunstancia las empresas de servicios públicos domiciliarios estarán facultadas para imponer sanciones de carácter pecuniario, práctica que desafortunadamente se ha tornado muy común, pero que acorde con la sentencia SU 1010 de 2008 y reiterada por la sentencia T 328 de 2009 la Corte Constitucional enfática y vehementemente ha rechazado y para lo cual se cita parte de esta última: La Corte reiteró la Sentencia SU 1010 de 2008 y señaló que independientemente del carácter estatal o privado de las empresas, en la actualidad, y en virtud de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la inobservancia de las obligaciones de los usuarios puede traer como consecuencia la suspensión del servicio, el corte del mismo y la resolución del contrato, según el caso, y en los eventos donde el incumplimiento tiene directa relación con la obligación de pagar facturas, dichas entidades están habilitadas para efectuar el cobro del servicio consumido y los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, pero con la claridad que deben ser lo menos gravosos. 96 Sin embargo, la Sala recalcó que nunca se previó la posibilidad de que dichas entidades pudieran imponer sanciones de tipo pecuniario a sus usuarios, ni las conductas que pudieran ser objeto de sanción y, así como tampoco se dispuso nada sobre el procedimiento que en esos casos se debería seguir. Por tal razón declaró la nulidad del proceso sancionatorio contra el usuario 53. En materia de servicios públicos domiciliarios y en cuanto a propiedad horizontal se refiere es importante hacer especial énfasis en que al constituirse la copropiedades como personas sin ánimo de lucro, estas no están obligadas a soportar ningún tipo de cargo o gravamen; así por ejemplo, en el caso del servicio de energía eléctrica algunos usuarios deben pagar una cargo extra conocido como contribución y que corresponde a un subsidio que deben pagar usuarios de estrato socio económico 4, 5 y 6 en favor de los usuarios menos favorecidos; para este respecto y en el caso de copropiedades, estas podrán estar exentas de dicho pago, previa solicitud realizada por escrito firmada por el respectivo representante legal del edificio o conjunto con el lleno de ciertos requisitos dentro de los cuales se encuentra el allegar a la empresa prestadora del servicio junto con la solicitud formal de exención una certificación de la representación legal expedida por la Alcaldía Local competente con una vigencia no mayor a treinta días. 6.3 POLIZA DE SEGURO PARA ZONAS COMUNES De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 675 de 2001 expresamente establece que todo bien inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal deberá contar con una póliza de seguro para zonas comunes que garantice su reconstrucción en caso de incendio o de terremoto: Artículo 15. Seguros. Todos los edificios o conjuntos sometidos al régimen de propiedad horizontal podrán constituir pólizas de seguros que cubran contra los riesgos de incendio y terremoto, que garanticen la reconstrucción total de los mismos. Parágrafo 1º. En todo caso será obligatoria la constitución de pólizas de seguros que cubran contra los riegos de incendio y terremoto los bienes comunes de que trata la presente ley, susceptibles de ser asegurados. Parágrafo 2º. Las indemnizaciones provenientes de los seguros quedarán afectadas en primer término a la reconstrucción del edificio o conjunto en los casos que ésta sea procedente. Si el inmueble no es reconstruido, el importe de la indemnización se distribuirá en proporción al derecho de cada propietario de bienes privados, de conformidad con los coeficientes de copropiedad y con las normas legales aplicables54. 53 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia. T 328 de 2009. Acción de tutela procede excepcionalmente para controvertir decisiones sancionatorias proferidas por empresas de servicios públicos M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 54 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 675 de 2001. Op. cit., p. 9 97 Ahora bien, existen algunas reglas en caso de presentarse este tipo de siniestros que tienen injerencia directa en la toma de la decisión de reconstruir o no la copropiedad, para lo cual la regla básica está dada por el porcentaje de la copropiedad que fue destruido con ocasión de la catástrofe y que se encuentra establecida en el artículo 13 y 14 de la Ley 675 de 2001: Artículo 13. Reconstrucción obligatoria. Se procederá a la reconstrucción del edificio o conjunto en los siguientes eventos: 1. Cuando la destrucción o deterioro del edificio o conjunto fuere inferior al setenta y cinco por ciento (75%) de su valor comercial. 2. Cuando no obstante la destrucción o deterioro superior al setenta y cinco por ciento (75%) del edificio o conjunto, la asamblea general decida reconstruirlo, con el voto favorable de un número plural de propietarios que representen al menos el setenta por ciento (70%) de los coeficientes de propiedad. Parágrafo 1º. Las expensas de la construcción estarán n a cargo de todos los propietarios de acuerdo con sus coeficientes de copropiedad. Parágrafo 2º. Reconstruido un edificio o conjunto, subsistirán las hipotecas y gravámenes en las mismas condiciones en que fueron constituidos, salvo que la obligación garantizada haya sido satisfecha. Artículo 14. Reconstrucción parcial del conjunto. Cuando la destrucción o deterioro afecte un edificio o etapa que haga parte de un conjunto, el porcentaje de destrucción o deterioro se entenderá en relación con el edificio o etapa en particular. Corresponderá a los propietarios de los bienes privados allí localizados, en proporción a sus coeficientes de copropiedad, contribuir a las expensas para su reconstrucción, así como tomar la decisión prevista en el numeral 2 del artículo anterior. Sin perjuicio de lo anterior, las expensas causadas por la reconstrucción de los bienes comunes de uso y goce de todo el conjunto ubicados en el edificio o etapa, serán de cargo de la totalidad de los propietarios, en proporción a sus coeficientes de copropiedad. En todo caso habrá obligación de reconstrucción cuando no sea posible extinguir parcialmente la propiedad horizontal, en los términos del artículo 10 de esta ley. PARÁGRAFO. La reconstrucción deberá ejecutarse en todos los casos de conformidad con los planos aprobados, salvo que su modificación se hubiere dispuesto cumpliendo previamente la autorización de la entidad competente 55. En cuanto a la póliza de seguro para zonas comunes se refiere, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: El valor sobre el cual se constituirá la póliza y con base en el cual se fijara la prima a pagar será el valor real de reconstrucción, es decir que no se tiene en cuenta el avaluó comercial del inmueble; el único factor que se tendrá en cuenta será cuánto me cuesta reconstruir la copropiedad. Es importante contar con un avaluó que permita determinar el valor real de reconstrucción a fin de no incurrir en infra seguro; es decir, de no asegurar por debajo del valor que de verdad representaría la reconstrucción del inmueble. 55 Ibíd., p. 8 98 Este avaluó debe ser llevado a cabo por un perito experto e inscrito en el registro nacional de avaluadores y tendrá una vigencia por un término de tres años. Al momento de constituir la póliza de seguro también es importante tener en cuenta que esta no se constituye con fines de lucro, es decir, si se constituye a manera de supra seguro, es decir, si se asegura por un monto superior al que de verdad cuesta en el mercado la reconstrucción de la edificación, la compañía aseguradora solo cubrirá el siniestro hasta llegar al costo real de reconstrucción y en ningún caso pagará ningún tipo de excedente o indemnización a los copropietarios. Al momento de ocurrir un siniestro, si la copropiedad se encontrara infrasegurada, la compañía aseguradora responderá solamente respecto del porcentaje que se encuentra asegurado y no sobre el valor asegurable. 99 7. LA CONVIVENCIA EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 7.1 LA CONVIVENCIA Uno de los principios rectores de la Ley 675 de 2001 en su Artículo 2º Numeral 2º que establece el Régimen de Propiedad Horizontal en Colombia es: “Convivencia pacífica y solidaridad social. Los reglamentos de propiedad horizontal, deberán propender al establecimiento de relaciones pacíficas de cooperación y solidaridad social, entre los copropietarios o tenedores” 56. Tal vez el concepto que reviste mayor grado de complejidad en cuanto a propiedad horizontal se refiere es el de la convivencia entre los propietarios, residentes, visitantes, incluso con los trabajadores de un bien sometido al régimen de propiedad horizontal; es por esto que antes de hablar de las connotaciones legales que conlleva este concepto de convivencia se hará una breve referencia a este concepto que sin lugar a duda se encuentra intrínsecamente ligado a la esencia de la ciencia del Derecho. Teniendo en cuenta los diferentes conceptos que existen hoy en día se puede decir con plena certeza que la convivencia no es más que la demostración del carácter eminentemente social del ser humano y de su capacidad para relacionarse e interactuar con otros individuos no solo de su misma especie sino de diferentes especies, dentro de un mismo entorno y enmarcada dentro de principios fundamentales tales como el respeto, la tolerancia y la solidaridad. Así pues, la convivencia se encuentra ligada a la coexistencia pacífica y armoniosa de diferentes individuos en un mismo entorno. Es por esto, que reviste especial importancia el hecho que el ser humano debe respetar la multiplicidad y diferencias que día a día va encontrando respecto de sus semejantes. A través del tiempo, han existido diversas diferencias algunas de carácter social, otras de tipo económico, otras de índole político, entre otras que se constituyen como obstáculos dentro de una comunidad, pero que necesariamente deben ser superados en pro de la sana y pacífica coexistencia y que puedan verse representados no solo en beneficio individual sino colectivo. Este trabajo hacer especial énfasis en que el respeto y la solidaridad son factores preponderantes al interior de cualquier tipo de relación humana ya que son valores imprescindibles para garantizar un sano y armonioso desarrollo de las relaciones dentro de una comunidad. 56 Ibíd., p. 1. 100 Recapitulando, la propiedad horizontal es una forma especial de dominio dentro de la cual confluyen diferentes derechos de propiedad que ostentan diversas personas respecto de sus bienes privados pero que en un momento dado se llegan a mezclar al constituirse como condueños o copropietarios de determinados bienes denominados bienes comunes. Es decir, que en diferentes ámbitos los derechos que hacen parte de la esfera jurídica de diversos individuos llegan a entrelazarse e interrelacionarse y esto es apenas obvio ya que el hombre tiene la tendencia innata a desenvolverse socialmente con todos los individuos que lo rodean e incluso con su entorno. Lo que se persigue con lo anterior no es más que establecer unos conceptos básicos de derechos aplicables no solo al ámbito de la propiedad horizontal sino a toda la vida en sociedad y que por ende son la base de cualquier relación racional tal como lo es el hecho que los derechos de una persona llegan hasta donde comienzan los de los demás. Indudablemente, hoy en día es imposible vivir en una sociedad perfecta dentro de la cual nunca se presenten diferencias entre los individuos que la componen, esto en razón a la diversidad de costumbres, culturas e ideologías que existen y seguirán existiendo; sin embargo lo que sí es posible es basar las relaciones entre individuos en principios básicos de convivencia tales como el respeto, la tolerancia y la solidaridad. Desafortunadamente, en el evento en el que estos principios se dejan de lado y se presentan controversias de distinta índole, es ahí donde debe entrar a actuar el derecho a través de los diferentes mecanismos legales que ha puesto a disposición de la sociedad con el fin de propender por salvaguardar una sana convivencia entre los individuos. 7.2 CONFLICTOS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 7.2.1 Definición de conflicto. El conflicto es considerado como una situación determinada que evidencia la existencia de un problema o dificultad y que puede desencadenar posteriores enfrentamientos entre dos o más partes que defienden un punto de vista, o que simplemente ven vulnerados sus valores e intereses, o que simplemente se encuentran en posiciones opuestas Como se dijo anteriormente, la propiedad horizontal es un pequeño mundo dentro del universo del Derecho en el que se pueden observar un sin número de relaciones que son relevantes a la luz de la ciencia jurídica y dentro del cual se pueden presentar un sin número de diferencias y controversias que deben ser tratadas de la manera adecuada; sin embargo lo más importante de todo es tener siempre presente que dentro de una sana relación entre dos o más individuos debe reinar siempre el respeto y la tolerancia. Si bien es cierto, el Derecho es una ciencia eminentemente social y por ello se encarga de regular las relaciones entre los seres humanos, resulta imposible que el alcance de esta ciencia sea tal que pueda prever y precaver todos y cada uno de los posibles y potenciales conflictos que se puedan presentar a lo largo de la 101 historia; y es allí en donde debe operar la lógica y el sentido común pero siempre apoyado sobre la base legal que brindan las diferentes herramientas que el Derecho a puesto a nuestra disposición con el fin de poder zanjar nuestras diferencias sin necesidad de incurrir en pleitos innecesarios e inoficiosos que lo único que logran hoy día es congestionar el servicio público de justicia, desgastándolo de forma innecesaria. Con lo anterior no se pretende restar valía a ningún tipo de conflicto que se pueda presentar al interior de alguna copropiedad por el contrario lo que pretendo es mediante el presente trabajo generar conciencia que siempre que se tenga la disposición y con arreglo a las normas vigentes cualquier conflicto puede dirimirse por medio de la vía concertada y sin necesidad de acudir a instancias judiciales o de policía. Ahora bien, de forma casi inverosímil y en contra posición, se podría afirmar que dentro de la naturaleza de ser humano se encuentra inmersa una propensión al conflicto, lo cual ha sido plenamente demostrado con el devenir de los años y en diferentes escalas de importancia, Indudablemente, en la actualidad existen factores que contribuyen a la creación o a la aparición de un sin número de conflictos potenciales que pueden obedecer a diferencias culturales, económicas, sociales, diferencias de raza, sexo o de opinión. Sin embargo, es aquí en donde deben necesariamente aparecer valores tales como el respeto y la tolerancia, de tal suerte que permitan a los individuos de una misma comunidad vivir en armonía. Un claro ejemplo hoy en día de una comunidad dentro de la cual se pueden observar muchas diferencias culturales, sociales, económicas y de opinión, entre otras son las copropiedades. Analizando un poco más a fondo el tema de las copropiedades, hoy en día existen diferentes factores que han desencadenado la proliferación de este tipo especial de comunidad y de propiedad. Como primera medida, en la actualidad la explosión demográfica es un factor determinante al momento de construir viviendas, ya que con el índice poblacional global hoy en día existen más seres humanos y menos extensión de tierra que se pueda utilizar para construir hogares. Es por esto que una solución a este problema es la construcción de edificios y complejos habitacionales que permitan aprovechas y optimizar el espacio con que se cuenta; es así, como hoy en día esa pequeña porción de tierra en la que antiguamente se habría construido una sola casa para alojar a una sola familia, gracias a los avances en materia tecnológica y constructiva, ese mismo espacio de tierra puede brindar la posibilidad de construir muchas más viviendas llevando a cabo la construcción de edificios o construcciones que abrirán la posibilidad de acceder a una vivienda propia a más familias. 102 Otro punto importante en cuanto a propiedad horizontal se refiere, es que las personas que entren a hacer parte de una de estas comunidades a través de una unidad privada de las que componen el edificio, conjunto o complejo habitacional, deben estar plenamente conscientes que al adquirir dicho bien entraran a hacer parte de una comunidad multicultural, con diversidad de religiones, costumbres e ideologías y que por tanto es indispensable propender por una sana y armoniosa convivencia enmarcada dentro de los principios del respeto y la tolerancia y que a su vez permitan el desarrollo y bienestar de la comunidad en general. Es así, como desde un punto de vista objetivo, una persona al momento de adquirir un bien que hace parte de una comunidad sometida al régimen de Propiedad Horizontal, está adquiriendo el derecho de propiedad sobre un bien privado y sobre un porcentaje de los bienes comunes que los componen, pero nunca estará basando su decisión respecto de las demás personas que cohabitarán con él o que harán parte de esa comunidad denominada copropiedad, y es precisamente por esta razón que las personas que hacemos parte de una copropiedad debemos estar plenamente conscientes que al momento de entrar a formar parte de esta, estamos adquiriendo la obligación de respetar a los demás individuos que la conforman. Como cualquier sujeto de derecho, el entrar a ser parte de una copropiedad nos hace titular de derechos pero también de obligaciones. Ahora, el entrar a conformar una copropiedad no necesariamente quiere decir que ostentemos la calidad de propietarios respecto de un bien privado que haga parte de un edificio, conjunto o unidad inmobiliaria, sino que también hacen parte de estas, las personas que se encuentran en calidad de arrendatarios, meros tenedores, residentes e incluso las personas que prestan sus servicios al interior de copropiedad y que propendan por garantizar el debido funcionamiento de la misma tales como, empleadas del servicio doméstico, guardas de seguridad, personal de mantenimiento y servicios generales, administrador, entre otros. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta el número y la diversidad de personas que día a día intervienen en el desarrollo de una copropiedad es imperativo contar con herramientas legales que permitan la puesta en marcha de unos parámetros y reglas que se traduzcan en la observancia de una convivencia sana, pacífica y armoniosa. Es así como hoy en día existe la Ley 675 de 2001 que establece el Régimen de Propiedad Horizontal y que tiene como principios rectores los siguientes: Artículo 2º - Principios orientadores de la Ley. Son principios orientadores de la presente ley: 1. Función social y ecológica de la propiedad. Los reglamentos de propiedad horizontal deberán respetar la función social y ecológica de la propiedad, y por ende, deben ajustarse a lo dispuesto en la normatividad urbanística vigente. 103 2. Convivencia pacífica y solidaridad social. Los reglamentos de propiedad horizontal deberán propender por el establecimiento de relaciones pacíficas de cooperación y solidaridad social entre los copropietarios y tenedores. 3. Respeto a la dignidad humana. El respeto de la dignidad humana debe inspirar las actuaciones de los integrantes de los órganos de administración de la copropiedad, así como de los copropietarios para el ejercicio de los derechos y obligaciones derivados en la ley. 4. Libre iniciativa empresarial. Atendiendo las disposiciones urbanísticas vigentes, los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos de uso comercial o mixto, así como los integrantes de los órganos de administración correspondientes, deberán respetar el desarrollo de la libre iniciativa privada dentro de los límites del bien común. 5. Derecho al debido proceso. Las actuaciones de la asamblea o del consejo de administración, tendientes a la imposición de sanciones por el incumplimiento de obligaciones no pecuniarias, deberán consultar del debido proceso, el derecho de defensa, contradicción e impugnación57. De igual manera, bien sujeto al imperio de la Ley 675 de 2001 está en la obligación de contar con un reglamento de Propiedad Horizontal que se ajuste plenamente a la ley y que contemple de forma expresa y clara cuales son los derechos y obligaciones de todos los copropietarios. A su vez, es indispensable que toda copropiedad cuente con un Manual de Convivencia, herramienta que permite fijar parámetros y directrices claras para una armoniosa convivencia. Lamentablemente hoy en día en todas y cada una de las comunidades llamadas copropiedades el índice de inconvenientes y conflictos que se generan es inmenso día a día y lo que llama especialmente la atención es que el mayor porcentaje de estos conflictos es originado o mejor obedece a problemas de convivencia entre propietarios, residentes, tenedores, trabajadores, etc. Es por esto que los órganos de dirección de toda copropiedad deben conocer cuántas y cuáles son los mecanismos más expeditos y efectivos que permitan zanjar este tipo de diferencias. 7.2.2 Etapas del conflicto58. Existen diferentes teorías en materia de generación de conflicto pero tratando de condensar los aspectos más importantes debemos mencionar que para la creación de un conflicto no existen pasos lógicos pues en la 57 Ibíd., p. 1 58 http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:di0iC20-HYJ:www.itescham.com/Syllabus/Doctos/ r147.DOC+&cd=11&hl=en&ct=clnk&gl=co 104 mayoría de los casos un aspecto que contribuye a la generación de una pugna es apartarse de la razón, sin embargo, lo que sí se puede establecer son algunas etapas que se presentan en el desarrollo del mismo y que son de fácil y necesaria identificación con el fin de poder dar por terminada la controversia. 7.2.2.1 Posible oposición o incompatibilidad. Dentro de la generación de un conflicto existen factores determinantes que hacen que dos personas evidencien sus posiciones o formas de pensar contrarias; expresándolas de diversas maneras que en ocasiones pueden no ser las adecuadas, estas variables que tienen incidencia directa son: la comunicación, la estructura, y los aspectos personales. Indudablemente la comunicación es el aspecto más determinante al momento de presentarse un conflicto toda vez que esta es la forma como los individuos expresan sus emociones e inconformidades frente a un hecho que genera molestia. También es un factor determinante pues a través del proceso de comunicación pueden presentarse muchos errores que pueden desencadenar un conflicto, tales como un error de comunicación, el individuo no supo cómo expresarse de forma adecuada frente al posible conflicto o simplemente no utilizó el lenguaje adecuado, claro esta este lenguaje puede ser verbal o no verbal. La estructura: Este aspecto hace referencia al nivel de preparación que poseen determinados individuos dentro de un grupo específico. Pues en ocasiones, se observa como entre más numeroso sea el grupo y tenga mayor nivel de especialidad, mayor será la posibilidad de generarse conflictos. Variables personales: Sin lugar a dudas todas las personas son diferentes, es por esto que existe tanta diversidad de caracteres y personalidades que han sido formadas y forjadas con base en ideales y valores diferentes. Existen ciertos tipos de personalidades que son más propensas al conflicto y por tanto es un factor que influye de manera importante en los conflictos de carácter social. 7.2.2.2 El conocimiento y la personalización. El que se den las condiciones de la fase anterior no quiere decir que necesariamente se desencadenará un conflicto posterior. Es necesario que las personas se sientan afectadas y que consideren vulnerado algún aspecto importante de su vida o de su entorno, por esto la sola percepción de una situación difícil no quiere decir que estemos en presencia de un conflicto. Es solo cuando las partes involucradas reconocen la existencia de condiciones adversas que se constituyen como conflicto cuando este se hace evidente, causando diferentes tipos de sensaciones y sentimientos como ansiedad, frustración, enojo, entre muchos otros. 105 7.2.2.3 Las intenciones. Es la determinación de una persona de actuar frente a algún tipo de conducta que considere lesiva, planteando sus pretensiones frente a la situación que se presenta. Sin embargo, es importante aclarar que es completamente diferente la conducta a las intenciones frente a una controversia. Existen 5 clases de intenciones frente a la presencia de un conflicto: Competidor: Se caracteriza porque la persona pretende imponer sus intenciones frente a las demás satisfaciendo sus intereses propios sin que valore el efecto que produzca en los demás. Evasivo: La intención de querer apartarse de un conflicto y no querer entrar a formar parte del mismo o simplemente darlo por terminado. Acomodación: La opción de ceder frente a los intereses de la otra parte permitiendo que estén por encima de los propios. Conciliador: Las partes están dispuestas a zanjar sus diferencias a través de una vía concertada, cediendo en sus pretensiones cada uno. Colaborador: Evento en el que las partes involucradas quieren que todos los involucrados resulten beneficiados en sus intereses. 7.2.2.4 La conducta. Es la manifestación clara de las intenciones, en donde se reflejan cuáles son los intereses de las partes involucradas dentro del conflicto. Un tipo importante de conducta lo constituye el empleo de técnicas de resolución de conflictos con el fin de alcanzar el estado ideal del mismo es decir su resolución. A este respecto es necesarios hacer una interrelación con los mecanismos alternos de solución de conflictos, pues constituyen una herramienta efectiva no solo para la resolución sino para la prevención de conflictos. 7.2.2.5 Los resultados. Como consecuencia de un conflicto se presentan resultados que pueden ser de carácter favorable o desfavorable, es decir que pueden representar algún tipo de beneficio o que por el contrario pueden ser de carácter nocivo para las partes. De acuerdo con esta teoría reciben el nombre de funcionales o disfuncionales: Los resultados funcionales: El conflicto es constructivo cuando mejora la calidad de las decisiones, estimula la creatividad y la innovación, fomenta el interés y la creatividad de los miembros del grupo, es un medio para ventilar problemas y liberar tensiones. Los resultados disfuncionales: La oposición descontrolada alienta el descontento, el cual hace que se disuelvan los vínculos comunes y con el tiempo conducen a la destrucción del grupo: consecuencias: -retraso de la 106 comunicación. Disminución de la cohesión del grupo. Subordinación de las metas del grupo a la prioridad de las luchas internas de los miembros. 7.2.3 Proceso de manejo del conflicto 7.2.3.1 Conocimiento. Etapa en la cual está dada la conciencia de las partes que se encuentran frente algún tipo de confrontación, la cual se traduce en la contra posición o incompatibilidad de valores o necesidades. 7.2.3.2 Diagnóstico. En esta etapa se evalúa la causa o causas probables del conflicto que pueden obedecer a una afectación del patrimonio, de la salud, de la integridad moral, incluso del tiempo. También en esta etapa se debe valorar las posibles repercusiones que esta afectación puede acarrear para las partes. 7.2.3.3 Reducción del conflicto. En esta etapa se abre el camino al dialogo, a la posibilidad de disminuir el conflicto basados en el respeto mutuo, con el fin de poder lograr un acercamiento entre las partes, con el fin que cada un exprese de manera adecuada sus intenciones y pretensiones, con el fin de ir labrando un posible acuerdo. Esta etapa implica una reducción sustancial tanto de las conductas destructivas como de sentimientos negativos que tanto afectan y agreden a las partes inmersas en la controversia. 7.2.3.4 Solución del problema. En esta etapa se evidencia la ventaja del empleo de técnicas de negociación y herramientas legales para lograr llegar a un acuerdo; como el empleo de los sistemas alternativos de solución de conflictos (MASC), y lo que se pretende a través de una negociación basado en el respeto mutuo, llegar a un consenso que conduzca a la construcción de un acuerdo que represente beneficios para las partes en disputa. 7.2.3.5 Construcción del acuerdo final. A través de la suscripción de un acuerdo que debe ser real y posible de cumplir las partes en conflicto tienen la capacidad de zanjar sus diferencias, comprometiéndose a un cese total y sincero de hostilidades. Una vez identificadas las etapas y variables que intervienen en la generación de un conflicto; desde el punto de vista meramente legal es necesario hacer un recuento de cuales son las herramientas llamadas Mecanismos Alternos De Solución De Conflictos, puestas a disposición por parte del Estado para que los particulares diriman sus controversias sin necesidad de acudir al servicio publico de justicia: 7.2.4 Herramientas para la solución de conflictos. Para la solución de conflictos se considera de vital importancia llevar un hilo conductor estableciendo cuales son las etapas de un conflicto con el fin de poder identificar el mismo y saber como y cuando es recomendable intervenir con el fin de evitar que las diferencias entre personas que conforman una copropiedad crezcan de manera indiscriminada. 107 La mayor parte de conflictos que se generan al interior de una copropiedad tienen su origen en la convivencia. Es por ello que previendo esta situación uno de los principios orientadores de la Ley 675 de 2001 que establece el Régimen de Propiedad Horizontal en Colombia es el de la Convivencia Pacífica y el respeto por la dignidad humana. Teniendo en cuenta lo anterior, y como una apreciación meramente objetiva, no existe en condiciones normales ningún tipo de argumento o razón que faculte a otro ser humano para maltratarlo, irrespetarlo o agredirlo ya sea, verbal, física o psicológicamente. Ahora bien, usualmente la mayoría de conflictos a su vez en materia de propiedad horizontal son de carácter desistible y transigible lo que quiere decir que en cualquier caso se puede acudir a los mecanismos alternos de solución de conflictos con el fin de dirimir este tipo de controversias. Dentro de la estructura establecida legalmente para las copropiedades; estas cuentan con una serie de entes que son las encargadas de velar por el bienestar y conservación de la copropiedad, sin embargo, lo que no se ha dicho en la ley es que el propender por este bienestar y conservación no solamente es que la planta física se encuentre en óptimas condiciones, o que se ejecuten de manera adecuada los contratos de servicios, suministro y mantenimiento, o que simplemente se lleve de manera adecuada el presupuesto aprobado por parte de la asamblea para cada vigencia, sino que por el contrario, este bienestar va mucho más allá e implica fomentar unas buenas relaciones entre vecinos, bien sean propietarios, residentes o tenedores a cualquier título pues ahí es donde está el éxito de una buena calidad de vida en una comunidad El conflicto social que se refiere al amplio espectro que en la interacción e interrelación humana va desde situaciones y cuestiones aparentemente simples y sin problemas de consecuencias dolorosas para las partes, hasta situaciones complejas, peligrosas y violentas. Desde este punto de vista se aduce que La convivencia social es considerada una mina abundante de conflictos, donde la fuente más abundante de molestia son los demás. Para Lewis A. Coser, “un conflicto es social cuando transciende lo individual y procede de la propia estructura de la sociedad”59. Con base en lo anterior, una vez un individuo se encuentre inmerso dentro de un conflicto lo primero que debe hacer es asumir que se encuentra en esta situación, acudir a la lógica y a la calma con el fin de buscar posibles fórmulas de arreglo directo y si esto no funciona acudir a alguien que se encuentre en la disposición pero sobre todo en la capacidad de intervenir con el fin de encontrar una fórmula de arreglo y poder así zanjar la diferencia. 59 COSER, Lewis. El conflicto social y la teoría del cambio social. Buenos Aires: Amorrortu, 1970. p. 38 108 La cantidad de conflictos potenciales que se pueden presentar al interior de alguna copropiedad así como en cualquier comunidad es infinita, máxime teniendo en cuenta la cantidad de individuos que día a día intervienen en el desarrollo normal de la actividad de la misma tales como: propietarios, tenedores a cualquier título, administrador, guardas de seguridad, empleadas de servicio doméstico, personal de mantenimiento, visitantes, entre muchos otros. Es por esto que la Ley faculta la creación de Comités de Convivencia dentro de los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal y fija unos parámetros dentro de los cuales puede y debe actuar con el único fin de propender y salvaguardar la sana convivencia entre todos los individuos que componen una copropiedad: Así pues, al tenor de lo normado por el artículo 58 de la Ley 675 de 2001: Para la solución de los conflictos que se presenten entre los propietarios o tenedores del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el consejo de administración o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica, en razón de la aplicación o interpretación de esta ley y del reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de la competencia propia de las autoridades jurisdiccionales, se podrá acudir a: 1. Comité de convivencia. 2. Mecanismos alternos de solución de conflictos60”. 7.2.4.1 Comité de convivencia. El Comité de Convivencia es un órgano de constitución estatutaria que hacen los mismos propietarios en su Reglamento Interno, su finalidad es la de intentar solucionar controversias o conflictos, mediante la propuesta de fórmulas de arreglo, que surgen con ocasión de la vida y convivencia entre propietarios, residentes, administradores, Consejo de Administración y Revisor Fiscal y así dirimir dichas controversias y fortalecer las relaciones de vecindad. Lo conforman mínimo 3 personas o más en número impar, elegido por la Asamblea de Propietarios, elección que será por periodos de 1 año, aunque son miembros de libre nombramiento y remoción. Pueden ser propietarios, pero también podría ser un residente en calidad de arrendatario. Es importante señalar, que el nombramiento del Comité de Convivencia no es obligatorio, sin embargo en aras de garantizar las buenas relaciones de vecindad es recomendable contar con la colaboración de este órgano. Así mismo, el acudir a este Comité de Convivencia no se constituye como requisito de procedibilidad con el fin de acudir a instancias judiciales así como el hacer uso de esta vía no excluye la posibilidad de acudir a otras instancias de carácter judicial. 60 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 675 (3, agosto, 2001). Op. cit. p. 27 109 De acuerdo con la naturaleza y las funciones del Comité de Convivencia no son competencia del mismo los conflictos de carácter económico derivado del incumplimiento de obligaciones pecuniarias como el pago de expensas comunes de administración, bien sean cuotas ordinarias o extraordinarias. Los conflictos dentro de una propiedad horizontal encuentran principalmente su origen en diversos hechos, pero los más relevantes son: Obligación no cumplida. Función no ejercida. Limitación del Derecho. Abuso del Derecho. Aplicación de la Ley Interpretación de la Ley. Aplicación e interpretación del Reglamento de Propiedad Horizontal. Vida en edificio: Residencial, comercial o mixto. La función principal del Comité de Convivencia es fortalecer las relaciones de vecindad y está orientada también a proponer fórmulas de arreglo que conduzcan a la posibilidad real de solucionar un conflicto; teniendo siempre presente que estas fórmulas de arreglo no son de obligatorio acatamiento para las partes, así como también se debe hacer especial énfasis en que los comités de convivencia no son los entes legitimados para imponer ningún tipo de sanción. Respecto al Comité de Convivencia, es un órgano que reviste especial importancia por la facultad de la que está investido para mediar ante situaciones adversas o que representen una alteración del orden dentro de la convivencia de cualquier copropiedad. Sin embargo, es importante analizar este tema desde un punto de vista objetivo, teniendo en cuenta que con respecto a los mecanismos alternos de solución de conflictos, para actuar en calidad de árbitro, conciliador, amigable componedor e incluso como juez de paz se requiere contar con unas calidades especiales que se ven reflejadas en la idoneidad de la persona para actuar ante la presencia de un conflicto; lo cual en muchos casos podría llegar a garantizar la resolución efectiva de muchos de los conflictos y diferencias que se presenten al interior de un inmueble sujeto a la Ley 675 de 2001. 110 Ahora, si bien es cierto todas las personas que ostenten la calidad de copropietarios están facultados para postularse a los diferentes cargos que componen los órganos de dirección de una comunidad, sería interesante que las personas que entren a ser parte de estos órganos pudieran tener acceso a una capacitación que les permita convertirse en la personas adecuadas para desempeñar un rol como mediadores en el evento que se presente algún conflicto. Existen diversos casos o diferencias que pueden presentarse en el desarrollo diaria de la actividad de una copropiedad tales como: Cobro de cartera morosa Perjuicios por daños. Problemas de vecinos ruidosos. Tenencia de mascotas. Desacato de decisiones adoptadas por la asamblea o el consejo de administración. Problemas de terrazas. Riñas. Parqueaderos. En todos estos casos citados anteriormente se requiere de varios elementos para llevar el caso a feliz término y es seguir unas reglas prácticas básicas: Los Derechos de una persona terminan donde empiezan los de los demás: Cada individuo de la especie humana es considerado como sujeto de derecho es decir que es titular tanto de derechos como de obligaciones, sin embargo es imperativo saber que ningún individuo está facultado para trasgredir los derechos de otro bajo el argumento que simplemente está amparado por el ejercicio de un derecho propio. Los propietarios, residentes o tenedores deben ser capaces de reconocer que se encuentran inmersos en una controversia. Las partes en conflicto deben estar dispuestas a llegar a una acuerdo es decir deben tener ánimo de concertar sus diferencias. El acuerdo al que lleguen las partes debe ser un acuerdo posible, es decir, como bien lo dice un principio de Derecho: nadie está obligado a lo imposible; 111 esto es, los acuerdos a los cuales se llegue por concepto de controversias deben ser acuerdos posibles y reales. Hoy en día gracias a la proliferación en la construcción de edificios, conjuntos, unidades inmobiliarias cerradas y en general de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal no solo la legislación ha tenido que adaptarse a las necesidades contemporáneas sino que la organización a nivel de gobernantes y su estructura ha tenido que de manera irrestricta incluir dentro de su organigrama departamentos especializados en propiedad horizontal; es así como observamos que hoy en día las alcaldías locales cuentan dentro de su departamento jurídico con expertos en temas de propiedad horizontal, e incluso en algunos casos se cuenta con la presencia de mesas de trabajo en este frente. Aunque es innegable el avance normativo que se ha venido dando en cuanto a propiedad horizontal a través de los últimos años, tal como lo mencione al principio de este trabajo, la ciencia del Derecho es de carácter eminentemente social lo que quiere decir que debe irse desarrollando a la par de los cambios de la sociedad y en pro de cubrir las necesidades que van surgiendo con la misma. Hoy en día existen muchos vacíos en esta materia como por ejemplo la profesionalización del ejercicio como administrador de propiedad horizontal, el sistema sancionatorio derivado de la propiedad horizontal. 112 Cuadro 3. Diferencias que existen entre el Reglamento de Propiedad Horizontal y el Manual de Convivencia Reglamento de propiedad horizontal Manual de convivencia Es elaborado por el propietario inicial, ya Nace de los aspectos sociales, sea el constructor o por voluntad del económicos y culturales de las propietario de un inmueble de someterlo personas que habitan el inmueble al régimen de propiedad horizontal Reglamenta los comportamientos que Reglamenta y determina la propiedad en hacen más agradables las relaciones los bienes comunes y la proporción de entre las personas que habitan el la propiedad en los bienes inmueble Los componentes para elaborar el La ley establece requisitos mínimos que manual de convivencia son netamente debe contener el reglamento de P.H., de relaciones y comportamientos entre Art. 5 ley 675 de 2001 humanos Se requiere elevarlo a escritura pública, es solemne, debe ser registrado en la No requiere ser elevado a escritura oficina de registro de instrumentos pública públicos En su elaboración se tiene en cuenta la En su elaboración se tiene en cuenta las personalidad de quienes habitan el normas urbanísticas, la ley de propiedad inmueble, las problemáticas surgidas, la horizontal, normas ambientales y demás previsión de conflictos, las relaciones y concordantes y aplicables a esta reacciones de las partes, su cultura, el materia emisor y receptor de diálogo En su contenido se refleja el trabajo de En su contenido se refleja el trabajo de profesionales en las áreas de sociólogos, psicólogos, trabajadores construcción, arquitectura, ingeniería y sociales y mediadores del derecho Apunta a la determinación del bien Apunta a la convivencia pacífica, a la solidaridad humana, al entorno cordial y agradable de los seres humanos ACUDE A LA CONVIVENCIA Fuente. María Inés Laverde Mateus Docente U. Católica Facultad de Derecho. MASC. 113 7.2.4.2 Mecanismos alternos de solución de conflictos. Los mecanismos alternos de solución de conflictos son un desarrollo del Estado Social de Derecho, es decir el Estado debe brindar a todos y cada uno de los coasociados no solo las garantías para su desarrollo individual dentro de la sociedad, sino que a su vez debe otorgar herramientas efectivas que permitan restablecer cualquier tipo de trasgresión recibida y que se constituya en una clara violación de derechos y que conduzca a un fin supremo que es el bienestar común. Con el ánimo de hacer una explicación amplia y concienzuda debido a su importancia se destinará un capítulo aparte. 114 8. MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MASC) EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL A través de los mecanismos alternos de solución de conflictos los particulares en forma transitoria y excepcional, colaboran con el desarrollo de una de las funciones del Estado por excelencia: La administración de justicia. La finalidad primordial de los mecanismos alternos de solución de conflictos es ampliar las vías tradicionales de resolución de conflictos, pudiendo las partes en conflicto dirimir sus diferencias de manera más célere y expedita, contando siempre con el aval legal del Estado y permitiendo así precaver muchos conflictos que no deben llegar o que puede evitar sean ventilados en instancias judiciales, colaborando con la descongestión en muchos casos del aparto público de justicia. Los MASC, están legitimados por la ley para la solución de conflictos de carácter transigible. Cuadro 4. Clasificación de los mecanismos alternos de solución de conflictos (MASC) CLASIFICACIÓN MASC Autocompositivos Heterocompositivos Transacción Arbitraje Mediación Amigable Composición Conciliación Justicia de Paz La diferencia entre mecanismos de carácter autocompositivo y heterocompositivo es: que en los autocompositivos tales como transacción, mediación, y conciliación, las partes son las llamadas a suscribir el acuerdo haciendo uso de la autonomía de la voluntad y no están obligados a aceptar ninguna fórmula de acuerdo propuesta es decir no son de carácter vinculante; por otro lado el arbitraje, la amigable composición y la justicias de paz como mecanismos de carácter heterocompositivo se caracterizan porque las fórmulas de arreglo son dadas por un tercero que para cada caso recibirá un nombre diferente pero en cualquier caso las partes que acuden a estos mecanismos deberán aceptar que las fórmulas de arreglo dadas por estos terceros tendrá carácter vinculante para las partes. 8.1 LA TRANSACCIÓN Según el Código Civil, “es un contrato en que las partes extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual…” 61 61 CODIGO CIVIL COLOMBIANO. Op cit. p. 542 115 terminan De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia “ es la convención en que las partes sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven uno eventual”62. 8.1.1 Elementos de la transacción Intención de las partes en solucionar el conflicto de forma extrajudicial. Existencia de una relación controvertida o dudosa. Reciprocas concesiones. Es celebrado directamente por las partes. 8.1.2 Características Es bilateral e “intuito personae”. Es conmutativa y onerosa. Es consensual, sin perjuicio de las formalidades legales. 8.1.3 Requisitos Autonomía de la Voluntad: La manifestación libre y espontánea de las partes, libre de vicios del consentimiento, error, fuerza o dolo. Capacidad Legal: Solo puede transigir la persona capaza de disponer de los objetos comprendidos en la transacción. Causa Lícita Objeto Lícito 8.1.4 Efectos procesales de la transacción Es una forma anormal de terminación del proceso judicial sobre el mismo objeto y entre las partes que versa el conflicto. 62 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación civil, diciembre 12 de 1938, junio 6 de 1939, gacetas XLVII y XLVIII; mayo 6/66). NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 2000-000-21402 de 31 de octubre de 2000. (Consultado el 5 de diciembre de 2014). Disponible en Internet:< http://www.cartagena.gov.co/Cartagena/secplaneacion/Documentos/pages/pot/files/normograma/Expropiacion 2.pdf> 116 El contrato de transacción debe ser presentado al juez de conocimiento para su aprobación. Procederá la suspensión del proceso hasta el cumplimiento del contrato. 8.1.5 Efectos de la transacción La transacción tiene efectos de cosa juzgada de última instancia. El contrato de transacción presta mérito ejecutivo. 8.2 LA CONCILIACIÓN Es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Además de las personas en conflicto, esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes. Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la conciliación es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes. De esta manera, la visión de la conciliación como institución jurídica la enmarca dentro de una nueva forma de terminación de procesos judiciales que actúa con independencia y autonomía de este trámite y que consiste en intentar ante un tercero neutral un acuerdo amigable que puede dar por terminadas las diferencias que se presentan. Se constituye así esta figura en un acto jurídico, por medio del cual las partes en conflicto se someten antes de un proceso o en el transcurso de él, a un trámite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y calificado que puede ser el juez, otro funcionario público o un particular a fin de que se llegue a un acuerdo que tendrá los efectos de cosas juzgada y prestará mérito ejecutivo. 117 Es importante detenerse en los efectos del acuerdo conciliatorio con el fin de hacer claridad sobre sus alcances: En primer lugar, el acta de conciliación hace tránsito a cosa juzgada, es decir que los acuerdos adelantados ante los respectivos conciliadores habilitados por ley, aseguran que lo consignado en ellos no sea de nuevo objeto de debate a través de un proceso judicial o de otro mecanismo alternativo de solución de conflictos. El efecto mencionado busca darle certidumbre al derecho y proteger a ambas partes de una nueva acción o una nueva sentencia, es la renovación de la autoridad del acuerdo conciliatorio que al tener la facultad de no volver a ser objeto de discusión, anula todos los medios de impugnación que puedan modificar lo establecido en él. De otra parte el acta de conciliación presta mérito ejecutivo dentro de los términos de los artículos 78 del Código Procesal del Trabajo y 66 de la Ley 446 de 1998, esto es que cuando el acta de conciliación contenga una obligación clara, expresa y exigible, será de obligatorio cumplimiento para la parte que se imponga dicha obligación. En caso de incumplimiento total o parcial de lo acordado por parte de uno de los conciliantes, la autoridad judicial competente podrá ordenar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, dando efectividad a los acuerdos. En general la conciliación se presenta como una oportunidad que la ley otorga a las partes para que restablezcan sus ánimos a través de una figura que puede ser de carácter judicial o extrajudicial y a la que voluntariamente se someten a raíz de un conflicto con el fin de darle existencia a un acto siempre que los derechos sean susceptible de transacción, desistimiento o conciliación. De manera concluyente podemos decir que la conciliación es una manera de resolver de manera directa y amistosa los conflictos que surgen de una relación contractual o que involucre la voluntad de las partes, con la colaboración de un tercero llamado conciliador, de esta manera se da por terminadas sus diferencias, suscribiendo lo acordado en un acta conciliatoria. 8.2.1 Características de la conciliación. La conciliación como acto de administración de justicia es: 8.2.1.1 Solemne: Por cuanto la ley exige la elaboración de un acta de conciliación con la información mínima establecida en el artículo 1 de la Ley 640 de 2001. Bilateral: es bilateral porque el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes impone obligaciones a cada una de ellas. 8.2.1.2 Onerosa. Generalmente la conciliación conlleva acuerdos y prestaciones patrimoniales para ambas partes o por lo menos para una de ellas. 118 8.2.1.3 Conmutativa. Porque las obligaciones que surgen del acuerdo conciliatorio son claras, expresas y exigibles; no admite obligaciones aleatorias o imprecisas. 8.2.1.4 De libre discusión. Porque el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes es el resultado de discusiones y negociaciones para lograr la solución a la controversia; las partes pueden o no llegar a un acuerdo, el conciliador no puede obligar a las partes a conciliar, las fórmulas de arreglo son de libre discusión y aceptación. 8.2.1.5 Acto nominado. Porque existen normas claras y precisas que regulan la conciliación como Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos que la diferencian de otras como la mediación o la amigable composición que no se encuentran reguladas ampliamente en la Ley. 8.2.1.6 Libertad de acceso. La conciliación es una figura que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes, por ello, cualquier ciudadano puede acudir a la conciliación como una alternativa para solucionar sus conflictos. Las personas pueden acudir libremente a un centro de conciliación, ante un funcionario público habilitado por la Ley para conciliar o ante un notario para solicitar una conciliación. 8.2.1.7 Satisfacción. La gran mayoría de las personas que acuden a la conciliación quedan satisfechas con el acuerdo toda vez que el mismo es fruto de su propia voluntad. La mejor solución a un conflicto es aquella que las mismas partes han acordado. 8.2.1.8 Efectividad. Una conciliación tiene plenos efectos legales para las partes. El acta de conciliación se asimila a una sentencia judicial porque el acuerdo hace tránsito a cosa juzgada y el acta presta mérito ejecutivo. 8.2.1.9 Ahorro de tiempo. Mediante la conciliación las personas solucionan sus conflictos de una forma más rápida en comparación con la duración de los procesos judiciales en Colombia. La conciliación tiene la duración que las partes establezcan de común acuerdo con el conciliador, por lo general las conciliaciones se desarrollan en una sola audiencia lo que se traduce en una justicia celera. 8.2.1.10 Ahorro de dinero. Teniendo en cuenta que la conciliación es un procedimiento rápido, las partes se ahorran los costos que implica un largo proceso judicial. En la conciliación las partes pueden o no utilizar los servicios de un abogado. Dependiendo de la persona o institución que las partes acudan se puede o no cobrar una tarifa para la conciliación que es significativamente menos costosa que un juicio. 8.2.1.11 Control del procedimiento y sus resultados: en la conciliación las partes deben colaborar para construir la solución del conflicto y, por esa razón, las partes controlan el tiempo del procedimiento y sus resultados. La conciliación es 119 una figura eminentemente voluntaria donde las partes son las protagonistas del manejo de la audiencia de conciliación y el acuerdo logrado es resultado de una negociación facilitada por el conciliador. 8.2.1.12 Mejora las relaciones entre las partes: la conciliación no produce ganadores ni perdedores, ya que todas las partes deben ser favorecidas por el acuerdo que se logre, por ello la conciliación facilita la protección y mejora las relaciones entre las personas porque la solución a su conflicto fue construido entre todos. En la conciliación las partes fortalecen sus lazos sentimentales, de amistad o laborales. 8.2.1.13 Confidencialidad. En la conciliación la información que las partes revelan en la audiencia de conciliación es confidencial o reservada, así, ni el conciliador ni las partes podrán revelar o utilizar dicha información en otros espacios. 8.3 ARBITRAJE Es un mecanismo a través del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, someten la solución del mismo a un cuerpo llamado tribunal de arbitramento, el cual quedará investido de forma transitoria y exclusiva investido de competencia para conocer de ese caso en particular y administrar justicia, profiriendo un fallo denominado laudo arbitral. El arbitraje está reglado a través de la ley 1563 de 2012. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitramento; este puede ser en Derecho, en Equidad o Técnico. Es importante aclarar que, en los tribunales en que intervenga un entidad pública o quien desempeñe funciones de carácter administrativo y si las controversias son fruto de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá necesariamente proferirse en Derecho. 8.4 PACTO ARBITRAL Es un acto jurídico de naturaleza bilateral y contractual a través del cual las partes de forma libre expresan su voluntad de someter a un tribunal de arbitramento cualquier posible diferencia que sobrevenga con la suscripción, ejecución o terminación de algún negocio jurídico suscrito válidamente. 120 En virtud de este pacto arbitral, las partes otorgan una jurisdicción especial a los árbitros para que puedan dirimir las controversias presentes o futuras, quedando al margen la jurisdicción ordinaria. 8.4.1 Cláusula Compromisoria del pacto arbitral. Es un acto jurídico de naturaleza contractual constituido por la voluntad de los contratantes destinado a producir un efecto jurídico: Otorgar una jurisdicción especial a los árbitros para que diriman controversias presentes o futuras. Es un cláusula que se suscribe dentro de cualquier contrato y que una vez suscrita tendrá efecto vinculante para las partes. 8.4.2 Características Los particulares solamente podrán ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. Art 116 CN. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de laudos en derecho o equidad. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estár habilitados por las partes en conflicto para cada caso en concreto. 8.5 AMIGABLE COMPOSICIÓN Mecanismo por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero denominado amigable componedor la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. Las partes podrán motu propio la persona que hará las veces de amigable componedor o si lo prefieren podrán designar a un tercero que podará ser una persona natural o jurídica para que se encargue de nombrarlo. 8.5.1 Características Es de carácter heterocompositivo. Hay una decisión llamada composición, la cual es una obligación de resultado; dicha decisión es de carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento para las partes. En principio la composición no requiere de formalidad alguna como que conste por escrito o de autenticidad. 121 8.5.2 Efectos de la amigable composición Hace tránsito a cosa juzgada Presta mérito ejecutivo en tanto la obligación suscrita dentro del acuerdo sea clara, expresa y exigible. 8.5.3 Marco legislativo de la amigable composición Artículo 132 de la Ley 446 de 1998, artículo 225 del Decreto 1818 de 1998, Estatuto de mecanismos alternativos de solución de conflictos. La Ley 1563 de 2012 en su artículo 59 define a la amigable composición como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad debe definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición. 8.5.4 Proceso de la amigable composición Solicitud Nombramiento del amigable componedor. Definición de costos. Definición del asunto Decisión. 122 9. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN COLOMBIA Cuadro 5. Jurisprudencia de la propiedad horizontal JURISPRUDENCIA EN PROPIEDAD HORIZONTAL No. 1 SENTENCIA T 630/97 AÑO 1997 MAGISTRADO PONENTE Alejandro Martínez Caballero TEMA ESTRACTO ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES - DEUDORES MOROSOS DIGNIDAD HUMANA Los habitantes de conjuntos residenciales o edificios se encuentran subordinados respecto de las decisiones tomadas por esos entes, los administradores y las juntas administradoras, toda vez que las disposiciones contenidas en los reglamentos de propiedad horizontal obligan a todos los habitantes de la unidad familiar, incluso vinculan a terceros adquirentes. Por consiguiente, los residentes deberán acatar y someterse a las ordenes proferidas por quienes, de acuerdo con lo señalado en el reglamento de copropiedad y por las leyes, deben administrar el conjunto, so pena de ser sancionados a través de un proceso ejecutivo o de un proceso verbal sumario, pues está demostrado que los copropietarios se encuentran subordinados a las decisiones que tomen la Asamblea General de Propietarios y la administradora que ejecuta la determinación. En relación con la publicación de listas de deudores morosos dentro de los edificios o conjuntos residenciales, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en manifestar que no constituye, por si misma, una transgresión de los derechos fundamentales al buen nombre y a la intimidad. Sin embargo, también es necesario "ponderar la información destinada al conocimiento de los habitantes del conjunto, para que de acuerdo con ese contenido resulte posible establecer si se viola o no el derecho". Para lo cual deberá estudiarse: a) si la información contenida en las listas involucran aspectos que comprometen a todos los residentes de la unidad residencial; b) si no se describen aspectos estrictamente personales o familiares; c) si la información tiene relevancia económica para todos los miembros del conjunto; d) si la publicación se circunscribe a todos los habitantes del edificio y no a todo el público en general. Los organismos de administración tienen la facultad de decidir cuales son las medidas que adoptaran en orden a garantizar la seguridad, existencia y conservación de las zonas comunes de la propiedad horizontal, para lo cual deben contar con las expensas indispensables para atender dichas necesidades. Sin embargo, esta libertad de escogencia de mecanismos pacíficos para solucionar los conflictos no puede contrariar la Constitución, pues el artículo 4º de la Carta dispone que aquella es "norma de normas" y como tal vincula no sólo a todas las autoridades públicas sino también a los particulares. Por consiguiente, es legítimo que la administración de las propiedades horizontales procuren encontrar fórmulas que resuelvan la diferencia, evitando así la judicialización de todas las actuaciones de la sociedad, pero no es viable que se realice una limitación arbitraria de derechos fundamentales. Si bien un derecho subjetivo le da al titular un poder de actuación para la satisfacción de sus intereses, esto no autoriza a que se ejercite de forma contraria a su finalidad o sin un propósito legítimo que lo autorice, pues de acuerdo con el numeral 1º del artículo 95 de la Constitución toda persona "debe respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Esto significa que los derechos no son absolutos sino que encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás y en la primacía del orden justo, los cuales deben ser interpretados de tal forma que hagan compatibles el ejercicio y la protección de los derechos que se ejercen conforme a la ley y a la Constitución. En consecuencia, el sometimiento al derecho de otra persona no significa que aquella pueda dañar ilegítima e injustamente los derechos constitucionales y legalmente protegidos, pues en el Estado de Derecho la jerarquización de normas constituye un elemento indispensable para el respeto de los derechos individuales. También los reglamentos internos de una propiedad horizontal deben respetar la Constitución y los derechos constitucionales fundamentales, los cuales prevalecen sobre las relaciones jurídicas emanadas de la propiedad horizontal. Las juntas administradoras no pueden contrariar el principio de la dignidad humana, el cual es una condición para el ejercicio de la libertad y la seguridad, ni están facultadas para impedir la satisfacción mínima de las condiciones de existencia vital para los habitantes. En ocasiones la suspensión del servicio de citófono toca con derechos inalienables de la persona, tales como la vida, el derecho a recibir acciones solidarias de vecinos y amigos y derechos de comunicación derivados de la vida en comunidad, los cuales forman parte del espacio y necesidad vital de los residentes de un conjunto residencial, en donde casi en todos los casos, necesitan del mismo para tener contacto con lo que sucede al interior de su apartamento, pues los apartamentos se encuentran tan alejados de la portería y de los lugares de acceso a la unidad residencial que la comunicación a través del citófono se torna en una necesidad vital. Por consiguiente, en esas unidades residenciales donde no es posible tener comunicación directa o medianamente sencilla con la portería, el servicio de citófono es vital para preservar los derechos a la vida, intimidad familiar y los derechos a la seguridad de todo el conglomerado. La orden que impide la recepción de correspondencia y toda forma de comunicación privada de los residentes de conjuntos residenciales es arbitraria, pues transgrede de manera desproporcionada el derecho fundamental contenido en el artículo 15 de la Constitución. No ocurre lo mismo con el servicio de selección de la correspondencia, lo cual no transgrede el núcleo esencial del derecho ni afecta una necesidad vital de la persona. Igualmente, sucede con servicios como la piscina y otro tipo de comodidades que no desconozcan necesidades vitales de los residentes. 124 2 T 454/98 1998 Alejandro Martínez Caballero En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha señalado que la acción de tutela no procede, por cuanto el mecanismo judicial idóneo es el proceso verbal sumario a que alude el parágrafo primero del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, en aquellas controversias entre copropietarios relativos a temas como: a) la modificación de los bienes de uso común, las alteraciones en su uso, la organización en general del edificio. b) la definición acerca de la legalidad de la norma aprobada en tal sentido por la Asamblea de copropietarios. c) los conflictos económicos que se derivan de la aplicación del reglamento de propiedad horizontal, tales como el pago de una determinada cuota de administración. La acción de tutela procede como un medio eficiente y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales que resultan vulnerados con las decisiones de aquellas personas y, además se constituye en la vía procesal prevalente, en las siguientes ocasiones: a) cuando prima facie existe una vulneración de derechos fundamentales o una limitación arbitraria de estos derechos b) cuando el proceso verbal sumario "no resulta idóneo y efectivo para lograr el amparo inmediato de derechos fundamentales conculcados o amenazados en razón de actos expedidos por dicha junta o asamblea" c) MEDIO DE cuando las decisiones de la administración o DEFENSA asamblea impiden las satisfacción mínima de las JUDICIAL condiciones de existencia vital que los individuos no ACCION DE pueden asegurarse por sí mismos. Esto quiere decir TUTELA que la acción de tutela es procedente cuando "ese CONTRA ADMINISTRACIÓ espacio donde el hombre requiere de los demás para N - DERECHO A proteger necesidades vitales, no puede ser anulado por el grupo social". La Sala considera que el derecho LA INTIMIDAD PERSONAL EN a la intimidad debe ser especialmente respetado en las relaciones de vecindad. Sin embargo, tal y como la PROPIEDAD jurisprudencia constitucional lo ha señalado éste HORIZONTAL "consiste en el dominio exclusivo y reservado que la persona tiene de su fuero interno, compartible sólo con aquellos que la autonomía de su voluntad designe, y en algunos casos con quienes naturalmente, están ligados a ella por vínculos de familia, pero en una medida no absoluta, sino razonable". Por consiguiente, el derecho a la intimidad personal y familiar comprende un ámbito impenetrable, por ende protegido contra toda injerencia, pero también una zona en donde la naturaleza de la vida en comunidad lo restringe o lo limita. El régimen de propiedad horizontal lleva implícito una serie de obligaciones y restricciones a derechos derivados de la misma, lo cual incluye ciertas limitaciones al derecho a la intimidad. Sin embargo, ello no significa que le este autorizado a este tipo de propiedad la intromisión al espacio intangible de la vida privada y familiar, pero si que pueden fijar reglas mínimas de comportamiento que buscan regular la convivencia pacífica entre los vecinos. Vemos, como el derecho a la intimidad en la propiedad horizontal se manifiesta en la prohibición de establecer injerencias arbitrarias en el espacio reservado a cada propietario que le hace impracticable su derecho. 125 3 4 T 752/99 T 143/00 1999 2000 Alejandro Martínez Caballero Antonio Barrera Carbonell SUSPENSIÓN DE SERVICIOS NO ESENCIALES Ante la mora en el pago de las expensas obligatorias, la copropiedad puede suspender los servicios que presta directamente, siempre y cuando no afecte las necesidades vitales de existencia de sus habitantes, pues "ese espacio donde el hombre requiere de los demás para proteger necesidades vitales, no puede ser anulado por el grupo social ni puede tomar medidas que nieguen las posibilidades de existencia que el individuo no puede asegurarse por sí mismo" (i). Igualmente, es claro que la administración de la propiedad horizontal no puede suspender los servicios públicos de quien incumple sus compromisos económicos con aquella, como quiera que "los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales (C.P. art. 2)" (ii). Finalmente, las medidas de cobro que adelanten las copropiedades no pueden transgredir el núcleo esencial de derechos fundamentales (iii). Así pues, se convierten en actos abusivos de las facultades de cobro de la administración, la utilización de medidas que limitan irrazonable y desproporcionadamente los derechos, a manera de ejemplo, de circulación de los residentes en las zonas comunales destinadas para ello, o que le nieguen, a sus titulares, el acceso a los inmuebles de uso privado. SUSPENSIÓN DE SERVICIOS NO ESENCIALES (Retención de correspondencia) La orden que impide la recepción de correspondencia y toda forma de comunicación privada de los residentes de conjuntos residenciales es arbitraria, pues transgrede de manera desproporcionada el derecho fundamental contenido en el artículo 15 de la Constitución. No ocurre lo mismo con el servicio de selección de la correspondencia, lo cual no transgrede el núcleo esencial del derecho ni afecta una necesidad vital de la persona. Igualmente, sucede con servicios como la piscina y otro tipo de comodidades que no desconozcan necesidades vitales de los residentes.” 126 5 SU 509/01 2001 Marco Gerardo Monroy Cabra TUTELA CONTRA COPROPIEDAD ES 6 T 1071/01 2001 Clara Inés Vargas Hernández SUSPENSIÓN DE SERVICIOS NO ESENCIALES 127 La jurisprudencia ha expresado que es factible interponer tutela contra particulares que administran conjuntos residenciales debido a que los afectados por decisiones de una Junta o Consejo de Administración, o por un Administrador, o Administradora de los conjuntos sometidos generalmente al régimen de propiedad horizontal, son decisiones que pueden colocar en situación de indefensión o necesariamente de subordinación a los copropietarios. Mediante acción de tutela no se puede ordenar el pago de cuotas de administración, ni establecer su monto, ni permitir la exoneración del pago. La tutela no es la vía para solucionar conflictos económicos derivados de la aplicación del reglamento de propiedad horizontal. En relación con la publicación de la lista de deudores morosos la corte dijo que no constituye violación a los derechos al buen nombre y a la intimidad pues lo que se da a conocer es un hecho cierto que interesa a los demás propietarios. La suspensión del uso del citófono podría ser una amenaza para la pronta solución de riesgos imprevistos, sea cual fuere la distancia entre portería y habitación del copropietario, lo cual puede vulnerar derechos fundamentales de las personas. Suspensión del servicio de correspondencia, la orden de impedir la recepción de esta constituye un proceder caprichoso, transgrede el núcleo del derecho a la intimidad personal y familiar. Suspensión de servicios no esenciales: La suspensión de servicios de carácter no esencial como el gimnasio o la piscina en ningún momento trasgrede derechos de carácter fundamental pues no están ligados al rango constitucional para el desarrollo de cada persona. "Ante la mora en el pago de las expensas obligatorias, la copropiedad puede suspender los servicios que presta directamente, siempre y cuando no afecte las necesidades vitales de existencia de sus habitantes, pues "ese espacio donde el hombre requiere de los demás para proteger necesidades vitales, no puede ser anulado por el grupo social ni puede tomar medidas que nieguen las posibilidades de existencia que el individuo no puede asegurarse por sí mismo". Así las cosas, es claro para la Sala que los mecanismos extraprocesales para presionar el pago de obligaciones atrasadas de deudores morosos, por parte de las juntas administradoras de conjuntos residenciales sometidos al régimen de propiedad horizontal, son aceptables como legítimos en la medida que "...no afecten las necesidades vitales de existencia de sus habitantes", y no sean "irrazonables o desproporcionados"..... y prosigue la sentencia, "(...) La jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ha sostenido que las juntas administradoras de la propiedad horizontal están facultadas para realizar cobros extraprocesales a los copropietarios que no cumplen con el pago de las expensas ordinarias y extraordinarias que son necesarias para "la administración, conservación y reparación de los bienes comunes" (artículo 5º de la Ley 182 de 1948). Sin embargo, se reitera, que no todos los métodos de recuperación de cartera son constitucionalmente legítimos, pues los actos de la copropiedad encuentran su límite en la aplicación directa de la Carta (C.P. art. 4º) 7 8 9 10 C 318/02 C 738/02 C 522/02 C 256/02 2002 2002 2002 2002 Los moradores no propietarios de inmuebles sometidos al Régimen de Propiedad Horizontal podrán ejercer ante las autoridades internas del mismo el derecho de petición, así como el derecho de ser oídos en las decisiones que puedan afectarlos. Cuando se trate de la imposición de sanciones por parte de las autoridades internas del inmueble sometido al Régimen de Propiedad Horizontal, habrá de respetarse a los no propietarios el ejercicio del Derecho a la Defensa. Todas aquellas personas que residan en una copropiedad en calidad de no propietarios tendrán derecho a ser escuchados y tenidos en cuenta en decisiones que los afecten directamente. De igual manera, tendrán derecho a elevar derecho de petición ante las autoridades administrativas de la copropiedad. Respecto a bienes comunes establece las obligaciones y derechos de propietarios de inmuebles en los que se encuentran bienes comunes de uso exclusivo como terrazas y establece los parámetros y lineamientos económicos que se deben tener en cuenta al momento de llevar a cabo reparaciones locativas y simples mejoras. En los bienes comunes de uso comercial o mixto los costos de mercadeo tendrán el carácter de expensa común necesaria. Alfredo Beltrán Sierra DERECHO DE PETICIÓN EN PROPIEDAD HORIZONTAL Marco Gerardo Monroy Cabra DERECHOS DE NO PROPIETARIOS / BIENES COMUNES / EXPENSAS COMUNES NECESARIAS Jaime Córdoba Triviño PARTICIPACIÓN PORCENTUAL CONFORME AL COEFICIENTE DE PROPIEDAD En cuanto a decisiones que no tengan ningún tipo de connotación económica se aplicará la regla UN PROPIETARIO - UN VOTO; respecto a decisiones que tengan incidencia económica la regla a aplicar debe ser: Cada voto tendrá el valor correspondiente al coeficiente de propiedad que ostente cada propietario. ESPACIO PÚBLICO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL El concepto de espacio público constituye una expresa limitación a la propiedad privada, en general, y a la propiedad horizontal, en especial, pues ésta es una forma de organización de la propiedad privada que tiene plena eficacia sólo en la medida en que las limitaciones a la libertad de circulación, y otros derechos, generadas por los sistemas de cerramiento y control de ingreso que se desprenden de la figura jurídica de las Unidades Inmobiliarias Cerradas no invadan el espacio público ni excluyan de su goce a los habitantes que no pertenecen a dichas unidades. El cerramiento del espacio público por parte de un grupo de propietarios privados para su beneficio particular, representa una afectación permanente y grave del espacio público. Dicho cerramiento de traduce en la práctica en la apropiación de una porción del espacio público por unos particulares y en la consecuente exclusión del resto de habitantes del acceso a un espacio destinado por mandato constitucional al uso común. Condicionar la posibilidad del cerramiento a una autorización administrativa, sin señalar criterios que impidan dicha apropiación y exclusión, resulta insuficiente para proteger los bienes constitucionalmente garantizados. Manuel José Cepeda Espinosa 128 11 C 488/02 2002 Álvaro Tafur Galvis 12 T 732/02 2002 Rodrigo Escobar Gil 13 T 106/02 2002 Marco Gerardo Monroy Cabra La expresión “y tendrán un término de un (1) año para modificar, en lo pertinente sus reglamentos internos, prorrogables por seis (6) meses más, según lo determine el Gobierno Nacional”; contenida en el inciso primero del artículo 86 de la Ley 675 de 2001 MODIFICACIÓN no quebranta los artículos 2°, 4° y 58 constitucionales, DE en el entendido que las asambleas y copropietarios REGLAMENTOS deberán sujetarse a sus reglamentos vigentes para DE PROPIEDAD modificar en lo pertinente sus estatutos. Y el aparte HORIZONTAL transcurrido el término previsto en el inciso anterior, ART. 86 LEY 675 sin que se hubiesen llevado a cabo las modificaciones DE 2001 señaladas” contenido en el inciso segundo de la misma disposición, tampoco quebranta tales disposiciones, en el entendido que la previsión se aplica exclusivamente a las normas de orden público contenidas en la ley. La prohibición de que los “domicilios” se entreguen en cada apartamento no constituye una afectación al derecho a la vida, ni una injerencia arbitraria que anule la intimidad personal, puesto que se repite, es PROHIBICION una medida sana y necesaria, que permite que la ENTREGA DE administración de la propiedad horizontal pueda PEDIDOS A garantizar la seguridad de la misma, salvo que se DOMICILIO trate de una situación excepcional y se encuentre comprometida la salud o integridad de alguna persona y que claramente vulnere los derechos fundamentales de una persona En el momento que la accionante manifieste expresamente su deseo de desafiliarse los miembros de la Junta administradora no pueden negarle el ejercicio del derecho de asociación en su aspecto negativo. Por no tratarse de una propiedad sometida al régimen de propiedad horizontal, por más que se habite en uno de los inmuebles que conforman la Urbanización Campestre no se está obligado a permanecer asociado - La Corte Constitucional ha manifestado en diversas oportunidades que la publicación de lista de morosos no constituye, por sí DERECHO DE misma, violación a los derechos al buen nombre y a la ASOCIACIÓN intimidad, por cuanto lo único que se da a conocer es NEGATIVO un hecho cierto, la mora en el pago de cuotas de PUBLICACION administración. Por lo anterior, no prosperaría la LISTAS DE tutela. Con mayor razón en el presunto caso donde no MOROSOS IMPOSIBILIDAD hay prueba de listas publicadas por la junta de administración; sólo se le ha hecho entrega a la DE ORDENAR actora de comunicados privados que van dirigidos POR TUTELA LEVANTAMIENT únicamente a nombre de ella - En cuanto a la solicitud de que se levante el cerramiento, esto no es materia O DE UN CERRAMIENTO - de tutela. La comunidad se ha basado en la autorización por parte de Planeación Municipal y la junta administradora de la urbanización Campestre; creándose para la comunidad la confianza legítima de que pueden mantener el cerramiento. En consecuencia, hasta tanto no exista una orden en contra, la urbanización, aunque no es un conjunto cerrado, tiene un cerramiento autorizado por el Gerente de Planeación Municipal. Por lo anterior, esta Sala no encuentra que de esta manera se esté afectando la libre locomoción a la accionante. 129 14 C 408/03 2003 Jaime Araujo Rentería 15 T 146/03 2003 Rodrigo Escobar Gil La propiedad horizontal se constituye mediante escritura pública registrada en la Oficina de Registro CONSTITUCION de Instrumentos Públicos del lugar de ubicación del edificio o conjunto y da origen a una persona jurídica DE LA conformada por los propietarios de los bienes de PROPIEDAD HORIZONTAL - dominio particular, cuyo objeto es administrar correcta EXIGENCIA DE y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los PAZ Y SALVO propietarios de bienes privados y cumplir y hacer PARA TRANSFERENCI cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal. A DE DOMINIO Existe solidaridad en el pago de expensas comunes entre el propietario que vende y el adquiriente. En NO LIMITA LA caso de estar en mora en el pago de expensas FACUTAD DE comunes, al momento de otorgar la respectiva DISPOSICION escritura pública se debe dejar constancia de este DEL hecho y así mismo que el adquiriente invoca el PROPIETARIO principio de solidaridad para el pago de dicha obligación. La jurisprudencia constitucional ha determinado que la suspensión de los servicios de administración tales como el uso de la piscina, de los jardines y el impedir el ingreso de los deudores morosos a las asambleas de propietarios, no constituyen medidas que vulneren los derechos fundamentales de los residentes, y por consiguiente, dichas decisiones no pueden ser controvertidas a través de la acción de tutela sino a través del proceso verbal sumario referido anteriormente. La posibilidad de acudir al proceso verbal sumario ante la jurisdicción civil ordinaria, para dirimir los conflictos suscitados con ocasión de las decisiones del órgano de administración y representación de un sistema de propiedad horizontal, no necesariamente determina la improcedencia de la acción de tutela, pues ella procede si el juez que la conoce considera que con las medidas adoptadas por las autoridades particulares se transgreden derechos RESTRICCION fundamentales de los residentes, que exigen e DE UTILIZACION imponen la adopción de medidas inmediatas de DE BIENES protección. Sin embargo, la jurisprudencia COMUNES constitucional ha sido clara en establecer que la PROCESO suspensión de los servicios de piscina y de acceso a VERBAL los jardines no vulnera derechos fundamentales, por SUMARIO lo que una decisión en este sentido no puede ser objeto de controversia a través de una acción de tutela. En cambio, al tratarse de la suspensión del servicio de citófono, el amparo del juez de tutela está sujeto a las particularidades del caso concreto. A través de la acción de tutela, única y exclusivamente se puede cuestionar la validez de una decisión de una asamblea de propietarios, en la medida en que con ella se vulneren derechos fundamentales de los residentes. Por ello, para efectos de controvertir la interpretación del inciso 1º, del art. 29 de la Ley 675 de 2001, que sirvió de fundamento para la decisión con la que se encuentra en desacuerdo el actor, y cuyos efectos de su aplicación no transgreden derechos de rango constitucional, debe acudirse al proceso verbal sumario previsto en el parágrafo 1º, numeral 1º del art. 435 del Código de Procedimiento Civil. 130 16 C 127/04 2004 Alfredo Beltrán Sierra 17 C 782/04 2004 Rodrigo Uprimny Yepes 18 C 153/04 2004 Álvaro Tafur Galvis 19 C 376/04 2004 Álvaro Tafur Galvis 20 C 474/04 2004 Marco Gerardo Monroy Cabra El alcance del derecho de participación democrática se extiende a todos los ámbitos de la vida no solo se limita al ámbito electoral. Dicha participación en algunos casos admite algunas modulaciones cuya precisión le corresponde al legislador a través de instrumentos democráticos. La designación del administrador por parte del consejo de administración DEMOCRACIA PARTICIPATIVA cuando este exista, no desconoce el derecho de participación de todos los propietarios, pues son ellos EN REGIMEN DE PROPIEDAD quienes en asamblea general eligen a sus integrantes. Por tanto es un mecanismo razonable HORIZONTAL que permite agilizar la toma de decisiones de una manera eficaz y efectivo; principios básicos de la actividad estatal y que son predicables en todos los escenarios en que se deban tomar decisiones que tengan injerencia directa para la copropiedad y sus integrantes. El derecho a la propiedad horizontal puede definirse como una forma de dominio individual sobre un bien, que se acompaña además del dominio colectivo sobre ciertos bienes denominados comunes, que son LIBERTAD DE necesarios para el ejercicio efectivo del derecho CONFIGURACIO individual. De acuerdo con la facultad otorgada al N LEGISLATIVA legislador, este determino mediante la ley 675 de EN ACCESO AL 2001 la forma como cada propietario contribuye al DERECHO A LA sostenimiento de una copropiedad, es decir, se refiere PROPIEDAD a los coeficientes de propiedad; lo que no es mas que PRIVADA el porcentaje asignado a cada bien privado dentro de la copropiedad y con base en el cual se fijara el valor de la expensa que deberá cancelar para el sostenimiento de la copropiedad. La Corte establece que el cobro de intereses de mora INTERESES DE por no pago de las expensas comunes de MORA POR administración NO supone una violación al principio INCUMPLIMIENT de igualdad ni de unidad de materia en el régimen de O EN EL PAGO propiedad horizontal pues en ningún caso de alteran DE EXPENSAS reglas civiles y comerciales. El régimen de propiedad horizontal es un régimen normativo especial cuya finalidad es regular una forma de dominio en que concurren derechos de propiedad exclusiva respecto de bienes privados y derechos de copropiedad sobre zonas comunes con el fin de garantizar la seguridad y convivencia RÉGIMEN DE pacífica, así como la función social de la propiedad. PROPIEDAD La Ley establece que respecto al pago de expensas HORIZONTAL. comunes existe solidaridad entre el vendedor y el EXPENSAS adquiriente del bien privado sometido a propiedad COMUNES SOLIDARIDAD. horizontal. Dicha solidaridad encuentra fundamente en la necesidad de proteger la copropiedad como tipo especial de dominio, por lo que resulta claramente razonable que el legislador la establezca como una forma de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los copropietarios. La designación del administrador por parte del consejo de administración no desconoce el derecho de participación de todos los copropietarios, pues son ellos quienes precisamente los que en asamblea ELECCION DE ADMINISTRADO general han elegido a sus integrantes de entre los propietarios de las unidades privadas respectivas, R EN para que en cumplimiento de las atribuciones que les PROPIEDAD confiere la ley y el reglamento de propiedad horizontal HORIZONTAL nombren al administrador, creando en ello un procedimiento razonable que permita la agilización en la toma de decisiones. 131 21 22 T 717/04 T 108/05 2004 2005 Jaime Araujo Rentería PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE A LA ASAMBLEA DE PROPIETARIOS Y A LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN Clara Inés Vargas Hernández DEBIDO PROCESO LIMITACIÓN AL USO DE AGENDAS O LIBROS DE REGISTRO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL 132 El ordenamiento que regula la propiedad horizontal en Colombia ha previsto los mecanismos de justicia ordinaria por medio de los cuales el que se sienta afectado por una decisión de dicho carácter, puede controvertirla, solicitando incluso su suspensión provisional. Dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, el mecanismo de impugnación de las decisiones tomadas por las Asambleas de Copropietarios previsto en el artículo 49 de la Ley 675 de 2001 será de observancia preferente y, como se señaló, en principio hará que la acción de tutela se torne improcedente al tenor del artículo 86 de la Constitución. No obstante lo anterior, esta Corporación también ha precisado que existen excepciones a la regla anotada. En situaciones particulares, la acción ordinaria prevista por la legislación puede no resultar eficaz para la protección de los derechos fundamentales que son transgredidos por quienes ejercen la administración y dirección de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal, tales como las Juntas Administradoras, Consejos Administrativos, Asambleas de Copropietarios o cualquier otro órgano que detente la dirección o administración de la copropiedad. La tutela resultará procedente entonces, previa verificación de que el medio de defensa judicial, apreciado en concreto en cuanto a su eficacia y atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante, no resulta idóneo para lograr a través de él la protección del derecho fundamental. Siendo particulares los demandados en aquellos casos, la Corte ha decantado una clara línea jurisprudencial que señala que los propietarios y residentes de bienes inmuebles, sean éstos destinados para vivienda, oficina o un uso comercial, se hallan en una clara situación de subordinación en relación con los órganos que administran la propiedad horizontal, toda vez que se encuentran obligados a acatar las decisiones que ellos adopten. De tal manera que cuando quiera que éstos, con su actuación u omisión, vulneren o amenacen derechos constitucionales fundamentales, la acción de tutela será procedente. La Corte ha destacado la necesidad de respetar los elementos estructurales del debido proceso para la imposición de cualquier tipo de sanción, pecuniaria o no. La adopción de correctivos debe guardar relación directa con los objetivos del régimen de propiedad horizontal y nunca puede considerarse como suficiente el simple hecho de que esté prevista en el manual de convivencia, aunque la Asamblea General goza de un amplio margen de apreciación al momento de aprobar los reglamentos internos. En otras palabras, toda sanción demanda parámetros de razonabilidad de tal manera que persiga un fin legítimo, sea idónea para su realización y no se refleje como desproporcionada en términos de costobeneficio. Sólo pueden ser objeto de sanción aquellas conductas que atiendan parámetros de proporcionalidad y razonabilidad y guarden relación directa con la seguridad o la armónica convivencia de los residentes. Por tal motivo, aún cuando es cierto que no se ha impuesto ninguna multa, la Corte hace un llamado a la administración del Conjunto Residencial para que en el evento de adelantar un proceso sancionatorio solamente tenga en cuenta aquellas conductas relevantes para los intereses de la comunidad e inaplique las sanciones que se refieran a cuestiones individuales, aún si están previstas en el reglamento de copropiedad. Las agendas o libros de registro son instrumentos idóneos de control al interior de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, de los cuales pueden hacer uso los entes de dirección para el cumplimiento de sus tareas y que, en principio, no resultan incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales de los moradores. Por el contrario, son herramientas útiles bajo tres perspectivas: (i) como archivo histórico, en tanto allí constan, o deben constar, algunos de los sucesos relevantes de una comunidad; (ii) como mecanismo de prevención, en la medida en que el análisis de los problemas más frecuentes facilita el diseño de alternativas de solución; y (iii) como punto de partida en la realización de investigaciones de carácter sancionatorio. Desde luego esa legitimidad constitucional es prima facie, toda vez que una indebida utilización de los documentos podría amenazar o vulnerar los derechos de uno o más residentes, bien sea por el registro de conductas irrelevantes para la comunidad o bien ante la falta de diligencia en el manejo de la información allí registrada. Con el fin de ofrecer una mejor claridad, la Sala considera oportuno señalar algunas de las reglas a seguir para la implementación de este tipo de medidas de control comunitario. En primer lugar, en cuanto a la titularidad hay que decir que la creación de libros o agendas de control corresponde a los entes comunitarios, ya sea por el administrador, el Consejo de administración o la Asamblea General. Y en todo caso ésta última, como máxima autoridad que es, puede ordenar la supresión definitiva de los libros de registro, lo cual es expresión del principio democrático que rige en dichas organizaciones. En segundo lugar, respecto del contenido de estos documentos la Corte advierte que sólo ha de constar información relevante para los intereses de la comunidad, es decir, aquella que guarde relación directa con la seguridad de los residentes o la tranquilidad del sector. Por el contrario, no es válido dejar constancia de comportamientos o sucesos que en nada afectan la vida comunitaria y, por lo mismo, hacen parte de la órbita de autonomía ligada al libre desarrollo de la personalidad. Además, si se llegaran a registrar hechos de espacios privados habría una violación del derecho a la intimidad. Finalmente, en cuanto al manejo de la información que reposa en los libros o agendas de control, el respeto de los derechos a la intimidad y al buen nombre exige una actitud prudente de tal manera que sólo los órganos de administración y control, así como a los directamente interesados, están llamados a conocerla, sin perjuicio del derecho que asiste a cualquier residente para informarse de manera general acerca de los acontecimientos de interés comunitario. 133 23 24 25 T 059/2006 T 972/08 C 812/09 2006 2008 2009 DERECHO DE LOCOMOCIÓN PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Sabido es que todo colombiano, de acuerdo con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y a salir de él y a permanecer y residenciarse en Colombia, según lo dispone el artículo 24 de la Carta Política y es claro que el artículo 58 de la misma normatividad garantiza a sus titulares la potestad de gozar individualmente de los bienes inmuebles adquiridos de acuerdo con las previsiones de la ley civil –artículo 699 del Código Civil-. Se tiene también que el artículo 95 constitucional impone el respeto de los derechos ajenos y el no abuso de los propios y conmina a todos a obrar conforme al principio de solidaridad social, de tal forma que los titulares de bienes inmuebles, acorde con la extensión y ubicación de los mismos, están en el deber de tolerar el tránsito por sus terrenos, sin temor a que sus actos de mera facultad comporten en sí mismos servidumbres públicas o privadas de ninguna especie –artículo 2520 C.C.-. Indican los antecedentes, que hasta la expedición por parte del Curador Urbano de la ciudad de la Resolución que autorizó a la Central de Abastos de Cúcuta Propiedad Horizontal S.A. adelantar un cerramiento perimetral, los habitantes del municipio de Cúcuta transitaban sin restricciones por la zona que comunica la Avenida Los Libertadores con el Anillo Vial Oriental pasando por Cenabastos, la cual, atendiendo los Acuerdos del Concejo Municipal integra la malla vial de la ciudad, entonces bien podía la Sala Civil Familia del H. Tribunal Superior de Cúcuta pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho a la locomoción por la zona. IRRETROACTIVI DAD DE LA LEY - REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y SOLIDARIDAD EN MATERIA DE CUOTAS DE ADMINISTRACIO N/REGIMEN DE Clara Inés Vargas TRANSICION Hernández CONSAGRADO EN LA LEY 675 DE 2001/ EVOLUCION LEGISLATIVA Y JURISPRUDENC IAL DEL REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Armonizando el establecimiento de la solidaridad con el régimen de transición fijado para la propiedad horizontal, puede concluirse que la solidaridad no puede operar desde antes de la aplicación del régimen de transición previsto en la ley 675 de 2001, y siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 29 de la misma para la protección de los adquirientes de buena fe, las que son: dicha solidaridad opera al momento de llevar a cabo la transferencia del derecho de dominio ; en la escritura de transferencia de dominio de un inmueble sometido al régimen propiedad horizontal, el notario exigirá el paz y salvo de las contribuciones a las expensas comunes expedido por el representante legal de la copropiedad; en caso de no contarse con el paz y salvo, se dejará constancia en la escritura pública de tal circunstancia, de la respectiva solicitud presentada por el administrador de la copropiedad y la solicitud del nuevo propietario por las deudas que exista con la copropiedad. Álvaro Tafur Galvis Mauricio González Cuervo NO PAGO DE IVA POR EXPLOTACIÓN DE BIENES COMUNES 134 La propiedad horizontal una vez constituida legalmente da origen a una persona jurídica de naturaleza civil sin ánimo de lucro cuyo objeto es administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes y demás principios y finalidades establecidos en el régimen de propiedad horizontal. La naturaleza y el objeto social definidos, excluyen a la persona jurídica originada en una propiedad horizontal de la definición general del hecho gravable del impuesto de industria y comercio, establecido en los artículos 195 y siguientes del Decreto 1333 de 1986, por cuanto dicha persona jurídica no realiza actividades ni industriales, ni comerciales, ni de servicio. Ahora bien, respecto al IVA, siempre que cualquier actividad que desarrolle una copropiedad se encuentre enmarcada dentro de su objeto social y no persigue un fin netamente económico es decir de lucro, esta actividad no será gravada con este impuesto. 26 27 28 C 929/09 T 612/09 T 655/11 2009 2009 2011 Juan Carlos Henao Pérez PROCESO EJECUTIVO EN REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL COBRO DE EXPENSAS COMUNES Humberto Antonio Sierra Porto ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES IMPERMEABILIZ ACIÓN PARTE EXTERIOR DE EDIFICIO CUYA HUMEDAD AFECTA UN MENOR DE EDAD Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULAR POR CONSTRUCCIÓ N QUE OCASIONÓ DAÑOS EN INMUEBLES VECINOS ESTADO DE INDEFENSIÓN 135 El justo título para adelantar un proceso ejecutivo con el fin de solicitar por vía judicial el pago de expensas comunes que se encuentren en mora es el certificado válidamente expedido por el administrador de una copropiedad quien a su vez funge como representante legal de la misma. Es imperativo que la información que el administrador consigne en el acta respectiva corresponda a la realidad de lo contrario se podrá ver inmerso en un posible delito por falsificación en documento privado o fraude procesal. De igual manera, no es requisito de procedibilidad para este tipo de proceso agotar la conciliación extra judicial. La importancia de distinguir entre la carencia actual de objeto, por hecho superado y por daño consumado, no sólo remite a la radical diferencia que existe para el juez de tutela, al enfrentarse a un caso que supone la reparación de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, respecto de otro en el cual no hubo reparación y además la mencionada vulneración derivó en un daño; sino que, dicha importancia se asienta en que las obligaciones y posibilidades del juez de amparo varían según el caso. El desarrollo de la protección de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, tal como se ha hecho en las sentencias de revisión arriba citadas, son muestra de la evolución de las posibilidades de reparación de la vulneración y amenaza de estos derechos, cuando se constituye el fenómeno de la carencia de objeto por daño consumado. El estado de indefensión se configura, cuando las circunstancias de una persona la imposibilitan para satisfacer una necesidad básica por causa de una decisión o actuación desarrollada por un particular, en ejercicio de un derecho del que es titular, pero de forma irrazonable, irracional o desproporcionada. De suerte que, la posible situación de indefensión en la que se encuentra una persona, debe ser evaluada por el juez constitucional de cara al caso concreto, teniendo en cuenta sus circunstancias particulares, y los derechos fundamentales que están siendo objeto de amenaza o vulneración, por cuenta del ejercicio de la posición de poder que ostente la persona o el grupo de que se trate. Así mismo, la actividad de la construcción ha sido catalogada por parte de la Corte Suprema de Justicia como una actividad peligrosa. En la presente sentencia se evidencia una clara vulneración a los derechos a la vivienda digna, trabajo y mínimo vital. 29 30 T 698/12 T 155/12 2012 2012 Mauricio González Cuervo María Victoria Calle Correa En las relaciones entre copropietarios y la administración de una unidad residencial prima la autonomía de la voluntad privada, empero, como existe una relación asimétrica entre los órganos de decisión, ejecución y administración y los copropietarios, “por la cual estos últimos están sujetos o subordinados al poder regulador de los primeros, la vigencia de los derechos fundamentales en dicha relación queda abierta al escrutinio constitucional en aras de impedir el ejercicio arbitrario de poder privado sobre la persona”. Por esto, cuando los órganos de administración en ejercicio de sus funciones reglamentarias y legales, ordenen algún tipo de medida contra los residentes de la copropiedad se debe analizar los efectos que se genere, en el caso DERECHO A LA concreto, con la aplicación de una medida en los IGUALDAD derechos de los copropietarios, debiéndose examinar RELACIONES si se ejerce una restricción en el alcance de un ENTRE derecho fundamental, pues las atribuciones y COPROPIETARI funciones ejercidas por los órganos deben sujetarse a OS Y la legalidad establecida en la Constitución Política. De ADMINISTRACIÓ acuerdo al test de igualdad o el juicio de Nproporcionalidad, un trato diferenciado no constituye una discriminación si se cumplen las siguientes condiciones: 1. Que el fin diferente persiga un fin aceptado constitucionalmente. 2. Que los medios utilizados para obtener tal fin, sean adecuados y razonables para conseguir el fin propuesto. 3. Que sea proporcional, esto es que las cargas que establece la medida, sean proporcionadas al fin propuesto, es decir, que los intereses jurídicos de las otras personas o grupos no se afecten o limiten desproporcionalmente. Por lo tanto si en una situación concreta no se acredita el cumplimiento de estos supuestos, implicaría que la diferencia de trato es arbitraria y constituye una violación del derecho fundamental a la igualdad. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR TENENCIA DE ANIMALES DOMÉSTICOS 136 La tenencia de un animal doméstico en el lugar de residencia es una decisión personal y familiar que obedece a diferentes necesidades y proyectos de vida, y que por lo tanto en principio debe ser respetada y protegida por el Estado. Desde sus inicios esta Corporación ha sostenido que las personas cuentan con el derecho a tener animales domésticos, en tanto se trata del ejercicio de varios derechos fundamentales entre los que se han mencionado el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad personal y familiar. Con relación al primero, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es un derecho de status activo que “exige el despliegue de las capacidades individuales, sin restricciones ajenas no autorizadas por el ordenamiento jurídico. Se configura una vulneración de este derecho cuando a la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia”. En relación con el segundo, la intimidad personal y familiar implica el derecho a no ser molestado a fin de resguardar un espacio de privacidad personal y familiar, libre de cualquier de intromisión de otros, sin el consentimiento de su titular. 9. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA CONCILIACIÓN EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL. En la actualidad existe un número considerable de conciliadores debidamente registrados y acreditados cuya función es hacer las veces de facilitadores y gestores de fórmulas efectivas de arreglo frente a controversias de diferente naturaleza: ESTADISTICAS DEL AÑO 2014 SEGÚN REPORTES DE CASOS AL SIC POR LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN Centros a 31 de diciembre de 2014: 353 Centros de Conciliación Activos Cuadro 6. Conciliadores Inscritos en los centros de Conciliación a 31 de diciembre de 2014. Estado Activo Tipo Conciliador Cantidad Abogado 5.366 Estudiante 9.694 Judicante TOTAL 123 15.275 A pesar de la existencia de esta no despreciable cantidad de conciliadores es necesario realizar una pregunta y es: con la cantidad de conflictos que se generan día a día, si son suficientes estos conciliadores? Posiblemente la respuesta a esta pregunta sea no, y es por ello que en materia de propiedad horizontal, todas y cada una de las personas que hacemos parte de una copropiedad estamos en la obligación de convertirnos en garantes de la salvaguarda de una sana y pacífica convivencia en pro del bienestar de todos y cada uno de los que hacemos parte de estas comunidades. Sin embargo es lamentable ver cómo a pesar de contar con herramientas tales como la conciliación, las personas involucradas en un conflicto prefieren no ponerlas en funcionamiento, o simplemente no acudir a las audiencias de conciliación programadas; lo cual genera un desgaste administrativo y económico para los centros de conciliación. Y es que en materia de Propiedad Horizontal como se podrá constatar a continuación a través de un estudio basado en estadísticas, hechos tales como el índice de inasistencia es extremadamente 137 elevado y también como la conciliación en materia de propiedad horizontal es un mecanismo de solución de conflictos sub valorado y completamente sub utilizado. Cuadro 7. PROGRAMA NACIONAL DE CONCILIACIÓN CONCILIACIÓN EN PROPIEDAD HORIZONTAL - BOGOTÁ D.C. ESTADÍSTICAS DEL AÑO 2014 SEGÚN REPORTES DE CASOS AL SIC POR LOS CENTRO DE CONCILIACIÓN Tipo de Centro Tipo Documento Tipo Resultado Conciliación Acta de Parcial Conciliación Conciliación Total Inasistencia Consultorios Jurídicos Universidades Constancia No Acuerdo Otros Resultados Otros Retiro Solicitud Cantidad Totales Tema Propiedad Horizontal Propiedad Horizontal Propiedad Horizontal Propiedad Horizontal Propiedad Horizontal Propiedad Horizontal 8 21 24 19 4 1 Sin Terminar Sin Terminar Propiedad Horizontal 4 Acta de Conciliación Conciliación Total Propiedad Horizontal 15 Inasistencia Propiedad Horizontal 3 No Acuerdo Propiedad Horizontal 9 Otros Propiedad Horizontal 1 Propiedad Horizontal 1 Entidad pública Constancia con funcionario habilitado para conciliar Otros Resultados Sin Terminar Sin Terminar 138 Cuadro 7. PROGRAMA NACIONAL DE CONCILIACIÓN CONCILIACIÓN EN PROPIEDAD HORIZONTAL - BOGOTÁ D.C. ESTADÍSTICAS DEL AÑO 2014 SEGÚN REPORTES DE CASOS AL SIC POR LOS CENTRO DE CONCILIACIÓN Conciliación Acta de Parcial Conciliación Conciliación Total Propiedad Horizontal 18 Propiedad Horizontal 33 Inasistencia Propiedad Horizontal 81 No Acuerdo Propiedad Horizontal 90 Constancia Entidades públicas Falta de Propiedad competencia Horizontal Otros Propiedad Otros Resultados Horizontal Retiro Propiedad Solicitud Horizontal Propiedad Sin Terminar Sin Terminar Horizontal Conciliación Acta de Parcial Conciliación Conciliación Total Asunto no conciliable Propiedad Horizontal Propiedad Horizontal Propiedad Horizontal Propiedad Constancia Inasistencia Personas Horizontal jurídicas sin Propiedad ánimo de lucro No Acuerdo Horizontal Propiedad Acuerdo extra Horizontal Otros Resultados Propiedad Otros Horizontal Propiedad Sin Terminar Sin Terminar Horizontal 139 1 3 5 2 29 76 6 40 70 2 2 5 Si revisamos y comparamos detenidamente estas cifras, se puede evidenciar que hoy en día el índice de solicitudes de audiencias de conciliación frente a la cantidad de conflictos y controversias que día a día se generan dentro de una copropiedad es mínimo, y es por ello que es indispensable decir que ante un conflicto enmarcado dentro del ámbito de una copropiedad las personas usualmente prefieren tratar de llegar a un acuerdo directo y en el evento de no ser así, lo usual es que simplemente no se adopte acción alguna al respecto. Hoy en día se evidencian una serie de factores que son los mayores detonantes al momento de afectar la sana convivencia entre los copropietarios; estos catalizadores son comunes en las diferentes copropiedades que existen en los distintos estratos socio económicos, lo cual es una clara evidencia que en materia de convivencia los conflictos no diferencian condición social o económica así como tampoco la ubicación del inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal. Por lo anterior, antes de entrar en materia es imperativo hacer la siguiente reflexión: estamos preparados para vivir en un tipo de comunidad tan cerrada tal como lo es la propiedad horizontal? Indudablemente, la convivencia armoniosa supone el cumplimiento de una serie de principios, valores y reglas que si bien no son comunes para todos los hogares deben ser respetados por todos y cada uno de los individuos que conforman una copropiedad. De igual manera, se puede evidenciar que a pesar de contar con herramientas efectivas que permiten zanjar diferencias a través de una vía concertada tal como lo es el mecanismo de la conciliación y el cual es el eje principal de este estudio, las personas en muchas ocasiones al verse involucrados en un conflicto que tiene su origen en la convivencia en sociedad, desconoce cuáles y como se emplean las herramientas legales con que cuentan los ciudadanos con el fin de conducir a buen término las diferencias que surgen en un momento dado entre vecinos. De acuerdo con Catastro Distrital, hace 10 años 772.000 hogares vivían en propiedad horizontal, cifra que en el año 2014 llegó a 1.475.708 familias que escogen esta opción de vivienda. Es innegable que este hecho incrementa considerablemente la cantidad de conflictos potenciales que pueden surgir al interior de una copropiedad. 140 Cuadro 8. Incremento Familias en P.H. 2000000 1500000 1000000 1475708 500000 772000 0 2005 2015 Es tanta la proliferación de este tipo de construcciones varias constructoras reconocidas están implementando planes y talleres encaminados a educar a los compradores en materia de la vida en sociedad, pues las personas al vivir en propiedad horizontal deben ser plenamente conscientes que no solo adquieren un derecho de propiedad sobre un bien inmueble de carácter privado sino que a su vez se ven sujetos al cumplimiento de una serie de obligaciones que se pueden clasificar en dos: las primeras de carácter económico, materializadas en el pago de expensas comunes de administración; y las segundas que por el contrario no tienen alcance económico, tal como la necesidad de respetar a sus vecinos, de propender por entablar relaciones adecuadas que permitan el sano desarrollo de la vida en una sociedad llamada copropiedad y por sobre todas las cosas la imperiosa necesidad de acatar las normas establecidas en la Ley, el Reglamento de Propiedad Horizontal y el Manual de Convivencia de cada copropiedad. Creo firmemente que las personas que residen en un edifico, conjunto o unidad inmobiliaria cerrada, estamos en la obligación de conocer, cumplir y hacer cumplir unas pautas mínimas de comportamiento en aras de garantizar y cumplir los principios orientadores de la Ley 675 de 2001. Es de vital importancia que todos los individuos que conforman una copropiedad independiente del estrato en que se encuentre ubicada conozcan las normas que deben acatar, toda vez que está plenamente demostrado que precisamente uno de los principales generadores de conflicto es el desconocimiento de las normas. 141 Hoy en día existen normas que contemplan aspectos tan importantes como: los niveles de ruido permitidos, la tenencia y cuidado de mascotas, el pago de expensas comunes de administración, entre otras. Sin embargo, gracias al estudio adelantado a través del presente trabajo se pudo evidenciar una alarmante realidad, sólo en el año 2013 los ciudadanos instauraron 11.150 querellas que hacen referencia directa a conflictos en materia de convivencia y contravenciones ante las inspecciones de policía de las 20 Alcaldías Locales, lo cual equivale a un promedio de 30 diarias, de acuerdo a información suministrada por el Centro de Estudios y Análisis en Convivencia y Seguridad Ciudadana (CEACSC). Hechos tales como vecinos ruidosos, mujeres en tacones que no dejan dormir, residentes extremadamente agresivos protagonistas de malos comportamientos, dueños que no recogen los excrementos de sus mascotas, transitar con mascotas consideradas como de alta peligrosidad a través de zonas comunes sin contar con las precauciones adecuadas como la utilización de bozal ni collar; son los aspectos que contribuyen en mayor medida como hechos generadores de conflicto en las copropiedades. Figura 11. Generadores de Conflicto Así pues, durante el año 2014 el promedio de querellas diarias instauradas ascendió a 37 en comparación con las 30 contabilizadas en el año 2013. Sólo durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2014 se tiene reporte de 4.463 querellas radicadas, lo cual en términos porcentuales equivale a un incremento del 22.5 por ciento más, comparado con el mismo periodo del año 2013. 142 Si bien es cierto, los conflictos de vecindad son contabilizados de manera general, existen índices que evidencian los niveles más altos de concentración para el año 2014 de estas situaciones clasificados por localidades según el Centro de Estudios y Análisis en Convivencia y Seguridad Ciudadana (CEACSC), tenemos: Cuadro 9. Conflictos por localidades. Para el año dos mil catorce las denuncias originadas en el hecho generador que más incremento tuvo frente al año inmediatamente anterior fue el ruido excesivo y las fiestas hasta altas horas de la madrugada: Cuadro 10. Incremento denuncias por ruido. Es lamentable como hechos que en principio se pueden considerar tan simples pueden llegar a adquirir una dimensión tan grande tal como lo fue el desafortunado caso de un residente que murió a manos de un vecino a causa de un reclamo por el alto volumen de la música, ocurrido en el año 2014 al norte de la ciudad de Bogotá D.C. Bajo ningún punto de vista es justificable esta situación, y contribuyó al incremento en las reclamaciones por vía policiva de estos hechos ante el temor que estas situaciones se vuelvan a presentar. Por otro lado, otra conducta que ha contribuido notablemente al incremento de conflictos es el causado por las mascotas que se descuidan en los bienes sujetos al Régimen de Propiedad Horizontal o por las personas que no recogen sus 143 excrementos en los parques o zonas comunes del edificio o conjunto residencial, a tal grado que en el año 2014 representaron el 82% del total de las querellas que atentan contra la salubridad pública. Con el fin de poner en contexto este tipo de problemáticas y fruto de la investigación adelantada me llamó la atención un artículo del periódico el tiempo publicado el 27 de julio de 2014 en la sección Bogotá, en donde se consignan unos testimonios de personas que han sido víctimas de su vecinos por diferentes hechos: “Taconeo en el piso de arriba: Desde hace dos años estamos padeciendo a la mujer que vive en el piso de arriba. Viene afectando la paz y la tranquilidad con sus ruidos causados por los tacones que usa, maletas con rodachines y los ladridos de una mascota, entre las 10 y 11:30 de la noche y de las 3:30 a las 4:30 de la madrugada. Está afectando nuestra salud física y mental”. Fue la denuncia que una madre y una hija pusieron contra una azafata, el pasado 27 de junio, en la Secretaría General de la Inspección de Policía de Kennedy. El hecho ocurre en un edificio del barrio Tintal, donde las afectadas viven en el apartamento 432 y la denunciada en el 532. La azafata, citada a la inspección, se comprometió a andar sin tacones en su piso, pero alegó que la culpa del ruido la tenían también “las malas divisiones entre apartamentos” que filtraban todo ruido”. “De la música a todo volumen, al destierro: Los líos comenzaron hace dos años, en un edificio en Chapinero, cuando los padres de un menor de 14 años se separaron. El muchacho dejó el estudio. Mientras la madre trabajaba, el menor aprovechaba para hacer fiestas en el día o poner música a todo volumen en el apartamento junto con amigos. “La música sonaba tan duro que hacía vibrar todo el edificio”, cuenta hoy una residente de ese conjunto. Entonces los copropietarios le pidieron a la administración que conminara a la madre del joven a tomar medidas. Lo que hizo fue pedirles a los vigilantes que impidieran el ingreso de los amigos de su hijo, pero ellos se las ingeniaban para entrar. El menor se involucró luego con barras bravas y drogas. Esto llevó a conflictos que se agravaron al que el menor recibiera una puñalada. La presencia de la Policía varias veces en el edificio no solucionó el problema. Este solo se terminó para el edificio, cuando miembros de otra barra brava amenazaron al menor con “borrarlo” si no se iba del lugar. Lo hizo hace 6 meses”. “Golpiza por un reclamo: En el conjunto residencial Bochica IV de Engativá, en el noroccidente de Bogotá, un residente que no tenía asignado parqueadero llegó el pasado 26 de junio borracho, a las 7:30 de la mañana, y le pidió al vigilante que le dejara estacionar el taxi en el espacio comunal, como en otras oportunidades había accedido. Sin embargo, ese día no lo autorizó, porque el vigilante tenía la orden de la 144 administración del conjunto residencial de no permitirlo, por cuanto el copropietario no había solicitado ese servicio ni era dueño del vehículo. Lo trabajaba como conductor de medio tiempo. Ante esa negativa, el residente empezó a insultarlo y agredirlo verbalmente, pero el uniformado mantuvo la medida y le recordó al taxista que el uso del parqueadero, de acuerdo con el manual de convivencia, se debía solicitar por escrito y que allí había dueños de carros que no tenían estacionamiento propio y se las arreglaban para guardar el vehículo. Esto enfureció más al taxista que reaccionó golpeando al vigilante y una de las trompadas le rompió la nariz. El lesionado se fue a la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Engativá y denunció al residente agresor por lesiones personales”. Hoy en día Colombia es uno de los países con una de las legislaciones más completas que existe, es decir, existe normas específicas, encaminadas a regular diferentes materias, sin embargo, el problema no es la existencia o no de la Ley, el problema radica en la imperiosa necesidad de buscar, recaudar, compilar y analizar la información de manera tal que se pueda determinar a ciencia cierta cuáles son los principales problemas que se presentan a nivel de vecindades; generando una serie de políticas públicas y los consecuentes planes de acción que permitan atacar el principal problema generador de mala convivencia que a mi juicio no es más sino la ignorancia; partiendo de la base que una sociedad educada es una sociedad que respeta las normas y ese respeto es un fiel reflejo no de la represión por parte del Estado sino será una expresión fundada en la convicción, en la tolerancia, en el respeto al prójimo, a mi vecino, a los demás residentes y propietarios. Adquiere especial importancia el hecho no solo de generar conciencia social sino el de educar a las personas que interactúan en este pequeño universo llamado copropiedad. Toda vez que, ante la necesidad de dirimir una controversia, las personas cuando buscan un medio para subsanar determinada situación intentan en primera instancia un arreglo directo, bien sea a través de figuras como la transacción, o incluso la mediación; sin embargo, ante la posibilidad de acudir a la conciliación como mecanismo alterno de solución de conflictos, se tiene una concepción completamente equivocada al respecto, pues ante la posibilidad de emplear esta maravillosa herramienta de negociación, se piensa que se trata de un procedimiento de carácter judicial, y nada más apartado de la realidad teniendo como presupuesto básico que una de las finalidades de este mecanismo es precisamente el de precaver posibles procesos y no tener que acudir al sistema público de justicia. Teniendo en cuenta lo anterior, es deber de todos los individuos que conformamos una copropiedad dejar caer la venda de nuestros ojos y preocuparnos por conocer de qué se trata la conciliación, qué efectos tiene, en qué casos procede y cuáles son los beneficios que trae consigo. A la fecha existen dos proyectos de Ley sumamente importantes los cuales son los proyectos 213 y 214 de 2015 que de ser aprobados contribuirían de forma efectiva 145 a la prevención de este tipo de problemas y con el fin de fomentar una sana y armoniosa convivencia en los bienes sujetos al Régimen de Propiedad Horizontal mediante la implementación de normas tales como la obligación de garantizar la idoneidad de los órganos de dirección de todas las copropiedades como son: Consejo de administración, Comité de Convivencia e incluso el administrador, implementando capacitaciones en materia de solución de conflictos con una periodicidad de cada 6 meses. Ahora bien, teniendo en cuenta la desafortunada importancia que ha cobrado como hecho generador de conflicto el exceso de ruido en las copropiedades, y para efectos prácticos me di a la tarea de buscar una querella por perturbación a la posesión instaurada en una copropiedad de estrato socio económico 5 en donde el residente afectado solicita la intervención de la autoridad competente con el fin que estos actos que ocasionan la perturbación cesen: 146 147 148 149 150 151 152 153 11. CONCLUSIONES Existen diversos factores que contribuyen al desarrollo y evolución de la Propiedad Horizontal como institución jurídica que encierra un sin número de variables a nivel legal, tal como lo he pretendido evidenciar mediante el presente trabajo de investigación; es por ello que mediante la propiedad horizontal se puede tener una clarísimo ejemplo de como la ciencia de Derecho es y será siempre el reflejo de los cambios que se presentan al interior de una sociedad. Teniendo en cuenta lo anterior, es importante resaltar que gracias a factores históricos tales como las diferentes guerras mundiales, desastres naturales tales como terremotos, inundaciones, incendios, entre otros; la sobrepoblación que se observa hoy en día a nivel global; el hombre se ha visto en la imperiosa necesidad de buscar mecanismos, herramientas y formas de poder garantizar su desarrollo como persona dentro de su entorno. Por todo esto, y en respuesta a una de las necesidades primordiales del ser humano y como fruto de la suma de todos estos factores es que nace la propiedad horizontal, brindando al ser humano la posibilidad de acceder de una forma más rápida y económica a uno de los principales objetivos que el ser humano como individuo, como miembro de una colectividad pero por sobre todas las cosas como miembro de familia aspira tener y esto es una vivienda digna. Las variaciones sobre las cuales se ha concebido el concepto de propiedad horizontal brindan a cualquier individuo la posibilidad de acceder a un concepto de propiedad en el que se conjugan el concepto de propiedad privada con el de copropiedad, ostentando la calidad de propietario respecto de un bien determinado, pero que se encuentra dentro de una comunidad compuesta por más bienes privados y por tanto entra también a ostentar la calidad de copropietario. Ahora bien, legalmente hablando es más viable crear una norma que pueda reglar cualquier posible contingencia que se genere al interior de una copropiedad pero si esta fuere respecto de los bienes que la componen por ejemplo; lo cual no ocurre en materia de convivencia pues la cantidad de diferencias que se pueden presentar en esta materia son infinitas. Es por esto que la mayoría de legislaciones a nivel mundial son muy parecidas en cuanto a propiedad horizontal teniendo en cuenta que los principios básicos de composición son los mismos, es decir: unidades privadas o bienes privados, bienes comunes que son propiedad de todos los condueños y que deben ser administrados de forma eficiente para lo cual se debe contar con recursos que permitan en optimo mantenimiento y desarrollo de las mismas eso si siempre al servicios de los copropietarios; es importante aclarar que estas cargas de carácter pecuniario siempre estarán a cargo de los copropietarios. 154 Sin embargo, en materia de convivencia se pueden suscitar conflictos que entren en diferentes campos del derecho como: penal, laboral, policivo, civil, etc…. Por lo cual es de vital importancia hacer la siguiente pregunta: la legislación en materia de Propiedad Horizontal vigente, brinda herramientas idóneas y efectivas para la solución de la infinidad de conflictos que se presentan en las copropiedades?. 155 12. RECOMENDACIONES Si bien es cierto la Propiedad Horizontal es una señal del perfeccionamiento y humanización del Derecho, teniendo en cuenta que la sociedad es un ente cambiante considero de gran importancia complementar la legislación vigente en esta materia brindando herramientas a los individuos que conforman una copropiedad para que puedan prever diferentes situaciones sobre todo en materia de convivencia y poder precaver múltiples conflictos potenciales: Teniendo en cuenta los diferentes mecanismos alternos de solución de conflictos; estimo que toda persona que entre a hacer parte de algún órgano de dirección perteneciente a una copropiedad tal como el consejo de administración, comité de convivencia e incluso el mismo administrador, deban conocer un poco sobre cómo operan estos y la forma de actuar frente a un conflicto. De igual manera, sería interesante contar con un centro de resolución de conflictos especializado en materia de Propiedad Horizontal. Ya que hoy en día la forma predominante en construcción no solo de viviendas sino de establecimientos comerciales son inmuebles que deben estar sometidos al Régimen de Propiedad Horizontal, considero necesario que las administraciones locales es decir las Alcaldías cuenten con personal realmente capacitado en esta materia ya que lamentablemente hoy en día existe diversidad de criterios en diversos temas que competen directamente a este tópico y lamentablemente no han unificado realmente los criterios por una interpretación adecuada de la norma. Con lo que respecta a la parte de la normatividad existen algunos apartes que valdría la pena revisar, tales como: La Corte Constitucional hoy en día sostiene que la subordinación como elemento integrante del contrato de trabajo en la propiedad horizontal está dada por la Ley 675 de 2001, mediante la cual se establecen las funciones de todo administrador y cuáles son los órganos de dirección en toda copropiedad a los cuales estará sometido el administrador desde el punto de vista de sus funciones y desempeño de actividades. Por tanto y teniendo en cuenta que la práctica más común para contratar los servicios de un administrador es a través de la modalidad de Prestación de Servicios, es necesario analizar cómo esta figura ha sido totalmente tergiversada a favor de muchos empleadores quienes en su afán de reducir costos recurren a ella como la mejor opción aparente. Sin embargo, en estos casos y gracias a un desarrollo jurisprudencial que en esta materia ha emitido la Corte Constitucional, se puede aplicar la teoría del contrato realidad; es decir, en cualquier caso primaran los hechos 156 sobre las formalidades; lo cual quiere decir que no importa el tipo o denominación de contrato que el administrador suscriba con el inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, si se está en presencia de los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo: la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración; primaran los aspectos fácticos y estaremos frente a un contrato de orden laboral y por tanto el administrador podrá exigir su declaración y el posterior pago de todas las acreencias a que tiene derecho a través de la vía judicial. El llamado a las copropiedades es simplemente revisar el tipo de contrato que están utilizando para vincular a los administradores pues en muchos casos al incurrir en estas situaciones el perjuicio para la copropiedad puede ser considerable. En materia contable es importante tener en cuenta: El informe de gestión del administrador es una obligación que adquiere al momento de asumir el cargo pues es donde los copropietarios podrán ver reflejada la gestión adelantada por el durante la vigencia. Los Estados financieros compuestos por el balance general, estado de resultados, balance de prueba y demás deben ir certificados por parte del representante legal pues en cabeza de este recae la responsabilidad sobre los mismos, sin embargo el contador público que los elabore y los firme también debe hacerlo, en el sentido de poder dar fe que fueron elaborados de acuerdo a las normas contables vigentes y que en realidad son un reflejo de la situación de cada copropiedad. En cuanto al revisor fiscal, para las copropiedades que cuenten con esta figura que en algunos casos es potestativa y en otros es de carácter obligatorio; este debe a su vez constatar y certificar en su dictamen, que el informe de gestión de la administración se encuentra en consonancia con los Estados financieros. De igual manera, está en la obligación de velar no solo porque la gestión contable se halla adelantado en debida forma, sino que se hayan cumplido todas las normas y políticas contenidas en la Ley, el Reglamento de Propiedad Horizontal y el Manual de Convivencia. Dentro del informe de gestión es importante y mandatorio manifestar la observancia y respeto a las normas de Propiedad Intelectual y de Derechos de Autor durante el desarrollo de la actividad de la vigencia y la elaboración de los Estados financieros. Así mismo, es de tener en cuenta que de acuerdo con la sentencia C 530 de 2000 de la honorable Corte Constitucional, los conceptos emitidos por el Consejo Técnico de Contaduría Pública no son de obligatorio cumplimiento. 157 Teniendo en cuenta que la responsabilidad del administrador respecto de su gestión frente a la copropiedad cobra una inmensa importancia, al grado de responder a título de dolo, culpa grave y leve; recomiendo especialmente, en las ocasiones en que se adelante un cambio de administración en una copropiedad, por la causa que fuere, y encontrándose frente a situaciones irregulares o inadecuadas, dejar la constancia debida, así como plasmar dentro del contrato que la responsabilidad del administrador entrante comenzara solo desde el momento en que asuma su rol. Frente a la gestión administrativa es de vital importancia: Hacer una revisión y valoración exhaustiva de todos los documentos y contratos recibidos, de ser necesario al encontrarse algún tipo de inconsistencia se debe dejar la constancia debida por medio escrito en la respectiva acta. Suscribir un contrato en donde se especifique claramente la forma de vinculación del administrador a la copropiedad y establezca sus deberes para con la misma. En el precitado contrato es importante aclarar que la administración entrante asumirá su responsabilidad como representante legal de la copropiedad a partir del inicio de labores y que por tanto no aceptará ningún tipo de responsabilidad a cualquier título con ocasión de gestiones pasadas. Considero indispensable para ejecutar una buena labor en propiedad horizontal: detectar los puntos más importantes y necesarios al interior de la copropiedad con el fin de generar el respectivo plan de acción estipulando un cronograma de actividades. Para el ejercicio de esta actividad propia de la copropiedad es recomendable elaborar: un manual de compras, un manual de contratación, un código de ética tanto del consejo de administración como del comité de convivencia. A nivel del Estado, es de vital importancia contar con un ente de vigilancia, inspección y control en materia de propiedad horizontal. El aspecto más importante dentro del presente trabajo hace referencia a la relevancia que adquiere el hecho que todos y cada uno de los conflictos que se presentan al interior de una copropiedad independiente la materia sobre la cual versen; es decir, de orden civil como en el caso de un proceso ejecutivo por cobro de expensas comunes de administración, en materia laboral como en el caso del no pago de acreencias laborales, o de carácter penal como en el caso de una denuncia por el presunto delito de injuria y calumnia, o en una causa de orden policivo que pueda obedecer por ejemplo a una querella por perturbación a la propiedad, entre muchos otros; lo cierto es que todos estos eventos admiten y 158 demandan la utilización de los mecanismos alternos de solución de conflictos como la vía más rápida y expedita para resolver las controversias; no solo como requisito de procedibilidad en algunos de estos casos o por economía procesal y medida de descongestión de los despachos judiciales; sino que deben constituirse como una directriz y herramienta idónea que garantice la sana y armoniosa convivencia entre todos los individuos que conforman una comunidad que para el caso que nos ocupa se llama copropiedad. Está plenamente demostrado que un individuo reaccionará mejor ante la posibilidad de poder finalizar una controversia a través de una vía directa y de forma concertada; pues al encontrarse frente a la posibilidad de verse inmerso dentro de un proceso contencioso de carácter judicial generará una serie de reacciones tales como la prevención y agresividad. Por esto, al momento de tener la posibilidad de acudir a estos mecanismos alternos de solución de conflictos plenamente avalados por nuestra legislación es de vital importancia informar a las partes involucradas en el conflicto que se trata de un procedimiento extrajudicial, dependiendo obviamente del caso y la etapa en que se encuentre. Ahora, la posibilidad de disminuir el índice tan alto de conflictos que tienen su origen en la convivencia está dada por la imperiosa necesidad de implementar planes de acción que conduzcan a la posibilidad de educar a las familias como núcleo esencial de la sociedad, inculcándoles valores fundamentales como la tolerancia y el respeto, los cuales son la base de una sociedad en paz y armonía. Así pues, todas las personas que habitamos este planeta tenemos la obligación de aprender a vivir en comunidad. 159 BIBLIOGRAFÍA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., Cartilla de Propiedad Horizontal Bogotá D.C.: Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital D.C., 2005. ALESSANDRI R. Arturo, SOMARRIVA U. Manuel y VODANOVICH H. Antonio. Tratado de derecho Civil. Partes preliminar y general. Tomo I.. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1958. 655p. BELTRÁN AMORTEGUI, Álvaro. Manual práctico en administración de la propiedad horizontal. 6ª ed. Bogotá D.C: Señal Editora, 2011, 479 p. CABANELLAS. 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