Poder Judicial de la Nación

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28.535. AMasola, Mirta@. Desestimación. Inst. 45/122. Sala VII. e.
///nos Aires, 24 de mayo de 2006.Y VISTOS:
I. En representación de Mirta Susana Hildmann, los Dres. Osvaldo
Natansohn y Eric Natansohn, promovieron querella contra Silvia Elsa Masola y Rosana
Elisa Masola (fs. 1/3), escrito que fuera ratificado por el primero de los letrados a fs. 6.
Al transmitirse la denuncia en los términos de los artículos 180 y 188 del
Código Procesal Penal (fs. 7), el representante del Ministerio Público Fiscal postuló su
desestimación, en la inteligencia de que Ael hecho denunciado no constituye delito de
acción pública que motive su impulso de oficio@ (fs. 8/9).
La señora juez de grado resolvió desestimar las actuaciones por
inexistencia de delito, a cuyo fin compartió los argumentos que había desarrollado el
señor fiscal interviniente, además de disponer la notificación al pretenso querellante de
lo así decidido (fs. 12/13).
Formulada apelación por los apoderados de la querella (fs. 15) y
concedido el recurso (fs. 16), esta Sala decidió revocar la resolución desestimatoria (fs.
38), al entender que tal temperamento resultaba prematuro, en función de las diligencias
probatorias que a tal efecto se indicaron.
Una vez devueltos los autos al juzgado de origen y luego de la
providencia dictada a fs. 43, el señor fiscal entendió que el legajo debía ser remitido al
señor fiscal general en consulta, Acon el fin de resolver el disenso existente en cuanto
a que no corresponde impulsar la acción penal@, de modo de Ahabilitar un mecanismo
de control en la órbita del Ministerio Público Fiscal, efectuado por el Fiscal General, en
quien queda la decisión final sobre si corresponde o no ejercer en el caso función
requirente@, a cuyo fin invocó las resoluciones generales de la Procuración General de
la Nación números 32/02 y 13/05, las previsiones de la ley 24.946 y Ala vía
jurisprudencial@ (fs. 44).
Ante tal dictamen, la señora juez de grado remitió las actuaciones al señor
fiscal general (fs. 45), quien entendió que correspondía devolver el legajo sin designar
un nuevo fiscal ni opinar sobre el pedido de desestimación formulado por su inferior
jerárquico, en tanto no se daban los presupuestos del art. 348, segundo párrafo, del
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Código Procesal Penal, pues en todo caso después del precedente AQuiroga@, de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, si bien tal consulta es evacuada por la fiscalía
general, esto ocurre en aquellos supuestos en los que el juez no estuviera de acuerdo con
lo postulado por el Ministerio Fiscal, discrepancia que en el caso no existía.
Concluyó entonces en que la señora juez de grado debía asumir la
investigación, a mérito de lo resuelto por esta alzada y que Auna vez agotada la pesquisa,
y en oportunidad del traslado previsto en el art. 346 del ordenamiento adjetivo, de
mantenerse el Fiscal de Instrucción en su postura, recién ahí podrá el suscripto rever lo
acontecido y, en caso de ser aconsejable, disponer su reemplazo@ (fs. 46/47).
Frente a lo expuesto por el señor fiscal general, la juez a quo remitió
nuevamente las actuaciones al fiscal interviniente, tras considerar que Aante la falta del
debido impulso cuya potestad es exclusiva del Ministerio Público Fiscal, la suscripta se
ve impedida a dar inicio a la presente instrucción, y así cumplir con el criterio adoptado
por mi Superior a fs. 38" (fs. 49).
En el dictamen que corre a fs. 50/51, el señor fiscal reeditó la postura
desestimatoria que había formulado a fs. 8/9.
Finalmente, la señora juez de grado desestimó por inexistencia de delito
las actuaciones, para lo cual argumentó que frente a la Amaraña procesal@ de la que daba
cuenta la secuencia aludida, Ael único camino formal y legal que avizora la suscripta
para evitar ello [el avasallamiento de principios y garantías de rango constitucional], es
decidir una vez más en esas actuaciones, la desestimación de la denuncia como lo
vuelve a proponer el distinguido Sr. Fiscal@.
En ese entendimiento, pasó revista del principio acusatorio y el aforismo
ne procedat iudex ex officio, para concluir en que sólo en manos del fiscal pesa la
decisión final de iniciar una investigación, puesto que el juez que Asin contar con el acto
impulsor del Fiscal no mantuviera una actitud omisiva y expectante, estaría actuando
sin la jurisdicción necesaria para el caso particular, en razón de carecer del apoyo de la
ley formal para ello@. Agregó, por lo demás, que en el caso siquiera se había cumplido
con alguna medida de investigación por la fiscalía, extremo que pudiera interpretarse
como un tácito impulso del procedimiento.
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Finalmente, la señora juez de la instancia anterior sostuvo que Atampoco
la aislada voluntad del querellante tiene por sí misma el poder de suplir la falta de
impulso de la acción del Ministerio Público Fiscal, pues reconocerle tal potestad, no
constituiría otra cosas que otorgarle extra legem, la privatización del impulso de la
acción penal@ (fs. 52/53).
La nueva apelación de la querella transitó por la circunstancia de haber
desoído la señora juez de grado -según tal postura- lo que oportunamente había resuelto
esta alzada (fs. 55). El recurso fue mantenido a fs. 61 vta. y ulteriormente se expresaron
agravios (fs. 62/63).
II. Como puede extraerse de la reseña formulada, en prieta síntesis, se
está ante un proceso en el que el Ministerio Público Fiscal no ha ejercitado la acción
penal pública y donde la querella reclama el inicio de la actividad perquisitiva, con la
particularidad de que esta alzada ya hubo de revocar la resolución dictada
oportunamente, por la cual la señora juez de la instancia anterior había desestimado la
denuncia formulada por inexistencia de delito y tal situación ha sido reeditada con una
nueva decisión en sentido desincriminatorio, aunque ahora fundada en la imposibilidad
de iniciar la investigación sin impulso de la fiscalía, aun cuando se haya legitimado a
un querellante.
Así, la cuestión no conlleva sino la pertinencia de definir la actual
posición de la querella en la economía del ordenamiento procesal y particularmente los
alcances de su actuación cuando el Ministerio Público Fiscal no impulsa el
procedimiento, claro que necesariamente observada la temática desde la perspectiva de
los postulados constitucionales, los tratados de tal jerarquía y los pronunciamientos
judiciales con atingencia en el tópico.
En otras palabras, cabe aquí establecer si, en la actualidad, dable es seguir
predicando de la querella que en todos los casos reviste carácter adhesivo o, por el
contrario, que existe justificación de orden constitucional que permita concluir en que
puede adquirir notas de autonomía, a partir de la actividad prescindente del Ministerio
Público Fiscal, no sólo en la fase final del proceso (artículo 393 del ritual), sino en la
intermedia (348) e inicial (180 y 195).
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III. Puesto que se adelanta la respuesta más abarcativa al interrogante
aquí planteado, de suyo opuesta a la fijada en la resolución ahora cuestionada, claro que
conviniendo en derredor al carácter inexorablemente opinable de la solución a la que
se arriba, menester es repasar liminarmente los vaivenes que ha sufrido la posición del
querellante particular en el proceso penal, con especial atención en el régimen nacional,
en aras de verificar que la cuestión en modo alguno puede resultar original o novedosa,
con independencia de la postura que en definitiva deba asumirse.
En tal secuencia, concita inicialmente la atención el llamado Código
Obarrio, ello es, el Código de Procedimientos en Materia Penal que rigió por tanto años
(ley 2372) y que tenía por antecedente la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española,
ordenamiento éste que no sólo contemplaba la querella en los delitos de acción pública,
sino la acción popular, es decir, aquella conferida a los ciudadanos españoles, hayan
sido o no ofendidos por el delito.
Obarrio dejó de lado la incorporación de esta última, pero admitió la
legitimación de un querellante autónomo, en la medida en que la etapa plenaria podía
abrirse con la sola acusación de la querella.
Inclusive, este derecho de querellar no resultaba incompatible con la
prescripción sustantiva según la cual debían iniciarse de oficio todas las acciones
penales (art. 71 del Código Penal), pese a que tal principio de oficialidad había llevado
a un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional a sostener la abolición del derecho
de querella, pues finalmente primó la idea según la cual el damnificado por el delito
podía ejercitar la persecución penal pública con o sin el concurso del ministerio fiscal
(M.A.A., )Querellante autónomo o adhesivo?. Dos palabras acerca del ejercicio de la
acción penal pública por la víctima@, La Ley, Suplemento Penal y Procesal Penal, del
29-12-2005, págs. 16/17).
Sabido es que, con la transformación que llevó al actual sistema procesal,
sustentado en la oralidad del plenario, en el proyecto Levene no se contemplaba la
figura del querellante y que a propuesta del ministro León Carlos Arslanian, se incluyó
la figura del particular damnificado para su legitimación activa en los delitos de acción
pública, fruto de la demanda del foro local, como se reconociera.
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Cierto es también que, en ese sentido, el entonces ministro argumentó que
era conveniente tal inclusión, aunque Atal vez no lo haya sido en la medida requerida por
los colegios, que querían a un querellante pleno como el que existe en este momento en
el código nacional. Sólo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autónomamente
la pretensión penal en el proceso. Lo hemos hecho no porque no creamos en la
institución del querellante, sino porque su inclusión debe ser respetuosa del régimen de
la oralidad. Un proceso oral no puede ser nunca un pretexto o motivo para la diatriba,
el agravio, la injuria, el descrédito, la difamación. No se puede conceder un escenario
para que cualquiera ventile sus agravios o pujas personales, exponiendo odios y demás.
Hemos querido, entonces, que esa intervención en el proceso oral esté siempre
acompañada de la intervención del ministerio público fiscal, que le dé sustento a la
pretensión punitiva@.
Sin embargo y como se verá, ya en vigencia la ley 23.984, el carácter
adhesivo del querellante en el actual proceso penal hubo de quedar en parte resentido,
si se repara no sólo en las remanentes disposiciones de los artículos 180 in fine, 195,
segunda parte y 348, segundo párrafo, segunda alternativa, del Código Procesal Penal,
cuya constitucionalidad ha quedado fuera de discusión, sino particularmente a cuenta
de los criterios establecidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos
y las consecuentes pautas que, en torno a la querella, se fijaran fundamentalmente por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos ASantillán@ (Fallos: 321:2021)
y AQuiroga@ (Fallos: 327:5863).
Por lo demás, se asiste a posiciones doctrinarias y jurisprudenciales por
las que la víctima debe adquirir un mayor protagonismo en el proceso penal, criterios
igualmente relacionados con los estudios existentes en materia de victimología (en tal
sentido puede verse Bovino, Alberto, ALa víctima@, en Problemas actuales del derecho
procesal penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, ps. 69/118).
IV. Formuladas tales apreciaciones, deben explicitarse aquellas
circunstancias por las cuales se considera que es posible actualmente iniciar la actividad
investigativa cuando se ha legitimado al particular damnificado y el Ministerio Fiscal
no ha concretado la requisitoria de instrucción sumarial, situación que a los fines de esta
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resolución es predicable igualmente para el supuesto de que, ya dictado el auto de
procesamiento, sólo la querella requiere la elevación de la causa a juicio.
1. La incidencia de los arts. 180, 195 y 348 del Código Procesal Penal:
Liminarmente y a todo evento, cabe aclarar que el presente sumario no se
ajusta a la situación que diera lugar al precedente de esta Sala dictado en ACucho
Muñoz, María del Rosario@ (causa n° 25.731, del 24-2-2005), puesto que en ese caso
no se había legitimado activamente a persona alguna y a partir de los criterios
sustentados por la Corte Federal en AQuiroga@, frente al dictamen desestimatorio de la
fiscalía y al disenso del juez instructor, sólo podría recurrirse a su inspección por
intermedio del fiscal general, a mérito de lo dispuesto en los arts. 1, cuarto párrafo y 37,
incisos Aa@, Ab@, e Ai@ de la ley 24.946 y la Resolución n° 32/2002 de la Procuración
General de la Nación, de suerte tal que ya no podía aplicarse el mecanismo de consulta
-de suyo análogo- que prevé el art. 348, segundo párrafo, primera alternativa, del
Código Procesal Penal.
Sin embargo y sin que la doctrina emergente de AQuiroga@ pudiera tener
incidencia cuando en la misma situación hubiera querella y esta apelara de la resolución
desestimatoria del juez -en coincidencia con el Ministerio Fiscal-, en la oportunidad
establecida en el art. 180 del ritual, ya esta Sala hubo de fijar posición al respecto, al
habilitar el recurso que trae la parte final del dispositivo, de modo que la alzada queda
autorizada a revocar la postura desincriminatoria del juez de grado en consonancia con
el reclamo del querellante particular (causa n° 25.303, ABayo Hanza, María Carolina@,
del 22-2-2005).
En tal oportunidad y además de estimarse, como se dijo, que la doctrina
del fallo AQuiroga@ no alcanzaba a la situación expuesta, a todo evento esta Sala también
puntualizó en el precedente ABayo Hanza@ que Aen cuanto a la posible afectación de la
prohibición de analogía, cabe señalar que de la interpretación a contrario sensu del
artículo 2 del Código Procesal Penal de la Nación, surge que éste sólo abarca a las leyes
penales o de fondo, siendo que la interpretación restrictiva de la ley procesal se refiere
solamente a aquellas normas cuyo efecto sea coartar la libertad personal, limitar el
ejercicio de un derecho atribuido por el código formal, o establecer sanciones procesales
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(Creus, Carlos ´Derecho Procesal Penal´, Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 14...)@.
Lo expuesto no importa sino descartar otros criterios emergentes en esta
materia, tales como los fijados por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal, por su Sala I (causa ABarán, Julio@, del 1-12-2005, voto de los jueces Cavallo
y Vigliani), conforme a los cuales debía declararse mal concedido el recurso de
apelación interpuesto por el pretenso querellante contra la resolución del juez por la que
se había convalidado la desestimación por inexistencia de delito, con la invocación de
que Ael órgano de justicia está imposibilitado para conocer y decidir respeto a hechos
de los cuales el representante del Ministerio Público consideró, desde un inicio, que no
constituyen delito@, limitando entonces la operatividad del art. 180 del código adjetivo
a aquellos supuestos de desestimación decretados por el juez en ejercicio de su
jurisdicción, Ano así cuando el temperamento obedece a la inexistencia del impulso de
la acción por parte del agente fiscal@.
Tal criterio, empero, no ha sido prohijado por el juez Freiler en el caso
AH., T.@, del 1-9-2005 (ver Suplemento Penal y Procesal Penal, La Ley, 28-2-2006, pág.
32), para quien en tales casos corresponde dar trámite al recurso de apelación del
querellante, en la inteligencia de que la inexistencia de un requerimiento fiscal de
instrucción no importa la ausencia de jurisdicción.
Como puede verse entonces, el tratamiento del recurso de apelación que
autorizan los arts. 180 y 195 del Código Procesal Penal sigue teniendo andamiento en
el actual sistema de procedimientos y tal operatividad, de suyo, se justifica para
resguardar los derechos de quien se querella por el delito.
De igual modo, esta Sala tuvo oportunidad de resolver la situación que se
planteaba en la etapa intermedia cuando sólo la querella requería la elevación a juicio
de las actuaciones. En tal oportunidad se sostuvo que la doctrina de AQuiroga@ sólo
alcanzaba a la primera alternativa del segundo párrafo, del artículo 348 del canon ritual
y no a la segunda opción, de suerte tal que la consulta allí prevista era posible y que la
alzada podía entonces ejercitar el control del reclamo de la querella (causa n° 25.602,
ATaha, César@, del 21-3-2005).
2. La doctrina del caso ASantillán@:
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En el citado precedente ASantillán@, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación fijó doctrina con notable incidencia en la cuestión aquí ventilada,
particularmente en lo que concierne al derecho a la jurisdicción.
En tal ocasión se dijo, con remisión a Fallos: 143:5, que Ala exigencia de
acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en
juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o
contenga distinto alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula@
(considerando 10).
Asimismo, se sostuvo que Atodo aquel a quien la ley reconoce personería
para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del
debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura
a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio
llevado en legal forma@. Ello -prosiguió-, Aen el marco del derecho a la jurisdicción
consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la
posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener
de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes...es coincidente con el que
reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos@ (considerando
11).
Y frente a las interpretaciones posibles que había formulado en el caso
ASantillán@ el tribunal a quo en torno al pedido de condena de la querella ante la
absolución postulada por el Ministerio Fiscal, la Corte Federal sostuvo que en verdad
debió optarse por aquella solución que no fuera Aen desmedro de una adecuada
hermenéutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados
por la Constitución Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le
reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil
relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría a aquél vacuo de contenido@
(considerando 15).
Consiguientemente y en orden a sostener la vigencia del recurso que
autoriza el art. 180 in fine y la consulta prevista en el art. 348, segundo párrafo, segunda
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alternativa, del ritual, ello es, a considerar por el tribunal pese a las posturas
desincriminatorias del Ministerio Fiscal tanto la posibilidad de iniciar una pesquisa
como de elevarla a debate acorde al reclamo exclusivo de la querella, dable es señalar
que en ASantillán@ la Corte Suprema había sostenido que Afrente a los diversos intereses
en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub examine, [cabe]
interpretar las normas del Código Procesal Penal de modo que armonicen con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución,
evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y
efecto@ (considerando 14).
Lo expuesto no trasunta sino lo que el vocal Bruzzone de esta Cámara
dio en llamar con aguda visión la Acapacidad de rendimiento@ del precedente ASantillán@,
no sólo aplicable en la etapa del art. 393 del ordenamiento procesal (únicamente la
querella reclama condena en el debate), sino por la posibilidad de retrotraer sus efectos
a estadios anteriores, es decir, a la fase intermedia (346 a 348) e inclusive a la inicial
del proceso (180 y 195), en tanto para arribar al momento final del debate, Alos efectos
del fallo >Santillán= deben retroceder a las situaciones indicadas más arriba, porque, de
lo contrario, lo resuelto por la Corte no tendría los alcances indicados@ (Sala I, causa n°
21.229, AStorchi, Fernando@, del 8-3-2004).
Justamente, al comentar el pronunciamiento dictado en ASantillán@,
Cafferata Nores anota que la Corte no sólo dijo que no hay diferencias entre acusador
público y privado sino algo más: fundó en el derecho a la jurisdicción, de modo que Aha
reconocido que la víctima de un delito tiene una facultad autónoma de reclamar ante los
tribunales la aplicación, al partícipe de aquél, de la sanción, prevista en la ley penal,
atribución que se le reconoce sólo a ella por su condición de tal@ (Cafferata Nores, José
I., )Se terminó el >monopolio= del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?, en
La Ley 1998-E-329).
De ahí que el autor sugiera en aquél momento repensar el concepto de
Amonopolio@ del Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción (persecución)
penal pública, en la medida en que tal actividad pueda ser no sólo compartida por el
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particular damnificado, sino incluso Adesarrollada en forma autónoma, en los casos en
que aquella autoridad no inicie la persecución o la concluya en sentido
desincriminador@.
Cafferata Nores concluye sosteniendo que es dable entonces Aredefinir el
rol de la víctima del delito -querellante- en la iniciación, desarrollo y culminación de la
persecución penal (de acción pública) que hasta ahora parecía reducido a una mera
adhesión a las iniciativas fiscales@, de modo de vigorizar la posición de la víctima del
delito.
Y aun cuando hace referencia al código de la provincia de Córdoba, el
autor también sostiene, en la misma dirección, que Aimpedirle al querellante recurrir el
archivo o el sobreseimiento que han sido obligatoriamente dispuestos, sólo porque los
fiscales se niegan a investigar o acusar...configura una forma de negarle el acceso a la
jurisdicción, una violación al derecho de defensa en juicio y una vulneración a su
derecho a ejercer la acción penal pública en procura de la tutela judicial efectiva, que
queda así >vacuo de contenido=, lo que es inconstitucional, por vulnerar los artículos 8.1
y 25 de la CA.D.H.@ (Derecho a la justicia del querellante y posición desincriminatoria
del Ministerio Fiscal, Advocatus, Córdoba, 2003, pág. 31).
3. Los criterios sustentados en AQuiroga@:
Con posterioridad, nuestro más Alto Tribunal se expidió en el mentado
caso AQuiroga@, pronunciamiento en el que se declaró la inconstitucionalidad del art.
348, segunda parte, primera alternativa, del Código Procesal Penal, en cuanto autoriza
a la cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido
de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de cámara, a
fin de producir la elevación a juicio.
Sin embargo y en lo que aquí interesa, como se dijo en el precedente
ATaha@, de esta Sala, varios de los votos emitidos por los jueces de la Corte Federal
confirman el aserto atingente a que la segunda de las alternativas previstas por la norma
en cuestión (caso en el que sólo el querellante ha requerido la elevación a juicio), ha
superado el test de constitucionalidad.
Así, en el voto conjunto de los jueces Petracchi y Highton (considerando
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37), se ha sostenido que Acorresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta
aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se
manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende que la causa sea
elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación
genérica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede
limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a
ser oído en juicio oral y público (conf. doctrina caso >Santillán=, Fallos: 321:2021) ni
una afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público@.
Análogamente y en la misma dirección, el juez Maqueda argumentó que
Aen antiguos precedentes la Corte negaba que el ofendido por el delito de acción
pública tuviese derecho a procurar la investigación y castigo del autor del delito@ al
considerar que no se trataba de un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil sino
una mera concesión legal susceptible de supresión en todo tiempo, pero que Aello
cambió en el caso >Santillán=...@, al explicitar los alcances del derecho a la jurisdicción
(considerando 21), de modo que la Corte Aratificó y amplió la exigencia constitucional
de que no puede haber condena sin acusación, sin que quepa hacer distingo respecto del
carácter público o privado de quien la formula (considerando 22), por manera que Aasí
la Corte incorpora los principios sentados por la Comisión Interamericana al interpretar
el art. 25 del Pacto en cuanto a que >el derecho a la tutela judicial efectiva= implica que
la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar
cumplimiento a su obligación de >garantizar el derecho a la justicia de las víctimas...=
entendiendo a la persecución penal como un corolario necesario del derecho de todo
individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente,
imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su
derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes
(Bulacio, CIDH Informe 34/96, casos 11.228, Informe n° 5/96, caso 10.9709...)@
(considerando 23).
El juez Maqueda, en este aspecto, concluye en que Apor estas razones, en
principio no sería objetable desde un punto de vista de la imparcialidad que el
querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio,
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para ejercitar el derecho a ser oído en juicio oral y público, que es el verdadero
>juicio=...@ (considerando 24).
Es claro que el citado magistrado se pronunció en el contexto en que el
Ministerio Público Fiscal deja de ejercitar la acción pública al propiciar una solución
liberatoria del imputado.
Finalmente, el juez Zaffaroni sostuvo que Acorresponde aclarar que lo
dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en que, habiendo
querellante, la discrepancia se plantea entre la pretensión de éste de elevar la causa a
juicio y el pedido de sobreseimiento fiscal. En tales casos, no puede presumirse
parcialidad del tribunal, en la medida que su intervención sólo tiene por objeto, asegurar
al querellante el ejercicio del derecho a ser oído en juicio oral y público, que le otorga
la ley@ (considerando 24 de su voto).
Lo expuesto en este acápite demuestra acabadamente cómo los jueces de
la Corte Suprema tuvieron presentes los criterios fijados en ASantillán@ cuando dejaron
a salvo los derechos del querellante particular al resolver en la cuestión que suscitó el
caso AQuiroga@, pronunciamientos que juntamente con la doctrina que había asumido
de antaño el Alto Tribunal en AOtto Wald@ (Fallos: 268:266), permite razonablemente
concluir en que, actualmente, si bien el juez de instrucción o la cámara de apelaciones
no pueden suplantar la ausencia de excitación de la acción pública asumiendo funciones
requirentes, sí puede ser la víctima, por intermedio de su legitimación activa, quien lo
haga a través de los recursos correspondientes, obligando al órgano jurisdiccional a
decidir sobre la apertura de una investigación criminal (Castex, Francisco, A)Y al agente
fiscal quién lo controla?@, Suplemento Penal y Procesal Penal de La Ley, ejemplar del
28-2-2006, pág. 35).
4. Los estándares de los instrumentos de derechos humanos:
La respuesta al interrogante que el caso plantea no puede desatender los
criterios de los instrumentos de derechos humanos sobre el tópico, además de que, con
sustento en la doctrina fijada por la Corte Federal en los casos AEkmekdjian@ (Fallos:
315:1492), AGiroldi@ (Fallos: 318:314) y ABramajo@ (Fallos: 319:1840), los
pronunciamientos de los organismos internacionales constituyen pautas de
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interpretación de las normas de los pactos que revisten rango constitucional.
Bajo tal perspectiva y en torno a la problemática del querellante, en el
Informe 28/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se dijo que Aen
buena parte de los sistemas penales de América Latina existe el derecho de la víctima
o su representante a querellar en el juicio penal. En consecuencia, el acceso a la
jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como
el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano@. Tales pautas fueron
ratificadas en el Informe 29/92 del mismo organismo.
Como puede extraerse de ello, el llamado derecho a la jurisdicción tiene
una gravitación relevante en derredor a la facultad de querellar en el proceso penal, de
modo que su figura constituye Amerced a los principios de progresividad,
irreversibilidad e interacción entre derecho interno e internacional que campea en
materia de derechos humanos, un nuevo y mejor estándar de garantía, que no resulta
susceptible de ser revocado@ (Solimine, Marcelo A., El derecho fundamental del
ciudadano a querellar y su facultad recursiva. Derivaciones de los estándares fijados
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de las garantías de >tutela
judicial efectiva= y >doble instancia=...@, en La Ley 2005-A-1375).
En tal sentido, el principio de Aprogresividad@ importa que el derecho
internacional fija una suerte de Apiso@, susceptible de expansión; el de Airreversibilidad@
implica que una vez reconocido, el derecho queda irrevocablemente integrado a la
categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad deber ser respetada y garantizada;
y el principio de Ainteracción@ se conecta a la interrelación entre derecho interno e
internacional (Fappiano, Oscar L. , El derecho de los derechos humanos, Abaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997, pags. 44 y ss.).
Por ello en ASantillán@ nuestra Corte Suprema sostuvo que el derecho
reconocido en los arts. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es coincidente con el
derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Constitución
Nacional, en cuanto a la posibilidad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura
de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes.
13
Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva encuentra recepción en
el art. 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues establece que
AToda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivos ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención@, norma que se encuentra en consonancia con el art. 2.3, apartado Aa@ del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
De igual modo, el art. 8.1 del citado instrumento prescribe que toda
persona tiene Aderecho a ser oída...para la determinación de sus derechos y obligaciones
de cualquier carácter@ y el Pacto aludido recepta análoga disposición en su art. 14.1.
El derecho a la tutela judicial efectiva no equivale entonces sino al
derecho de obtener una respuesta de los órganos judiciales, de suerte tal que no cabe
aceptar que, cuando se ha legitimado a un querellante, tal respuesta quede con
exclusividad en cabeza del Ministerio Público Fiscal.
Por ello, ya se adelantó en el precedente ABayo Hanza@ de esta Sala que
el derecho a la tutela judicial efectiva implica que la razón principal por la que el
Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de
Agarantizar el derecho a la justicia de las víctimas@, entendiendo a la persecución penal
como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación
judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en el que se
establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los
responsables y se les impongan las sanciones pertinentes (Bulacio; C.I.D.H., Informe
34/96, caso 11.228; Informe 5/96, caso 10.970, del voto del juez Maqueda en el citado
caso AQuiroga@).
Esta interpretación resulta lógica si se repara en que el derecho de las
víctimas a una investigación judicial mal podría ser garantizado si sus pretensiones no
pueden ser oídas por un juez competente con anterioridad al juicio, Aya que es evidente
que la conclusión del sumario en la etapa instructoria impide su análisis en el debate,
cercenándose de este modo, y bajo un pretexto meramente formal, la garantía aludida@
(del mentado fallo dictado en ABayo Hanza@).
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Poder Judicial de la Nación
28.535. AMasola, Mirta@. Desestimación. Inst. 45/122. Sala VII. e.
En la misma dirección y como bien reflexiona el juez Freiler, para que ese
nuevo derecho [a la jurisdicción] no sea sólo una declamación, debe asegurarse en pleno
la realización de sus efectos prácticos traducidos en un proceso penal que responda a
la manda constitucional. El proceso penal será, entonces, la manera concreta de
instrumentar el derecho de acceder a la jurisdicción@ y en tal sentido sostiene que Ael
derecho a una tutela judicial efectiva...requiere para su efectiva materialización el
reconocimiento de la posibilidad de dar curso a una investigación judicial, aun en forma
autónoma, sin perjuicio del control de razonabilidad y pertinencia a que pueda estar
sujeta dicha petición@ (Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, causa AH., T.@,
del 1-9-2005, Suplemento Penal y Procesal Penal de La Ley, del 28-2-2006).
Tal derecho a la jurisdicción, como derivación de los estándares fijados
por los instrumentos internacionales de derechos humanos, en cuanto a la actividad del
querellante, en la visión de José Severo Caballero, ya imponía la habilitación procesal
de Auna vía para el ejercicio de este >derecho subjetivo público=...@ (El querellante
particular y el proyecto de C.P.P. de la Nación de 1990", en DJ, 1991-II-215).
A todo evento, debe recordarse que el art. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, prescribe que ASi el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o
de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades@.
En tal sentido, en la Opinión Consultiva 2/82, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos fijó doctrina en cuanto a que el objeto y fin de los tratados sobre
derechos humanos Ason la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común,
asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción@.
15
Ejemplo de este tipo de obligaciones es justamente el art. 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de suerte tal que Asi bien los Estados
pueden decidir la forma en que se aplicará este derecho, los tratados ya regulan en su
texto algunos de los mecanismos para su aplicación que deberán ser respetados. En este
sentido, se ha sostenido reiteradamente en la doctrina y la jurisprudencia internacional
que las obligaciones de los Estados parte son: obligación de respeto, obligación de
adoptar las medidas necesarias, y la obligación de garantía...de las que se derivan una
serie de deberes en el ámbito interno de los Estados parte. Entre estos deberes...el de
asegurar la tutela efectiva de los derechos internacionalmente protegidos, por entender
que constituyen el reaseguro último para la vigencia de los derechos. >Al derecho
internacional le es indiferente que esa obligación se cumpla por vía administrativa,
judicial, o del Poder Legislativo...@ (Abregú, Martín, ALa aplicación del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: introducción@, en La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1997, págs. 8/10).
Por manera que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos
tuvo ocasión de puntualizar que Ael deber general establecido en el artículo 2 de la
Convención Americana implica la adopción de medidas de dos vertientes, a saber: por
una parte, la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de
normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantías@ (parágrafo 71) y que Ala Corte considera conveniente reiterar que a la luz de
las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole
para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un
recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención@
(parágrafo 73) -caso ACantoral Benavides@, sentencia del 3-12-2001-.
En esa misma dirección es que nuestro más Alto Tribunal, en el caso
AEkmekdjian@ (Fallos: 315:1492), donde se discutía la exigibilidad del derecho de
rectificación o respuesta, trajo a colación la Opinión Consultiva 7/86 de la Corte
16
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28.535. AMasola, Mirta@. Desestimación. Inst. 45/122. Sala VII. e.
Interamericana de Derechos Humanos, en la que se dijo que los Estados deben
garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos, Asea por intermedio de legislación
o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico
interno para cumplir con ese fin@, para concluir en que en ese marco se integran las
sentencias de los órganos jurisdiccionales, Apues tanto la tarea judicial como legislativa
persiguen el fin común de las soluciones valiosas (confr. Fallos: 302:1284, entre otros)@
y por ello que Aesta Corte [por la nuestra] considera que entre las medidas necesarias en
el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas
las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características
con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto@
(considerando 22).
Así, tal posición de la Corte Federal ha sido interpretada en el marco de
lo dispuesto por el art. 2 de la Convención referida, como confiriendo operatividad al
derecho tutelado internacionalmente (Abregú, Martín, opus cit., pág. 12).
El criterio aquí prohijado, por lo demás, respeta la máxima de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, último intérprete de nuestra Carta Magna, en cuanto
a que el debido proceso exige la observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia, pues todo aquel a quien la ley
reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por
la garantía del debido proceso legal, consagrada en el art. 18 de la Constitución
Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado
(AOtto Wald@, en Fallos: 268:266).
Puede concluirse entonces en que, a partir del Informe 28/92 de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de los estándares fijados por la Corte
Federal, el derecho a querellar aparece como un Aderecho fundamental del ciudadano@.
De ahí que, en palabras de Bidart Campos, Atardíamente hemos
comprendido con profunda convicción que ninguna ley ni en el Código Penal ni en los
Códigos Procesales, puede constitucionalmente privar la legitimación procesal a la
víctima de un delito en el proceso penal, por más que ese delito sea de acción pública
y que ésta corresponda al ministerio fiscal@ (Bidart Campos, Germán, Tratado
17
Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, 1995, tomo I, pág. 355).
Y a modo de remate, bueno es recordar lo que el autor también había
sostenido sobre el tópico: AQue el Ministerio Fiscal tenga el deber de promover la
acción pública, y haya de integrarse necesariamente al proceso penal, nada desmiente
acerca de que el querellante puede asumir idéntica función procesal, aun ante la omisión
fiscal...No entramos al análisis de las normas procesales penales que rigen la
materia...Lo que sí dejamos bien establecido es que, con o sin normas de ese tipo y en
cualquier sentido que sobre el punto adopten, hay un principio constitucional indudable
que damos por implícito entre los que hacen al proceso penal que es éste: la
legitimación del querellante en los delitos de acción pública, razonablemente regulada
por las leyes procesales, conduce a sostener que, con o sin acusación del Ministerio
Público, el proceso penal debe ser impulsado, tramitado y concluido@, como un corolario
casi axiomático del derecho de defensa en juicio. ALa amputación gravísima de este
derecho de defensa, y la indefensión total en que quedaría la víctima del delito de acción
pública cuando faltara la acusación fiscal, nos proporcionan un criterio standar de rango
constitucional que nos parece muy difícil de desplazar o negar con alegatos de cualquier
otra índole@ (Bidart Campos, Germán, Es incostitucional inhibir la actividad del
particular querellante y del juez cuando en los delitos de acción pública falta la
intervención del Ministerio Público@, en El Derecho, 137-104).
Lo expuesto no evoca sino la idea de Carrara, cuando sostenía que Asegún
los principios constitutivos y esenciales del derecho, es preciso reconocer que, desde un
punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el agresor
y de perseguirlo ante el poder público, hasta que se obtenga su castigo, no puede admitir
restricciones ni límites@ (Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Temis,
Bogotá, 1986, volumen II, pág. 319).
Se reitera entonces: frente a los estándares internacionales y la doctrina
sobre el punto de la Corte Suprema, no se aprecia otra alternativa que armonizar la
disposiciones procesales con tales criterios y hacerlos operativos en el proceso penal,
porque de algún modo, como sostiene Cafferata Nores, Ael derecho penal tiene por fin
la tutela (subsidiaria) de aquellos >intereses generales= penalmente simbolizados en los
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28.535. AMasola, Mirta@. Desestimación. Inst. 45/122. Sala VII. e.
>bienes jurídicos=, pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima,
y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es sólo una lesión a un bien
abstractamente protegido como tal por la ley penal (Vgr. >La propiedad=), sino que es
también una lesión al derecho concreto del ofendido (vgr. >su propiedad=)...@ (Cafferata
Nores, José I. )Se terminó el Amonopolio@ del Ministerio Público Fiscal sobre la acción
penal?, en La Ley 1998-E-329).
5. Los pronunciamientos de la Cámara Nacional de Casación Penal:
Cierto es que nuestro máximo tribunal penal, por intermedio de su Sala
II, en la causa n° 5297, ASotomayor, Oscar@, del 30-11-2004, negó la posibilidad de que
el proceso pudiere impulsarse o continuar -promoviendo la apertura del debate- con la
exclusiva intervención de la querella, descartando entonces la aplicación del precedente
ASantillán@, puesto que se consideró que se trataba de otra etapa del proceso.
Sin embargo, pocos días después, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación falló en el caso AQuiroga@.
Así, en la causa n° 5861, ALih Yuh Lin@, del 21-9-2005, la misma Sala,
mediante el voto del juez Mitchell, al que adhirieron los vocales Fégoli y David, no
acogió la postura del Ministerio Público Fiscal, en cuanto a que se argumentaba que el
proceso no podía seguir avanzando con la sola petición de la parte querellante cuando
el órgano constitucionalmente habilitado para mantener la pretensión punitiva estatal
antes de producida la prueba es el Ministerio Público.
En tal sentido se dijo que Atal como se desprende de la doctrina del Alto
Tribunal el querellante se encuentra legitimado para impulsar el proceso en solitario
desde el comienzo de la causa penal, o en la etapa de juicio, sin que sea necesario, a tal
efecto, el acompañamiento del Ministerio Público Fiscal@, trayendo la cita de ASantillán@
(Fallos: 321:2021) cuando se sostuvo que Atodo aquel a quien la ley le reconoce
personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la
garantía del debido proceso legal, consagrada por el art. 18 de la C.N., que asegura a
todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada...@.
El vocal preopinante puntualizó que Apara poder llevar a ese momento art. 393- los efectos del fallo >Santillán= debe retroceder al período de elevación a juicio,
19
porque de tener asidero la postura que propicia el recurrente, lo resuelto por la Corte no
tendría los alcances allí indicados@ y citó el precedente de la Sala I del mismo tribunal
de casación -luego se reseñará- dictado en ALinares@, en cuanto a que si el querellante
impulsa la acción, sin perjuicio de la opinión del fiscal, la jurisdicción se ve obligada
a analizar la viabilidad del pedido, de suerte tal que corresponde a la querella impulsar
los procedimientos al comienzo del asunto y al finalizar la instrucción. Finalmente,
sostuvo el juez Mitchell que debía conformarse la decisión del caso a lo resuelto en
AQuiroga@.
Por otra parte, en los autos ACorti, Jorge Horacio@, del 12-4-2005 (causa
n° 4265), la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, si bien anuló el
procedimiento de consulta cuando sólo el querellante había requerido la remisión de la
causa a debate, entendió que correspondía devolver las actuaciones al juzgado de
instrucción, Aa fin de que previa vista conforme lo normado por el art. 349 del C.P.P.N.,
se eleve si corresponde, la causa a juicio@, lo que sugiere necesariamente la posibilidad
de que se produzca el debate sin requerimiento formulado por el agente fiscal.
En tal pronunciamiento, la juez Ledesma formuló el interrogante acerca
de cómo debía interpretarse lo sostenido por la Corte Federal en AQuiroga@, en cuanto
lo allí resuelto no se aplicaba Aa los supuestos en los que la discrepancia se plantea
entre el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que
pretende que la causa sea elevada a juicio@ (considerando 37), en relación al Amodelo
de enjuiciamiento acorde con los principios constitucionales@.
Así, la vocal entendió en primer lugar que aun cuando existía querellante,
no era posible que la cámara de apelaciones obligara al fiscal a acusar. Además, y en
lo que aquí interesa, al responder a la pregunta acerca de Acómo se compatibiliza lo
hasta aquí expuesto con el derecho fundamental de la víctima a obtener una tutela
judicial efectiva -que deviene en la obligación del Estado de perseguir el delito para
>garantizar el derecho a justicia de la víctima= (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Informe 34/96, caso 11.228)...@, la doctora Ledesma puntualizó que Ala
solución es posible obtenerla de la armónica interpretación de los precedentes del Alto
Tribunal >Santillán= y >Quiroga=...@ y así sostuvo que en el momento de la acusación (art.
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347, inciso 2), dable era Aautorizar a que el querellante continúe durante el debate
sosteniéndola, sin la presencia del fiscal@, sin perjuicio de que Apara evitar la afectación
de aquel principio consustancial el proceso [contradicción] es necesario correrle vista
a la defensa (artículo 349 CPPN) a fin de brindarle la posibilidad de resistir la acusación
del querellante@.
De igual modo y como se adelantó con la cita de ALih Yuh Lin@, la Sala
I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa n° 6031, ALinares, Martín@, del
6-6-2005, formuló un repaso de la actividad del querellante bajo los lineamientos de la
ley 23.984, recordando en lo que aquí puede resultar relevante, la facultad recursiva que
traen los artículos 180 y 195. En esa dirección, se dijo que Aen la medida en que el
Código Procesal Penal de la Nación reconoce personería par actuar en juicio criminal
por delito de acción pública al particular ofendido, su derecho a la jurisdicción debe ser
examinado, en acatamiento a la garantía del debido proceso, de la forma indicada por
la Corte a partir de Fallos: 268:266 [AOtto Wald@]. Al ser ello así, y al haberle otorgado
a dicho sujeto el art. 180 del mencionado Código recurso para cuestionar la
desestimación de la denuncia por inexistencia de delito, decretada por el juez a instancia
del fiscal, aun cuando no hubiese sido tenido por parte querellante, resulta desde todo
punto de vista razonable que tiene derecho a obtener una decisión fundada en los
términos que la Constitución exige: tal pronunciamiento debe ser derivación razonada
del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa@.
Asimismo y como emergente del criterio asumido en ASantillán@, en el
pronunciamiento citado, la Cámara de Casación finalmente concluyó en que Ael proceso
puede avanzar a la etapa del juicio -previo tránsito, por cierto, de la llamada >intermedia=
entre la instrucción preparatoria y el debate- con el requerimiento de elevación a juicio
formulado por el querellante@ (voto del juez Bisordi).
Posteriormente, la misma Sala I del tribunal de casación se pronunció en
la cusa n° 6537, ALópez, Mirta@, del 8-2-2006, donde se planteó -además de otra
problemática- la cuestión relativa a si Aresulta vinculante para el juez instructor el
dictamen del agente fiscal que insta la desestimación de las actuaciones por inexistencia
de delito no obstante que la querella, en contrario, mantenga la convicción de su
21
comisión@.
Allí se sostuvo que el caso no resultaba equivalente a la situación tratada
por la Corte Federal en AQuiroga@, porque a diferencia de éste, en el presente Aquien está
en desacuerdo con las opiniones liberadoras propiciadas por el agente fiscal y los
magistrados de las instancia anteriores no es otra que la parte denunciante@ y en tal
sentido se dijo que Asi se repara en que el Tribunal tiene dicho que >de acuerdo a los
precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación >Santillán= y >Quiroga=, como
así también de esta Sala >Eurnekian=, puede proseguirse con el avance del proceso a la
etapa del juicio con el requerimiento de elevación del acusador particular, en ausencia
de uno producido por el Fiscal...= (conf. causa n° 6031, reg. N° 7721, >Linares, Martín
Maximiliano s/rec. de casación=, rta. el 6 de junio de 2005), con mayor razón resulta
viable, pues los intereses de los imputados que podrían afectarse son, sin duda, de
menor entidad, llevarse a cabo la instrucción sin la anuencia del Fiscal. Véase que si
esto último no fuese así, sería un contrasentido que el código adjetivo (art. 180, in fine)
le otorgara -como lo hace- a la parte que pugna por constituirse en querellante la
potestad de recurrir ante la Cámara de Apelaciones respectiva con el objeto de que se
ordene la realización de la instrucción. Además, es el modo en que la ley ha preservado
la vigencia del principio según el cual le está vedado al juez proceder de oficio, desde
que procederá por la instancia del particular ofendido@.
En tal ocasión se citó la opinión de D=Albora, para quien Asi el juez
dispone la desestimación, de conformidad con el pedido fiscal, el archivo es
ineludible...a menos que el querellante en cierne impugne, con miras a lograr la apertura
del proceso por la cámara de apelaciones...@ (D=Albora, Francisco, Código Procesal
Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado@, quinta edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002, pág. 365).
Puede entonces extraerse de los criterios citados de la Cámara Nacional
de Casación Penal, que con análoga argumentación, la querella puede no sólo promover
la apertura del debate con su requerimiento, sino el impulso mismo del proceso desde
sus albores.
6. Los pertinentes controles:
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Como se anotó oportunamente, el entonces ministro Arslanian, en ocasión
de propiciar la inclusión del querellante en el marco del proyecto de Levene que lo
descartaba, ya formulaba algunas prevenciones y en tal sentido temía que un querellante
autónomo importara un ejercicio abusivo de tal calidad, particularmente en el escenario
de la oralidad, donde podría desplegarse el agravio y la difamación o ventilarse meras
pujas personales. De ahí que propiciara el acompañamiento del Ministerio Público
Fiscal.
Ello conduce a pensar, razonablemente, que bien cierto es que no
cualquier imputación ejercitada por intermedio de querella puede dar lugar al inicio de
un proceso penal y menos a la apertura de la instancia de debate. De ahí que los
controles resulten inexorables.
En ese marco, el ordenamiento procesal ya trae una primera respuesta,
porque las propias normas de los artículos 180 y 195 permiten perfectamente concluir
en que el juez debe formular un liminar examen de tipicidad, más allá de la opinión que
al respecto hubiera vertido quien representa al Ministerio Público Fiscal, siempre que
las meras remisiones a los dictámenes del agente fiscal son nulificables, sea que tal
remisión lo fuere in totum a sus argumentos o que se recurra al expediente de la
imposibilidad de aperturar una investigación porque aquel funcionario no requirió su
inicio, sin dar respuesta a la pretensión de quien querella justamente sobre la tipicidad
de la conducta denunciada (de esta Sala, causa n° 29.129, AGiúdice, Norberto@, del 12-52006).
En esa dirección, es claro que la propia ley, en ambos supuestos, autoriza
inclusive la intervención de la cámara de apelaciones, de modo que el querellante tenga
una oportunidad de alegar en torno a tal juicio de tipicidad, mecanismo que supone
entonces un control en este primer estadio de la causa, a contrario del criterio seguido
por la mayoría de la Cámara Federal -Sala I- en el referenciado caso ABarán@, en tanto
aquí se propicia declarar mal concedido el recurso a la querella en esta instancia.
Y el segundo momento en el que debe practicarse el control encaminado
a evitar la concreción de infundados debates, se sitúa justamente cuando sobreviene la
discusión en la etapa intermedia, ello es, en el supuesto de que solamente la querella
23
requiere la elevación de las actuaciones a juicio.
Como se dijo, en la inteligencia de que en el fallo AQuiroga@ la
inconstitucionalidad sólo abarcó la primera alternativa del segundo párrafo del artículo
348 del digesto adjetivo -y no la segunda-, sigue siendo posible la implementación del
mecanismo de consulta, por el cual es la cámara de apelaciones quien, ingresando al
fondo del asunto, se pronuncie por la pertinencia de que el hecho tenga amplia discusión
en el marco de la oralidad, conforme el criterio que ya expuso esta Sala en el caso
ATaha@, antes aludido.
En otras palabras, la causa no puede elevarse directamente a juicio con la
requisitoria de la querella, sino que se abre el procedimiento de consulta no
desautorizado en AQuiroga@, de suerte tal que no se comparten las apreciaciones que en
tal sentido formula Cafferata Nores, para quien la sola acusación del particular
querellante permite la apertura del juicio (ver Bertelotti, Mariano, La
inconstitucionalidad del procedimiento de consulta. Reflexiones a partir del fallo
>Quiroga=...@, en Suplemento Penal y Procesal Penal de La Ley, del 28-2-2006, pág. 14,
con cita de Cafferata Nores, José, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, segunda
edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pág. 68).
En la misma dirección y en orden a ratificar la persistencia de la consulta
en el caso de que sólo la querella formule requisitoria de elevación a juicio así como el
debido control de la cámara de apelaciones, el juez Zaffaroni sostuvo en el caso AMattio,
Celina Edith s/recurso de queja@ (M.1344.XXXIX, del 23-12-2004), que Ahabiendo
querellante, la discrepancia se plantea entre la pretensión de éste de elevar la causa a
juicio y el pedido de sobreseimiento fiscal y en tal caso no puede presumirse parcialidad
en el tribunal, ya que su intervención sólo tiene por objeto asegurar al querellante el
derecho que le otorga la ley a ser oído en juicio oral y público@ y Aque aun cuando la
elevación en consulta a la cámara de apelaciones resulta viable en este supuesto, ello
no habilita al órgano judicial el apartamiento del fiscal actuante, facultad de la que
carece por tratarse del representante de un organismo distinto y autónomo@.
Lo expuesto, claro está, sin perjuicio de que se notifique a la defensa del
requerimiento de elevación a juicio formulado por la querella, en los términos del art.
24
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349 del Código Procesal Penal, A a fin de brindarle la posibilidad de resistir la acusación
del querellante@ (C.N.C.P., Sala III, causa n° 4265, ACorti, Jorge Horacio@, en particular
el voto de la Dra. Ledesma).
7. Impertinencia del apartamiento del fiscal interviniente:
A contrario de lo sostenido por esta Cámara por intermedio de su Sala I
en el citado caso AStorchi@ y de consuno con el criterio abrigado por el juez Zaffaroni
en su voto emitido en la causa AMattio@, antes citada, aun cuando la querella pueda
promover en solitario el inicio de la investigación o la remisión de las actuaciones a
juicio, esta Sala entiende que el Ministerio Público Fiscal no debe ser apartado de su
intervención en el proceso.
Repárese en que es función del Ministerio Público Apromover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad@ (art. 120 de la Constitución Nacional y arts. 1 y 25, inciso Aa@ de la Ley
Orgánica del Ministerio Público n° 24.946), de suerte tal que su intervención sigue
resultando indispensable, pues cuanto menos ejercita un control de legalidad frente a
otro sujeto procesal que ha promovido la acción penal, sea que la querella haya actuado
en solitario desde el inicio del proceso o que en la etapa intermedia el fiscal no requiera
la elevación de la causa a juicio (en igual sentido, causas ALinares@ y ALih Yuh Lin@,
de las Salas I y II de la Cámara Nacional de Casación Penal, antes citadas).
Ello, con mayor razón en el caso del sub examen, cuando el señor fiscal
general ha sostenido que Auna vez agotada la pesquisa, y en oportunidad del traslado
previsto en el art. 346 del ordenamiento adjetivo, de mantenerse el Fiscal de Instrucción
en su postura, recién ahí podrá el suscripto rever lo acontecido, y en caso de ser
aconsejable, disponer su reemplazo@ (fs. 42).
V. Ya se reseñó que en la oportuna intervención de esta alzada, se
dispuso revocar la resolución por la cual la señora juez de grado había desestimado las
actuaciones por inexistencia de delito (fs. 38).
En tal ocasión se señaló la necesidad de producir diversas diligencias de
prueba, extremo que claramente importaba la pertinencia de dar curso a la actividad
perquisitiva.
25
En ese marco y con arreglo a las consideraciones aquí formuladas, la
nueva desestimación a la que se arribara no podía entonces tener ocurrencia, siempre
que lo impedía la revocatoria aludida, de suerte tal que la reedición del temperamento
desestimatorio conspira contra la cosa juzgada formal que emerge de la anterior
intervención de la alzada (de esta Sala, causa n° 20.694, ALonetti Natel@, del 24-2-2003).
En tal inteligencia, la resolución puesta ahora en crisis deberá ser
anulada, puesto que aun frente a los principios de especificidad o taxatividad en materia
de nulidades, aquella decisión importa una situación de conflicto en el proceso que sólo
puede ser superada mediante la declaración de nulidad. Es un caso de nulidad virtual o
implícita, que abarca aquellos supuestos en los que se violan Aprohibiciones explícitas
o implícitas de las leyes procesales o de fondo, o contenidas en normas constitucionales,
o no se cumplen exigencias estrictas contenidas en ellas, con evidente perjuicio para la
regularidad del proceso...y por tanto, notoriamente demostrativas de la improcedencia
del trámite@, es decir, Asituaciones en las que el único remedio para regularizar el
proceso es la declaración de nulidad@ (Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales
penales, Astrea, Buenos Aires, 1995, págs. 45/47).
Finalmente y con sustento en las consideraciones que sugiere la
problemática tratada a lo largo de esta resolución, improcedente resulta cualquier
formulación a la señora juez de grado, como se peticionara al culminar el memorial que
corre a fs. 62/63.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DECLARAR LA NULIDAD de la resolución documentada a fs. 52/53.
Notifíquese al Sr. Fiscal General y devuélvase al juzgado de origen,
sirviendo esta providencia de respetuosa nota de envío.-
Juan Esteban Cicciaro
Abel Bonorino Peró
José Manuel Piombo
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Poder Judicial de la Nación
28.535. AMasola, Mirta@. Desestimación. Inst. 45/122. Sala VII. e.
Ante mí: Omar Aníbal Peralta
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