Diez años de investigación jurídica y

10
Diez años
de investigación
jurídica y
sociojurídica en
Colombia:
balances desde la red sociojurídica
Tomo
II
Beatriz Londoño Toro
Universidad del Rosario
Diana María Gómez Hoyos
Universidad de La Sabana
editoras académicas
Libertad y Orden
Diez años
de investigación
jurídica y
sociojurídica en
Colombia:
balances desde la red sociojurídica
Tomo II
Beatriz Londoño Toro
Universidad del Rosario
Diana María Gómez Hoyos
Universidad de La Sabana
editoras académicas
Libertad y Orden
Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia:
balances desde la Red Sociojurídica, tomo ii
1.ª edición, 2010
ISBN obra completa: 978-958-12-0277-5
ISBN volumen: 978-958-12-0279-9
© Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
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Tels.: 422 5321 – 018000 511 888
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Coordinación editorial: Oficina de Publicaciones, Universidad de La Sabana
Edición: Epígrafe Ltda.
Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S. A.
Derechos reservados
Hecho en Colombia
contenido
7
presentación
13
Aportes desde el derecho público
15
el estado social de derecho y el estado de opinión
Carlos Fernando Gómez García
34
legitimidad y democracia: ¿sin demos?…
Carlos Arturo Gallego M.
50
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales
por parte de los jueces civiles de circuito de pasto
en la decisión de acciones de tutela
Rubén Alexander Arcos Jaramillo
Cristina Rosero Arteaga
66
evolución de la política nacional ambiental
en materia de desarrollo urbano sostenible en colombia
Carlos J. Velásquez Muñoz
106
el contrato como acto administrativo:
una nueva teoría que determina su control de legalidad
Ciro Nolberto Guecha Medina
136
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo
departamentales 2008-2012.
un análisis en torno al caribe colombiano
Carlos Alberto Almanza Agamez
[ 4 ] Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia, tomo ii
159
Derecho internacional y derechos humanos
161
la frecuencia de citas en las sentencias y autos
de la corte constitucional a los órganos
del sistema interamericano de derechos humanos
y la convención americana sobre derechos humanos
Milton Andrés Rojas Betancur
183
convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad: un modelo jurídico complejo
Carlos Parra Dussán
200
la integración energética en el marco de la unasur
Carlos Andrés Téllez Roncancio
221
Aportes desde el derecho privado
223
la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil
de la corte suprema de justicia: el criterio de imputación
Alma Ariza Fortich
233
la representación en la conciliación extrajudicial
en derecho privado
Alfonso Hernández Tous
252
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto
de los derechos de los accionistas
Norma Nieto Nieto
272
la costumbre mercantil en el sector hotelero
de la ciudad de santa marta: una aproximación etnográfica
Edimer Leonardo Latorre Iglesias
contenido [ 5 ]
293
Género, familia y sociedad
295
género, violencia y derecho
Diana Marcela Bustamante Arango
325
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia
y el ejercicio del derecho al trabajo:
implicaciones económicas y jurídicas
Ana Milena Montoya Ruiz
344
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas
y adolescentes como consecuencia de la presencia
de la estructura patriarcal en el derecho colombiano
Jimena Sierra Camargo
385
antecedentes históricos y definición de la unión marital
de hecho en colombia
Jinyola Blanco Rodríguez
409
Educación, cultura y responsabilidad social
411
aportes de las universidades al proceso de construcción
de las instituciones regionales colombianas.
caso de la región caribe
Jairo Contreras Capella
440
la escuela como laboratorio de paz:
proyecto para una constituyente escolar y la creación
de un centro de mediación en conflictos escolares
Ana Patricia Pabón Mantilla
Silvia Juliana Pradilla Rivera
450
la administración pública del derecho a una educación
de calidad
Julián Osorio Valencia
[ 6 ] Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia, tomo ii
460
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho
de la universidad de la sabana
Hernán Alejandro Olano García
477
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930
Isabel Goyes Moreno
499
la poética de la transgresión desde el carnaval
de blancos y negros de pasto:
otras narrativas de nación a la legitimidad
del estado republicano
Diana Isabel Molina Rodríguez
519
Reflexiones desde el derecho penal y la teoría del derecho
521
¿es legítima la protección penal
de los derechos morales de autor?
César Alejandro Osorio Moreno
544
hermenéutica del debate teórico-jurídico,
frente a la validez formal de la ley de justicia y paz
Armando Castro Pérez
presentación
La Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica
convocó, para los días 14, 15 y 16 de octubre, el X Encuentro de sus integrantes. Esta ocasión motivó a un número significativo de investigadores
del país (160) a enviar sus ponencias para ser evaluadas por sus pares en las
diversas áreas de conocimiento.
Para asumir la titánica labor de examinar las ponencias, a través de la página web de la red se extendió invitación previa a los investigadores y docentes que desearan formar parte de una base de datos de pares evaluadores.
Se recibieron 56 hojas de vida, las cuales fueron organizadas por áreas
temáticas de fortaleza e interés, adicionando sus publicaciones, títulos, etc.
Uno de los reclamos más frecuentes en la red había sido que en encuentros anteriores quienes evaluaban no tenían títulos equivalentes a los de
los evaluados. Este problema se solucionó en el proceso de evaluación del
Décimo Encuentro.
Debemos reconocer el inmenso apoyo de los pares evaluadores. Sin ellos
no hubiese sido posible definir el grupo de ponencias participantes en el
seminario. De los 160 trabajos inicialmente recibidos se escogieron en
primera fase, para sustentación en el evento de la Red, 88 ponencias de
docentes, investigadores y estudiantes de maestría y doctorado.
La fase final de selección de ponencias para publicación tuvo en cuenta
varios elementos: en primer lugar la recomendación de publicación que
hacían los pares en los respectivos formatos, de igual forma se examinó la
estructura del texto, el respeto a la exigencia de ser escrito usando las normas APA de forma integral. Se constituyó un comité editor para el libro,
integrado por cinco investigadores, en el cual nos apoyó Acofade. Dicho
comité examinó 56 ponencias, de las cuales escogió 25 como textos que
podían ser parte de la presente publicación.
[ 8 ] Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia, tomo ii
El tomo que presentamos fue organizado en secciones que destacan temáticas comunes de reflexión por parte de los investigadores. La primera
sección se dedica a los Aportes desde el derecho público. En ella contamos con artículos muy interesantes sobre temas de derecho constitucional, entre los cuales se encuentra el escrito por el Dr. Carlos Fernando
Gómez García, de la Universidad Surcolombiana de Neiva, con el título
«El Estado Social de Derecho y el Estado de Opinión»; continúa esta
sección con el artículo «Legitimidad y democracia: ¿sin demos?», escrito
por el profesor Carlos Arturo Gallego M., de la Universidad de Caldas.
El tema de los precedentes jurisprudenciales motiva a los doctores Rubén
Alexánder Arcos Jaramillo y Cristina Rosero Arteaga de la Universidad
de Nariño a presentar su investigación denominada «Análisis acerca de la
sujeción a precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces civiles de
circuito de Pasto en la decisión de acciones de tutela», con aportes muy
interesantes en la reflexión desde la realidad local.
No podía estar ausente de este trabajo la investigación en materia ambiental, que es además prioritaria para Colombia. El artículo «Evolución de la
política nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en
Colombia» del profesor Carlos J. Velásquez Muñoz, de la Universidad del
Norte, nos aporta avances y discusiones muy valiosas para el país.
En las reflexiones sobre el derecho administrativo se seleccionó el artículo
denominado «El contrato como acto administrativo: una nueva teoría que
determina su control de legalidad», elaborado por el Dr. Ciro Nolberto
Guecha Medina, de la Universidad Santo Tomás de Aquino de Tunja.
Finaliza esta sección con un artículo que pone en el centro de las miradas
el debate sobre la región Caribe, tema de gran importancia y actualidad.
El artículo se denomina «Compromiso Caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012. Un análisis entorno al Caribe Colombiano» y lo escribe el profesor Carlos Alberto Almanza Agamez de la
Corporación Universitaria Rafael Núñez (Cartagena).
La segunda sección de este libro se dedica a las investigaciones sobre Derecho internacional y derechos humanos. En primer lugar aparece una
investigación de gran actualidad presentada en el artículo denominado
presentación [ 9 ]
«La frecuencia de citas en las sentencias y autos de la Corte Constitucional a los órganos el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos», escrito por el Dr. Milton
Andrés Rojas Betancur de la Universidad San Buenaventura en Medellín.
A continuación se publica un artículo que presenta aportes significativos
sobre los derechos de las personas con discapacidad y sus instrumentos
internacionales de protección, denominado «Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad: un modelo jurídico complejo», trabajo escrito por el Dr. Carlos Parra Dussan de la Universidad Sergio Arboleda
(Bogotá).
Finaliza esta sección con la presentación del artículo «La integración energética en el marco de la Unasur», escrito por el Dr. Carlos Andrés Téllez
Roncancio de la Fundación Universitaria los Libertadores en Bogotá.
Una novedad que tiene este libro hace referencia a los Aportes desde el
derecho privado, tema al cual se dedica la sección tercera del mismo. En
los anteriores encuentros de la Red no se había contado con tal cantidad de
investigaciones en el área, lo cual merece nuestro reconocimiento.
Se inicia esta sección con el artículo «La buena fe como mecanismo de interpretación e integración en las relaciones de consumo», escrito por los
doctores Vladimir Monsalve Caballero y Diana Paola Rodado Barreto de
la Universidad del Norte. El segundo trabajo reflexiona sobre el tema de
la responsabilidad de los profesionales y es escrito por la profesora Alma
Ariza Fortich de la Universidad de la Sabana, se titula «La responsabilidad
del profesional en la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia: el
criterio de imputación».
Continúa la sección con los artículos «La representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado», del Dr. Alfonso Hernández Tous,
investigador de la Universidad de Cartagena, y «La Sociedad por Acciones
Simplificadas en el contexto de los derechos de los accionistas», escrito
por la investigadora Norma Nieto Nieto de la Universidad Eafit en Medellín. Finalmente se presenta una investigación muy valiosa que utiliza
técnicas etnográficas, sobre «La costumbre mercantil en el sector hotelero
de la ciudad de Santa Marta: una aproximación etnográfica», escrito por el
[ 10 ] Diez años de investigación jurídica y sociojurídica en Colombia, tomo ii
Dr. Edimer Leonardo Latorre Iglesias, de la Universidad Sergio Arboleda
en Santa Marta.
Las editoras queremos destacar las investigaciones remitidas al X Encuentro en temas novedosos, de carácter sociojurídico y de gran importancia
para el país: son trabajos sobre género, educación, cultura y responsabilidad social.
La sección cuarta, con ponencias muy interesantes sobre Género, familia
y sociedad se inicia con: «Género, violencia y derecho», escrita por la
Dra. Diana Marcela Bustamante Arango de la Universidad San Buenaventura en Cali; continúa con «Análisis del mercado laboral de las mujeres en
Colombia y el ejercicio del derecho al trabajo: implicaciones económicas
y jurídicas», escrito por la Dra. Ana Milena Montoya Ruiz de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco, en Cartagena; sigue «La
impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes
como consecuencia de la presencia de la estructura patriarcal en el derecho
colombiano», avance de tesis de maestría de la Dra. Jimena Sierra Camargo, joven investigadora de la Universidad del Rosario. Finaliza la sección
con «Antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en
Colombia» de la estudiante de doctorado e investigadora Jinyola Blanco
Rodríguez de la Universidad Antonio Nariño en Bogotá.
En la sección sobre Educación, cultura y responsabilidad social se presentan los siguientes artículos: «Aportes de las universidades al proceso de
construcción de las instituciones regionales colombianas. Caso de la región
Caribe», escrito por el Dr. Jairo Contreras Capella de la Universidad del
Atlántico en Barranquilla; «La escuela como laboratorio de paz: proyecto
para una constituyente escolar y la creación de un centro de mediación en
conflictos escolares», avance de investigación de las doctoras Ana Patricia
Pabón Mantilla y Silvia Juliana Pradilla Rivera de la Universidad de Santander en Bucaramanga; «La administración pública del derecho a una
educación de calidad», escrito por el profesor Julián Osorio Valencia de
la Universidad Libre de Pereira, y la reflexión que nos aporta el profesor
Hernán Olano García de la Universidad de la Sabana en Bogotá, sobre «El
principio de responsabilidad en la Facultad de Derecho de la Universidad
de la Sabana». Se incluye luego «La enseñanza del derecho en Colombia
1886-1930» de la profesora Isabel Goyes Moreno, directora del Centro
presentación [ 11 ]
de Investigaciones y Estudios Sociojurídicos, Ciesju, de la Universidad de
Nariño. Finaliza esta sección con el artículo «La poética de la transgresión
desde el Carnaval de Blancos y Negros de Pasto: otras narrativas de nación
a la legitimidad del Estado republicano», investigación de la Dra. Diana
Isabel Molina Rodríguez de la Universidad Cooperativa de Pasto.
La sección final incluye dos Reflexiones desde el derecho penal y la
teoría del derecho. El profesor César Alejandro Osorio Moreno de la
Universidad San Buenaventura en Medellín, plantea si «¿Es legítima la
protección penal de los derechos morales de autor?». Y el Doctor Armando Castro Pérez, de la Universidad Industrial de Santander en Bucaramanga, nos presenta los avances de su tesis de maestría sobre «Hermenéutica del debate teórico-jurídico, frente a la validez formal de la Ley de
Justicia y Paz».
Debemos agradecer el apoyo que nos brindaron Colciencias, Acofade y las
universidades del Rosario y la Sabana para hacer esta publicación. Reconocemos que ha sido una tarea responsable y seria y esperamos que en los
futuros encuentros de la Red se pueda continuar la labor de difusión de la
investigación en publicaciones físicas o electrónicas. Ya es hora de pensar
en un apoyo permanente para esta Red cuyo impacto y significado para el
país son innegables.
Les invitamos a leer estos trabajos, a dialogar con sus autores a través de
los grupos de investigación que representan y, ante todo, a continuar el
esfuerzo de visibilizar la investigación jurídica y sociojurídica respetando
los valores que han primado en nuestra comunidad académica: inclusión,
calidad, enfoque de género, diversidad y pluralidad.
Las editoras
Aportes desde el derecho público
el estado social de derecho
y el estado de opinión
Carlos Fernando Gómez García*
resumen
Actualmente es complicado definir correctamente lo que es el Estado de Opinión,
debido a que los grandes acercamientos se han dado a través de columnas de
opinión en periódicos y revistas nacionales. Sin embargo múltiples defensores y
críticos están en la tarea de definirlo y delimitarlo por medio de sus escritos, que
a diario son publicados en medios de comunicación masivos y de gran acogida
en nuestro país. Es necesario precisar que este texto no está dirigido a definir el
Estado de Opinión sino a exponer un contexto jurídico, en donde la evolución del
Estado y sus distintas formas sean presentadas, para dar una mayor relevancia a lo
que ha sucedido en Colombia con el cambio en su forma de Estado, a través de los
años, que se ve reflejado en nuestra Constitución anterior, de 1886, al igual que en
la Constitución Política de 1991. Esto con el fin de tener una base estructurada de
tal manera que podamos relacionar los acontecimientos históricos con el contexto
en el que se comienza a discutir sobre el Estado de Opinión en Colombia durante
los gobiernos del presidente Álvaro Uribe Vélez.
palabras clave
Estado de Opinión, Estado Social de Derecho, formas de Estado, Constitución
Política de 1991.
* Abogado, Universidad Surcolombiana; candidato a magíster en Derecho público por
la Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Konstanz. Joven investigador del Grupo de Investigación Nuevas Visiones del Derecho (categoría B de
Colciencias), de la Facultad de Derecho de la Universidad Surcolombiana. Correo
electrónico: [email protected]
[ 16 ] Aportes desde el derecho público
abstract
Actually is quite complicated to correctly define the State of Opinion, due to
the fact that larger approaches have been made through columns of opinion in
newspapers and national magazines. Nevertheless, multiple defenders and critics
are on the task to define it and to delimit it through their writings that are daily
published in massive media of great reception in our country. It is necessary to
precise that this text, is not intended to define the State of Opinion, but to expose
a legal context, where the State evolution and its different forms is to be presented, giving great importance to what has happened in Colombia with the change
in its form of State, through the years, which was reflected in our previous 1886
Constitution as well as in the 1991 Political Constitution.
This with the purpose of having a structured base that allow us to relate to the
historic events within the context in which it begins to discuss the State of Opinion in Colombia in the Government periods of President Álvaro Uribe Vélez.
keywords
State of Opinion, Political Constitution of 1991, Social State of Right, types of State.
introducción
Actualmente es complicado definir correctamente lo que es el Estado de
Opinión, debido a que los grandes acercamientos se han dado a través
de columnas de opinión en periódicos y revistas nacionales. Sin embargo
múltiples defensores y críticos están en la tarea de definirlo y delimitarlo
por medio de sus escritos, que a diario son publicados en medios de comunicación masivos y de gran acogida en nuestro país.
Sin alejarnos de lo anterior, es necesario precisar que este texto no está dirigido a definir el Estado de Opinión sino a exponer un contexto jurídico,
en donde la evolución del Estado y sus distintas formas sea presentada,
para dar una mayor relevancia a lo que ha sucedido en Colombia con el
cambio en su forma de Estado, a través de los años, que se ve reflejado
en nuestra Constitución anterior, de 1886, que inició su camino el 10 de
septiembre de 1885 con la convocatoria del Consejo Nacional de Delegatarios por parte del presidente Núñez (Olano, 2007) y que era un Estado
de Derecho (ED), al igual que con la Constitución Política de 1991, y
el estado social de derecho y el estado de opinión [ 17 ]
cuyo origen «es el resultado de un gran esfuerzo del pueblo colombiano
por reformar el sistema político nacional y lograr los mejores niveles de
convivencia, desarrollo y justicia social» (Vidal, 1991, citado en Olano,
2007, p. 313), promulgando así que Colombia en un Estado Social de
Derecho, ESD.
Esto con el fin de tener una base estructurada de tal manera que podamos
relacionar los acontecimientos históricos con el contexto en el que se comienza a discutir sobre el Estado de Opinión en Colombia durante los
gobiernos del presidente Álvaro Uribe Vélez.
metodología
Teniendo en cuenta la problemática a abordar se considera que el enfoque
epistemológico más conveniente para desarrollar la presente investigación
es el de carácter analítico-descriptivo, puesto que comprenderá la descripción, registro, análisis e interpretación de datos relacionados con el Estado
de Opinión frente al Estado de Derecho en Colombia. Se busca el análisis
de los eventos y la comprensión de sus aspectos más evidentes. Puesto
que es una investigación analítica se debe trabajar con base en un aspecto
inherente a ésta: la síntesis, es decir la reunión de la realidad colombiana
en cuanto al Estado de Opinión frente al Estado de Derecho. Se trata de
reconstruir, volver a integrar las partes de la totalidad, de descubrir nuevos
significados en función de la «nueva organización».
Categorías de análisis
Las categorías iniciales utilizadas dentro del proceso de investigación serán Estado de Opinión Colombia y Estado de Derecho.
•
Población: la población que compone esta investigación está delimitada por los grandes defensores al igual que por opositores del Estado
de Opinión en Colombia. También se consideran los escritos existentes sobre el tema objeto de la investigación.
•
Recolección de información: la recolección de la información se hará
mediante el diseño y diligenciamiento de fichas bibliográficas, para
[ 18 ] Aportes desde el derecho público
la fase del estudio doctrinario y periodístico proyectado para el desarrollo del proyecto; también se realizará un análisis de discurso y un
estudio de fuentes secundarias. De igual manera se diseñará y aplicará
una encuesta semiestructurada a la población determinada, que influya en el proceso de crecimiento y debate frente al Estado de Opinión.
•
Procesamiento y análisis de la información: el procesamiento de la
información recolectada a través de la lectura y revisión bibliográfica
a fondo se realizará mediante el uso de fichas bibliográficas específicas que delimiten la información recolectada a la necesitada para el
desarrollo de la investigación. Por otro lado, para la sistematización
de las encuestas aplicadas a la población específica y determinada para
cumplir el objeto de esta investigación se utilizará el software especializado Atlas Ti.
avance de la investigación
Modelos de estado
A lo largo de la historia de las ideas políticas en la humanidad ésta se ha
organizado alrededor de estructuras que tienden a dar un orden lógico al
actuar de la sociedad. Pero antes se debe tener, cuando menos de manera
aproximada, una definición de Estado. Así como lo mencionan Molina,
Álvarez, Peláez y Botero (2009):
Definir el Estado hoy día es tarea compleja, esto por cuanto antes se identificaba como una forma determinada de organizar una sociedad, la cual
podía tener muchos matices: Estado colonial, Estado religioso, Estado republicano, Estado monárquico, Estado liberal, Estado comunista, etc. Sin
embargo (…) la evolución de la sociedad mundial, el fin de la guerra fría,
el avance tecnológico y la progresiva laicización de las costumbres, han
permitido que el Estado se identifique no tanto a un tipo de comunidad
en particular sino a la forma política más civilizada de gobernar una población (p. 36).
Por otro lado también podemos decir que en el Estado el poder político está separado de todo elemento extraño, especialmente de toda patri-
el estado social de derecho y el estado de opinión [ 19 ]
monialidad, para ser una autoridad con plenos poderes soberanos, sobre
una población con una sociedad avanzada, compuesta por hombres libres
(Hauriou, citado en Vidal, 1996).
Es lógico también hablar y mencionar las diversas formas de Estado que
en palabras de Echeverry (2002) «designa la correspondencia entre la
estructura económica de un determinado tipo de sociedad y la organización del poder político» (p. 100), apareciendo entonces los Estados
esclavista, feudal, capitalista, socialista, etc. Así mismo podemos mencionar que bajo una limitación temporal en la historia podemos diferenciar
a los Estados arcaicos y a los Estados contemporáneos (Vila, 2007) o,
también, podríamos hablar de una conceptualización clásica del Estado
así como de una conceptualización moderna del Estado (Molina et ál.,
2009); son muchas las explicaciones y clasificaciones que podemos encontrar sobre el Estado.
Pero la definición requerida para este caso es la que gira en torno a una
clasificación o forma que se impuso al «Estado absolutista, despótico y
representado o confundido con la persona que lo dirigía» (Molina et ál.,
2009, p. 327), es el concepto de Estado de Derecho del cual debemos partir
para poder introducirnos al análisis de la organización política en Colombia tenida con ocasión de la Constitución de 1886 y su posterior cambio
por la Constitución de 1991, que introduce el factor social a la concepción
del mismo Estado, cambiando de un Estado de Derecho (1886-1990) a un
Estado Social de Derecho (1991-¿?).
El concepto de Estado de Derecho (ED) lo podemos encontrar claro en
múltiples manuales de derecho, pero como lo explica Vila (2007), surgió
en Alemania y «al éxito de esa expresión ha contribuido su ambigüedad,
pues se utiliza a la vez como un concepto meramente formal, hueco, sin
contenido y como un concepto que responde a un contenido material»
(p. 385), pero de igual manera se define como el ejercicio racionalizado
y limitado del poder, que organiza los poderes públicos, de acuerdo con
sus obligaciones y deberes, su responsabilidad y correctivos cuando faltan
a éstas, en fin, una organización estatal de la sociedad que traza límites a
cada una las partes que conforman el conglomerado social del cual el ED,
es la base de su organización (Molina et ál., 2009).
[ 20 ] Aportes desde el derecho público
El Estado de Derecho en Colombia. Constitución de 1886
En Colombia, como lo relata Olano (2007) en su libro Constitucionalismo histórico, después de la victoria el presidente electo Rafael Núñez
se anuncia que «La Constitución de Rionegro ha dejado de existir» (p.
198) y se dispone a encontrar el camino para la expedición de la nueva
Constitución.
Las personas encargadas de esta labor no fueron elegidas popularmente,
pues de cada Estado soberano se designaron dos (2) representantes para
que participaran como delegatarios y el 5 de agosto de 1886 «En nombre
de Dios, fuente suprema de toda autoridad, los delegatarios de los Estados colombianos de Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca,
Magdalena, Panamá, Santander y Tolima, reunidos en Consejo Nacional
Constituyente»1, proclamaron la nueva Constitución Política de la República de Colombia, con cambio de un Estado federado a un Estado centralista, confesional y consagrado al apego de las leyes. Pese a que en el texto
de la Constitución de Colombia de 1886 no existía ningún acápite donde
explícitamente se mencionara el Estado de Derecho, la estricta división
de poderes y el «legicentrismo» hacen deducir eso, además de que sólo
existía un tribunal de control de legalidad y no de constitucionalidad. Esta
Constitución, tenía cuatro (4) rasgos fundamentales como lo menciona
Olano (2007) en su libro Constitucionalismo histórico: restablecimiento de
la unidad nacional, libertad de la Iglesia católica, libertades individuales,
robustecimiento del principio de autoridad, todas y cada una de estas características, contenidas y reforzadas por el cuerpo completo que formó la
Constitución de 1886.
En términos generales los postulados esenciales de la Constitución de
1886 son los tenidos en cuenta al momento de definir históricamente el
ámbito o campo de acción en el que se desarrolla un Estado de Derecho.
Las obligaciones y los caminos claros por los que deben actuar un gobernante y los gobernados, la estructura organizacional del mismo Estado, divido por poderes o por ramas del poder, que protege y se enmarca
dentro de la legalidad del actuar político, nada por fuera de la ley, que
impone normas para corregir y sancionar las faltas, que «busca garantizar
1. Aparte del preámbulo de la Constitución Política de Colombia de 1886.
el estado social de derecho y el estado de opinión [ 21 ]
el respeto de los Derechos Fundamentales de los individuos por encima
de todas las demás normas» (Molina et ál., 2009, p. 329), son características que encontramos muy marcadas y siempre presentes al momento de
realizar una lectura tanto académica como jurídica de la Carta Política de
Colombia de 1886.
Crisis del Estado en la Constitución de 1886
y propuesta de la Constituyente de 1991
Los diversos cambios en la sociedad, generan también cambios en el actuar político y cotidiano de un Estado. Esto muchas veces se ve reflejado
en los cambios de paradigmas normativos, cambios en la jurisprudencia
de los altos tribunales y, por supuesto, el cambio en la misma Constitución de cada Estado. Siendo la base de esto, la concepción de que
el derecho está para regular las relaciones sociales de las personas que
participan diariamente en el actuar de un Estado, de cada uno de sus
gobernantes en los distintos niveles y, por supuesto, de los gobernados,
las obras, hechos u obligaciones deben ser guíadas por el marco de la
Carta Política vigente. La Constitución Política concebida como norma
de normas, como culmen en la pirámide kelseniana, determina cada uno
de los aspectos cotidianos de la sociedad, teniendo en su interior los
principios y fines del Estado y es «fuente del orden jurídico establecido»
(Molina et ál., 2009, p. 331).
La Constitución Política de la República de Colombia expedida el 5 de
agosto de 1886 no pasó inadvertida los cambios en la sociedad en sus 105
años de vigencia y debió considerar las nuevas instituciones jurídico-políticas que se fueron adoptando en Colombia. En ese orden de ideas la
Constitución de 1886 fue objeto de 73 reformas, siendo la primera, la realizada a través de la Ley 41 de 1894, que giraba en torno al departamento
de Panamá, pudiéndose, gracias a esta reforma dictarse disposiciones especiales de carácter legislativo y ejecutivo en torno a dicho departamento.
Comenzó así un camino reformatorio, que va desde el nuevo periodo de
los magistrados de Corte Suprema de Justicia2, de establecer el mismo periodo para senadores y representantes3, de otorgarles a las mujeres el dere2. Acto Reformatorio número 01 de marzo 27 de 1905.
3. Acto Reformatorio número 08 de abril 13 de 1905.
[ 22 ] Aportes desde el derecho público
cho al sufragio activo y pasivo, en la gran reforma del 544, hasta el mandato
constitucional que prohibió el comunismo internacional5. De igual manera aparece la reforma constitucional en la que se determina la alternación
de los partidos políticos, liberal y conservador, en el poder6, para llegar a
su última reforma, el 29 de diciembre de 1989, a través del acto legislativo
número 3, en el cual se erige a Santa Marta como Distrito Turístico, Cultural e Histórico. Se completaron 73 reformas constitucionales (Olano,
2007) que poco a poco fueron resquebrajando, rompiendo y permitiendo
el paso a la nueva Carta Política, acorde a realidad actual de la sociedad y
que responde a un proceso de discusiones y cambios paradigmáticos en el
Estado colombiano.
Es importante mencionar que dentro de la secuencia de reformas constitucionales que sufrió la Carta Política de 1886, hubo un interés de reforma
parcial a través de una pequeña constituyente promovida por el presidente
Alfonso López Michelsen en 1976 así como lo relata el ex magistrado de la
Corte Constitucional José Gregorio Hernández (2001). En esta «pequeña
constituyente» se ocupó únicamente de reformar aspectos concernientes a
la administración de justicia, tanto el régimen municipal como el departamental y el ministerio público (Hernández, 2001).
En este camino de reformas constitucionales, unas de fondo y otras no
tanto, en el gobierno del presidente Virgilio Barco (1986-1990), se intentó reformar la Constitución de 1886 de manera infructuosa. Lo pretendido por este intento de reforma era fortalecer la administración de
justicia, la democracia participativa y el llamado Acuerdo de la Casa de
Nariño en el que se pretendía que el pueblo se expresara en torno a la
reforma constitucional a través de un referendo (Olano, 2007; Hernández, 2001). Este último intento de reforma fue frustrado en su camino
hacia la aprobación por parte del Senado debido a la presencia del narcotráfico, factor decisivo en el declive de la Constitución de 1886, frente
al proceso de aprobación del Tratado de Extradición entre Colombia y
Estados Unidos.
4. Acto Legislativo número 3 de agosto 27 de 1954.
5. Acto Legislativo número 6 de septiembre 14 de 1954.
6. Acto Legislativo número 1 de septiembre 15 de 1959.
el estado social de derecho y el estado de opinión [ 23 ]
La declaración del estado de sitio por casi seis años, la violencia, el narcotráfico, la toma del Palacio de Justicia, el magnicidio de Luis Carlos
Galán son hechos darían paso a la conformación de un movimiento denominado Todavía podemos salvar a Colombia (Hernández, 2001) y, a que
se realizara «la marcha del silencio, la cual constituía un compromiso de
no callar más las atrocidades de la lamentable situación política y social
del país» (López, 2009, p. 37), nacida en el seno de diversas universidades
de Colombia y principalmente de la capital. La propuesta que llevaba este
movimiento era la de reformar la Constitución de 1886 y tenía, como fin
fundamental buscar una vía apta para tal hecho por medio de una Asamblea Nacional Constituyente. Esta propuesta no fue avalada por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que era la encargada de
revisar la constitucionalidad de determinados actos, dentro de los cuales
estaba la consulta al pueblo a través de plebiscitos o de referendos.
La idea de agregar otra papeleta, además de las requeridas para la contienda electoral, siguió latente en los colombianos que querían un cambio
constitucional. De ahí la denominación de «séptima papeleta», pues a las
papeletas para votar por senadores, representantes, diputados, concejales,
alcaldes y, para ese año, la consulta interna del Partido Liberal para escoger un candidato de la colectividad, se sumaba esta papeleta que proponía
la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que reformaría la
Constitución vigente.
Ante esta coyuntura política múltiples sectores de gran importancia se
unieron en torno a la propuesta que salió victoriosa en las urnas con una
mayoría que dio vía libre a la conformación de la Asamblea Nacional
Constituyente que en principio estaba para reformar la Constitución de
1886, pero en el transcurso del tiempo se decidió un cambio «completo»
que en palabras de Vila (2007) «no significa un borrón y cuenta nueva en el
derecho constitucional colombiano. Por el contrario, sus raíces se hunden
en la tradición constitucional de casi dos siglos» (p. 158).
La propuesta no era cambiar la Constitución de 1886 por antigua sino
porque la realidad del país, los cambios sociales, los hechos que a diario
marcaban la historia, no se reflejaban ni eran acordes con el texto del 86.
Se desea un cambio en donde el eje del Estado no sea la regulación, la
norma, la sanción. Se desea un cambio constitucional por que se requiere
[ 24 ] Aportes desde el derecho público
que el Estado gire en torno a la sociedad, como conjunto de personas
humanas, que conviven a diario y gozan de sus derechos en aplicación y
respeto a sus deberes.
Así, la Asamblea Nacional Constituyente se instaló el 5 de febrero de 1991,
convirtiéndose en el «gran centro de reconciliación nacional en donde se
firmó un nuevo pacto social de tolerancia a las ideas ajenas» (Fescol, citado
en Olano, 2007, p. 339).
Para el 4 de julio de 1991 se celebró el acto de firma y proclamación de la
Constitución Política de 1991, donde su novedad está en la continuación
de la tendencia constitucional seguida en Europa, después de la Segunda guerra Mundial, al orientar el texto constitucional de 1991 hacia un
carácter pluralista, con garantías sociales, garantías políticas, garantías
jurídicas y control de constitucionalidad, ya sea previo, automático o por
vía de acción, entre muchas características que reflejan un nuevo orden
para cada sociedad, después de afrontar realidades y situaciones adversas tanto para gobernantes como gobernados. La Constitución Política
de 1991 fue la herramienta nueva que necesitaba el país para salir de la
crisis y ser socialmente transformado (Vila, 2007), pues en palabras de
Carl Schmitt, citado por Monroy (2007) «La Constitución no surge ni
se establece por sí misma sino que es producto de una voluntad del poder
constituyente» (p. 65).
El Estado Social de Derecho
El término Estado Social de Derecho, ESD, imprime una característica
fundamental y trascendental para la sociedad que gira en torno a ese Estado en donde la primacía del orden y la justicia tiene que ser acorde con
cada una de las realidades constantes de la sociedad. Los gobernantes y
gobernados no giran en torno a la ley sino que la ley debe responder a cada
uno de los aspectos que demande la sociedad.
Traduce la quiebra de los postulados de la filosofía individualista que surgió
de las revoluciones liberales del siglo xviii en América y en Europa; así como
la gran preocupación por la igualdad económica y social (negrillas fuera del
texto) de las personas, que ha sido fundamental en las confrontaciones políticas del presente siglo (Vidal, 1996, p. 380).
el estado social de derecho y el estado de opinión [ 25 ]
En palabras de Iván Vila Casado (2007), «el Estado Social de Derecho surgió como una respuesta a las crisis sociopolítica del Estado liberal, comenzada a mediados del siglo xix y agudizada a comienzos del xx» (p. 401).
Pero esta idea de imprimir el carácter social al Estado de Derecho, tiene
asidero en el pensamiento de Hermann Heller, como lo relata Iván Vila
(2007) en su obra, al afirmar que, según Heller, la respuesta a la crisis era
darle un contenido social al Estado, con distribución de bienes y acceso
a los bienes y servicios, siendo de esta manera la única vía política para la
recuperación y salvación de los valores sociales en general.
En un Estado Social de Derecho la sociedad participa, toma parte activa
en el actuar del Estado, hace parte de cada una de sus decisiones y no sólo
bajo la figura de receptora de las políticas sino como gestora y creadora de
la misma política nueva y naciente. Los valores en el ESD son más efectivos
y materialmente posibles, al partir de la concepción de que el individuo y la
sociedad son partícipes y no se pueden entender ni tratar de forma distante
y separada para cada uno. La sociedad y el individuo son regulados como
uno solo y en pro de su bienestar se configuran los valores en un Estado
Social de Derecho. En palabras de Sotelo (2010) «las formas de relacionarse la sociedad con el Estado y el Estado con la sociedad constituyen las dos
cuestiones básicas del pensamiento político de la Modernidad» (p. 291).
En ese orden de ideas, la correlación y correspondencia de la comunicación entre gobernantes y gobernados es uno de los pilares esenciales del
Estado Social de Derecho, pues por ningún motivo se puede pensar que el
epicentro del movimiento del Estado sea un factor distinto a la sociedad, a
cada uno de sus habitantes o gobernados.
Base del Estado Social de Derecho en Colombia
Colombia, a partir de la Constitución Política de 1991, se erige como un
Estado Social de Derecho, ESD, y su cambio no sólo radica en el cambio
completo del texto constitucional sino también en un cambio en la concepción misma, un cambio radical en el Estado donde prima la igualdad,
que no sólo queda estipulada como un derecho sino como fundamento y
principio orientador del nuevo Estado colombiano; se pasa de una democracia representativa a una democracia participativa y la búsqueda de la
[ 26 ] Aportes desde el derecho público
paz, una constante en la historia, se refleja en el mismo origen de la Carta
de 1991, pues no es fruto de una guerra, donde el victorioso impone su voluntad y trae sus costumbres a nivel constitucional: al contrario, pese a que
se genera en un ambiente de conflicto político-social, la Constitución de
1991 es un pacto social de respeto, de tolerancia que se da como fruto del
diálogo entre adversarios en un espacio abierto, participativo y respetuoso
de las ideas (Cepeda, 2007).
Con respecto al carácter social del nuevo Estado colombiano, Pedro Agustín Díaz Arnas (1993) menciona lo siguiente:
La clasificación de social para el Estado colombiano, en momentos en que el
neoliberalismo impera y aún en contraposición con otras normas de la misma
Constitución se explica porque dentro de las fuerzas políticas concurrentes a
la Asamblea Nacional Constituyente el término tiene acogida. En efecto, el
partido liberal ha usado y abusado de su carácter social, el M-19 pretendió
ser un ser social nacionalismo y hasta una facción tradicionalista se identificó
como social conservatismo.
La razón de fondo de tal consagración obedece a la aguda crisis social colombiana que no es posible soslayar. Si se pretende enfrentar con seriedad la
complejidad del subdesarrollo, la expresión adoptada por la Nueva Constitución Política de Colombia daría base para asumir de lleno y con fundamentación jurídico-política, proyectos incisivos de transformación socioeconómica
(p. 154).
Pero la Constitución Política de 1991 introduce el Estado Social de Derecho, no sólo por estar impregnada de un aire de tolerancia, paz, igualdad
y participación. También el propio constituyente de 1991, su origen, su
conformación, se convierte en un eje fundamental para que Colombia sea
concebida como un ESD. Al ser incluidos distintos actores políticos y sociales en el proceso de construcción de una nueva carta política se considera
que «la Constitución de 1991 es nuestra más grande obra de creación colectiva, diseñada por todos y para todos» (Cepeda, 2007, p. 356). Sumado a
lo anterior, la gama de derechos inmersos en la Carta de 1991 denota que el
deber del Estado no sólo se debe enmarcar en la legalidad de sus actos sino
que sus actos deben girar en torno a la sociedad, sabiendo que cada derecho
es un límite que debe respetar cada integrante de la autoridad.
el estado social de derecho y el estado de opinión [ 27 ]
La base del Estado Social de Derecho, más que encontrarlo mencionado
en el artículo 1.º de la Constitución Política de 1991, es entender lo que
Jaime Vidal Perdomo (1996) explica:
El Estado Social de Derecho asume una tarea de promoción y remoción de
las condiciones existentes «para que la igualdad sea real y efectiva», como se
lee en la segunda parte del citado art. 13 y, por tanto, de protección de los
sectores más débiles de la sociedad, como allí también se lee. Para que las cosas permanezcan al nivel de las declaraciones programáticas esta orientación
social del Estado debe convertirse en el «gasto público social» del art. 350,
y en la prestación eficiente de los servicios públicos, erigida en la finalidad
estatal, conforme al art. 365 (p. 381).
Contexto que genera el Estado de Opinión
Es complicado dilucidar un contexto claro sobre dónde se genera el Estado de Opinión debido a que los grandes acercamientos en torno a su
definición se han dado a través de columnas de opinión en periódicos y
revistas nacionales. Sin embargo, la tarea de conceptualizarlo, delimitarlo
y contextualizarlo ha estado en cabeza tanto de defensores como de críticos. Se necesitan unas circunstancias sociales específicas que generen el
cambio, la evolución o involución, en el discurso en cuanto a la forma del
Estado que ha venido teniendo asidero en la sociedad colombiana.
Para poder hablar de Estado de Opinión necesitamos ver inicialmente
si está en decadencia el Estado Social de Derecho o si el Estado de Opinión es una versión mejorada del Estado Social de Derecho. Para ello
necesitamos saber las dificultades que ha tenido el Estado Social de Derecho a nivel mundial. La situación que relata o intenta analizar Ignacio
Sotelo (2010) presenta a la globalización como un primer inconveniente
del ESD: la globalización y un mundo de mercados sin barreras, donde las relaciones laborales pueden cambiar de país en país sin ninguna
restricción y en detrimento de los trabajadores. La migración ilegal está
llenando los vacíos laborales desconociéndosele a la mano de obra multitud de derechos que, por cuestiones de legalidad en su ingreso, no son reconocidos. Mantener una mano de obra legal demanda unos costos para
que sus derechos sean respetados. De igual manera se entiende que la
misma transformación del Estado como respuesta a cambios generales de
[ 28 ] Aportes desde el derecho público
la comunidad global (Estados comunitarios), permea las bases del Estado
Social de Derecho dado que estos acercamientos no son aceptados por
la comunidad en general y generan distanciamientos, rompiendo en este
sentido el tejido social construido por el mismo Estado desde su concepción social.
De igual manera el Estado Social de Derecho ha tenido crisis y, como lo
demuestra Echeverry (2002), sus problemas radican en una serie de acontecimientos que son criticados por sectores de la sociedad, en especial la
academia y la política. El crecimiento desmesurado del aparato estatal, la
corrupción en altos niveles del poder y en distintos sectores que genera un
desbordamiento del gasto público, un déficit presupuestal permanente y
la crisis de legitimidad de las instituciones son algunas de las características que refuerzan la teoría del declive del Estado Social de Derecho. En
términos generales, cuando los cambios provienen de la misma sociedad,
la forma de Estado debe adaptarse para responder a ellos, debido a esto es
que la sociedad en general ha evolucionado.
Pero hablar de Colombia y de que las características del declive del Estado
Social de Derecho están presentes en nuestra realidad es algo apresurado,
pues no se pueden lanzar juicios de valor ni exponer razones sin fundamento frente a esa posible realidad, cuando los estudios académicos no
han arrojado tal resultado, pues «las reformas constitucionales, la promulgación legislativa y los grandes pronunciamientos de la Corte hacen parte
del perfeccionamiento del nuevo sistema y de la dinámica política y social
de la Colombia del siglo xxi. No se considera que vayan en detrimento del
mismo» (López, 2009, p. 137).
Siendo las cosas de esta manera es necesario tratar el tema de Estado de
Opinión como una corriente moderna que tiene asidero según el sitio web
http://www.estadodeopinion.com en el lema «Lo tengo, lo expreso, lo
ejerzo», ciudadanos colombianos exigen ser escuchados y reclaman que
su opinión sea tenida en cuenta por el Congreso y la Corte» y definen al
Estado de Opinión como:
Una herramienta para que cualquiera de las ramas del poder público, utilizando los mecanismos de participación ciudadana, pueda dar trámite a las
iniciativas populares, sin que esto se convierta en una violación a la Cons-
el estado social de derecho y el estado de opinión [ 29 ]
titución sino que se considere como un derecho del pueblo que participa
activamente de la democracia.
Pero qué mejor definición que la dada por el presidente de la República
de Colombia en el Periódico Institucional Nuevo Municipio de la ESAP, en
donde menciona y reafirma que:
El Estado de Opinión no es democracia plebiscitaria pero sí es equilibrio entre la participación y la representación; no es manipulación pero sí es coraje
para orientar sobre temas de gran controversia; es respeto a la opinión expresada y derecho para que la opinión silenciosa se exprese; no es imposición por
la fuerza ni claudicación ante la fuerza contraria; es garantía de la libertad de
prensa y de su contrapeso, que es la libertad del ciudadano y del Gobierno
frente a los medios de comunicación; es el seguro de la descentralización, que
en Colombia impide su suplantación. El Estado de Opinión es la muralla que
ataja el desbordamiento de cualquier poder; el equilibrio entre el obligatorio
cumplimiento de las sentencias de los jueces y la libertad de controvertirlas;
y la fuente del principio de debate a las decisiones legislativas sin penalizarlas
(Uribe, 2009, p. 1).
Al igual que las definiciones optimistas sobre el Estado de Opinión, otro
sector ha intentado de igual manera acercarse a definirlo de una manera
poco favorable. Es así como el ex magistrado de la Corte Constitucional el
Dr. Rodrigo Uprimny (2009) dice al respecto:
El Estado de Opinión es algo así como lo siguiente: los distintos órganos del
Estado están sometidos al control de la opinión pública, que debe ser siempre
tomada en cuenta por los gobernantes, pues es el control más importante en
una democracia. Según el presidente, sin el respeto a la opinión se desdibujan
las virtudes democráticas que reposan en la independencia de las ramas del
poder y en la existencia de organismos de control.
En este mismo sentido «el Estado de Derecho surgió como reacción contra lo que sería el Estado de Opinión, o más exactamente el Gobierno de
Opinión, entendido éste como aquél en el cual la voluntad de las mayorías
es omnipotente» (López, J., 2009) y no al contrario, como se quiere presentar hoy en día.
[ 30 ] Aportes desde el derecho público
conclusiones primarias
En términos generales todavía no es claro el panorama para el Estado Social de Derecho y mucho menos para el Estado de Opinión dado que este
último ha tenido un desarrollo lento y poco productivo en la academia. La
sociedad no conoce los lineamientos complementarios del Estado de Opinión, más allá de la idea de que la opinión de las mayorías es una decisión
omnipotente, cuando las instituciones tienen una jerarquía y merecen un
respeto por cada uno de los integrantes de la sociedad, por gobernantes
y gobernados. Concluir en este punto de manera concisa sobre el presente del Estado Social de Derecho y el futuro del Estado de Opinión,
sería irresponsable, pues pese a que las fuentes de la información sobre el
cambio pretendido en el Estado son amplias, la responsabilidad del rigor
científico que requiere un trabajo académico como lo es éste implica el
manejo cuidadoso de cada uno de los elementos o datos recogidos en el
proceso investigativo. Los acercamientos a la fuente primaria del Estado
de Opinión se han realizado y la conceptualización «definitiva» del mismo
depende de los conceptos aportados por cada una de las fuentes, ya sean
estadistas expertos o académicos acuciosos, la información aportada por
ellos debe ser analizada y confrontada con las teorías y los escritos para
realmente poder hablar de una nueva forma de Estado o de un capricho
de ocho años.
En este punto será válido y necesario cuestionarse: ¿si las instituciones no
han cambiado de manera significativa, por qué se habla de una nueva forma de Estado para Colombia?; ¿el Estado de Opinión es una nueva forma
de Estado o de Gobierno?; dado el rasgo de popularidad elevada con la
que goza el jefe de gobierno, ¿se puede hablar de autocracia en Colombia,
en la actualidad?; ¿Colombia está inmersa dentro de una forma de gobierno en donde los poderes del presidente sobrepasan el alcance de esta
figura (presidencialismo extremo)? Todos y cada uno de los interrogantes
anteriores tendrán su debida discusión y confrontación a lo largo de esta
investigación, frente a la realidad jurídico-política de Colombia.
el estado social de derecho y el estado de opinión [ 31 ]
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columna155496-divide-y-te-reelegiras
legitimidad y democracia: ¿sin demos?…
Carlos Arturo Gallego M.*
La ideología liberal se enuncia a sí misma como el triunfo de la razón
y el final de la historia, un hoy elástico capaz de reducir la realidad
a la categoría de necesidad absoluta enmarcada en la existencia de
universales que están por fuera de la historia pero que crean lo histórico,
por fuera del lenguaje pero que crean el lenguaje. Todo problema ético
del liberalismo queda reducido a un problema de validez.
Ricardo Sanín
resumen
Esta ponencia explora elementos teóricos y supuestos que afirman la existencia
de una democracia sin sujetos, es decir, sin «demos», independiente de la deliberación propia que la constituye como régimen político. Una vertiente del Estado
liberal apegada a las filosofías de Locke y Kant optará por un régimen universal
con el riesgo que entrañan los universales. Otra auspiciada por Hobbes o Hume
y, últimamente por Berlin y Hajek, expresará el liberalismo de la coexistencia pacífica en ámbitos plurales. Esta indagación intenta contraargumentar a un liberalismo y un tipo de democracia que no hacen relación al «demos» como pluralidad
de actores sociales sino al sujeto-individuo. La realidad plural colombiana reclama
estructuras normativas básicas construidas por el disenso para la convivencia pacífica, dotadas de capacidades para dirimir los conflictos en armonía con el principio
del autogobierno asumido en la deliberación. Contrariamente a estas realidades,
la tesis del Estado liberal parte del universal e instituye desde arriba un referente
* Abogado, Universidad de Manizales; especialista en Derecho constitucional, Universidad
Nacional de Colombia; docente investigador, Universidad de Caldas, Facultad Ciencias
Jurídicas y Sociales, Programa de Derecho. Grupo de investigación Estudios Jurídicos y
sociojurídicos. [email protected], [email protected]
legitimidad y democracia: ¿sin demos?… [ 35 ]
jurídico-político en el que una visión antropocéntrica del mundo promueve cierta
«autonomía» regulada desde los poderes dominantes.
palabras clave
Legitimidad, democracia, demos, poder, liberalismo.
abstract
This paper explores theoretical elements and assumptions that affirm the existence
of a democracy without subjects, i.e., no demos, independent of deliberation itself
that constitutes the political regime. One aspect of the liberal state attached to the
philosophies of Locke and Kant, a universal opt for the risk posed by universal.
Another sponsored by Hobbes or Hume and more recently in Berlin and Hajek,
expressed the liberalism of peaceful coexistence in plural contexts. Our investigation attempts to counter-argument to a type of liberalism and democracy are not
related to the “demos” as a variety of social actors, but the subject-individual. The
reality calls Colombian plural basic regulatory structures built by the dissent for
peaceful coexistence, equipped with skills to resolve conflicts in harmony with the
principle of self-government made in the deliberation. Contrary to these realities, the thesis of the universal liberal state and establishes a benchmark from top
legal and political environment in which an anthropocentric view of the world
promotes certain “autonomy” from the powers that be regulated.
keywords
Legitimacy, democracy, demos, power, liberalism.
introducción
El presente trabajo se fundamenta en teorías que parten de conceptos claves como democracia (con sus variantes: liberal y constitucional) legitimidad, poder (constituido y constituyente) Estado (liberal y constitucional)
y Constitución Política de 1991, entre otros conceptos conexos. Constituye un avance parcial (inicial) del proyecto de investigación: «Legitimidad
del poder constituido en contextos abstencionistas: elecciones presidenciales y legislativas en Colombia 2002-2008». Como objetivos se fijan:
llevar a cabo un proceso de indagación científica acerca de las variables
que influyen y configuran la legitimidad del poder constituido en contextos caracterizados por altos índices de abstención. Así mismo, analizar las
[ 36 ] Aportes desde el derecho público
principales teorías jurídico-políticas existentes en relación con los poderes
constituyente y constituido e identificar los problemas más relevantes de
los cuales se ocupa dicha teoría y establecer relaciones entre los desarrollos
teóricos —sobre legitimidad y poder constituido— y factores asociados al
derecho y la política teniendo en cuenta categorías conceptuales como legitimidad, democracia, derecho, derechos y Constitución. El estudio que
se propone es pertinente y útil no sólo al esclarecimiento de los fenómenos
jurídico-políticos que lo circundan y entraman sino al fortalecimiento de
componentes jurídico-políticos fundamentales como la ley, la soberanía, el
régimen democrático y, en nuestro caso, la legitimidad del poder constituido. El estudio se justifica por su aporte al saber disciplinar del derecho
y sus implicaciones en la sociedad y en la política colombiana. La investigación tiene un alcance descriptivo con enfoque hermenéutico, en tanto es
imprescindible develar el sentido que subyace al «demos» en la democracia liberal y si éste (el demos) ha sido o no usurpado por otros poderes. El
impacto investigativo del proyecto prevé aportes teóricos a nivel nacional.
Su indagación y análisis sin duda contribuyen al re-conocimiento del fenómeno actual que, por lo menos en parte del hemisferio occidental constituye punto de máximo interés por la complejidad que implica la tensión
entre constitucionalismo y democracia. De ésa y otras tensiones emergen
las preguntas de investigación que nutren el trabajo que se plantea, pues
en ambas —constitución y democracia— el poder constituido es materia
estructurante de legalidad, de legitimidad jurídico-política, de estudio y
discusión en tanto tal poder implica, por consecuencia, efectos jurídicos.
Nos ocuparemos de las teorías que postulan el Estado como una construcción social, política y jurídica, es decir, un proceso en el que los individuos,
colectiva e individualmente considerados, crean el Estado como un fenómeno artificial cuya razón de ser es el bienestar general. En este avance
del proyecto de investigación tomamos como punto de partida supuestos
teóricos según los cuales el poder constituido emana directamente del poder
constituyente. Las revoluciones inglesa, americana y francesa dan cuenta
de tal afirmación en principio y, en todo caso, en teoría, pues la praxis una
vez auscultada evidencia el ocultamiento, la usurpación. Un análisis, que
escapa a este avance de investigación pero que probablemente será parte
de las conclusiones finales, podría demostrar que el poder constituyente
no tuvo presencialidad importante en esas revoluciones, pues la burguesía
legitimidad y democracia: ¿sin demos?… [ 37 ]
no lo representaba, al menos enteramente. Habría mucho que preguntar al
respecto, como por ejemplo: ¿es legítimo el poder constituido con la sola
elección por el poder constituyente? ¿Cuál es el grado de legitimidad de
un poder constituido cuando ella proviene de una minoría mayoritaria, no
por sus resultados eleccionarios sino por causa y efecto de la abstención de
la mayoría mayoritaria? ¿En qué momento una mayoría deja de serlo para
reducirse a su expresión minoritaria? ¿En qué momento y hasta qué límite
mínimo se concibe el poder constituyente como una mayoría que sustenta
un sistema democrático?… Otro punto de partida indispensable es el régimen político de la democracia. Una democracia liberal que, como la ideología que la sustenta, siempre ha tenido dos caras: de un lado, la tolerancia
es la persecución de una forma de vida ideal, del otro, es la búsqueda de un
compromiso de paz entre diferentes modos de vida. No hay que olvidar que
el Estado liberal se originó en la búsqueda de un modus vivendi (Gray, 2001,
p, 12). Durante su historia institucional el Estado colombiano ha mostrado
una fuerte adhesión a los principios del Estado liberal burgués según el cual,
la igualdad formal, la no intervención en la economía, el derecho a la propiedad y la libertad política, son esenciales a su naturaleza de Estado nación
por oposición al Estado absolutista de corte monárquico. Las preguntas sobre la legitimidad de las leyes más allá de las teorías de la seguridad jurídica,
se plantean a partir de la promulgación de la Constitución Política en 1991,
que consagra un Estado Social y Democrático de Derecho y tienen que ver
con su grado de legitimidad política, de aceptación.
En lo que hace referencia a la expresión «pueblo» las indagaciones teóricas ofrecerán respuestas para conducirnos por la discusión que el proyecto
pretende con las preguntas: ¿es legítimo el poder constituyente en contextos abstencionistas? Y si no lo es, ¿las decisiones del poder constituido
son ilegítimas por consecuencia o hay entre éstos y ellas una distancia que
no afecta tales decisiones que culminan en leyes espacio-temporales? Por
su metodología no se ofrecen conclusiones específicamente, dado que el
desarrollo de las búsquedas teóricas proporciona este insumo de reflexión.
avances teóricos
La libertad del sujeto se define por las condiciones institucionales que
«protegen» esa libertad. Pero la libertad reivindicada en este modelo libe-
[ 38 ] Aportes desde el derecho público
ral es contradictoria, en cuanto entraña una parte discriminatoria que deja
de ser negativa por basarse en la propiedad privada. Hace inviable el que
todos tengan acceso a la propiedad. Tal democracia liberal universalista se
contradice a sí misma y se opone a la lectura de la libertad, como derecho
de todos y no de unos cuantos, concepción que se aleja a la anunciada por
la democracia constitucional del Estado Social de Derecho. Esta contradicción es real y resulta imposible en efecto combinar un llamado a la
libertad del sujeto y una moral del deber o un análisis funcionalista de la
sociedad, al mismo tiempo-espacio. Es insuperable porque en ella el sujeto ha sido definido como una apelación al deseo, no a la racionalización,
al consumo, no a la producción (Touraine, 1995, p, 88), a la identidad
«universal», no al autogobierno desde la autonomía que potencia la participación. Ahora bien, es fundamental —para la fuerza argumentativa de
este ensayo— determinar que cuando hacemos referencia al sujeto nos referimos al ser dotado con iguales derechos y deberes, un actor social —no
con base en «universales» sino en lo multiversal que representa—. En la
condición liberal «universal», por su condición de tal, resulta difícil establecer lazos sociales y comprender la dimensión de consensos y disensos,
por estar atado a entornos institucionales en los que no interesa el reconocimiento al pluralismo del demos, en el que la práctica colectiva, la moral
colectiva, guía los mínimos democráticos necesarios para su materialización. Siguiendo a Touraine afirmamos que el sujeto no puede entrar en
relación más que con otro sujeto, animado como él, por una voluntad de
doble apartamiento y de construcción de sí. El actor entabla una relación
con otro actor, no como si lo hiciera con un ser semejante o, al contrario,
radicalmente diferente sino con aquél que hace los mismos esfuerzos que
él para asociar su participación a un mundo instrumentalizado con su experiencia personal y colectiva.
En nuestro entorno la sociedad está constituida por sujetos-individuos con
pocas posibilidades de transformarse en actores sociales —por lo que se ha
dicho— de lo que se infiere que la legitimidad, con relación a grados de
aceptación y participación en los destinos del Estado así como materialización de una democracia constitucional, es lejana y por el contrario evidencia un sistema democrático basado en el liberalismo burgués del siglo
xviii, con pretensiones de universalidad. La democracia —como noción—
ha sido materia de aproximaciones conceptuales a partir de la segunda
mitad del siglo xviii, luego del derrumbe del absolutismo monárquico, el
legitimidad y democracia: ¿sin demos?… [ 39 ]
lento y paulatino surgimiento del sistema parlamentario en Inglaterra y el
pleno apogeo del Estado liberal burgués en Europa. Tomo un muestreo
aleatorio de las nociones más divergentes entre sí, para efectos de resonancia teórica en un acercamiento inverso que nos permita asumir la noción
en la que puede deconstruirse esta discusión.
Según la teoría en que coinciden varios autores en cuanto a la democracia
liberal representativa basada en la tesis rousseauniana, ésta se afianza en la
voluntad general constituida por quienes obtengan mayoría de votos en
elecciones predeterminadas para tal fin por vía regulativa. Poder sujeto
a la voluntad general y por tanto a ninguna norma más que a las decisiones del pueblo mediante el voto, que le destina al derivado la creación de
normas. En ese contexto es necesario aclarar que, cuando se adquiere la
condición de sujeto, hay una oposición implícita frente a los lineamientos
de la democracia representativa, en cuanto existe un notorio desconocimiento del discenso y de lo plural, por el «supuesto» consenso derivado
de la voluntad general. De esta forma la luminosidad de la ilustración se
oscurece de tal manera que oculta el demos y asalta el autogobierno. El
Estado sustituye el poder del demos y resulta creando el fenómeno social.
Se invierte la pirámide. No concibe que ninguna norma limite su poder
pero usa la norma para declarar los universales y negar lo plural. El Estado
de derecho lo ha venido haciendo hace dos siglos desde el principio de
libertad regulada por los poderes dominantes que no constituyen el demos y, por tanto, no reconoce plenamente la vigencia de una Constitución
política fundada en la paz, como la promulgada en Colombia en 1991.
En ese eclipse de la democracia como forma de autogobierno el demos es
reemplazado por los universales y la legitimidad sustituida y asimilada por
el constituyente derivado que integra el parlamento, en nuestro caso, el
Congreso. ¿Puede ser ésta la democracia sin demos, su legitimidad, la del
liberalismo universalista?
Uno de los análisis que brilla es el que diseña teóricamente (Held, 1995,
p. 31) afirmando que desde la antigüedad clásica hasta el siglo xvii la democracia —las pocas veces que fue considerada— estuvo primordialmente
asociada con la reunión de ciudadanos congregados en asambleas y lugares de encuentro público. Se equivoca si desconoce que en la antigüedad
clásica esa democracia fue excluyente, pues radicaba sólo en ciudadanos
griegos. Un demos situado en minorías mayoritarias. Es sabido que en ese
[ 40 ] Aportes desde el derecho público
contexto metecos, esclavos y mujeres formaban una mayoría «mayoritaria» excluida.
A principios del siglo xix, comenzaba a ser pensada la democracia como el
derecho de l@s ciudadan@s a participar en la determinación de la voluntad
política, con la mediación de representantes electos. Ningún avance se
percibe desde el punto de vista de la democracia liberal de los universales
ni desde la noción de democracia griega (Squella, 2004, p. 69). Extiende
su aproximación conceptual sobre la arena de lo político y el derecho apelando a la cita de Bobbio:
La democracia es una de las varias formas de gobierno que existen, concretamente aquélla en la que el poder se encuentra no en las manos de una sola
persona o de pocas sino de todas o mejor de la mayor parte y que en cuanto
tal, se contrapone a las formas autocráticas de gobierno como la monarquía
y la oligarquía.
Si esa mayor parte hace referencia al demos, comparto plenamente la tesis
de Bobbio, de lo contrario no estaríamos hablando de una democracia plena, auténtica sino de la que circunscribe las decisiones políticas y jurídicas
a unos usurpadores que suplantan la voluntad general. En ese sentido un
sistema absolutista o un totalitarismo político son producto, en gran parte,
de la generación de sujetos y no de actores sociales, en el entendido de que
el Estado y todo su entramado institucional devienen de la voluntad general. En otro de sus ensayos (de Bobbio) —continúa Squella— democrático
es un sistema de poderes en el que las decisiones colectivas, o sea, las decisiones que interesan a toda la colectividad (por pequeña o grande que sea)
son tomadas por todos los miembros que la componen. Lo que caracteriza
a la democracia como método, es el repudio a la violencia para resolver los
conflictos políticos, porque siempre es mejor contar con las cabezas que
cortarlas. La democracia es la contraposición del método de la discusión y
la persuasión por un lado y el de la violencia, por otro.
Es demócrata, según Bobbio, aquél que trata de resolver una controversia
persuadiendo al adversario, no suprimiéndolo. Y si no logra convencerle, estableciendo un acuerdo basado en compromisos. Cuando además los
contendientes son muchos y el compromiso es difícil, vale la regla de la
mayoría. Una regla puramente cuantitativa. Lo anterior declara formulado
legitimidad y democracia: ¿sin demos?… [ 41 ]
(en términos generales) el tipo de democracia procedimental, partiendo
de un argumento basado en el demos y pervirtiéndolo por la influencia de
la idea de estado liberal universal. En ello, el positivismo kelseniano tiene
sus grados de influencia, pero el asunto rebasa por ahora los límites de este
avance. Sobre la lejana probabilidad de que los sujetos-individuos tomen
decisiones como actores sociales, es relevante afirmar que nuestra sociedad
es antidemocrática porque está hecha sólo de sujetos y como tal el espacio
para dirimir los conflictos políticos es inexistente. Antidemocrática en el
sentido de la democracia constitucional promulgada en 1991. Será vital
concebir la complejidad en la omnicomprensión del concepto de democracia, sin considerarla en construcción dialógica, de modo que es necesario
adoptar —para efectos de esta aproximación conceptual— el concepto de
democracia constitucional y, en cuanto tal, la reflexión reconstructiva.
Ferrajoli (2001, p. 160) postula con luminosa claridad que la democracia
constitucional es un modelo de democracia fruto de un radical cambio de
paradigma producido en el papel del derecho en estos últimos 50 años.
Un paradigma del que todavía no hemos tomado suficiente conciencia y
cuyas técnicas de garantía estamos aún bien lejos de elaborar y asegurar. Es
aquélla en la que la exclusión política no tiene espacio alguno dado que la
representación es general y no particular, de modo que los poderes constituidos están contemplados como diseño institucional del Estado para lograr la cohesión social y gobernar sin reservas en la búsqueda de convivencia y calidad de vida digna de sus destinatarios. Nótese que es el principio
de convivencia el que establece relación directa con el demos, a partir de
lo plural, ámbito desde el cual el poder es temporal y sus funciones predeterminadas por una norma fundamental. Los detentadores del poder, que
sólo son temporales y agentes del demos en tanto poder constituyente,
tendrán que sujetarse al tipo de norma fundamental que tal poder ha determinado legal y legítimamente. Pero ésta, sin duda, no corresponde a la
propuesta por Kelsen, que concibió el derecho en la tesis de la separación
con otros órdenes normativos. El tipo de norma fundamental al que nos
referimos reconoce esos órdenes normativos en la naturaleza plural del
demos, no universalizable. El tipo de norma fundamental que concibe la
democracia no liberal es aquél en el que el demos no ha sido sustituido,
es consultado y sus deliberaciones garantizadas. Mientras el demos sea
fundamental hasta el momento constituyente y luego peligroso e incapaz
para hacer la Constitución o refrendarla, el tipo de norma fundamental
[ 42 ] Aportes desde el derecho público
seguirá siendo el del Estado de derecho liberal burgués, es decir, el que
está al servicio de los grandes poderes económicos sustituyendo al demos.
El nuestro, para mayor énfasis, es un Estado Social de Derecho como lo
afirma el artículo primero de nuestra Carta de Derechos y no un Estado
Comunitario, presentado como panacea del bienestar general pero, realmente, un Estado al servicio de los poderes económicos. El sujeto político aislado y ciudadano, maleable y manipulable, tiene que avanzar hasta
transformarse en actor social porque sólo la relación entre distintos sujetos
de la sociedad genera legitimidad política y el resurgimiento del demos.
Si asumimos esa democracia constitucional como un tipo de democracia
humana y social que contenga al demos es necesario entonces que ésta se
exprese tal y como es, anulando los privilegios del gobierno de l@s «hombres» en clara adhesión al gobierno de las leyes, entendidas éstas como
emanación de una Ley Fundamental denominada con razón: Constitución
en los términos antes anotados. Toda voluntad política debe ser controlada por una norma de modo que pueda evitarse el abuso del poder y la
degradación del Estado y del Gobierno, en desmedro de ciudadan@s actores sociales. Esta tensión gobierno de las leyes-gobierno de los hombres,
recorre el medioevo hasta la edad moderna en un intento por reconstituir
si no absolutismo monárquico, por lo menos totalitarismo político en los
universales. La historiografía da cuenta de estos embates en la Europa
continental y su recepción en América Latina. Es un intento con altibajos
pero aún vivo, por impedir la consolidación de la democracia como autogobierno del poder popular, es decir, del demos. Una democracia constitucional en la que se gobierna para tod@s y no sólo para quienes apoyan o
eligen al partido, grupo o candidato vencedor en la justa electoral.
La legitimidad del demos no puede extenderse plenamente, desde ningún
punto de vista, al poder constituido si no es su propia expresión, como lo
hemos hecho notar. Sin embargo, otra es la realidad del desempeño del
poder constituido en Colombia, hasta el punto de sustraerse del deber de
rendir cuentas al electorado sobre sus actuaciones y autoabstraerse de la
revocatoria del mandato como mecanismo de participación política, de
acuerdo con la norma que el legislativo, sin ninguna explicación satisfactoria, hiciera en la Ley 134 de 1992. Así mismo ocurre con los constantes
reclamos de la ciudadanía en cuanto a la eficacia material de los derechos
fundamentales. Una prueba contundente del incumplimiento y deforma-
legitimidad y democracia: ¿sin demos?… [ 43 ]
ción del poder constituido, tanto legislativo como ejecutivo, es la acción
de tutela. Acudir a la acción de tutela en Colombia, no ha sido, por mucho
tiempo, un mecanismo extraordinario como originariamente fue pensado.
Desde su expedición legal, ésta es instrumento insustituible y ordinario de
demandas por parte de l@s ciudadan@s para hacer efectivos los derechos
constitucionales, lo cual ha generado choques entre los poderes públicos
y entre el poder judicial y el Gobierno, además de colapsar el subsistema
de justicia. Adicionalmente el constitucionalismo como aspiración ofrece
posibilidades entre los actores sociales, pero sus riesgos también aumentan
al dar la percepción de que la Constitución Política es sinónimo de progreso social.
Esta situación anormal demuestra, al menos tangencialmente, que los
poderes constituidos instrumentalizan la Constitución y la ley o intentan
hacerlo, para adecuarla a intereses particulares diluyendo el mandato del
constituyente primario por la vía de la precaria legitimación electoral en
Colombia desde el Frente Nacional hasta hoy. Si esto es verdad, el gobierno de los hombres ha venido socavando el interés público en beneficio de
sus propios intereses, tal como lo demuestra la Corte Constitucional, judicializando más de 55 parlamentarios por su participación directa e indirecta en grupos armados ilegales y en negocios económicos que desangran el
presupuesto nacional. Partiendo de la anterior afirmación, el poder constituido, pese a su enorme responsabilidad pública, está siendo utilizado por
sujetos-individuos para satisfacer sus necesidades económicas, demostrando nuevamente que la funcionalidad de las personas como actores sociales
está condicionada a manipulaciones distintas a las pregonadas por la Constitución y la ley, teniendo como consecuencia absurda el empobrecimiento
del pueblo, paradójicamente soberano a la luz de la normativa superior.
¿Podemos preguntarnos entonces si estamos frente a un gobierno de los
hombres y no de las leyes? Avancemos un poco en la construcción de material probatorio. La cláusula constitucional actual contenida en el título
vi. De la Rama Legislativa, capítulo i, en su artículo 133 prescribe: «Los
miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo
y deberán actuar consultando la justicia y el bien común». Pero resulta que
ésta es fiel trascripción del artículo 105 de la Carta de 1886 con excepción
de la alusión a la nación: «Los individuos de una y otra cámara representan
a la nación entera y deberán votar consultando únicamente la justicia y el
bien común». Lo anterior es grave si se tiene en cuenta que:
[ 44 ] Aportes desde el derecho público
Ello significa que la capacidad de establecer una organización política soberana en Colombia radica en la nación, pero la nación como tal no puede
actuar por sí misma sino tan sólo a través de la mediación del Congreso.
Se establece en consecuencia la tiranía de los representantes sobre los representados gracias a la irresponsabilidad política absoluta garantizada a los
senadores y representantes a la cámara por el artículo 179 de la Constitución
de 1886 (también refractario al reformismo constitucional), el cual define la
relación política entre electores y elegidos como representación y no como
mandato, puesto que los ciudadanos no pueden imponer obligaciones a sus
representantes (Valencia, 1997, p. 39).
En este sentido, aunque la Constitución de 1991 se aleja del concepto de
soberanía nacional y consagra su normativa en nombre de la soberanía
popular, el hecho de que el mecanismo de participación popular de control
de los representantes por los representados (poder constituido y poder
constituyente) como la revocatoria del mandato, no haya sido extendido a
los congresistas, constituye un retroceso a la Carta de 1886, porque deja a
éstos, al poder legislativo, sin responsabilidad frente al constituyente primario. Otra razón para la discusión abierta e inconclusa de la existencia
de una democracia constitucional legítima en tanto poder popular y, a su
vez, si los actores sociales en realidad son características determinantes
para construir condiciones de vida digna o si tan sólo son denominaciones
irrelevantes en cuanto a que en realidad lo que le da dinámica al sistema mundo es el poder económico y como tal las comunidades débiles y
subdesarrolladas como éstas, de América Latina, estarían condenadas a
vivir situaciones adversas a la integridad de las personas, llámense sujetos
o actores sociales. Adicionalmente, el problema se recrudece con la presencia, en el Gobierno y en el aparato burocrático, de los llamados poderes
salvajes entendidos como la esfera, ¿invisible? que constituye paraestados
con la infraestructura misma del Estado en tanto fenómeno social y que
se nutren de él. Estos poderes, sin embargo, son deleznables —a mi juicio— en la medida en que dependen de la ineficacia de la expresión democrática, de la precaria decisión política legítima y de la recuperación del
poder popular. Si entendemos la necesidad de reelaborar la democracia
asumiéndola como el instrumento por excelencia del autogobierno, habrá
que empezar reconociendo el problema. Tales poderes han mostrado suficiente fortaleza para mutar en los tipos de Estado de modo que pareciera
inútil semejante despropósito. Sin embargo, puede plantearse, a modo de
legitimidad y democracia: ¿sin demos?… [ 45 ]
razonamiento, que la duración decisional de esos poderes es directamente
proporcional a la carencia de ciudadanía política y cultura jurídica, factores que en la actual vida constitucional colombiana, son evidentes. Dicho
de otra forma, la subvaloración de la soberanía popular por parte del poder constituido deviene en gran parte de las precariedades educacionales
inmersas en la sociedad colombiana. Esta situación es deliberada para satisfacer intereses distintos a la realización de los derechos humanos. La
precariedad de la educación para construir participación política, atiende
intereses mediados por el liberalismo burgués aún vigente y fuerte entre
nosotros, cuya aliada natural es la sociedad de consumo. Entonces cabría
preguntarse: ¿es éste un Estado Social de Derecho?
Sin escaramuzas ideológicas habrá que contestar que dista mucho de serlo,
precisamente por la precariedad del sentido democrático al que aludimos,
es decir, a la apropiación militante de tal condición que reclama mayor
deliberación y realización de los acuerdos estatuidos y positivizados en la
Constitución: eficacia material de esos acuerdos. ¿Cómo hacerlo? Es la
ronda penosa que nos aqueja y nos convoca y no está en la ruta discursiva
que recorremos, según advertencia ya expresa. Pensar en la «revolución
ciudadana» vista como reelaboración de la condición social del Estado no
a la manera de H. Heller sino a la manera latinoamericana de las realidades
y los despojos, de violencias y coincidencias. Promover una «revolución
pacífica y argumental» como exigencia al Gobierno (poder constituido)
para darle aplicación a los principios fundamentales constitucionales y rescatar, como oposición legal, la revocatoria del mandato para legisladores y
presidente, inclusive. Asumiendo como causa las adversidades propias de
este entorno tercermundista, dinámico a la vista del humanismo constitucional, es necesario entender —como necesidad básica insatisfecha— la
viabilidad reflexiva en torno a lo público. Sin formación social los efectos
desencadenados en las comunidades consolidarán la exclusión como regla
y no como excepción. Dadas las características históricas de la democracia
liberal, podremos entonces denunciarla como esquema manipulado (toda
manipulación es perversa en sí misma) por los poderes «salvajes» o como
estructura nutrida por componentes solidarios (indistintos de la beneficencia) que pueden ser apropiados. Es esta última acepción la que asumimos para formular un camino entre tantos inexplorados, según el cual,
entendido el constitucionalismo como militancia y no como aspiración, es
posible pensarnos juntos en la diferencia.
[ 46 ] Aportes desde el derecho público
Todo grupo social —en términos de Bobbio— tiene necesidad de tomar
decisiones vinculantes para todos los miembros del grupo, con el objeto
de proveer a la propia supervivencia ya en el interior, ya en el exterior. Sociedades con grandes precariedades, desigualdades evidentes, necesidades
básicas insatisfechas, extensas y complejas —características comunes en estos países periféricos o del Tercer Mundo— demandan constantemente la
adopción de medidas y decisiones de interés común, es decir, la vigencia de
un constitucionalismo aspiracionista. Resulta inevitable entonces no preguntarse acerca de quién/es gobernará/n y cómo deberá gobernarse la sociedad y si ésta debe regirse por «normas, principios y valores» susceptibles
de ser materializados o, por el contrario, éstos deben ser apropiados por los
individuos y la colectividades en procura de la realización de libertades y
garantías, de una vez y hasta la próxima mutación social. Una modalidad
déspota, en el entendido de la violación a los ordenamientos normativos,
podría contestar afirmando que las decisiones colectivas deben ser tomadas
por una persona determinada, quizá los más sabios, los moralmente más
calificados, los de cierta clase social, religión o profesión. Ésta, considerada
una opción por enmarcarse en el ámbito de la democracia y en el terreno de
lo posible, es respetable en tanto concepto, pero inaceptable en tanto realidad. Más bien podría decirse que tal concepto nutre con fluidez el gobierno
de los hombres y rechaza tajantemente el gobierno de las leyes.
conclusiones parciales
Instrumentalizado el principio de democracia política que parte del demos, la debacle y el conflicto quedan anunciados como colofón del abandono del poder constituyente y de la asunción del poder constituido sin
responsabilidad social y al servicio del presidencialismo, denunciado por
connotados teóricos como monarquía constitucional o monarca elegido,
lo cual, en Colombia es una realidad que ha sido suficientemente demostrada. La crisis democrática que padecemos vendrá desde el poder popular, de su precariedad epocal que tendrá implícitos escenarios históricos,
sociológicos, políticos y culturales sin resolver (no irresolutos), los cuales
deben ser asumidos como prioridad y precedente, en el entendido democrático de que su resultado será fundacional, de nuevo en la esfera de la
reflexión en Colombia, venida a menos, como se dijo antes, con preocupación constitucional militante.
legitimidad y democracia: ¿sin demos?… [ 47 ]
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análisis acerca de la sujeción
a precedentes jurisprudenciales
por parte de los jueces civiles
de circuito de pasto en la decisión
de acciones de tutela
Rubén Alexánder Arcos Jaramillo*
Cristina Rosero Arteaga
resumen
Este documento presenta una caracterización de las decisiones de los jueces civiles
del Circuito de Pasto, especialmente su sujeción a los precedentes constitucionales cuando deciden acciones de protección.
De estas observaciones se puede concluir que los jueces del Circuito de Pasto están fuertemente sujetos a los precedentes, hasta el punto de que éstos llegan a ser
la única fuente de argumentos de decisión.
palabras clave
Precedentes, tutela, jueces civiles del Circuito de Pasto.
abstract
This paper presents a characterization of the decisions of the Circuit Civil Judges
from Pasto, especially their subjection to constitutional precedents when they
decide the protection actions they hear.
From these observations, we conclude that the circuit judges form Pasto are
strongly subjected to the precedents, to the point that it becomes the only source
of argument in deciding individual cases.
* Línea de investigación: justicia regional. Grupo de investigación Observatorio de Justicia Regional, JURE, proyecto Administración de Justicia en Nariño, Universidad de
Nariño.
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales... [ 51 ]
keywords
Precedents, tutela, circuit civil judges from Pasto.
introducción
La acción de tutela se creó a partir de la Constitución de 1991 como un
mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, a través de
la cual las personas pueden acudir ante un juez para que cese la vulneración de los mismos o su amenaza causada por acción u omisión de una
autoridad pública o particulares en casos específicos.
Tratándose de una acción pública, a la cual puede acudir cualquier persona
que considere vulnerados sus derechos fundamentales, el Decreto 2591 de
1991 estableció en su artículo 37 una competencia constitucional difusa, determinando que pueden conocer del trámite de acciones de tutela «los jueces
o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la
amenaza que motivaren la presentación de la solicitud». Ulteriormente se
expide el Decreto 1382 de 2000 con el fin de establecer las reglas de reparto
de las acciones de tutela. Con posterioridad la Corte Constitucional sienta
nuevos criterios respecto a la competencia en este tipo de acciones a través
de sus providencias, criterios que pueden verse expuestos con mayor claridad
en los autos 124 y 198 de 2009, debido a las repetidas remisiones a otros despachos judiciales de acciones de tutela con ocasión de las confusiones e interpretaciones diversas de las reglas de reparto establecidas dentro del Decreto
1382 de 2000, creándose los denominados «conflictos de competencia».
El Observatorio de Justicia Regional, JURE, grupo de investigación del Centro de Investigaciones y Estudios Sociojurídicos, Ciesju, de la Universidad de
Nariño, al cual pertenecemos en el subgrupo de tutela, ha abordado la investigación de la práctica judicial de la acción de tutela en el contexto regional
teniendo como problema de investigación la determinación de las tendencias
de los jueces en Nariño en sede de decisión de este tipo de acciones. A partir
de la observación de los resultados de la primera y segunda fase del proyecto
hemos tenido la oportunidad de determinar características propias de los fallos de los jueces de circuito regionales. Teniendo en cuenta la competencia
constitucional difusa para el conocimiento y decisión de las acciones de tutela, el trabajo investigativo del subgrupo se ha desarrollado por medio de la
[ 52 ] Aportes desde el derecho público
revisión de muestras de expedientes de los jueces de todas las especialidades,
con el fin de establecer esa caracterización en sus decisiones de tutela.
En el presente trabajo se realizará un análisis de las observaciones correspondientes a esa caracterización de las decisiones de los jueces civiles del
Circuito de Pasto, en específico, respecto a la sujeción a los precedentes
constitucionales para decidir las acciones de tutela que conocen.
De dichas observaciones se puede concluir finalmente que no obstante la
subsistente discusión sobre la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional como criterio interpretativo para los jueces constitucionales, en
la práctica de los jueces civiles del Circuito de Pasto es claro que existe
una fuerte sujeción a los precedentes, al punto que llega a convertirse en la
única fuente argumentativa para decidir los casos concretos.
descripción general del trabajo investigativo
desarrollado
El Observatorio de Justicia Regional, JURE, trabaja actualmente en el
proyecto de Administración de Justicia en Nariño del cual ha finalizado
las dos primeras etapas y ejecuta la tercera. Los resultados de investigación
que se exponen corresponden a las etapas finalizadas del proyecto.
El objeto central de esta investigación se ocupa del siguiente problema: ¿los
postulados constitucionales y los precedentes judiciales inciden en la administración de justicia en el Distrito Judicial de Pasto, específicamente en
relación a la justicia constitucional, contencioso administrativa y de familia?
El subgrupo de tutela se circunscribe a abordar dicho problema de investigación desde la justicia constitucional, es decir, cuando los jueces de cualquier especialidad fungen como jueces constitucionales en sede de acción
de tutela en el Circuito Judicial de Pasto.
Para resolver el problema de investigación se ha puntualizado como objetivo general el sistematizar las tendencias más sobresalientes en las decisiones judiciales proferidas por los tribunales de Nariño y jueces de circuito
de Pasto; para el caso del subgrupo de tutela, cuando se deciden acciones
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales... [ 53 ]
de amparo. Para tal efecto se realiza un trabajo de campo consistente en
la recolección de información en dos puntos. En el primero, se realizó la
cuantificación de la totalidad de expedientes de tutela que se presentan en
todos los despachos judiciales con categoría de circuito en Pasto y en el
segundo, se aplicó muestreo de dichos datos en la primera etapa aplicando
la técnica de muestreo no probabilístico y en la segunda etapa la técnica de
muestreo estratificado simple, con el fin de seleccionar expedientes para
revisión, los cuales son examinados en todos sus aspectos por los investigadores, consignando la información recolectada en una ficha técnica diseñada para tal efecto, a partir de la cual se realiza el análisis de lo pretendido
en el problema de investigación.
Las etapas se circunscriben a periodos específicos y toman como criterio la
presentación y archivo de las acciones de tutela. La primera etapa corresponde al análisis de la muestra tomada en los expedientes cuyas acciones hayan
sido presentadas en los años de 2005 y 2006 y el expediente haya sido archivado en 2006 (Observatorio de Justicia Regional, JURE, 2007) y la segunda etapa corresponde al análisis de la muestra tomada en las acciones presentadas
en 2006 y 2007, cuyos expedientes hayan sido archivados en el año de 2007.
El presente trabajo aborda el análisis cualitativo de la información recolectada en el trabajo investigativo, limitado a los jueces civiles del Circuito de
Pasto en sus decisiones en sede de tutela, estableciendo el nivel de sujeción
a los precedentes jurisprudenciales.
el precedente constitucional: su obligatoriedad
e importancia en el ordenamiento colombiano
El análisis de la sujeción por parte de los jueces civiles del Circuito de Pasto
a los precedentes constitucionales se justifica por la indudable importancia
que este tipo de jurisprudencia ha desarrollado desde la creación de la Corte
Constitucional como intérprete de la Carta Política de 1991 y sus alcances
en los casos específicos en cuanto a derechos fundamentales se refiere.
En la centenaria Constitución de 1886 se había elevado a rango constitucional la obligatoriedad por parte de los jueces de justificar sus decisiones,
mientras que en la Constitución de 1991 se suprimió de la Carta Fun-
[ 54 ] Aportes desde el derecho público
damental esta disposición en razón de que el Constituyente observó la
necesidad de excluir disposiciones que pudieran ser objeto de regulación
por medio de leyes estatutarias, y fue así que la obligación de los jueces de
justificar sus decisiones fue consagrada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, obligación que en contraprestación se
convierte en un derecho radiado en los ciudadanos de obtener una decisión fundamentada en normas del ordenamiento jurídico.
De acuerdo con el artículo 230 de la Constitución, los jueces en sus decisiones se encuentran sometidos sólo al imperio de la ley, mientras que la
jurisprudencia quedó establecida simplemente como un criterio auxiliar.
Desde una interpretación meramente literal de dicha normativa constitucional no puede considerarse la existencia de obligatoriedad de sujeción
por parte de los jueces inferiores a los fallos de la Corte Constitucional
como criterio de interpretación.
Como es ya bien sabido, este criterio ha sido ampliamente atacado por la
doctrina y la misma jurisprudencia constitucional, al establecer que con el
cambio de Carta Fundamental en nuestro ordenamiento se ha creado un
sistema de precedentes con el fin de unificar los criterios interpretativos de
los principios y normas establecidos en la Constitución. Lo anterior se ha
desarrollado especialmente no mediante la ley sino mediante criterios jurisprudenciales, con base en dos artículos de la Carta Política: en primer lugar,
el artículo 4.º el cual establece que la Constitución es norma de normas en
el ordenamiento jurídico colombiano, con carácter vinculante y de aplicabilidad efectiva en la realidad, lo cual impone la necesidad de interpretación
de la misma, teniendo en cuenta las características particulares de las normas
constitucionales frente a las reglas comunes del ordenamiento y, en segundo
lugar, en el artículo 241 de la misma Carta, que por su parte determina que
es la Corte Constitucional la encargada de realizar esa interpretación por ser
la guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución. Bajo ese entendido, cuando el artículo 230 de la Constitución habla de la sujeción por el
juez al imperio de la ley, se ha argumentado que debe entenderse el término
«ley» en un sentido amplio, abarcando los preceptos constitucionales que
con ocasión del artículo 4.º ahora también revisten el carácter de normas.
Este criterio ha sido sentado por la Corte Constitucional, en una línea jurisprudencial reiterativa, en especial mediante las sentencias C-131 de 1993,
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales... [ 55 ]
magistrado ponente: José Gregorio Hernández, SU-047 de 1999, magistrados ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, C-836
de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil, las cuales además han
determinado el sentido vinculante del precedente tanto vertical como horizontal, incluso realizando referencias a la necesidad de aplicación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad cuando un juez inferior desea apartarse del precedente jurisprudencial. En ese sentido, se ha resaltado el papel
del precedente como la garantía del derecho a la igualdad y a la seguridad
jurídica. Así mismo, se estableció la diferenciación entre los argumentos ratio decidendi de los argumentos obiter dicta con el fin de establecer que sólo los
primeros, por tratarse de las razones invocadas para tomar la decisión son
vinculantes para los jueces, mientras que los segundos, por ser argumentos
no relacionados directamente con la decisión, no revisten tal obligatoriedad.
Ahora bien, volviendo a la obligación de fundamentar las decisiones por
parte de los jueces, éstos acuden a criterios formales de interpretación y
aplicación del derecho, principalmente en cuanto a la resolución de los
asuntos de la jurisdicción constitucional en sede de tutela, la aplicación y
el respeto del precedente jurisprudencial toma un papel importante.
Básicamente, el asunto de la fundamentación de las decisiones judiciales
con base en los precedentes establecidos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido un tema manejado con amplitud por parte del Dr.
Diego López Medina, principalmente en su texto El derecho de los jueces y
en el libro Interpretación constitucional; en ellos se establece una metodología de investigación que permite a los jueces identificar las denominadas
sentencias hito de las líneas jurisprudenciales, sin la necesidad de invertir
varias horas en este objetivo (López Medina, 2002a). Dicho sistema de
investigación consiste en la identificación de tres tipos de sentencias proferidas por la Corte Constitucional cuyo sustento fáctico sea análogo al caso
que se pretende decidir por el juez. Así, tenemos las sentencias «fundadoras de línea», que en palabras de Diego López se entienden como aquellas
sentencias proferidas entre los años 1991 y 1992, «en los que la Corte
aprovecha sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicas y muy
amplias interpretaciones de derechos constitucionales» caracterizadas
principalmente por su abundancia de argumentos obiter dicta y la expresión
de balances constitucionales que no tuvieron vocación de permanencia.
Por otro lado se tienen las sentencias hito, en los que la Corte define con
[ 56 ] Aportes desde el derecho público
autoridad una subregla de derecho constitucional, sentencias que por su
contenido argumentativo generalmente suelen implicar giros en la línea,
de gran importancia para lograr una correcta fundamentación de los fallos
judiciales, en razón de la fuerza argumentativa que permite la aplicación a
casos concretos de la subregla de que se trate. Por último y muy relacionadas con las anteriores, Diego López identifica las sentencias denominadas
«confirmadoras» en las cuales simplemente se aplican a casos nuevos y
concretos los principios o las razones expuestas en las sentencias hito.
De acuerdo con las explicaciones anteriores se deduce que los jueces al
momento de decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento
deben acudir a la identificación de las sentencias hito y a la aplicación de
las subreglas contenidas en ellas, por cuanto ello permitiría un criterio
interpretativo respetuoso del precedente jurisprudencial, entendido éste
como un pilar de la seguridad jurídica del ordenamiento en búsqueda de
protección del principio de igualdad y como una garantía que previene arbitrariedad de los jueces constitucionales. Desde ese punto de vista, el precedente constitucional presupone cierto grado de obligatoriedad, puesto
que tal como lo afirma Diego López, «un porcentaje inmensamente mayoritario de las sentencias que se revocan en Colombia en revisión tiene
como causal el desconocimiento de las subreglas constitucionales asentadas por la Corte» (López Medina, 2002b).
El referido autor concluye de su investigación, que existe obligatoriedad por
parte de los jueces inferiores de fundamentar sus fallos en los precedentes
sentados por la Corte Constitucional, aclarando que tal característica sólo
puede predicarse de los argumentos ratio decidendi o razones de la decisión
de dichos precedentes, entendidos como «la formulación general, más allá
de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituye la base de la decisión judicial específica». No obstante
lo anterior, se establece que existe la posibilidad por parte del juez inferior
de apartarse de los precedentes obligatorios cuando encuentre razones suficientemente claras, toda vez que el precedente jurisprudencial no es un
criterio absolutamente obligatorio, como lo manifiesta Luis Prieto Sanchís:
Desde luego, no es éste (respeto al precedente) el único camino que cabe
seguir para justificar las premisas del razonamiento jurídico, ni el respeto al
precedente debe prevalecer frente a cualesquiera otras consideraciones, pues,
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales... [ 57 ]
al margen de que ello conduciría a la petrificación del ordenamiento, puede
ocurrir un cambio en las circunstancias o en su valoración que justifique el
apartamiento de la doctrina establecida; pero no cabe duda [de] que la observancia del precedente constituye una presunción de rectitud y de justicia, que
sólo se puede superar mediante la fundamentación especifica en la que además
de explicar el por qué del fallo, se dé cuenta también de los motivos del cambio de opinión (…) Naturalmente, ello no significa la prohibición de todo tipo
de cambio en la orientación de la jurisprudencia, ni convierte al precedente en
un criterio sacrosanto del razonamiento (Prieto Sanchís, 1991).
Por último, es necesario resaltar que pese a la posibilidad de una inadecuada utilización de los precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces
de tutela al momento de fundamentar sus sentencias, la decisión adoptada
frente al caso concreto no necesariamente es una decisión injusta, incluso,
la parte resolutiva de la misma puede obedecer a distintos criterios de justicia, sobre este particular el magistrado Edgardo Villamil Portilla afirma
que: «no se descarta que una decisión sea desastrosamente motivada aunque justa, lo cual no pasa de tomarse como un error» (Villamil Portilla,
2004). Sin embargo, a pesar de lo anterior, se debe decir que una inadecuada fundamentación constituye un soslayo de la obligación de los jueces de
fundamentar sus fallos y, por otro lado, despoja a la decisión adoptada de
la firmeza y solidez ante un posible recurso de impugnación.
análisis cualitativo de datos recolectados
en los juzgados civiles del circuito de pasto,
en la primera y segunda etapa de desarrollo
de la investigación
Entrando en materia, con el fin de efectuar un análisis organizado de las
observaciones realizadas, se ha dividido el mismo de acuerdo con categorías correspondientes a los derechos fundamentales que se solicita proteger por el accionante u otros temas recurrentes bajo decisión, donde se
identifican principalmente las ratio decidendi de las sentencias analizadas y
se explicará el nivel de sujeción a los precedentes jurisprudenciales por los
jueces civiles del Circuito de Pasto.
A continuación se exponen las observaciones encontradas en cada una de
las categorías identificadas, resumiendo los argumentos que de manera
[ 58 ] Aportes desde el derecho público
más frecuente se observan en las razones de la decisión de las sentencias
que fueron objeto de análisis.
Derecho de petición
En la presente categoría se hace el análisis de los principales argumentos
usados por los jueces bajo estudio con el fin de fundamentar sus decisiones cuando el problema jurídico gira en torno al alcance y protección del
derecho de petición.
Dentro de la estructura usual de la sentencia es común que los jueces hagan un acercamiento jurisprudencial a la naturaleza de esa acción constitucional y las características de la misma. Se resaltan en especial el carácter
público de la acción, es decir, que puede ser presentada por cualquier ciudadano, su objeto dirigido a la protección de los derechos fundamentales de las personas y se enfatiza en el carácter subsidiario y residual de la
misma, reiterando que sólo tendrá procedencia cuando no existan otros
mecanismos de defensa judicial en poder del accionante o cuando se esté
ante la presencia de un perjuicio irremediable.
Respecto de la sujeción a los precedentes constitucionales, se encuentra que
tratándose del derecho fundamental de petición se realiza una fundamentación jurisprudencial del alcance de este derecho y su protección por medio
del mecanismo de tutela. Resaltan dentro de este acápite que el artículo 23
de la Constitución establece que el derecho de petición es el mecanismo
que la constitución les concede a los ciudadanos con el fin de que puedan
acudir ante las autoridades. En ese sentido se expone que la respuesta debe
ser pronta, dentro del término legal y que debe realizarse de fondo. De la
misma forma siempre se recalca que si bien la respuesta debe ser oportuna,
esto no significa que la solicitud debe resolverse inequívocamente de manera positiva, accediendo a lo solicitado sino que el núcleo esencial del derecho
tiene su límite en exigir la respuesta por parte de la entidad accionada, sin
importar el sentido de la misma, es decir que la respuesta a la solicitud, aun
cuando debe ser pronta, oportuna y de fondo, no exige una decisión favorable o positiva a los intereses del peticionario, pues una cosa es el derecho de
petición y otra cosa muy diferente es el derecho a lo pedido.
En ocasiones, en especial en las que se discute por el accionado que ya ha
sido dada una respuesta de fondo a lo solicitado, se aclara que depende del
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales... [ 59 ]
material probatorio dentro de la acción para establecer si se dio respuesta
de manera adecuada. Al respecto se citan varias sentencias que establecen
que es necesario que se notifique de la respuesta dada al peticionario para
que la misma tenga validez como tal, pues de modo contrario no se estaría
satisfaciendo el derecho de petición en su núcleo esencial.
Se realiza igualmente un acercamiento a los requisitos de la respuesta que
la entidad debe hacer al derecho de petición. Se resalta que es importante
que la respuesta a la petición cumpla con el requisito de coherencia y resuelva de fondo el asunto, pues tal como la Corte Constitucional ha determinado, se entiende igualmente vulnerado el derecho de petición cuando
no existe un pronunciamiento que defina la situación acerca de lo pedido.
En general se observa que los jueces civiles del Circuito de Pasto tienden a
ser exigentes frente al respeto de las subreglas que para el caso establece la
Corte Constitucional mediante su jurisprudencia. Así, examinan los casos
de manera específica con el fin de establecer si existió respuesta al derecho
de petición y, más aún, si se aduce que se respondió la petición, se analizan
a fondo los elementos de la misma con el fin de establecer si cumple con los
requisitos de ser de fondo, coherente con lo solicitado y oportuna. Además
establecen si se realizó la correcta notificación del peticionario acerca de
la respuesta, pues en caso contrario no le dan validez, de acuerdo con los
precedentes constitucionales. Cabe resaltar que son muy respetuosos de la
doctrina constitucional de la Corte, referente a establecer que el derecho de
petición protege el derecho del peticionario a obtener la respuesta a su petición, sin que deba exigirse o involucrarse al exigir el sentido de la misma, es
decir que en los casos en que se ha tutelado, el juez nunca insinúa ni ordena
que se resuelva la petición ya sea negando o aceptando lo solicitado, pues
este aspecto no se encuentra dentro de los límites del derecho vulnerado.
Seguridad social-salud
Sintetizando los argumentos que los jueces civiles del Circuito utilizan para
fundamentar sus sentencias se colige en primer lugar que la acción de tutela es
un mecanismo consagrado en la Constitución sólo destinado a la protección
de los derechos fundamentales y además tiene un carácter residual, es decir
que sólo procede cuando no exista otro medio de protección a menos que
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
[ 60 ] Aportes desde el derecho público
En segundo lugar, ya en relación con esta categoría, se hace una abundante
referencia a la reiterativa jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha
tocado el tema de la protección del derecho a la salud. De la lectura de los
expedientes relacionados con este tema se encuentra una amplia referencia al
antiguo criterio de la Corte, acerca de la procedencia de protección del derecho a la salud por medio de tutela en razón de la conexidad con el derecho
a la vida, junto a la integración con el concepto de dignidad humana, pues
para el momento del análisis de los expedientes no se había sentado el nuevo
criterio acerca del carácter fundamental del derecho a la salud, por sí solo.
Con base en lo anterior los jueces civiles del Circuito ubican el derecho
a la salud dentro de la protección que brinda la acción de tutela, ya que
su no protección pone en grave riesgo el derecho fundamental a la vida,
puesto que es indudable que el primero está íntimamente relacionado con
el segundo. Sin embargo, aclaran que no es necesario que la vida de un
ciudadano esté en grave riesgo, para que sea exigible por medio de la tutela
su derecho a la salud, basta que la enfermedad o padecimiento afecte de
manera considerable su calidad de vida, de donde toma verdadera importancia práctica el concepto de dignidad humana.
En algunos casos en particular, además de lo anteriormente referido, toma
importancia el alcance de la protección del derecho a la salud reiterando
que ello no sólo implica la atención médica, el suministro de medicamentos y los correspondientes procedimientos sino que además el alcance del
derecho cubre la práctica de exámenes necesarios para el correspondiente
y acertado diagnóstico.
De la lectura de las sentencias proferidas por los jueces civiles del Circuito se puede verificar que existe una estricta aplicación de los criterios
jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha establecido, en casos
análogos a los revisados, ubicándose la jurisprudencia de la Corte Constitucional como principal fuente argumentativa y sustento en sus decisiones. Resulta necesario decir que algunos jueces, utilizan normas integrantes del bloque de constitucionalidad como la Declaración Universal
de Derechos Humanos, en su artículo 25 con el fin de dar sustento a la
protección del derecho a la salud y a la vida, sin embargo la referencia
de ésta u otras normas similares no es una generalidad sino más bien la
excepción a la regla.
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales... [ 61 ]
De otro lado, resulta también inexistente la búsqueda de apoyo argumentativo en la doctrina nacional o extranjera, por lo que se infiere que la
aplicación de la doctrina como fuente de derecho se encuentra desterrada
de las diferentes fases del proceso de tutela, siendo que no se menciona ni
en la presentación de la acción, ni en su respectiva contestación y tampoco
en la sentencia como se ha referido.
Tutela contra sentencias
Los jueces civiles del Circuito de Pasto al momento de pronunciar su fallo,
inician realizando el análisis correspondiente a la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, citando jurisprudencia de la Corte
Constitucional en la que se hacen pronunciamientos acerca de la posibilidad de interponer acciones de tutela en contra de providencias judiciales,
cuando se afecten de forma grosera los derechos fundamentales al debido
proceso y a la defensa.
Luego hacen mención al concepto de vía de hecho judicial, citando la definición que de ésta determina la Corte Constitucional según la cual se presenta
cuando ocurren evidentes arbitrariedades de un determinado funcionario
judicial que adopta una o varias decisiones dentro de un proceso, no con
base en la ley, en la justicia y en el derecho sino de acuerdo con su capricho,
ignorando deliberada o inconscientemente las formas propias del proceso.
Posteriormente, analizan el caso concreto para hacer una síntesis de los hechos
objeto de controversia, analizando si se dio o no el trámite que correspondía
al caso y si se cumplieron las normas que regulan la materia en concreto.
En cuanto a la interpretación de las normas aplicables, acuden a su real saber y
entender y a las reglas de la sana crítica, siendo éstas la lógica y la experiencia,
realizando una explicación clara de la forma en que se ejecuta la adaptación
de la norma al caso concreto, sin citar doctrina o jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, simplemente soportando sus argumentos en la ley como
fuente de derechos y en su interpretación para llevarlos a la práctica.
Para el momento de proferir el fallo, una vez analizados los hechos que
dieron origen a la acción de tutela, los ubican dentro de la categorización que la Corte Constitucional hace en sus sentencias de los defectos
que constituyen vía de hecho judicial, siendo éstos de carácter orgánico,
[ 62 ] Aportes desde el derecho público
sustantivo, fáctico, procedimental o por consecuencia, transcribiendo los
conceptos que la Corte ha definido sobre los mismos:
Defecto orgánico el que se presenta en los casos en que la decisión cuestionada
ha sido proferida por un operador jurídico que carecía de competencia para ello,
esto es, cuando el funcionario no es competente para dictar la providencia.
Por su parte, el defecto sustantivo tiene lugar cuando la decisión judicial
se sustenta en una disposición claramente inaplicable al caso concreto, bien
porque se encuentra derogada, porque cuando estando vigente su aplicación
resulta inconstitucional frente al caso concreto o porque estando vigente y
siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de la
definición judicial o cuando se desconoce el precedente judicial.
El defecto fáctico se configura siempre que existan fallas estructurales en
la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, como
puede ser la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido —insuficiencia probatoria—, la errada interpretación de las pruebas
allegadas al proceso —interpretación errónea— o la valoración de pruebas
que son nulas de pleno derecho —ineptitud e ilegalidad de la prueba—. A
su vez, el defecto procedimental es imputable al fallador cuando se aparta
o desvía del trámite procesal previamente estatuido por la ley para iniciar y
llevar hasta su culminación el asunto que se decide.
Por último, el defecto o vía de hecho por consecuencia se estructura
cuando la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jurídicas
adelantadas por autoridad distinta a quien la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e injusta derechos o garantías fundamentales. En
estos casos, aun cuando la decisión se haya adoptado con pleno acatamiento
de la normatividad aplicable y dentro de una valoración juiciosa de las pruebas, la vía de hecho se produce como consecuencia de la negligencia de otras
instancias públicas, que obligadas a colaborar con la administración de justicia, por acción o por omisión no lo hacen en forma diligente1.
En ocasiones fue negado el amparo, luego de una revisión minuciosa de
los hechos probados, y se concluye que no se configura vía de hecho judi1. Sentencias: T-327 de 1994, SU-014 de 2001, T-1001 de 2001, T-1180 de 2001, T-705
de 2002, T-852 de 2002, T-1192 de 2003, T-701 de 2004.
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales... [ 63 ]
cial por ninguno de los defectos que la producen sino que por el contrario
el accionante instaura la acción de tutela para presentar cuestionamientos
o divergencias, fundadas o referidas a irregularidades advertidas en la actuación, práctica de pruebas y su valoración, calificación jurídica de esos
hechos o a la interpretación jurídica por la que optó el funcionario, sin que
alguna de esas situaciones trascienda a derechos fundamentales para vulnerarlos o amenazarlos, intentando con ello convertir la acción de tutela,
ya sea por desconocimiento o por descuido, en un recurso extraordinario
que conlleve a una intromisión innecesaria del juez constitucional en los
asuntos que son de competencia exclusiva del juez natural en los diferentes
casos, razón por la cual es inaceptable conceder el amparo solicitado, dando la razón al criterio del juez de conocimiento del asunto que se debate.
En estos casos se percibe claramente la sujeción que los jueces civiles del
Circuito de Pasto mantienen a los criterios jurisprudenciales, respecto de
los conceptos de vía de hecho judicial y el respeto a los precedentes que
establecen la procedencia de la tutela en contra de sentencias judiciales.
conclusiones
•
El precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional tiene una importancia innegable dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por
cuanto aunque no exista una norma que establezca una obligatoriedad
de sujeción a los mismos, dicha corporación ha sido la encargada de
crear un sistema de precedentes por vía jurisprudencial, determinando
que los criterios de interpretación de la Constitución están a su cargo y
deben ser observados por los jueces de menor jerarquía cuando decidan
acciones de tutela con ocasión de su competencia constitucional.
•
Se ha establecido la obligatoriedad del precedente constitucional debido
a la protección que debe existir del derecho a la igualdad, por cuanto dos
casos estrictamente análogos no pueden decidirse de maneras diversas.
Por otra parte, se entiende al precedente como la herramienta adecuada
de unificación de criterios dentro del ordenamiento, una guarda del principio de seguridad jurídica. Con ocasión de lo anterior, los precedentes
de la Corte Constitucional tienen un grado importante de obligatoriedad
que, no obstante, no es absoluta, pues cerrar la opción de apartarse
del precedente no asegura la posibilidad de impartir justicia en casos
[ 64 ] Aportes desde el derecho público
en que existan circunstancias especiales. Por lo tanto se ha establecido
que los jueces de jerarquía inferior pueden apartarse de los precedentes jurisprudenciales atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con fundamentos suficientes que sustenten tal actuación.
•
Para el caso en particular, atendiendo al problema de investigación a
partir del cual desarrollamos nuestra labor investigativa, se concluye
que de la totalidad de expedientes de acciones de tutela de los Juzgados Civiles del Circuito de Pasto seleccionados en la muestra, existe
una altísima sujeción de los jueces a basar por completo sus sentencias
en los precedentes sentados por la Corte Constitucional para cada
caso en particular. Por lo general la estructura de las sentencias únicamente es una corta recopilación de la jurisprudencia que discute casos
análogos y una breve aproximación al caso en particular.
•
Como una tendencia importante de los jueces civiles del Circuito de Pasto
determinada en los expedientes bajo examen, se encontró que en ningún
caso los jueces acudieron a criterios interpretativos o fuentes diferentes
de la jurisprudencia constitucional, haciendo en casos muy excepcionales
una pequeña referencia a las normas reglamentarias de la acción de tutela
o a alguna norma de derecho nacional aplicable al caso en particular.
•
Debido a la cantidad de acciones de tutela que los juzgados civiles de
circuito deben resolver dentro de cada periodo anual, los mismos tienden a expedir las sentencias bajo el mismo modelo, lo cual causa que en
ciertas ocasiones no se haga un examen concienzudo del caso en particular, cuando así se requiere. Se hace únicamente una breve aproximación
al caso de manera muy corta y se resuelve de acuerdo con el material
probatorio. Ahora bien, aunque las decisiones no fueron impugnadas
y a criterio de los investigadores no fueron erradas en cuanto a la decisión que se tomó, si es necesario aclarar que con ocasión de la falta de
revisión profunda de las líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte
Constitucional para los casos bajo estudio, se suelen citar sentencias confirmadoras de principio, sin que se identifiquen claramente, en la mayor
parte de los asuntos revisados las sentencias hito que deben observarse.
Igualmente, hay una tendencia a citar textualmente algunos argumentos
que no corresponden a ratio decidendi sino que hablan de manera general
de la materia a tratar, como argumentos obiter dicta.
análisis acerca de la sujeción a precedentes jurisprudenciales... [ 65 ]
bibliografía
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Caballero.
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Edinar.
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Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 9, pp. 175-198.
Villamil Portilla, E. (2004). Estructura de la sentencia judicial. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura.
evolución de la política nacional
ambiental en materia de desarrollo
urbano sostenible en colombia*
Carlos J. Velásquez Muñoz**
resumen
El crecimiento y la concentración de población en los centros urbanos es una
realidad que se ha venido consolidando de manera acelerada y desequilibrada en
el país, variando la estructura de las grandes y pequeñas ciudades, situación que
ha desencadenado múltiples factores de riesgo que afectan considerablemente las
condiciones ambientales del entorno, con una incidencia negativa en la calidad de
vida de la población que las habita. En virtud de lo anterior es necesario contar
con políticas eficaces de gestión ambiental urbana que definan estrategias viables
para solucionar los problemas que se derivan del fenómeno de urbanización, desde la perspectiva del desarrollo sostenible. Con el presente trabajo se pretende
analizar la manera en que ha evolucionado la política nacional ambiental, a fin
de determinar su correspondencia con las necesidades reales que surgen de los
procesos de consolidación de las aglomeraciones urbanas en el país.
palabras clave
Política nacional ambiental, gestión ambiental urbana, ordenamiento terri­torial,
desarrollo sostenible, ciudad.
* Este artículo es resultado de la investigación La protección del medio ambiente urbano
en Colombia, realizada por el autor en el Doctorado en Derecho administrativo de la
Universidad de Salamanca, España. Ha sido financiada con los recursos de la beca de
estudios doctorales fruto del Convenio de Formación Profesoral entre la Universidad
del Norte y la Fundación Carolina del Gobierno español.
** Abogado, Universidad del Norte; especialista en Derecho del medio ambiente, Universidad Externado de Colombia; magíster en Derecho ambiental, Universidad del
País Vasco-España; doctor (c) en Derecho administrativo, Universidad de Salamanca,
España. Profesor e investigador T. C., División de Ciencias Jurídicas, Universidad del
Norte. Correo electrónico: [email protected]
evolución de la política nacional ambiental... [ 67 ]
abstract
The growth and concentration of the population in urban centers is a reality that
has been consolidating in the country at an accelerated and unbalanced rate, varying in structure in larger or smaller cities, the situation has unleashed multiple
factors of risk that affect considerably the environmental conditions of its surroundings, with a negative incidence in the quality of life of the populations that
live in them. In this order of ideas, it becomes necessary to count with efficient
policies of urban environmental management that define viable strategies to solve
the problems that derive from the urbanization phenomenon, from a sustainable
perspective. The present document attempts to analyze the way that the National
Environmental Policy (política nacional ambiental) has evolved, with the purpose
to determine its correspondence with the real needs that surge from the process
of urban consolidation of agglomerations in the country.
keywords
National Environmental Policy, urban environmental management, territorial
ordering, sustained development, city.
introducción
Una de las más importantes contribuciones que realizó la Constitución
Política de 1991 fue, sin duda, la elevación a rango constitucional de los
asuntos ambientales y su ubicación, al menos desde un punto de vista
teórico, como prioridad dentro de las finalidades esenciales del Estado1.
1. Sin embargo, no está de más recordar, que mediante Decreto 216 de 2003, el Ministerio de Ambiente, creado por la Ley 99 de 1993, asumió las competencias de
vivienda y desarrollo territorial y más adelante, mediante Decreto 3137 de 2006,
asumió las de agua potable y saneamiento básico. Así las cosas, la asignación del
presupuesto general, que en principio se asignaba en exclusiva al medio ambiente,
ahora se comparte con vivienda, desarrollo territorial, agua potable y saneamiento.
Los más encarnizados defensores de la fusión señalan que de esa manera se alcanzaba mejor el objetivo del desarrollo sostenible, al reunir la visión transectorial de
la calidad de vida en un solo cuerpo al nivel del Ministerio. Lo cierto es que hasta
la fecha, siete años después, se sigue observando una atomización en las funciones
y ninguna visión transectorial como se prometió. Según la Contraloría General de
la República (2009), para 2007 los ingresos del MAVDT comprometidos durante
dicha vigencia ascendieron a $ 463 706 millones, de los cuales le correspondieron
al componente medio ambiente sólo $ 54 533 millones, es decir, un poco más de la
décima parte del presupuesto total del ministerio. De los $ 54 533 millones asignados
[ 68 ] Aportes desde el derecho público
El mandato imperativo de protección del ambiente, contenido en más
40 artículos disgregados a lo largo del texto constitucional2, obligó a su
incorporación en los procesos de planeación del desarrollo socioeconómico y físico-territorial, así como también generó la necesidad de
contar con políticas públicas e instrumentos normativos eficaces para
atender las múltiples problemáticas existentes, de forma preponderante, al interior de las aglomeraciones urbanas, teniendo en cuenta las
al componente ambiental, $ 32 577 millones se gastaron en funcionamiento (60%)
y sólo $ 21 955 en inversión (40%), presupuesto que fue ejecutado por los distintos
grupos de trabajo creados al interior de la entidad. Dado que la apropiación definitiva
fue de $ 62 581 millones, la ejecución presupuestal alcanzó el 87,1%. Si se tiene en
cuenta que el Presupuesto General de la Nación comprometido durante el año 2007
fue de $ 104 069 435 millones, la participación del componente ambiental en el gasto
público total del Gobierno de Colombia fue de apenas un 0,51%.
2. Al respecto, la Corte Constitucional en profusos y reiterados comentarios ha considerado a la Constitución de 1991 como una «Constitución Ecológica».
«… La Constitución es el programa de lo que el Estado debe hacer, aquí y ahora,
para crear condiciones sociales más justas y libres, o sea, lo que llama Schneider, el
“Mito Concreto”. 1. En este orden de ideas, de una lectura sistemática, axiológica y
finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes
34 disposiciones: Preámbulo (vida), 2 (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8
(obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención
de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66
(créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y
servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81
(prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los
recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza
del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7
(fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente
como función del procurador), 282-5 (el defensor del pueblo y las acciones populares
como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e
integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los
departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310
(control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente
y los recursos naturales)… 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional
de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional
de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua
potable como finalidad del Estado)…» Corte Constitucional de Colombia (1992).
evolución de la política nacional ambiental... [ 69 ]
dinámicas de crecimiento poblacional y aglomeración desarrolladas en
el país3.
Bajo dicho contexto, la gestión ambiental urbana se convirtió en contenido principal de la política ambiental y tema prioritario de la agenda pública nacional. Sin embargo, las ciudades en nuestro país siguen aumentando
sus dinámicas de insostenibilidad, en este caso, examinadas desde la vertiente ambiental de dicho modelo4. En nuestras ciudades se reproducen
patrones de marginalidad y pobreza, ocupación irregular del suelo y bajas
condiciones de calidad de vida como consecuencia de graves problemas
ambientales y ello resulta aún más problemático por la aportación que
dichos problemas tienen sobre el «mantenimiento global»5.
Contrario a lo que algunos indicadores internacionales señalan6, de acuerdo con Sánchez Triana (2007), la calidad del medio ambiente en Colombia
3. De acuerdo con el Documento Conpes 3305 de agosto 23 de 2004, sobre los lineamientos para optimizar la Política de Desarrollo Urbano en Colombia:
«al igual que la mayoría de los países de América Latina, Colombia se configura como
un país altamente urbanizado, con alrededor de 32 millones de habitantes en zonas urbanas que representan el 72% de la población nacional. Proyecciones recientes señalan
que el país alcanzará en los próximos diez años 40 millones de habitantes en zonas urbanas y 10 millones de habitantes rurales» (Departamento Nacional de Planeación, 2004).
4. Lo anterior no quiere decir que se pierdan de vista las otras dos esferas que atañen al
modelo de desarrollo sostenible, la económica y social, pues este modelo plantea la
indisolubilidad de sus componentes, su sinergia e interdependencia permanente. Lo
anterior se hace patente aún más al interior del escenario urbano, donde la complejidad
y conexión entre sus elementos definitorios es inherente a su existencia.
5. El mantenimiento global es uno de los enfoques de la sostenibilidad y tiende a centrar
el cúmulo de preocupaciones del desarrollo sostenible hacía un tipo de desarrollo ecológicamente sostenible, es decir, donde la máxima preocupación del desarrollo gira en
torno a la idea de preservar las condiciones ecológicas necesarias para mantener la vida
humana sobre el planeta con una visión holística y de largo plazo. Éste parece ser el
enfoque arraigado en la mayoría de los expertos sobre la materia, a saber por la abundante literatura coincidente. La visión ecológica del desarrollo sostenible gira en torno
a dos premisas básicas: la primera enfatiza en los límites ecológicos y la imposibilidad
de crecimiento continuo en un espacio finito; la segunda destaca la solidaridad con las
generaciones futuras y, por lo tanto, la necesidad de preservar la base de los recursos
naturales y ambientales, de modo que dichas generaciones tengan la posibilidad de
disponer de ellos y decidir sobre su bienestar; se trata del principio de equidad intergeneracional del cual hemos hablado antes.
6. Colombia ocupa actualmente el 9.º lugar en el denominado «índice de desempeño ambiental», en inglés (Environmental Performance Index), el cual es una metodología para
[ 70 ] Aportes desde el derecho público
se ha deteriorado a tasas sin precedente. Según el autor, la degradación del
medio ambiente está asociada con la muerte prematura de 8500 personas/
año y se estima que el costo de reparación de sus efectos supera ya el 3,7%
del PIB nacional.
¿Qué duda cabe que los múltiples problemas de insostenibilidad ambiental de nuestras ciudades son de una entidad considerable? A continuación
analizaremos los problemas ambientales urbanos presentes en la ciudad
colombiana, a partir de la clasificación presentada por el importante Libro
Verde sobre el medio ambiente urbano (Comisión de las Comunidades Europeas, 1990), quizás el primer instrumento de su tipo en analizar bajo
criterios de sostenibilidad el desarrollo de las ciudades7.
Pérdida de la biodiversidad urbana. La ciudad colombiana sigue la
misma tendencia de degradación del suelo urbano, por las mismas o similares causas. Según el Ministerio de Medio Ambiente (2001), la transformación de los ecosistemas naturales como resultado de la actividad
humana es una de las causas directas de la pérdida de biodiversidad en
cuantificar y clasificar el desempeño de los diferentes países del mundo. Este índice fue
desarrollado por el Centro de Política y Ley de la Universidad de Yale en asocio con el
Instituto de Ciencias de la Tierra de la Universidad de Columbia. El índice de desem­
peño ambiental mide dos grandes variables: 1. La salud ambiental, entendida como:
a) El impacto del ambiente en la salud, b) El acceso al agua potable, c) El acceso al
saneamiento ambiental y d) La calidad del aire en la salud. La segunda gran variable se
denomina: vitalidad de los ecosistemas y mide en concreto, a) Los efectos de la contaminación en los ecosistemas, b) La disponibilidad y calidad de los recursos hídricos, c)
La disponibilidad y calidad de la biodiversidad y los hábitats, d) La cantidad de recursos
naturales productivos y e ) La situación en torno al cambio climático. Colombia aparece, después de Costa Rica, como el segundo país de mejor desempeño en América en
este índice y el 9.º a nivel mundial.
7. Desde de la década de los 90 del siglo pasado la Unión Europea mostró su interés por
auscultar sobre las causas e intervenir las consecuencias ambientales generadas por la
dinámica antrópica en sus aglomeraciones urbanas. Fruto de lo anterior fue el mandato
expreso contenido en el IV Programa de Acción Comunitario sobre Medio Ambiente,
en el sentido de delegar en la Comisión la preparación y publicación de un libro verde
sobre el medio ambiente urbano. El mandato fue cumplido y así, a mediados del mes
de julio de 1990, la Comisión expidió la Comunicación Com(90) 218 Final de julio 26
de 1990, mejor conocida como Libro Verde sobre el medio ambiente urbano. Este libro clasifica los problemas relacionados con el medio ambiente urbano en tres: el primero, la
pérdida de la diversidad biológica en las ciudades, en segundo lugar, la contaminación
urbana y, finalmente, la mala planificación y ocupación irregular del suelo.
evolución de la política nacional ambiental... [ 71 ]
las ciudades. Las obras civiles de adecuación hidráulica en humedales,
la descarga de vertidos domésticos, los rellenos para asentamientos y los
botaderos de basura, entre otros, han transformado el hábitat de especies
de fauna y flora que aún se alojan en dichos lugares. Igual ocurre con la
transformación del bosque nativo en las periferias de las ciudades, ya que
la apertura de vías y construcción de viviendas han fragmentado el paisaje, dando como resultado parches de vegetación nativa aislados en un
hábitat totalmente antrópico.
El déficit efectivo de zonas verdes por habitante es evidente en la mayoría
de las ciudades del país. De conformidad con el Decreto 1504 de 1998,
reglamento nacional de espacio público, las ciudades de más de 100 000
habitantes deben contar con 15 metros cuadrados efectivos de zona verde por habitante. El documento Colombia 2019 (Departamento Nacional
de Planeación, 2006), rebajó dicho indicador a 10 metros cuadrados, sin
embargo, y de acuerdo con información proveniente de las autoridades
ambientales urbanas, ninguna ciudad principal en el país alcanza más de
3,5 metros cuadrados por habitante8. Para el caso concreto del distrito
de Barranquilla, la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de la
Alcaldía Distrital reportó en 2010 que la ciudad apenas llega a 0,89 metros
cuadrados de zona verde por habitante9.
En relación con la contaminación urbana y sus diversas manifestaciones,
el Departamento Nacional de Planeación, DNP (2005), ha alertado sobre
8. Según el Proyecto Biomanizales, a cargo del Observatorio para el Desarrollo Sostenible del Instituto de Estudios Ambientales, IDEA, de la Universidad Nacional de
Colombia, Sede Manizales, esta ciudad (Manizales) alcanza los estándares internacionales y, desde luego, los nacionales. Los informes indican que la ciudad cuenta con 14
metros cuadrados de zonas verdes por habitante. Sin embargo, Manizales sigue siendo
considerada como una ciudad intermedia, además con una privilegiada ubicación que
la hace mantener una adecuada relación con el entorno natural que la circunda.
9. En el seminario internacional Construyendo Ciudades Saludables desde el Espacio
Público, organizado por Planeación Nacional los días 29 y 30 de abril en la ciudad
de Barranquilla, el director de la entidad de Control Urbano y Espacio Público de la
Alcaldía Distrital, José Rosales Steel, afirmó que, según el DNP, Barranquilla cuenta
en la actualidad con 2,5 metros cuadrados de zona verde por habitante. Sin embargo,
al interior de las mesas temáticas de medio ambiente y urbanismo del Programa Barranquilla cómo vamos, se pudo determinar que la información suministrada carece de
soporte documental o empírico, en la medida en que el mismo DNP afirmó haberlo
recibido de la Alcaldía de Barranquilla.
[ 72 ] Aportes desde el derecho público
el consumo de combustibles fósiles como la principal causa de contaminación del aire urbano. Por su parte, el Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial estimó que el 45% del total de las emisiones se
genera en las principales ocho ciudades del país. Situación paradójica en
la medida en que por ley, las primeras cuatro (también las cuatro más contaminantes) poseen una autoridad ambiental urbana. Las mayores descargas contaminantes a la atmósfera se presentan, en su orden en: Bogotá,
Medellín, Cali, Barranquilla, el valle de Sogamoso, Bucaramanga, Cartagena (que también cuenta con autoridad ambiental urbana) y la ciudad
de Pereira.
De acuerdo con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la contaminación del aire en las ciudades es el generador de los mayores costos sociales, junto con la contaminación del agua y los desastres
naturales. Los costos han sido estimados en 1,5 billones de pesos anuales
y están relacionados con efectos sobre la salud pública, la mortalidad y
la morbilidad. Precisamente, consultorías contratadas por el Ministerio10
señalan, que al año se dan como consecuencia de la contaminación atmosférica de 6000 muertes prematuras, 7400 nuevos casos de bronquitis
crónica, 13 000 hospitalizaciones y 255 000 visitas a salas de emergencia.
A los datos anteriores se suman los presentados por el estudio del Banco
Mundial, Lemoine (2004), en el cual se señala que en Colombia la contaminación también se produce en ambientes interiores, y el estimativo en
este sentido, es de 1100 muertes anuales, asociadas al uso de leña, carbón
y otros combustibles sólidos como fuentes primarias para la cocina. El
mismo estudio indica, que la polución del aire cuesta al año un poco más
del 1% del PIB y que tan sólo en 2006 se reportó una cifra cercana a los
dos billones de pesos.
La contaminación por la incorrecta gestión de los residuos es otro de los
problemas ambientales urbanos. Según el Ministerio del Medio Ambiente
(2001), la producción de residuos urbanos per cápita en las ciudades colombianas es alta11 comparada con los estándares establecidos en la normatividad vigente (0,8 kg/hab./día) y la situación presente en países industrializados como Francia, donde hay promedios nacionales de 1,18 kg/
10.Lemoine (2004) y Larsen (2004).
11.De 0,8 kg/hab./día en municipios menores de 100 000 habitantes y 1,6 kg/hab./día en
ciudades con población mayor de 100 000 habitantes.
evolución de la política nacional ambiental... [ 73 ]
hab./día. Casi el 70% del total de la basura se produce en centros urbanos
con más de 100 000 habitantes: Bogotá, Medellín, Barranquilla, Cali, Bucaramanga y Cartagena entre otras.
Por su parte, la eliminación definitiva de los residuos es actividad problemática. En Colombia aún se permite la instalación de rellenos sanitarios
y, aunque este tipo de infraestructura obliga, así sea mínimamente, a contar con una serie de requerimientos de orden técnico, en la mayoría de los
casos no se cumple con la normativa y se asemeja más a botaderos a cielo
abierto. De acuerdo con el Sistema Único de Información de Servicios
Públicos de Colombia, SUI (2010), 338 municipios del país (31% del
total), todavía disponen sus residuos en sistemas inadecuados, representados en 283 botaderos a cielo abierto, 19 enterramientos, 7 quemas y 8
a cuerpos de agua.
Hay que referirse también a la contaminación de los cuerpos de agua. Según informe realizado por la Defensoría del Pueblo (2006) con motivo del
Día Panamericano del Agua, estableció que en la mayoría de los departamentos del país hay problemas relacionados con la calidad del agua. 12,9
millones de colombianos no tienen acceso al agua potable, lo que equivale
al 28,8% de la población del país. Los departamentos con mayores problemas son, entre otros, Casanare, Arauca y La Guajira. En el caso del
departamento de Casanare, en ninguno de sus 19 municipios se provee a
los habitantes de agua apta para el consumo y en 12 de ellos, el agua es tan
mala que está catalogada como «inviable sanitariamente». Así mismo, se
señala que cerca del 30% de los colombianos están expuestos a enfermedades derivadas de la mala calidad de este líquido por la incorrecta disposición de residuos sólidos que contaminan las fuentes hídricas; la ausencia
de plantas de tratamiento residual y la deficiente gestión de las autoridades
locales y departamentales12. Agrega el informe que en el departamento de
12.Sin duda, y en aras a la verdad, esta situación ha cambiado a mejor, no como se hubiese esperado, con la creación del Viceministerio del Agua y la puesta en marcha de
los denominados planes departamentales de agua. En este sentido, el Viceministerio
reporta que, a diciembre de 2009, 31 departamentos culminaron satisfactoriamente
las fases i y ii de su implementación, en concordancia con el Decreto 3200 de 2008; se
constituyeron 30 gestores; el 45% de los municipios del país se vincularon al esquema
financiero, a través de convenio tripartito; se celebraron 159 comités directivos y se
giró al patrimonio autónomo, para su implementación, el 1,58% del Sistema General
de Participaciones de los Municipios, equivalente a $ 28 204 millones.
[ 74 ] Aportes desde el derecho público
Nariño hay 59 municipios que abastecen a sus habitantes de agua no apta
para el consumo humano; en Santander: 85; Boyacá: 103 y Cundinamarca:
98. Pero sin duda, el ejemplo de la desatención se encuentra en el municipio de Ragonvalia, departamento de Norte de Santander, de acuerdo con
el estudio de la Defensoría, el 93% del agua del municipio se encuentra
infectada con coliformes, materia fecal y otros sólidos.
Otro de los macroproblemas de insostenibilidad urbana tiene que ver con
la deficiente e irregular planificación del desarrollo urbano-territorial. A
pesar de que desde el año 1997, cuando se expidió la ley 388, se generó la
obligación para todos los municipios, independientemente de su tamaño,
población, desarrollo económico, etc. de elaborar y aprobar planes de ordenamiento territorial (los cuales también se vinculan en la estricta ordenación urbana a través de los estatutos urbanos), las ciudades colombianas
siguen siendo caóticas en relación con sus procesos de planificación.
Según la Dirección General de Asentamientos Urbanos y Población de
Minambiente (2001) (división ya inexistente), «las poblaciones pobres que
no tienen capacidad económica de entrar en el mercado del suelo urbano
se asientan en forma espontánea o son inducidas a hacerlo de manera informal por los urbanizadores piratas en tierras que deberían ser declaradas
como zonas no aptas para la urbanización, tales como laderas de ríos o en
pendientes altas, las cuales por su vulnerabilidad constituyen un riesgo».
La realidad es que los planes de ordenamiento territorial están hechos a
medida de intereses concretos y grupos de presión.
Pero, sin duda, gran parte de la responsabilidad del «fracaso urbano» colombiano recae en las administraciones competentes, las cuales carecen de
la preparación humana y técnica y, lo más importante, convicción y compromiso para elaborar adecuadamente y hacer cumplir y ejecutar los instrumentos de planificación. En 2003 el Ministerio del Medio Ambiente,
al estudiar el estado de la gestión ambiental de las ciudades en Colombia,
llegó a conclusiones respecto de las características que se desarrollan en la
infraestructura frente a los elementos de espacialidad de la ciudad colombiana. Grosso modo, el estudio presentado resumió como principales las
siguientes causas: i) Hay una tendencia a la construcción de áreas urbanizadas por fuera de los perímetros de servicios; ii) Las viviendas de bajos
estratos en la periferia generalmente se presentan en áreas de ladera, con
evolución de la política nacional ambiental... [ 75 ]
diferentes clases de riesgo y sin una adecuada prestación de servicios; iii)
No se observa que la Administración realice una buena gestión en la prestación de los servicios esenciales: hay ausencia de zonas verdes, de parques,
de conservación de las áreas protegidas y del resto de elementos componentes del medio ambiente urbano; iv) La mala elaboración e insuficiencia
de los planes de ordenamiento territorial lleva a una inadecuada localización de zonas residenciales, industrias, comercios, espacios abiertos, parques, carreteras, acueductos, líneas de agua y drenaje, rebalses, hospitales,
escuelas, plantas de tratamiento de desechos; entre otros.
Como se ve, la complejidad de los problemas de insostenibilidad ambiental
de las ciudades colombianas justifica la existencia de una política ambiental
con contenidos ambientales fuertes, provista de instrumentos eficaces y
autoridades con competencia y cualificación para ejecutarlos. Sin embargo, ante el panorama presentado cabe preguntarse: ¿qué se ha logrado
hasta hoy?, ¿cuáles son los avances realizados por la política ambiental
colombiana para encauzar la compleja dinámica de insostenibilidad que
acompaña el proceso de desarrollo de sus principales ciudades?
Precisamente, con la intención de dar respuesta a los anteriores interrogantes se elaboró este documento, cuyo objetivo se encamina a determinar
la evolución de la política nacional ambiental en materia de desarrollo
urbano sostenible en Colombia, así como determinar la manera en que
los elementos de la política de desarrollo urbano (aún por expedir) se han
articulado con la política nacional ambiental, a fin de promover, fortalecer,
direccionar e impulsar el modelo de desarrollo urbano sostenible en las
ciudades del país.
metodología
Este documento parte de un proyecto de investigación de mayor envergadura titulado: La protección del medio ambiente urbano en la Unión
Europea, España y Colombia, de naturaleza exploratoria-descriptiva de
derecho comparado, que utiliza como herramientas metodológicas fundamentales la revisión y análisis por matrices comparativas de fuentes
secundarias, principalmente de documentos de política pública y normativos oficiales y promueve también el entrecruzamiento de sus contenidos
[ 76 ] Aportes desde el derecho público
y la verificación empírica de las más importantes estrategias y acciones
de política y jurídicas en las ciudades donde existe autoridad ambiental
urbana, bajo el entendido de que en éstas existe obligación directa de
desarrollar una política de gestión ambiental urbana a partir de un sistema local ambiental tipo Agenda Local 21, en consonancia con el Sistema
Nacional Ambiental y la Política Nacional Ambiental contenida en la Ley
99 de 1993.
Inicialmente haremos un breve recorrido por la evolución de la política
ambiental colombiana en su cruce o relacionamiento con los contenidos
atinentes al desarrollo urbano, para después analizar los documentos de la
política nacional ambiental relacionados con el desarrollo urbano sostenible; al final presentaremos unas breves conclusiones.
la gestión ambiental urbana en colombia
Surgimiento y evolución
La protección ambiental de los entornos urbanos se dio más bien de manera indirecta con la expedición misma de la Ley 23 de 1973, primera norma ambiental propiamente dicha13, por medio de la cual el Congreso de la
República otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República
para expedir el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y
de Protección del Ambiente, entre otras importantes consideraciones14.
Pero más allá de ésta y otras normas aisladas con alguna incidencia am13.Algunos consideran que la primera norma ambiental propiamente dicha fue la Ley 2
de 1959, sin embargo, y en estricto ámbito de la política ambiental, el objeto de esta
ley era económico en relación con recursos naturales disponibles. De hecho, inicia
señalando «Para el desarrollo de la economía forestal y protección de los suelos, las
aguas y la vida silvestre, se establecen con carácter de “Zonas Forestales Protectoras” y
“Bosques de Interés General”».
14.Además de lo anterior, la Ley 23 de 1973 incluyó por vez primera en una norma jurídica la definición expresa de contaminación y contaminantes y así mismo, introdujo a la
política nacional importantes consideraciones de la política ambiental global, fruto del
consenso alcanzado en la Cumbre de la Organización de las Naciones Unidas sobre el
medio humano, celebrada en Estocolmo en el verano de 1972. Entre algunos de esos
principios se introdujeron: el principio de prevención, el principio de precaución, el
principio de quien contamina paga, el principio de información, etc.
evolución de la política nacional ambiental... [ 77 ]
biental en lo urbano, el inicio del entrecruzamiento de los asuntos ambientales con aspectos atinentes al hecho urbano se dio precisamente con
la expedición del Código de los Recursos Naturales, Decreto-Ley 2811 de
1974. Este código, a pesar de haber sido expedido bajo una mirada predominantemente naturalista de la protección ambiental, alcanzó a anticipar
la situación sobreviniente de los entornos urbanos al señalar, en varios de
sus apartes, prescripciones explícitas y directamente relacionadas con el
desarrollo urbano y su incidencia en la protección del medio ambiente.
Los artículos 187 a 190, todos ellos ubicados en el capítulo i del título ii
denominado: De los usos no agrícolas de la tierra y los artículos 192 y 193
del capítulo ii de este mismo título sobre los usos en transporte: aeropuertos, carreteras, ferrocarriles, son ejemplo de ello.
Los primeros establecen los denominados usos urbanos, habitacionales e
industriales, en torno a los cuales se señala que deberá planearse el desarrollo urbano determinando, entre otros, sectores residenciales, cívicos,
comerciales, industriales y de recreación así como zonas oxigenantes y
amortiguadoras y contemplando la necesaria arborización ornamental (negrillas fuera de texto).
El artículo 189 establece que en los centros urbanos las industrias que
por su naturaleza puedan causar deterioro ambiental deben estar situadas
en zonas determinadas, de forma que no causen daño o molestia a los
habitantes de sectores vecinos ni a sus actividades, para lo cual se tendrán
en cuenta la ubicación geográfica, la dirección de los vientos y las demás
características del medio y las emisiones no controlables. El 190 indica
que se tomarán las medidas necesarias para que las industrias existentes en
zonas inadecuadas se trasladen a otras en las que se llenen los mencionados
requisitos y, entre tanto, se dispondrá lo necesario para que se causen las
menores molestias a los vecinos.
Los artículos 192 y 193 señalan prescripciones relacionadas con la incidencia ambiental en la planificación urbana. En primer lugar, el artículo
192 establece que en la planeación urbana se tendrán en cuenta las tendencias de expansión de las ciudades con la intención de localizar adecuadamente las infraestructuras aeroportuarias, habida cuenta de que son
fuentes sensibles de producción de ruido y emanaciones difícilmente con-
[ 78 ] Aportes desde el derecho público
trolables. Por su parte, el 193 establece que tratándose de la construcción
de carreteras y vías férreas se tomarán precauciones para no causar deterioro ambiental con alteraciones topográficas, emanaciones y/o ruidos de
los vehículos.
De esta manera se toma en cuenta una visión transectorial entre las temáticas ambiental y urbana, siendo la de protección ambiental permeada
por la urbanística en todos aquellos aspectos del desarrollo urbano que
pudieran afectarle directamente. En este inicio se nota la precaria forma
de abordar de manera integral dicha indisoluble relación, que reciba un
tratamiento conjunto pero a partir de objetos puntuales. Con posterioridad a la expedición del Código de los Recursos Naturales se da inicio a un
proceso amplio de expansión reglamentaria sobre cada uno de los asuntos
por éste considerados y, obviamente, dichas reglamentaciones tendrían o,
al menos en teoría, debían contemplar la necesidad de incluir disposiciones de índole ambiental en los procesos de crecimiento y concentración
de población en entornos urbanos. En este punto cabría hacer referencia
a varios aspectos, pero debido a las limitaciones de espacio sólo nos detendremos a analizar la especial protección del paisaje y las Áreas de Manejo
Especial que el mencionado código contempla.
En virtud de lo anterior hay que hacer alusión al Decreto 1715 de 1978,
reglamentario del Código de los Recursos Naturales y la Ley 23 de 1973
sobre el tema. El Decreto señala en su artículo 1.º: «El Instituto Nacional
de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena —órgano rector ambiental de la época—, determinará los paisajes que merezcan
protección teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 302 y 304 del
Decreto-Ley 2811 de 1974». Nótese como los paisajes a los cuales aluden
tanto el código como el decreto, y que son objeto de regulación y protección, incluyen aquellos presentes o existentes en los entornos urbanos. En
efecto, el artículo 302 del código establece: «La comunidad tiene derecho
a disfrutar de paisajes urbanos y rurales que contribuyan a su bienestar
físico y espiritual. Se determinarán los que merezcan protección». No
obstante, a pesar de esta referencia expresa a los paisajes urbanos, no se
encuentra instrumento alguno que detalle las condiciones en concreto que
caracterizan a este tipo de paisaje urbano o las medias más adecuadas para
su protección y/o conservación.
evolución de la política nacional ambiental... [ 79 ]
Sin ser un instrumento protección ambiental hay que hacer alusión a la
Ley 61 de 1978, conocida como Orgánica del Desarrollo Urbano, la cual
estableció las orientaciones para lograr la intervención del Estado hacia el
propósito fundamental de mejorar las condiciones económicas, sociales,
culturales y ecológicas de las ciudades colombianas. Esta ley, declarada
inexequible en su casi totalidad por la Corte Suprema de Justicia mediante
sentencia de agosto 14 de 1979, creó como instrumento operativo para
su propósito la formulación del denominado Plan Integral de Desarrollo.
Este plan integral obligaba a los municipios con más de 100 000 habitantes
a tomar en consideración, al momento de planificar su desarrollo, la garantía de un equilibrio entre las diversas regiones del territorio y entre las
zonas rurales, urbanas y de conservación ecológica en dichos territorios.
Cabe también hacer referencia a la Ley 45 de 1983, por medio de la cual
se aprueba la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural
y Natural, como consecuencia de la reunión realizada en la ciudad de París
durante el invierno de 1972. En varios de sus artículos, la convención citada propone que «cada uno de los Estados Parte reconozca la obligación
de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futura el patrimonio cultural y natural situado en su territorio» (art.
4.º). Nótese cómo junto con el patrimonio cultural, el cual tiene sin duda
una notable connotación atada al urbanismo (espacio cultural construido),
se habla del patrimonio natural. Pareciera dar a entender esta declaración que se hace necesario evidenciar la indisoluble relación entre uno y
otro y la necesidad de establecer una visión transectorial que posibilite la
adopción de mecanismos que intenten acompasar de manera equilibrada
el ejercicio de ambas actividades.
No obstante, y sin perder de vista lo señalado antes, es necesario destacar
que el cruce entre la realidad ambiental y urbanística recibe un impulso
trascendental a partir del año 1986, cuando se producen profundos cambios políticos y normativos en la configuración del aparato estatal del país.
En ese año el Acto Legislativo N.º 1 catapultó el desarrollo de un proceso
genuino de descentralización político-administrativa, teniendo a la planeación como una de sus principales herramientas.
Fruto de lo anterior se expidió Ley 11 de 1986, por medio de la cual se
organizó de manera sistemática el Régimen Municipal Colombiano que,
[ 80 ] Aportes desde el derecho público
entre otros aspectos de consideración, sentó las bases jurídicas para la
creación de los municipios: regulaciones en asociaciones de municipio,
juntas administradoras locales; división del territorio municipal en comunas y corregimientos; participación comunitaria en los servicios públicos;
organización de entidades descentralizadas municipales, etc. y se otorgaron facultades extraordinarias al Ejecutivo, para codificar la normatividad
dispersa sobre el municipio. Lo importante de esta ley en el asunto que
nos compete es que instituyó de maneta sólida el proceso de planificación
del desarrollo municipal y tomó en consideración los aspectos ambientales
como parte esencial de dicho proceso.
Así, como consecuencia de la ejecución del contenido de la ley 11, se expidió el decreto-ley 1333, mejor conocido como Código de Régimen Municipal, en el cual se determinó lo relativo a planes y programas de desarrollo
económico y social y a las obras públicas necesarias para la ejecución de
los mismos. Ya a través de estos planes se veían de manera inequívoca referencias a que en la realización del proceso a su cargo debía incluirse de
manera forzosa la variable ambiental. El artículo 31 de dicho decreto-ley,
hoy derogado por el artículo 138, numeral 7.º de la nueva ley de reforma
urbana, señalaba:
Se entiende por ley orgánica de desarrollo urbano, al conjunto de normas
generales que permitan orientar las instituciones jurídicas y la intervención
del Estado hacia el propósito fundamental de mejorar las condiciones económicas, sociales, culturales y ecológicas de las ciudades, de suerte que sus
habitantes, mediante participación justa y equitativa de los beneficios y obligaciones de la comunidad, puedan alcanzar el progreso máximo de su persona y su familia en todos los aspectos de la vida humana o sea en lo moral, lo
cultural, lo social y lo físico.
Y para reafirmar lo anterior, el artículo 32 de este estatuto, en este punto
aún vigente, señala: «El desarrollo de las áreas urbanas se regulará dentro
de una política nacional de equilibrio entre las diversas regiones del territorio y entre las zonas rurales, urbanas y de conservación ecológica…».
La expedición de la ley 9, de enero 11 de 1989, pone a nuestro juicio el
punto de consolidación definitivo de la planificación del desarrollo municipal, inicialmente con una visión predominantemente económico-social,
evolución de la política nacional ambiental... [ 81 ]
pero siempre provista de un componente urbano-territorial, permeadas
ambas por la defensa ambiental del territorio. La ley 9 se encargó de agrupar los temas separados en relación con el desarrollo municipal, especialmente, en lo atinente al desarrollo urbano y la reglamentación de los usos
del suelo15.
Como en su momento ocurrió con el Código de Recursos Naturales, la ley
9 catapultó la expedición de un sinnúmero de reglamentos, ahora dirigidos
a lograr condiciones óptimas para el desarrollo de las ciudades y sus áreas
de influencia. Muestra de lo anterior lo constituye el Decreto 2400 de
1989, reglamentario de la esta ley en lo relacionado con el contenido de
los Planes de Desarrollo Municipal. Este decreto reconoce en apartes que
los conceptos de espacio público y medio ambiente se encuentran vinculados y que, por tanto, deben ser organizados e incluidos en la planificación
para un mejor cuidado y disfrute de los ciudadanos. Además recuerda la
existencia de acciones legales a ser ejercidas en caso de que se atente contra
su integridad16.
Por su parte, en 1991 se expide nuestra actual Carta Política. Como se
dijo antes, abrió un nuevo panorama para el desarrollo urbano bajo criterios de sostenibilidad. La Constitución consagró un formidable elenco
de derechos, entre los cuales reconoció los denominados «colectivos y del
15.El artículo 1 de esta ley señala:
«… el objeto de lograr condiciones óptimas para el desarrollo de las ciudades y de
sus áreas de influencia en los aspectos físico, económico, social y administrativo, los
municipios con una población mayor de cien mil (100 000) habitantes, incluyendo
al Distrito Especial de Bogotá, la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia
y las áreas metropolitanas, deberán formular su respectivo plan de desarrollo de
conformidad con la política nacional y departamental, las técnicas modernas de planeación urbana y con base en la coordinación del desarrollo urbano-regional. Las
entidades territoriales a las cuales se refiere el inciso anterior que cuenten con una
población de menos de cien mil (100 000) habitantes deberán expedir un plan de
desarrollo simplificado que contenga los aspectos contemplados en los numerales 1
y 2 del artículo 34».
16.Los artículos del decreto en comento señalan lo siguiente:
«Artículo 5. Para efectos del artículo 8.º de la Ley 9 de 1989, se entiende por usuario
del espacio público y del medio ambiente cualquier persona pública o privada que
haga uso o pueda llegar a hacer uso de un determinado espacio público o que haya
sido afectada o pueda ser afectada por un determinado medio ambiente.
Artículo 6. La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil, podrá ser
ejercitada por los usuarios para la defensa del espacio público y del medio ambiente».
[ 82 ] Aportes desde el derecho público
medio ambiente», situó en un plano de igualdad los relacionados con el
respeto y protección de un medio ambiente sano y la defensa e integridad
del espacio público.
El nuevo panorama político-administrativo colombiano generó, entonces,
un escenario expedito para materializar los postulados axiológico-normativos relacionados con el desarrollo sostenible de la realidad urbana nacional. Sin embargo, los cambios suscitados en Colombia se vieron también
respaldados por procesos políticos de alcance global, como la Cumbre de
la Organización de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, más conocida como la Cumbre de Río, en clara alusión a la
ciudad brasilera en la cual se celebró. Su principal resultado17, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, catálogo de principios que
sienta las bases para alcanzar la plena inserción de la protección ambiental
en el modelo de desarrollo, señaló que el tipo de desarrollo necesario para
mejorar la calidad de vida de la población en general debe tomar en consideración que el crecimiento económico (principal pilar de la idea clásica
de desarrollo) tiene límites insoslayables, los cuales vienen impuestos por
la misma capacidad de resiliencia del medio, como garantía una pretendida
equidad intergeneracional18, 19.
17.Esta cumbre arrojó como resultados cinco importantes instrumentos: la declaración
de la cumbre, mejor conocida como la «Carta de la Tierra»; el Convenio Marco sobre
Diversidad Biológica; el Convenio Marco para la Lucha contra el Cambio Climático;
una declaración no vinculante sobre la protección de los bosques; y el plan de acción de
las decisiones de la cumbre: la Agenda 21.
18.El principio de equidad intergeneracional refiere la necesidad de preservar los recursos naturales y ambientales a fin de que las generaciones futuras puedan maximizar
sus opciones de uso e incrementar su bienestar. Su definición gira en torno a la responsabilidad de las generaciones presentes respecto de las futuras, así, el desarrollo
sostenible, se ha dicho, consiste en ser justos y equitativos con el futuro. Las generaciones presentes deberán realizar todos los esfuerzos para que los que están por venir
cuenten con los mismos o mejores recursos para desarrollar su vida sobre el planeta.
Sin embargo, los críticos de este enfoque organizan sus reparos señalando que ello
supondría que las generaciones presentes y futuras participan del mismo mercado, lo
cual no es así y, por tanto, que las primeras adopten decisiones concernientes al futuro,
cuando en realidad no se sabe cuál será el estilo de vida, sistemas de producción, gustos, tecnología del futuro y los valores que guiarán a los que están por venir no hace
muy operativa la aspiración.
19.Otro importante instrumento de Río fue la Agenda 21, un extenso documento de más
de 600 páginas como plan de acción de los compromisos adquiridos. Éste dedicó su capítulo 28 a «las iniciativas de las autoridades locales a favor de la Agenda 21», y señaló
evolución de la política nacional ambiental... [ 83 ]
Después de la Carta del 91, otro esencial punto de inflexión lo constituyó la expedición, en el mes de diciembre de 1993, de la ley 99 o Marco
de Medio Ambiente, por medio de la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y
conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables y se
organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA. Esta ley establece importantes consideraciones en relación con el estatuto general de utilización
del suelo y el ordenamiento ambiental del territorio, y en lo relacionado
con la gestión ambiental urbana, genera los elementos del SINA dirigidos
a garantizar la protección del medio ambiente urbano.
De entre los artículos que declaran la necesidad de alcanzar una gestión
integral del ambiente en el ámbito urbano destacan el artículo 5.10 y el 66,
ya que otorga al Ministerio en primer lugar, la función de expedir la Política Ambiental Urbana, y a distritos, municipios y áreas metropolitanas cuya
población urbana sea igual o superior a un millón de habitantes a «ejercer
las mismas funciones atribuidas a las corporaciones autónomas regionales,
en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano»20.
En el año de 1994 se da otra oleada de normas atinentes al tema, destacan
la leyes 136, sobre organización y funcionamiento de los municipios, la
cual contiene las funciones y competencias, categorización, organización y
división de los municipios; y la ley 152, u Orgánica del Plan de Desarrollo,
la cual reglamenta el Plan Nacional y los Planes Territoriales de Desarrollo, de acuerdo con los nuevos preceptos constitucionales.
Por su parte, en 1997 se expide la ley 388, la cual vino a reemplazar a
la anterior norma urbana, la Ley 9 de 1989. Esta ley complementa el
panorama planificador instituido por la Constitución Política y reglamentado por la Ley 152 de 1994, pero encaminada a establecer planes
de manera concreta: «a) para 1996 la mayoría de las autoridades locales de cada país
deberá llevar a cabo un proceso de consulta con sus respectivas poblaciones y haber
logrado un consenso sobre un Programa 21 local para la comunidad».
20.Alusión normativa que se vería complementada más adelante por el artículo 13 de
la Ley 768 de 2002, Ley Reglamentaria de los Distritos del Caribe, que obliga a los
distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta a contar con un «Establecimiento
Público Ambiental», autoridad ambiental urbana para el desempeño de las funciones
ambientales en el perímetro urbano del distrito, de la misma manera que las corporaciones autónomas lo hacen en sus respectivas jurisdicciones.
[ 84 ] Aportes desde el derecho público
de regulación del territorio físico-geográfico de los municipios a través
de los denominados planes de ordenamiento territorial, con una fuerte
preocupación por lo ambiental21.
Por último, en este breve recorrido haremos referencia a la Ley 1083 de
2006, sobre planeación urbana sostenible, nombre en verdad sugestivo, en
medio de la escasez de referencias directas al respecto. Sin embargo, dicha
norma equivocó su título, pues al único tema que se refiere es al transporte
urbano, con alguna visión sostenible. Está plagada de errores y asuntos
a medio regular, sin embargo, y sin proponérselo (como ya recalcamos,
anuncia un tema y aborda otro), reconoce la importancia de regularizar
la movilidad urbana a fin de lograr ciudades sostenibles, señalando además, que ello contribuiría a que las esferas económica, social y ambiental
se encuentren en justo equilibrio. Por otro lado, tiene la virtud de atar a
instrumentos jurídicos vinculantes la forma de organizar dicha movilidad
y asigna competencias ineludibles, en la mayoría de los casos, con plazos
de cumplimiento concretos. Sin embargo, no se observa claramente la manera como dichas normas serán aplicadas, además de ser fácilmente perceptible que no logran superar la sectorialidad, primer y más importante
escollo por superar si se quiere avanzar en estos asuntos.
21.Entre sus objetivos sobresalientes están: concordar la Ley de Reforma Urbana (Ley
9 de 1989) con la Ley Orgánica de Planeación (Ley 152 de 1994), con el objeto de
darles mayor y más claro contenido a los instrumentos creados en su texto: los planes
de ordenamiento territorial; establece los instrumentos planificatorios para la gestión
equilibrada y racional del suelo municipal, por conducto de los denominados planes
de ordenamiento territorial. En lo que aquí compete e importa, incorpora con alcance
transversal y constante a la protección del medio ambiente y la defensa del patrimonio ecológico de los municipios en los procesos de planificación físicos; incorpora las
categorías de suelo que conforman las áreas urbanas y suburbanas y los derechos y
obligaciones urbanísticas que tal clasificación impone; plantea nuevas formas de gestión urbanística para terrenos vinculados al desarrollo urbano y nuevo desarrollo de la
ciudad construida y ajusta los mecanismos previstos en la reforma urbana para facilitar
su aplicación; define un marco más operativo para la expropiación por vía judicial, el
avalúo comercial, la resolución de los conflictos derivados de los avalúos de peritos;
establece lo relacionado con las causas y el proceso de enajenación forzosa, voluntaria
y de expropiación por vía administrativa y judicial, cada caso en particular, situaciones
extraordinarias y los cauces y cánones para utilizar cada una de estas figuras; incorpora
ajustes a los trámites de las licencias urbanísticas en sus diversas modalidades, en par­
ticular introduciendo la privatización del trámite mediante oficinas especiales y agentes
de particular formación y calidades, denominados curadores urbanos; recoge todas las
disposiciones relacionadas con la legalización y titulación de predios.
evolución de la política nacional ambiental... [ 85 ]
La política nacional ambiental en materia de desarrollo urbano
sostenible en Colombia
Como consecuencia de los fundamentos constitucionales, los desarrollos
legales y el trabajo de diversas entidades asesoras, la política ambiental
colombiana ha proferido un número considerable de instrumentos, entre bases, lineamientos, directrices y políticas propiamente dichas. En la
actualidad cuenta con 14 políticas ambientales sectoriales, así como con
otro grupo de políticas con incidencia directa sobre el medio ambiente22.
En el mismo sentido existe un numeroso grupo de bases, lineamientos
y directrices que son permanentemente revisados y consensuados hasta
convertirse en políticas como tal. Las políticas sectoriales y los demás instrumentos ambientales, han sido clasificados por el DNP según su utilidad
para los fines del Estado23.
22.Como podría ser el caso de la política de modernización rural, expedida a través del Documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Documento Conpes 2745 de
diciembre 7 de 1994. Sobre la política de modernización rural y desarrollo empresarial campesino.
23.1. De acuerdo con el criterio de competitividad:
Política Nacional de Producción más Limpia, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 1998.
Política Nacional de Biodiversidad, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 1995.
Política de Bosques, Documento Conpes 2834 de enero de 1996. Política de Bosques.
2. De acuerdo con el criterio de eficiencia:
Política Nacional de Investigación Ambiental, expedida por el Ministerio del
Medio Ambiente en el año 2001.
Política Nacional de Humedales Interiores, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente en el año de 2001.
3. De acuerdo con el criterio de relación entre sector público y privado:
Política Ambiental para la Gestión Integral de los Residuos Peligrosos, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 2005.
Política para la Gestión Integral de Residuos Sólidos, expedida por el Consejo
Nacional Ambiental en 1997.
4. Según el criterio de equidad y participación:
Política Nacional de Educación Ambiental, expedida por el Consejo Nacional
Ambiental en 2002.
Política de Participación Social en la Conservación, expedida por el Ministerio
del Medio Ambiente en 2001.
5. De acuerdo con el criterio regulatorio y de fortalecimiento institucional:
Política Nacional de Gestión Ambiental Urbana, expedida por el Ministerio de
Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en diciembre de 2008.
Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios
[ 86 ] Aportes desde el derecho público
Teniendo en cuenta nuestro interés por la gestión ambiental de las ciudades
es necesario destacar dentro del cúmulo de documentos de política, el expedido por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
y el Consejo Nacional Ambiental en el mes de noviembre de 2008, denominado Política de gestión ambiental urbana. A pesar de su importante presencia
en el conjunto de los instrumentos ambientales, este mismo se encarga de señalar que su aprobación se da en el marco de la política de desarrollo urbano,
contribuyendo desde lo ambiental, con directrices y gestión que aporten al
logro de los objetivos de política urbana: ciudades más compactas, sostenibles
y equitativas; alusión que nos parece a todas luces equivocada.
De salida hay que señalar que, si bien el documento tiene en lo formal título de Política, le anteceden documentos de mayor exhaustividad, claridad
conceptual y nivel ejecutivo. Así por ejemplo, los documentos elaborados
por el otrora Ministerio de Medio Ambiente y la Universidad Nacional
en los años de 1995 y 200224, presentaron mayores alcances estratégicos y
acciones de política para ser desarrolladas.
De cualquier forma, este documento divide su contenido en 5 partes: la
primera, introductoria, explica su alcance. En la segunda se revisan los
aspectos conceptuales relacionados con el desarrollo urbano sostenible,
en particular los importantes conceptos de ciudad sostenible, gestión ambiental urbana y lo urbano-regional. El tercer acápite realiza, como ya es
costumbre, un recorrido por los problemas ambientales urbanos; el cuarto
desarrolla los objetivos y estrategias de la política y el último establece el
plan de acción para ejecutar lo establecido.
La introducción reitera lo ya señalado, en el sentido de que Colombia se
convirtió en un país urbano. Se corrobora el hecho de que las zonas urbanas son vistas como expresión de oportunidades de desarrollo económico
y social, pero también pueden ser, y de hecho son, escenarios de insos-
Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia. Documento expedido
por el Ministerio del Medio Ambiente en 2000.
6. Según el criterio de reducción de la pobreza:
Política para el Desarrollo del Ecoturismo, expedida por el Ministerio de Comercio y el Ministerio del Medio Ambiente en 2003.
24.Nos referimos a los documentos: Ministerio del Medio Ambiente y Universidad Nacional de Colombia (1995) y Ministerio del Medio Ambiente y Universidad Nacional
de Colombia (2002).
evolución de la política nacional ambiental... [ 87 ]
tenibilidad. Lo anterior pasa por la manera como se halla conformado
el sistema urbano, que en el caso colombiano, se ha dado a partir de una
escasa planificación ambiental o de consideraciones ambientales. Así, la
problemática ambiental de los grandes centros urbanos se ha convertido
en factor determinante del deterioro de la calidad del hábitat, la salud y, en
general, del bienestar de sus habitantes.
En el marco conceptual (capítulo iii) destacan nuevamente los conceptos
de ciudad sostenible, gestión ambiental urbana y lo urbano-regional. Por
motivos de espacio, sólo diremos que la sección de políticas recomienda
centrar las acciones en torno a dos ejes principales: el primero, la gestión
ambiental de los componentes constitutivos del medio ambiente, comúnmente denominados recursos naturales renovables, y el segundo, la gestión
ambiental de los problemas ambientales, entendida como la gestión sobre
los elementos o factores que interactúan e inciden sobre el ambiente en las
áreas urbanas25. En relación con el tema de lo urbano-regional, el documento no hace más que fortalecer la visión ya creada a través de análisis anteriores, donde se señala que la gestión ambiental urbana y la construcción
de ciudades sostenibles pasa por abordar los problemas desde la ciudad con
la visión puesta en las necesarias interacciones con su hinterland26.
25.Estos factores son: factores que ocasionan contaminación y deterioro de los recursos
naturales renovables; factores que ocasionan pérdida o deterioro de la biodiversidad;
factores que ocasionan pérdida o deterioro del espacio público y del paisaje; inadecuada
gestión y disposición de residuos sólidos, líquidos y gaseosos; uso ineficiente de la energía y falta de uso de fuentes no convencionales de energía; riesgos de origen natural
y antrópico; pasivos ambientales; patrones insostenibles de ocupación del territorio;
patrones insostenibles de producción y consumo; baja o falta de conciencia y cultura
ambiental de la población de las áreas urbanas; pérdida de valores socioculturales de
la población urbana, que puede llevar a la pérdida de su identidad cultural y, en consecuencia, de su sentido de pertenencia del entorno; insuficiente respuesta institucional
del SINA, en términos de escasos niveles de coordinación y baja capacidad técnica y
operativa para atender la problemática urbana.
26.Al respecto, el documento corrobora lo anterior señalando que lo urbano no se debe restringir al área delimitada como suelo o perímetro urbano sino que los asuntos y problemas
del medio ambiente en las áreas urbanas desbordan estos límites y abordan tanto los elementos propios del área urbana, como las relaciones que se generan con la región vecina.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Política entiende lo urbano-regional como el conjunto
de interrelaciones entre el área urbana y los ecosistemas en los que se encuentra, producidas
por la demanda de recursos naturales renovables desde el área urbana hacia la región vecina
e indirectamente hacia otras regiones y por los efectos o impactos sobre el medio ambiente
y los recursos naturales, por las actividades humanas y la concentración de población.
[ 88 ] Aportes desde el derecho público
La cuarta parte del documento plantea la justificación, alcance, objetivos y
estrategias de la política sectorial. En relación con su alcance se señala que
es como tal una política pública y, por tanto, se propone para todo el territorio nacional, dirigida a orientar y definir principios e instrumentos que
permitan manejar y gestionar el medio ambiente al interior del perímetro
urbano de las grandes, medianas y pequeñas áreas urbanas, acorde con sus
características específicas y sus problemáticas ambientales actuales. Para
ello plantea un enfoque integral de la gestión ambiental urbana soportado en las políticas existentes, para lo cual define directrices y criterios de
articulación de las diferentes políticas, programas y planes sectoriales formulados o en proceso de formulación, así como las acciones para atender
los problemas ambientales de las áreas urbanas, según sus características
propias. Por último indica que su alcance se inscribe en la visión de la
«ciudad sostenible»27.
En cuanto a los objetivos, plantea uno general y seis objetivos específicos.
En cuanto al objetivo general, busca:
… establecer directrices para el manejo sostenible de las áreas urbanas, definiendo el papel y alcance e identificando recursos e instrumentos de los
diferentes actores involucrados, de acuerdo con sus competencias y funciones, con el fin de armonizar la gestión, las políticas sectoriales y fortalecer
los espacios de coordinación interinstitucional y de participación ciudadana,
para contribuir a la sostenibilidad ambiental urbana y a la calidad de vida
de sus pobladores, reconociendo la diversidad regional y los tipos de áreas
urbanas en Colombia (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008).
27.La ciudad sostenible, dice el documento, es una ciudad que:
«« • Conoce la base natural que la soporta y desarrolla estrategias de conservación y uso
sostenible de los recursos naturales renovables que conforman dicha base.
• Implementa planes de gestión integral del riesgo ante amenazas de origen natural y
antrópico.
• Contribuye al mejoramiento del hábitat urbano, asegurando la sostenibilidad ambiental de sus actividades de servicios públicos, del paisaje y del espacio público.
• Gestiona la sostenibilidad ambiental de sus procesos productivos.
• Orienta estrategias de ocupación del territorio con criterios de sostenibilidad.
• Desarrolla procesos de educación y participación que contribuyan a la formación de
ciudadanos conscientes de sus derechos y deberes ambientales» (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008)».
evolución de la política nacional ambiental... [ 89 ]
En cuanto a los objetivos específicos, seis fueron planteados: i) Mejorar el
conocimiento de la base natural de soporte de las áreas urbanas y diseñar
e implementar estrategias de conservación y uso sostenible; ii) Identificar,
prevenir y mitigar amenazas y vulnerabilidades a través de la gestión integral del riesgo en las áreas urbanas; iii) Contribuir al mejoramiento de
la calidad del hábitat urbano, asegurando la sostenibilidad ambiental de
las actividades de servicios públicos, la movilidad y la protección y uso
sostenible del paisaje y el espacio público; iv) Gestionar la sostenibilidad
ambiental de los procesos productivos desarrollados en las áreas urbanas;
v) Promover, apoyar y orientar estrategias de ocupación del territorio urbano-regional desde la perspectiva de sostenibilidad ambiental y, vi) Desarrollar procesos de educación y participación que contribuyan a la formación de ciudadanos conscientes de sus derechos y deberes ambientales,
promoviendo usos y consumo sostenibles.
Para el cumplimiento de los objetivos se formularon tres estrategias, para
ser ejecutadas a partir de un extenso plan de acción: la primera estrategia
definida como «Coordinación y cooperación interinstitucional», se orienta
a mejorar, ampliar y consolidar espacios de coordinación, cooperación y cogestión entre los entes territoriales y las autoridades ambientales para la implementación y seguimiento de la Política de Gestión Ambiental Urbana28.
La segunda: «Participación ciudadana», se encamina a incrementar la cul28.En virtud de la estrategia se propone:
«« • Desarrollar acciones de articulación y coordinación para la planificación ambiental
territorial entre las diferentes instituciones con competencia en el tema, en especial
en aspectos como formulación de planes de ordenamiento de cuencas hidrográficas;
formulación y gestión de planes de manejo de ecosistemas y áreas protegidas compartidas; formulación y ejecución conjunta de proyectos compartidos; constitución
de fondos de descontaminación hídrica de cuencas comunes; manejo de áreas suburbanas, entre otros.
• Incrementar los mecanismos de coordinación y cooperación interinstitucional y evaluar periódicamente su gestión para que permitan el fortalecimiento de las instituciones encargadas de la gestión ambiental urbana.
• Asignar los recursos técnicos y financieros necesarios para la implementación de la
Política.
• Establecer directrices, normas y procedimientos para la articulación de acciones entre las Corporaciones Autónomas Regionales y las Autoridades Ambientales Urbanas, para el manejo y financiación de proyectos comunes.
• Desarrollar acciones para la articulación entre autoridades ambientales, entes territoriales y autoridades sectoriales» (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, 2008).
[ 90 ] Aportes desde el derecho público
tura, la conciencia ambiental y el grado de participación de los ciudadanos
urbanos en la solución de los problemas ambientales urbano-regionales29
y la última: «Articulación y consolidación de la planificación ambiental y
territorial», plantea la búsqueda de la articulación de los instrumentos de
planificación ambiental con el sistema de planificación urbano regional, con
el fin de lograr la profundización de la incorporación de la dimensión ambiental en el desarrollo urbano. Por último, el documento Política de gestión
ambiental presenta su plan de acción con seis objetivos específicos, con sus
respectivas metas, actividades y actores responsables:
El primero: «Mejorar el conocimiento de la base natural de soporte de las
áreas urbanas y diseñar e implementar estrategias de conservación y uso
sostenible de los recursos naturales renovables», plantea dos metas: i) Alcanzar la línea base ambiental urbana formulada, cualificada y actualizada
a nivel nacional e incorporada en los instrumentos de planificación y ii)
Definir e implementar estrategias de conservación, uso y manejo sostenible de dichos recursos.
El segundo: «Identificar, prevenir y mitigar amenazas y vulnerabilidades
a través de la gestión integral del riesgo», con dos metas: i) Áreas urbanas
con riesgo de origen natural y antrópico identificados, valorados e incorporados en los instrumentos de planificación y ii) Áreas urbanas preparadas para afrontar riesgos naturales y antrópicos.
El tercero: «Contribuir al mejoramiento de la calidad del hábitat urbano,
asegurando la sostenibilidad ambiental de las actividades de servicios públicos, movilidad, y la protección y uso sostenible del paisaje y del espacio
público», para incorporar en el diseño y construcción de la vivienda y en
la definición y gestión del espacio público urbano lineamientos ambientales; el uso eficiente y racional del recurso hídrico en las ciudades; definir e
implementar estrategias y acciones para la prevención, reducción reúso y
29. Por su parte la estrategia de participación ciudadana busca:
«« • Promover los espacios de participación existentes y generar nuevos, de tal forma que
se permita la vinculación de la sociedad civil al desarrollo de las acciones de la Política
de Gestión Ambiental Urbana.
• Desarrollar y fortalecer los canales de comunicación entre autoridades ambientales,
entes territoriales y comunidad.
• Promover espacios de formación y control social para la gestión ambiental urbana»
(Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008).
evolución de la política nacional ambiental... [ 91 ]
reciclado de los residuos y definir y disponer los criterios ambientales a la
hora de levantar las dotaciones e infraestructuras ambientales.
El cuarto: «Gestionar la sostenibilidad de los procesos productivos desarrollados en las áreas urbanas», busca que las actividades productivas
respeten el contenido del POT y se desarrollen en las zonas establecidas.
El quinto: «Promover, apoyar y orientar estrategias para la ocupación del
territorio que incidan en los procesos de desarrollo urbano-regional desde
la perspectiva de la sostenibilidad ambiental», plantea formular, adoptar
y apropiar estrategias regionales y subregionales de ocupación y uso del
suelo y controlar las dinámicas de expansión urbana en zonas estratégicas
y de valor ambiental estratégico.
Por último, el objetivo sexto: «Desarrollar procesos de educación y participación que contribuyan a la formación de ciudadanos conscientes de sus derechos
y deberes ambientales, promoviendo usos y consumo sostenibles», propone
implementar el componente urbano de la Política Nacional de Educación
Ambiental y propender porque los ciudadanos, formados e informados de sus
derechos y deberes, adopten usos y consumos responsables y sostenibles.
La política ambiental urbana en los planes nacionales de desarrollo
desde la Constitución de 1991
Según el artículo 339 de la Constitución Política, el Plan Nacional de
Desarrollo contiene las estrategias y orientaciones generales de la política
económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno, así
como los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo y las metas y
prioridades de la acción estatal a mediano plazo. En igual sentido, la Ley
Orgánica del Plan de Desarrollo, 152 de 1994, incluye a la sustentabilidad
ambiental como uno los principios generales que rigen las actuaciones de
las autoridades nacionales, regionales y territoriales en materia de planificación del desarrollo. Así, en cumplimiento de dichos mandatos constitucionales y legales, la sustentabilidad ambiental urbana ha sido planteada,
en mayor o menor medida, en los distintos planes de desarrollo adoptados
desde la promulgación de la Carta de 1991, sin embargo, casi siempre en
forma de capítulo o sección específica, sin la integración o visión transectorial, como se espera de un instrumento de estas características.
[ 92 ] Aportes desde el derecho público
A continuación analizaremos de forma breve el contenido ambiental de los
planes nacionales de desarrollo expedidos desde que entró en vigor la Carta Política de 1991, a fin de ubicar en ellos las especificidades relacionadas
con el desarrollo urbano sostenible.
Plan Nacional de Desarrollo 1990-1994: «La revolución pacífica».
Gobierno de César Gaviria Trujillo
Tomando en consideración que apenas comenzaba a irradiar sus efectos
la Carta de 1991, de acuerdo con Tobasura Acuña (2006, p. 12), tenemos que la política ambiental durante el periodo presidencial 1991-1994
se encaminó a crear la inexistente institucionalidad para la gestión ambiental y a continuar la labor desarrollada por el Instituto Nacional de
Protección de los Recursos Naturales y el Ambiente, Inderena. Precisamente, le correspondió al presidente Gaviria decidir y sustentar ante el
Congreso de la República la creación de un Ministerio de Medio Ambiente. No cabe duda de que la decisión final fue acertada y de que estuvo notablemente influenciada por la activa participación del país en la
Cumbre de Río de 2002.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Plan Nacional de Desarrollo 1991-1994
planteó seis objetivos en relación con la política ambiental, desde generar
alternativas de uso de los recursos naturales económica, ecológica y socialmente sostenibles; preservar, conservar y rehabilitar los recursos naturales
renovables y la calidad del medio ambiente; hasta analizar la necesidad de
reorientar los procesos de ocupación del territorio con el fin de desestimular la ocupación del espacio a expensas de áreas naturales frágiles y/o
estratégicas. La gestión ambiental del plan se dirigió hacia las que denominó áreas estratégicas, entre las cuales destaca la que hoy se conoce como
gestión del riesgo, muy al hilo de las dinámicas de insostenibilidad urbana,
en este sentido, el plan veía necesaria la prevención de desastres fruto de
una correcta planificación del uso del suelo.
Plan Nacional de Desarrollo 1994-1998: «El salto social».
Gobierno de Ernesto Samper Pizano
Por su parte el Plan Nacional de Desarrollo 1994-1998, dedicó un capítulo completo, el vii, a su propuesta social de desarrollo sostenible. Este
evolución de la política nacional ambiental... [ 93 ]
componente del plan partió de la premisa de la necesidad de avanzar manera decidida hacia una sociedad cimentada en un modelo de «desarrollo
humano sostenible», entendiendo por éste a «la aplicación de las oportunidades y capacidades productivas de la población para contribuir a una
mejor formación del capital social» (Departamento Nacional de Planeación, 1994b).
El plan invoca las principales finalidades ambientales del Estado contempladas en la Constitución Política de 1991 y recogidas en la Ley 99 de
1993, las cuales se traducen en: 1. Planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible,
conservación, restauración o sustitución y 2. Protección de la diversidad e
integridad del ambiente.
Teniendo en cuenta dichos fines, el plan planteó tres objetivos específicos:
promover una nueva cultura del desarrollo, mejora la calidad de vida, la
producción limpia; desarrollar la gestión ambiental sostenible e incorporar la dimensión poblacional en los procesos de planificación. En cuanto a
las acciones para el logro de los objetivos, adoptó dos generales: las primeras dirigidas al mejoramiento ambiental, las segundas, de carácter instrumental. Las primeras incluyen la protección de ecosistemas estratégicos,
la mejora de la calidad de las aguas continentales, mares y costas, la mejora
de los bosques y, en lo que nos interesa resaltar de manera importante,
aboga de manera explícita por mejorar ambientalmente las ciudades y poblaciones, a través de, entre otras acciones, la correcta formulación de la
política poblacional y de producción limpia.
El plan de desarrollo considera a la planificación y el ordenamiento territorial, así como los estudios de impacto ambiental y los diagnósticos
ambientales de alternativas, como instrumentos básicos para la toma de
decisiones sobre la realización de proyectos y la utilización de los recursos
naturales. De allí que exhortaba al Ministerio del Medio Ambiente y a las
instituciones ambientales a asumir la tarea de liderar los procesos de desarrollo y consolidación de herramientas de ordenamiento ambiental del
territorio para que, de manera participativa, los departamentos, distritos y
municipios incluyesen de forma decisiva los planes, programas y proyectos
ambientales en sus respectivos planes de desarrollo.
[ 94 ] Aportes desde el derecho público
Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002: «Cambios para construir
la paz». Gobierno de Andrés Pastrana Arango
El denominado Proyecto Colectivo Ambiental, nombre con el cual se
bautizó el eje ambiental del Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002, giró
en torno a garantizar la internalización de las variables ambientales en la
formulación y ejecución de las políticas públicas sectoriales, regionales y
macroeconómicas. Para garantizar resultados concretos en la calidad del
ambiente propuso incrementar la articulación, prioridades y focalización
de las acciones y promover la intensa, amplia y eficaz participación de los
actores sociales e institucionales, mediante acuerdos y responsabilidades
compartidas con instrumentos para su evaluación y seguimiento.
Los objetivos de la política ambiental durante dicho periodo fueron tres
en concreto, pero uno en particular planteó la necesidad de «Dinamizar
el Desarrollo Urbano y Regional Sostenible» (mejoramiento de la calidad
de vida urbana y sostenibilidad de procesos productivos endógenos). De
acuerdo con lo anterior, las estrategias presentadas por el plan partieron
de la necesidad de fortalecer la capacidad de la sociedad para solucionar
sus problemas ambientales y aprovechar de manera sostenible los potenciales de la oferta natural, en un esquema descentralizado, participativo y
democrático. En ese sentido, una de las principales líneas de acción fue la
de promover la planeación participativa del ordenamiento territorial y la
planificación ambiental, teniéndolos como instrumentos y procesos básicos que orientan la acción del Estado y la sociedad sobre el territorio, a
fin de garantizar la sostenibilidad ambiental en el ámbito territorial, local,
regional y nacional.
Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006:
«Hacia un Estado comunitario II». Gobierno de Álvaro Uribe Vélez i
El Plan Nacional 2002-2006 ha sido considerado como el inicio del retroceso en la consolidación de lo ambiental en Colombia, ello fue evidente
desde un principio al fusionar el Ministerio del Medio Ambiente con el
de Desarrollo Económico, perdiendo de esta manera, el estatus que tenía
para el manejo ambiental en el contexto de los planes de desarrollo30.
30.A pesar de las anteriores circunstancias se dieron importantes avances en lo relacionado
con la Política de Desarrollo Urbano. Durante este periodo se expidió el Documento
evolución de la política nacional ambiental... [ 95 ]
La política ambiental en este gobierno se sintetizó en la denominada «Estrategia de Sostenibilidad Ambiental», por cuenta de cinco programas en
concreto: 1. La conservación y uso sostenible de bienes y servicios ambientales; 2. El manejo integral del agua; 3. La generación de ingresos y
«empleo verde»; 4. La sostenibilidad ambiental de la producción nacional y, por último, 5. La planificación y administración eficiente del medio
ambiente. A través de este último programa se propuso la ejecución de
acciones dirigidas a fortalecer la capacidad de gestión y la articulación de
los diferentes actores del SINA en el ámbito territorial. Dentro de su casi
inexistente visión en torno a la problemática ambiental de los entornos
urbanos propuso formular una política de Estado de desarrollo sostenible
que involucrase y comprometiese al sector público, al sector privado y a la
sociedad civil, así como promover la conformación de consejos ambientales regionales, como escenarios de participación y de concertación para la
gestión ambiental.
Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010: «Estado Comunitario.
Desarrollo para todos». Gobierno de Álvaro Uribe Vélez ii
A diferencia del plan anterior, éste tomó con mayor consideración la gestión ambiental nacional, y le dio papel principal al denominado «Enfoque
territorial», con la intención articular lo ambiental a las dinámicas particu­
lares de desarrollo de cada territorio, reconociendo la diversidad natural y
cultural de los mismos.
Además de los principios, este plan acoge lo que denominó «criterios de
gestión» y, en ese sentido señaló, entre otras consideraciones, que la gestión ambiental:
Debe ser coherente con las necesidades de una población y una economía
en transición, derivadas del patrón de crecimiento del país en los últimos
cuarenta años, que se ha dado en dirección a un ámbito urbano, y que se ha
Conpes 3305, de agosto 23 de 2004. Lineamientos para optimizar una Política de Desarrollo
Urbano en Colombia. A decir verdad este documento toma en consideración los aspectos
ambientales del desarrollo urbano y plantea como modelo de ciudad ideal el modelo
de la ciudad sostenible. Sin embargo, la pobreza conceptual y de acciones al interior
del Plan Nacional de Desarrollo dan cuenta de la desintegración y falta de articulación
estratégica de los instrumentos de planificación.
[ 96 ] Aportes desde el derecho público
traducido en una mayor demanda de bienes y servicios ambientales por parte
de las estructuras urbanas y una mayor presión sobre los recursos naturales
renovables.
Por último, con base en los principios y criterios, define un conjunto de seis
componentes con sus respectivas estrategias y acciones, el primero de ellos
denominado: Planificación Ambiental en la Gestión Territorial, consolidó la
ordenación del territorio como vital instrumento gestión ambiental31.
Documentos Conpes
De la misma manera han sido publicados documentos Conpes que hacen
alusión a la promoción de un desarrollo urbano sostenible en el país. Destacan los siguientes: Conpes 2808 de 1995, 3260 de 2002, 3305 de 2004,
3343 de 2005, 3344 de 2005, 3383 de 2005 y 3350 de 2008, entre otros. A
ellos haremos breve alusión a continuación.
El documento Conpes 2808, denominado: Ciudades y ciudadanía – La política urbana de «El Salto Social», se ocupó de impartir orientaciones y establecer instrumentos para responder a los retos del acelerado y desordenado proceso de urbanización en el país. De igual forma, exploró nuevos
fenómenos derivados de este proceso, como los corredores urbanos y las
áreas metropolitanas.
El documento evidencia una continua preocupación por la falta de coordinación institucional derivada de la transformación que para ese entonces
habían sufrido las entidades nacionales y territoriales tras la expedición de
la Constitución de 1991. Conforme a lo estipulado señaló:
31.Al respecto no hay política de ordenamiento ambiental del territorio, pero con este
ítem se relaciona un conjunto de esfuerzos en este sentido. En Colombia han sido formuladas las bases ambientales para el ordenamiento territorial municipal en el marco
de la Ley 388 de 1997, así como los reglamentos sobre determinantes de ordenamiento
del suelo rural (Decreto 3600 de 2007) y macroproyectos de interés social nacional
(Decreto 4260 de 2007). Está en construcción el estatuto de zonificación de uso adecuado del suelo. En 2006-2010 la meta es adoptar la visión de uso sostenible del suelo
en el 35% de los municipios del país con seguimiento de MAVDT y las CAR (Gestión
integral del riesgo). Fruto de lo anterior se expidió el Documento Conpes 3164 de 2002.
Política nacional ambiental para el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y las zonas costeras e insulares de Colombia. Plan de acción 2002-2004.
evolución de la política nacional ambiental... [ 97 ]
La falta de articulación de las entidades que conforman el esquema institucional actual de coordinación y asistencia técnica, financiera y administrativa para el desarrollo urbano contribuye a generar grandes deficiencias,
especialmente en materia de actuación integral local que propone la política urbana.
Para solucionar la disfuncionalidad propuso redefinir y ajustar el sistema
institucional urbano en dos niveles: el primero, para la coordinación y
orientación de la política y el segundo, hacia el fortalecimiento del nivel
de intervención de responsabilidad del entonces Ministerio de Desarrollo
(hoy inexistente). También se diseñaron estrategias encaminadas a solucionar los problemas derivados de la urbanización: la actuación integral a
nivel nacional en las ciudades, orientada hacia la coordinación y concertación entre las entidades nacionales y territoriales a través de los denominados «Acuerdos Urbanos», necesarios para adelantar proyectos integrales
de estructuración de las ciudades; apoyo a la planeación y gestión urbana
orientada a promover la iniciativa local a través de la asistencia técnica y la
investigación e información.
El Documento Conpes 3260. Política nacional de transporte urbano y masivo
establece la política nacional para impulsar la implantación de los Sistemas
Integrados de Transporte Masivo, SITM, en las principales ciudades del
país, y a fortalecer la capacidad institucional para planear y gestionar el
tráfico y el transporte en las demás ciudades, con el propósito de incrementar su calidad de vida y productividad, e impulsar procesos integrales
de desarrollo urbano32.
El Documento Conpes 3305. Lineamientos para optimizar la política de desarrollo urbano desarrolla la política de calidad de vida urbana definida en
32.De acuerdo con la OMS, y como se señaló antes, se calcula que aproximadamente 6000
muertes y 7400 nuevos casos de bronquitis crónica anuales son atribuibles a la calidad
del aire en exteriores. Según Sánchez Triana (2007), más del 30% de los casos se presenta en Bogotá y más del 20% en ciudades con menos de un millón de habitantes. Por
otro lado se estima que cerca de 1000 muertes al año son atribuibles a la calidad del aire
en interiores por el uso de combustibles sólidos. Para el año 2005 las principales causas
de muerte en menores de un año se concentran en trastornos respiratorios específicos
del periodo perinatal, mientras la principal causa de mortalidad en menores de edad
entre 1 y 4 años es la infección respiratoria aguda (Departamento Nacional de Planeación, 2008, p. 13).
[ 98 ] Aportes desde el derecho público
el plan de desarrollo: Hacia un Estado Comunitario, es un documento de lineamientos dirigidos a consolidar ciudades más compactas, más
sostenibles, más equitativas y con capacidad de gestionar y financiar su
propio desarrollo. Elaborado nueve años más tarde, retoma los mismos
problemas en Colombia que se habían discutido en el documento 2808.
Este documento analiza los grandes cambios sufridos por las entidades
territoriales y el Gobierno nacional a partir de la Constitución de 1991
y su incidencia en la formulación de políticas territoriales, así como las
dificultades que a raíz de esta situación se han generado para vincular
de manera efectiva el desarrollo urbano con el desarrollo económico
y social del país. De igual forma evalúa los procesos de elaboración y
adopción de los planes de desarrollo y los POT como muestra de la autonomía dada a las entidades territoriales. El balance señala que si bien
los POT se han constituido para algunos municipios (sobre todo para
los más pequeños) en el primer proceso de planificación territorial, el
instrumento ha sido formulado sólo por una pequeña proporción de los
mismos y, en la mayoría de los casos, no ha guardado correspondencia
con los planes de desarrollo.
Al finalizar, consagra una cantidad de «soluciones», dentro de las cuales
llama la atención la toma de medidas en el campo normativo conducentes,
entre otras, a:
… la articulación de la legislación de desarrollo territorial y la legislación
ambiental sobre temas prioritarios como saneamiento ambiental, residuos
sólidos etc.; la complementación y reglamentación de la Ley 388 de 1997, en
aras de facilitar la aplicación de instrumentos de financiación, planeación y
gestión del desarrollo urbano… (DNP, 2004b, p. 19).
En el campo institucional se propone: «promover la adecuada articulación de los planes de ordenamiento territorial, planes de desarrollo
y presupuestos anuales del orden territorial; reforzar las funciones de
apoyo a la gestión urbana de las Corporaciones Autónomas Regionales»,
entre otras.
El Documento Conpes 3343. Lineamientos y estrategias de desarrollo sostenible
para los sectores de agua, ambiente y desarrollo territorial establece los lineamientos y estrategias de desarrollo sostenible para los sectores de agua,
evolución de la política nacional ambiental... [ 99 ]
ambiente y desarrollo territorial, orientados a promover las acciones de las
Agendas Gris y Verde sobre el desarrollo sostenible33, en el marco de los
compromisos del país en la Cumbre del Milenio y la de Johannesburgo, el
PND y su plan sectorial.
El Documento Conpes 3344 de 2005 establece los lineamientos para la definición de las políticas y estrategias nacionales y locales de prevención
y control de la contaminación causada por fuentes fijas y móviles. Este
documento sería uno de las más importantes fundamentos del Documento
Conpes 3350 de 2008, sobre lineamientos generales para fortalecer la gestión integral de la salud ambiental orientada a la prevención, manejo y
control de los efectos adversos en la salud como resultado de los factores
ambientales.
Por último, es necesario traer a colación el Documento Conpes 3350 de 2008,
el cual establece los lineamientos generales para fortalecer la gestión integral de la salud ambiental orientada a la prevención, manejo y control de
los efectos adversos en la salud como resultado de los factores ambientales;
base para la formulación de la Política Integral de Salud Ambiental. El
principal instrumento con el que cuenta el documento es la creación de
un organismo de coordinación, denominado Comisión Técnica Nacional
Intersectorial para la Salud Ambiental, Conasa.
proyecciones y conclusiones en relación
con la política ambiental y la gestión ambiental urbana
Frente a la realidad urbana del país, descrita en líneas anteriores, no cabe
duda de la necesidad de alcanzar un modelo de desarrollo urbano sostenible, compuesto de instrumentos políticos y normativos eficaces que
dinamicen su consecución. Es claro, además, que existe suficiente documentación oficial cargada de contenidos estratégicos en torno a la gestión
integral del medio ambiente urbano, sin embargo, al contrastarlo con los
referentes empíricos, queda la sensación de que hay mucho de retórico y
poco de realidad.
33 Las Agendas Gris y Verde hacen referencia, precisamente, a la necesidad de una gestión
ambiental integral del medio ambiente, la primera, enfocada a las ciudades (por eso
gris), y la segunda a la defensa y protección efectiva del capital natural de la nación.
[ 100 ] Aportes desde el derecho público
Es evidente la escasa ejecución de lo preceptuado en los documentos, independientemente de la unidad en su enfoque: son precisos y coincidentes
en señalar cuáles son los problemas que aquejan a las ciudades y cuáles
los puntos débiles que requieren mayor esfuerzo por parte del Estado y
la sociedad, pero las acciones no concretan de manera definitiva el cómo.
Frente a este panorama sería apenas lógico preguntarse: ¿qué hace falta
para hacer efectiva la gestión ambiental urbana? Efectivamente, la respuesta no es sencilla, pues es más de hacer efectivo lo que hay, que elucubrar soluciones extrapoladas de otros modelos. Lo cierto es que la solución
debe tener de las dos: es necesario revisar y corregir la Ley 388 de 1997
en relación con los procesos de evaluación y aprobación ambiental de los
instrumentos de planificación y, en el mismo sentido, se requieren fuertes
mecanismos de articulación de competencias y de armonización de los
instrumentos de planificación.
En el otro extremo, es necesaria mayor inversión y acompañamiento a los
municipios en la formulación y expedición de los planes de ordenamiento
territorial, sobre todo, en lo relacionado con el establecimiento de las determinantes ambientales. Además, se hace necesario dar una mejor y más
clara interpretación a la Ley 99 de 1993 y a la Ley 768 de 2002 en lo relacionado con ámbito y el tipo de competencias de las autoridades ambientales urbanas. En ese mismo sentido, sería más que deseable, corregir de
una vez por todas la dependencia de estas entidades al gobierno territorial
de turno y hacerlas realmente autónomas (como las CAR) presupuestal,
técnica y humanamente.
evolución de la política nacional ambiental... [ 101 ]
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el contrato como acto administrativo:
una nueva teoría que determina
su control de legalidad
Ciro Nolberto Guecha Medina*
resumen
Los contratos administrativos constituyen un mecanismo de actuación de la Administración; se caracterizan por la bilateralidad de los mismos y en esta medida
se les ha distinguido de los actos estrictamente unilaterales; pero este criterio no
es tan acertado como se ha venido mostrando, en la medida en que los contratos
poseen la naturaleza de actos administrativos y los atributos de los actos estrictamente unilaterales son plenamente aplicables a los mismos.
En efecto, la distinción tradicional entre acto administrativo y contrato ya no
resiste mayor argumentación, a partir de la consagración que actualmente hace
el Estatuto Contractual o desde el punto de vista del derecho comparado. Lo
anterior permitirá unificar el control de legalidad y evitará que en ocasiones no
se hagan efectivos los derechos por el simple formalismo del control de legalidad.
palabras clave
Contrato, acto administrativo, unilateral, bilateral, control, legalidad.
* Especialista en Derecho administrativo, Universidad Santo Tomás; especialista en Derecho administrativo, Universidad de Salamanca, España; magíster en Derecho procesal, Universidad Libre Bogotá; magíster en Derecho administrativo, Universidad del
Rosario, Bogotá; doctor en Derecho, Universidad Externado de Colombia; doctor en
Derecho, Universidad Alfonso X España. Decano Facultad de Derecho USTA, Tunja,
líder del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas, Facultad de Derecho.
Correo electrónico: [email protected], [email protected]
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 107 ]
abstract
Administrative contracts are a component of performance management, which
are characterized by bilaterality of the same and to that extent, they have been
strictly distinguished unilateral acts, but this criterion is not as successful as has
been shown, to the extent that contracts have the nature of administrative acts and
attributes of strictly unilateral acts are fully applicable to them.
Indeed, the traditional distinction between administrative act and contract, does not
resist additional arguments after readings of contractual status or from point of view
of comparative law. This will unify the control of legality and it will prevent the mere
formality of legality sometimes omit ensuring the rights according legal frame.
keywords
Contract, administrative act, unilateral, bilateral, control, legal.
metodología
La investigación se enmarca en una metodología analítico-descriptiva,
pero con un contenido jurídico propositivo, donde los últimos avances se
organizan doctrinalmente, en el medio nacional y el europeo continental
y sirven de herramienta para el trabajo con fuentes normativas.
introducción
La noción clásica de acto administrativo se ha determinado por la naturaleza unilateral del mismo, diferenciándolo de esta manera de los contratos,
por el carácter bilateral de éstos. Y así, el control de legalidad se ha determinado por dicha diferenciación, otorgándose a las acciones de simple
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho el control respecto de los
actos unilaterales y la acción contractual para los contratos, con la salvedad
de que existen algunos actos unilaterales que, por dictarse en la etapa contractual, son susceptibles de la acción propia de los contratos.
Así las cosas, la ponencia pretende mostrar que los contratos tienen la
naturaleza de actos administrativos y, de esta manera, no hay justificación
para que exista pluralidad de acciones en su control de legalidad, siendo
[ 108 ] Aportes desde el derecho público
las acciones de legalidad las que deben controlar tanto los actos contratos
como los actos administrativos estrictamente unilaterales.
resultados
Generalidades del contrato como acto administrativo
Podemos afirmar que los contratos administrativos constituyen función
administrativa, la cual en términos generales se expresa a través de actos administrativos que, de acuerdo con la teoría general de los mismos,
implica decisiones de la Administración o de la ley que en principio son
unilaterales1 y que constituyen la esencia no sólo de dicha función sino del
derecho administrativo en general (Mayer, 1982)2.
Pero la actividad administrativa reflejada inicialmente en actos administrativos unilaterales no es exclusiva sino que se manifiesta a través de otras
formas de actuación (Rodríguez Rodríguez, 2005)3, dentro de las cuales
podemos incluir los contratos4. Circunstancia que nos obliga a determinar,
cual es la naturaleza del contrato administrativo y, en estas condiciones,
establecer si lo podemos identificar como acto administrativo o si por el
contrario, debemos incluirlo dentro del ámbito de los actos jurídicos y así
establecer un control de legalidad adecuado.
Las decisiones unilaterales de la Administración o de la ley producen efectos jurídicos en la medida en que crean, extinguen o modifican situaciones
jurídicas determinadas; circunstancia que también ocurre en el caso de los
contratos que celebra la Administración, en la medida en que el acuerdo
1. Así lo conciben tratadistas tan importantes como: De Laubadere, Rivero, Vedel, Dupuis, Dromi y otros, con el fundamento de que en la decisión de la Administración sólo
interviene la voluntad de la propia Administración y no la del particular.
2. Mayer, O. (1982, p. 125) percibe que el derecho administrativo está dominado por el
acto administrativo, por lo que se debe estudiar su naturaleza particular, si se desea
comprender el derecho administrativo moderno.
3. Rodríguez Rodríguez, L. (2005, p. 218) refiere como mecanismos jurídicos de actuación de la Administración: los actos, los hechos, las operaciones, las vías de hecho y las
omisiones administrativas.
4. Como expresión de la voluntad de las partes intervinientes, que generan obligaciones
para las mismas.
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 109 ]
surgido entre las partes crea, extingue o modifica situaciones jurídicas. Argumentaciones que nos permiten establecer tanto en los actos estrictamente
unilaterales como en los contratos de la Administración referencias que los
identifican, razón por la cual es pertinente encaminar el estudio en la clarificación de la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, para así
poder ubicar en qué ámbito de la actividad administrativa se encuentran y
poder formalizar qué control opera sobre los mismos y sobre los actos que
se dictan como consecuencia de ellos y de la actividad contractual pública.
El acto administrativo unilateral como expresión típica de la actividad de la
Administración se ha identificado con la facultad de imposición de la misma, la cual es obligatoria para los administrados, asimilando el acto administrativo con la manifestación unilateral de voluntad de la Administración,
circunstancia que no es tan clara como puede parecer, en la medida en que
no siempre la actividad administrativa se surte a través de imposiciones unilaterales sino que, por el contrario, en ocasiones se refleja por intermedio
de actuaciones que no nacen del poder de imperium sino del acuerdo, como
en el caso del contrato (Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach, 2001)5.
Así, las nociones de acto administrativo y contrato se han visto separadas con
fundamento en el poder público que se ejerce en la actividad unilateral y el
acuerdo que se expresa en el contrato, que supuestamente identifican a uno
y otro, pero que, más que tener un sustento argumentativo de categorización como mecanismos de actuación diferentes, los ha separado, entre otras
cosas, el momento histórico en que han llegado al derecho administrativo
(Rodríguez Rodríguez, 1983)6, ya que el acto administrativo unilateral, se
ha identificado como la expresión clásica del derecho administrativo, lo que
5. Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach (2001, p. 23) lo muestran de esta manera cuando expresan: «… no toda la actividad administrativa se lleva a cabo mediante el ejercicio unilateral de imperium o poder público en sentido estricto».
6. Libardo Rodríguez Rodríguez (1983, p. 105) plantea el concepto del contrato como
acto administrativo y se refiere a las ambigüedades frente a la noción de acto administrativo, así:
«Iniciado el análisis del primer punto para saber si el contrato es un acto administrativo o no, debemos decir que la ambigüedad y las dudas tienen una explicación
histórica. En efecto, el contrato de la Administración ha caído dentro del campo de
acción del derecho administrativo en una época relativamente reciente, es decir, que
en las primeras épocas de evolución del derecho administrativo no se considera como
objeto de esta rama del derecho».
[ 110 ] Aportes desde el derecho público
se puede ver en la construcción que del mismo hizo Otto Mayer (1895), al
identificar ambos conceptos y surgir en una forma de Estado inmersa dentro
de la noción de poder público, donde la expresión de voluntad de la Administración se manifiesta en la imposición del Estado frente al particular7.
En efecto, en principio la noción de poder público es la que determina el
concepto de derecho y acto administrativo estableciendo la diferenciación
entre acto y contrato a partir de la posición de la Administración en uno y
otro, con fundamento en la institución de los actos de autoridad y los actos de gestión. Es así como se consideraban actos de autoridad aquéllos en
donde la Administración estaba en un plano de desigualdad superior frente
al particular y se imponía al administrado como consecuencia de su poder
de imperium, siendo el ejemplo clásico de los mismos el acto administrativo;
por su parte, los actos de gestión implicaban un plano de igualdad entre la
Administración y el particular, constituyendo el contrato la muestra clara de
ellos, con fundamento en el acuerdo que debía existir para su formación8.
Pero la noción de poder público es sustituida por la de servicio público,
la cual se relacionaba con el interés general y donde el acto vinculado con
el mismo se debe considerar administrativo, incluyendo tanto a los actos
estrictamente unilaterales como a los contratos9 y sus controversias cono7. Libardo Rodríguez Rodríguez (1983, p. 105) identifica las etapas de evolución del derecho administrativo, así:
«Dentro de una clasificación clásica que se hace de las etapas de evolución del derecho
administrativo encontramos que básicamente se distinguen tres etapas. La primera fue
la etapa en la cual el campo de acción y la noción misma del derecho administrativo
giraron alrededor de la noción de poder público; una segunda etapa en la cual el derecho administrativo y su aplicación giraron alrededor del servicio público y una tercera
etapa que se conoce como la etapa de la crisis de la noción de servicio público».
8. Juan Carlos Expósito Vélez (2003, p. 113) muestra cómo, en los actos de autoridad, la
Administración no perdía su condición de sujeto de derecho público y su actuación era
producto del poder público que le asistía; por el contrario, en los actos de gestión la Administración se despojaba de su poder de imperium y se colocaba al mismo nivel de los
particulares y en igualdad de condiciones; distinción que servía, además, para establecer la
jurisdicción competente para conocer los conflictos surgidos en uno y otro caso, así, la contencioso administrativa en los actos de autoridad y la ordinaria en el de los actos de gestión.
9. Eduardo García de Enterria en cita que hace Expósito Vélez (2003, p. 110), expresa el
carácter administrativo de los contratos cuando consigna: «esos contratos, en la medida
en que están vinculados con el funcionamiento de los servicios públicos, no son verdaderos contratos de derecho civil sino figuras institucionales pertenecientes al derecho
administrativo».
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 111 ]
cidas por la jurisdicción contencioso administrativa, lo que determinaba
que la distinción entre acto administrativo y contrato no se podía tener
por sustentada en el criterio de poder público de la Administración, como
se hacía en la primera etapa de categorización del acto unilateral y del
contrato y que la debemos tener por aceptada hoy día, para indicar que el
contrato es acto administrativo; es decir, que existen actos unilaterales y
bilaterales con el carácter de administrativos.
No tiene ninguna justificación hablar de que se debe distinguir el acto
administrativo del contrato por la unilateralidad del mismo, porque incluso los llamados actos administrativos unilaterales incluyen bilateralidad,
como lo expresa el profesor Libardo Rodríguez (1983, p. 112), quien aceptando que el contrato es acto administrativo, dice:
Obviamente también es una clasificación de sentido práctico, porque en un
Estado de Derecho, aún los actos unilaterales, si uno se pusiera a hacer análisis filosóficos y políticos, implicarían un acuerdo de voluntades original mediante el cual, a través de las elecciones, los gobernados estarían autorizando
a los gobernantes para tomar esas decisiones pero aquí lo que se mira es el
acuerdo inmediato, de tal manera que la existencia de ese acuerdo inmediato
en el sentido de que la Administración toma las decisiones, sin que sean el
resultado de un convenio con los particulares, hace que ellas adquieran la
calidad de actos administrativos unilaterales.
Por otra parte, la definición que hace la Ley 80 de 1993 del contrato de
la Administración se determina dentro de la noción de acto jurídico generador de obligaciones10, constituyendo una definición confusa para alguna parte de la doctrina, por no contener el elemento definidor de los
contratos como es el acuerdo (Expósito Vélez, 2003); pero, más que ser
una definición ambigua de contrato, lo que el Estatuto Contractual está
haciendo es identificarlo con la noción de acto administrativo, pues lo enmarca dentro de los actos de la Administración con categoría unilateral,
pero que necesitan del acuerdo para su existencia.
10 El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dice:
«De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio
de la autonomía de la voluntad…».
[ 112 ] Aportes desde el derecho público
Significa lo anterior, que ya no es la unilateralidad o la bilateralidad lo que
impide que el contrato sea acto administrativo, porque el propio Estatuto
Contractual, al definirlo, lo concibe como acto unilateral, pero que de todas maneras necesita del acuerdo para su existencia y efectos, dando lugar
a que tengan el carácter de contrato actos de naturaleza unilateral al igual
que de naturaleza bilateral.
En efecto, la noción de acto jurídico permite incluir actos unilaterales
como bilaterales, en la generación de obligaciones y la muestra clara de
estos últimos es el contrato (Dussán Hitscherich, 2005, p. 148) que, incluso, se puede concebir como una voluntad única, al concurrir las voluntades
de cada una de las partes en un solo querer que se refleja en el mismo11;
pero, además, es preciso indicar, que los denominados actos estrictamente
unilaterales, en determinados momentos necesitan de la concurrencia del
particular para su existencia y que la doctrina española los incluye en las
denominadas resoluciones administrativas de colaboración12.
De igual manera y para identificar actos unilaterales y bilaterales con efectos de obligaciones contractuales, el Estatuto de Contratación en determinados eventos hace referencia a la noción de contrato y de licencia para
referirse a las autorizaciones en asuntos de telecomunicaciones, sin distinguir si se trata de acto administrativo o contrato, dándole un carácter
similar a uno y otro. El artículo 33 de la Ley 80 de 1993 establece que los
11.Ospina Fernández y Ospina Acosta (1973, p. 148) lo expresan así:
«El precitado acuerdo o concurso de las voluntades individuales de quienes intervienen en la celebración de las convenciones (y de los actos unilaterales complejos) es lo
que específicamente se denomina en el léxico jurídico con la expresión consentimiento (del latín cum sentire), que no solamente denota la pluralidad de las manifestaciones
individuales de la voluntad de los agentes sino también la concurrencia y unificación
de ellas en un solo querer (in idem placitum)».
12.Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach (2001 p. 28) lo presentan de esta manera:
«Este planteamiento, sin embargo, presenta algunos matices, ya que, por un lado,
los destinatarios de resoluciones administrativas participan en determinados casos
en la definición de la relación jurídica (por ejemplo, actos declarativos de derechos
de carácter discrecional): se trata de las denominadas resoluciones administrativas
necesitadas de colaboración. Por otro lado, la previsión legal de los pliegos generales
de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas en los contratos de la Administración impide afirmar sin matices el juego de la autonomía de la voluntad de los
particulares que contratan con la Administración en la definición del contenido de la
relación jurídica contractual».
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 113 ]
servicios y actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante
concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias de las
entidades competentes, las cuales, de todas maneras, necesitan la aceptación del particular para que surjan las obligaciones o derechos contenidos
en la misma y así podemos estar en lo que la doctrina española considera
actos administrativos unilaterales que necesitan de aceptación o que el sistema francés llama actos unilaterales negociados.
Pero la unilateralidad con efectos bilaterales, se presenta no sólo en el
ordenamiento jurídico colombiano sino igualmente en el derecho español, donde el acto de adjudicación perfecciona el contrato, siendo éste un
acto de carácter unilateral, porque es la voluntad de la Administración o
de la ley la que interviene en la expedición del mismo, el cual tiene naturaleza bilateral, en cuanto a que perfecciona el contrato, que constituye
el acto donde se refleja el acuerdo de voluntades, requisito esencial para
que exista.
Es así que el perfeccionamiento del contrato, contrario a lo que ocurre en
Colombia, en el derecho español se da con el acto de adjudicación definitiva y la celebración del documento contrato es sólo para formalizarlo13, así
como para efectos probatorios, pero no como un requisito de existencia y
validez del acto14, lo que implica que la celebración del documento contra13.El artículo 140 de la Ley 30 de 2007 de contratos del sector público de España, al referirse a la formalización del contrato dice:
«1. Los contratos que celebren las administraciones públicas deberán formalizarse
en documento administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde
el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho
documento título suficiente apara acceder a cualquier registro público. No obstante,
el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de
su cargo los correspondientes gastos».
14.Parada (2004, p. 301) lo indica de esta manera, cuando refiere:
«Los contratos de la Administración, como los contratos civiles entre particulares, se
perfeccionan desde el momento de la coincidencia de voluntades sobre el objeto (art.
1254 C. C.: el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de unas u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio), coincidencia
que se produce mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación
competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados (art. 53). A partir de ese momento serían exigibles los derechos y obligaciones
establecidos en el contrato, aunque después no se hubiera producido la notificación
ni la formalización del contrato, que no es requisito esencial de la perfección y validez
de los contratos sino un simple medio de constatación y prueba de los términos or-
[ 114 ] Aportes desde el derecho público
to constituye un requisito para la eficacia del contrato, pues su ejecución
no se puede iniciar si no se ha formalizado el mismo.
La doctrina española actual, yendo más allá de la concepción del contrato
como acto administrativo bilateral que planteó de tiempo atrás Garrido Falla y sobre la cual haremos un análisis más detallado en acápites posteriores,
cuando nos referiremos al contrato en su naturaleza de acto administrativo
bilateral o consensual, concibe el contrato de la Administración como acto
administrativo unilateral, con fundamento en que la adjudicación es un acto
unilateral que necesita de aceptación, lo cual supone que el contrato se perfecciona con un acto unilateral de efectos bilaterales; postura que defiende
Martínez López-Muñiz, quien expuso su postura en el libro en homenaje
a Marienhoff y que es confirmada por doctrinantes como Iñigo Sanz, en el
ámbito de la doctrina jurídica española y el profesor Víctor Baca Oneto, en
el marco jurídico peruano, quien realizó tesis doctoral sobre la validez del
contrato público, en referencia al sistema jurídico español.
Por otra parte, en la teoría jurídica francesa la definición más simple de
contrato es legal, donde dos o más personas materializan un acuerdo de
voluntades, en el que establecen y aceptan obligaciones y derechos derivados del mismo, aceptándose el criterio que el contrato se inscribe dentro
de la noción de acto jurídico de voluntad, encaminado a producir efectos
jurídicos y es el Consejo de Estado francés, la entidad que a principios del
siglo xx estableció la noción de contrato administrativo, como una categoría jurídica que es considerada acto administrativo, por la doctrina francesa.
En efecto, se habla de la naturaleza contractual de los actos administrativos para referirse a los contratos que celebra la Administración, siendo los
elementos que caracterizan al contrato los que permiten determinar que
esta categoría de actuación de la Administración se puede ubicar dentro de
los actos administrativos (Guettier, 2005).
La definición que el Código Civil francés hace de contrato se determina
por el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de dar, hacer o no
hacer, definición que es aplicable a los contratos que celebra la Administradinarios del derecho civil. El documento en que se recogen los términos del contrato
es, pues, aunque de obligatorio y exigible otorgamiento, un requisito ad probationem
y no ad solemnitatem (arts. 1279 y 1280 del C. C.)».
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 115 ]
ción15, los cuales contienen dos elementos característicos como son: ser el
contrato un acto creador de obligaciones jurídicas y provenir del acuerdo
de voluntades (Guettier, 2005, p. 54); lo que implica que el mismo se puede
involucrar en la noción de acto administrativo en cuanto a que uno y otro
establecen obligaciones y derechos y que frente a la característica de las
prerrogativas de poder público de la Administración, que supuestamente
son propias para los actos administrativos unilaterales, también lo son de
los contratos administrativos (Guettier, 2005, p. 64)16, pero además, porque
en el contrato como en el acto administrativo unilateral se presentan regulaciones legales, las cuales se incluyen en las denominadas cláusulas reglamentarias, como ocurre en los contratos de concesión de servicios públicos
que, al incluir las mismas, es considerado como un acto mixto (Guglielmi y
Koubi, 2007), lo cual permite observar, que existe una estrecha relación entre los actos unilaterales y el contrato como modalidades de actos administrativos, así es que los actos unilaterales están inmersos en los contratos17.
Pero, además, alguna parte de la doctrina llega a confundir el acto administrativo unilateral y el contrato, como ocurre con los actos unilaterales negociados (Moderne, 1975, p. 505), en donde las imposiciones de la Administración necesitan del acuerdo con el particular, pero se consideran actos
administrativos unilaterales (Conseil d’Etat Français, 1973); lo que significa
que los actos unilaterales en un momento determinado sean considerados
contratos, por la necesidad de concurrencia del particular en la formación del
mismo, cuando expresa su voluntad de negociación o como lo expresa la doctrina española, al referirse al contrato como acto administrativo unilateral.
15.La definición de contrato está contenida en el artículo 1101 del Código Civil francés.
16.Guettier (2005, p. 64), a quien venimos siguiendo en este asunto, lo muestra cuando
dice:
«D’abord, on observe que l’acte unilateral est déjá présent á la périphérie du contrat.
Ainsi, au stade de la conclusion du contrat interviennent des actes détachables émanant de l’autorité compétente pour conclure la contrat ou de l’autorité éventuellement chargée d’approuver le contrat. De meme, au stade de l’exécution du contrat,
l’administration dispose du pouvoir d’émettre des actes unilatéraux (sanctions, modifications unilatérales de certaines clauses, etc.)».
17.Richer (2004, p. 60), lo muestra así cuando dice:
«Le pouvoir de décisión unilatérale étroitement melé á la vie du contrat… mais
l’acte unilatéral n’est pas présent seulement á la périphérie du contrat, il s’immisce
jusque dans les clauses et les effets du contrat: certains contrats comportent des clauses
réglementaires, d’autres produisent des effets réglementaires».
[ 116 ] Aportes desde el derecho público
Es notorio que la doctrina francesa concibe el contrato como acto administrativo, de tal manera doctrinantes como el profesor Gilles Guglielmi
de la Universidad de París II, son claros en determinar que el contrato
tiene la naturaleza de acto administrativo, como lo ha indicado en tertulias
académicas, que a través de los nuevos medios de comunicación hemos
mantenido vía Internet, cuando expresa:
(Point de vue de la théorie juridique française) La définition la plus simple du contrat est : acte juridique par lequel deux personnes au moins matérialisent l’accord de
leurs volontés sur un change et acceptent en conséquence les droits et obligations qui
en résultent. Le contrat se situe donc dans la catégorie théorique de l’acte juridique
= manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. Ceci est considéré
comme vrai quel que soit le type de contrat.
Le Conseil d’Etat français a par ailleurs inventé au début du 20è siècle la notion de
contrat administratif, comme catégorie juridique particulière, relevant de la compétence exclusive du juge administratif.
Dès lors, le contrat administratif a été naturellement considéré comme un acte administratif. Il n’y a pas d’étude spécifique sur ce classement (implicite et naturel), qui
résulte de grands mouvements historiques autonomes. Il y en a en revanche une quantité sur la distinction entre acte administratif unilatéral et contrat administratif.
Así, la distinción entre contrato y acto administrativo no resiste mayor
argumentación y, por el contrario, los fundamentos para determinar que el
contrato es acto administrativo están claramente establecidos, no sólo en
el sistema jurídico colombiano sino en ordenamientos como el español y
el francés, de tanta tradición dentro del derecho administrativo, lo que nos
permite afirmar que el contrato es acto administrativo, como lo pasamos
a indicar en el acápite siguiente, en donde hacemos otras reflexiones para
confirmar la posición; pero, además, indicamos la teoría alemana en donde
el acto administrativo se concibe en la expresión de voluntad de la ley y
analizamos cómo los atributos de los actos unilaterales son aplicables a los
contratos, terminando con una reflexión de a qué clase de acto administrativo corresponde el contrato.
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 117 ]
Los actos administrativos bilaterales y su expresión en los contratos
administrativos
Como se indicó en principio, sería claro delimitar la naturaleza jurídica de las
decisiones unilaterales de la Administración o de la ley como actos administrativos, en la medida en que sólo interviene la voluntad de la misma para su
formación y de los contratos que celebra la Administración, como simples actos jurídicos generadores de efectos, donde para su formación interviene tanto la voluntad de la Administración como la del particular18; hecho que no es
tan sencillo, pues se estaría sólo ante un evento como criterio diferenciador
de uno y otro, como es el de la voluntad generadora del acto o del contrato,
desconociendo otros aspectos igualmente importantes para la identificación,
como son los efectos del acto y el procedimiento para su formación.
En efecto, como lo plantea el profesor Dromi (1997), para algunos doctrinantes los actos administrativos pueden ser unilaterales y bilaterales, incluidos en estos últimos los contratos administrativos; esta determinación se
hace con fundamento en la formación del acto y en los efectos del mismo.
Así, el acto bilateral se origina si concurren las voluntades de uno o más
sujetos de derecho, mostrando el criterio de formación del acto; si el acto
acarrea derechos y deberes para una o más partes, en igual forma será acto
administrativo, pero ya por sus efectos, involucrándose aquí tanto los actos
unilaterales como los bilaterales. He aquí algunos ejemplos de actos administrativos unilaterales y bilaterales por su formación y por sus efectos, así:
En este sentido, son actos administrativos: 1. Los unilaterales en su formación y en sus efectos, por ejemplo la sanción; 2. Unilaterales en su formación,
pero de efectos bilaterales, por ejemplo la jubilación; 3. Bilaterales en su formación y unilaterales en sus efectos, por ejemplo la solicitud o aceptación
(Dromi, 1997, p. 18).
Con la salvedad del caso del acto de la jubilación que trae a colación Dromi19,
en el sentido de ser de formación unilateral, ya que consideramos que en
18.Recordemos que en el acto administrativo unilateral es la voluntad de la Administración o de la ley la que genera los efectos; mientras que en los contratos es la conjugación de las voluntades la que produce los mismos.
19.Pero es preciso aclarar que el profesor Roberto Dromi (1997, p. 19) después de hacer
referencia a las clases de actos administrativos que incluyen los bilaterales, reitera su
posición de la unilateralidad del acto, cuando dice:
[ 118 ] Aportes desde el derecho público
este evento podemos estar frente a un acto bilateral en cuanto a la formación del mismo, por cuanto si el administrado no compromete su voluntad,
solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, difícilmente la Administración actuará unilateralmente para reconocerla. Consideramos que
son muestras de la existencia de actos administrativos bilaterales, a los cuales
nos permitimos agregar el acto de formación y efectos bilaterales, como es
el contrato administrativo, en donde en su formación interviene tanto la voluntad de la Administración como del particular y los efectos están referidos
a quienes han comprometido su voluntad, es decir, a las partes del mismo.
La idea de los actos administrativos unilaterales determina la intervención de
una sola voluntad, que no es otra que la de la Administración o de la ley, lo cual
determina la unilateralidad del acto, únicamente por el criterio de formación
del mismo20. Pero habrá que hacer un análisis más detallado en cuanto a los
efectos del acto porque, en la mayoría de los casos, un acto administrativo,
que puede ser de formación unilateral en sus efectos, puede ser bilateral o
plurilateral, como en el caso de una decisión de la Administración que regule
el espacio público, en donde el acto administrativo puede ser de formación
unilateral, pero de efectos plurilaterales o en casos como los que plantea el
Gordillo (1974) para los eventos de imposición de una multa, determinación
de una obligación tributaria, clausura de un negocio o la aplicación de una
sanción a un funcionario, en donde a pesar de no participar la voluntad del
individuo en la formación del acto, éste tiene efectos tanto para la entidad
pública que lo expide como para el administrado afectado con el mismo y es,
por tanto, un acto administrativo de efectos bilaterales (Gordillo, 1974, p. 25).
Pero si bien es cierto, en la mayoría de los casos la voluntad unilateral de
la Administración o de la ley es la que se expresa y se contiene en los actos
administrativos, dándole por tal el carácter de unilateral en su formación;
en otros eventos no sólo la voluntad de la Administración interviene en
la formación del acto sino que también tiene participación activa en la
«Reiteramos, que el acto administrativo es unilateral en su formación u origen porque emerge de una sola y única voluntad: la estatal o la pública no estatal, en su caso,
aunque haya concurrido como causa de la formación del acto la voluntad del particular administrado v. gr. petición, solicitud, etc.».
20.Santofimio (1996, p. 128) es de este criterio cuando dice:
«Entendemos, en este sentido, por Acto Administrativo toda manifestación unilateral
de la voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos».
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 119 ]
formación de la decisión la voluntad de los particulares, por lo que nos
vemos enfrentados a lo que algunos doctrinantes han llamado actos administrativos consensuales o actos administrativos bilaterales21, dando lugar
a una clasificación de los actos administrativos en unilaterales y bilaterales,
de acuerdo con el número de voluntades que intervienen en su formación.
La identidad de atributos entre los contratos
y los actos administrativos unilaterales
En la medida en que los contratos constituyen una modalidad de actos administrativos, los atributos de éstos también lo son de aquéllos, por cuanto los
mismos son inherentes tanto al acto estrictamente unilateral como al contrato.
Los atributos de los actos administrativos son los siguientes: la presunción
de legalidad, ejecución oficiosa, revocabilidad, estabilidad; respecto de los
cuales es preciso hacer un análisis desde el punto de vista del contrato administrativo, para verificar su naturaleza de acto administrativo.
El contrato y su presunción de legalidad
La presunción de legalidad del acto implica considerarlo ajustado a derecho,
sin necesidad de que exista un pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa que así lo declare22 sino que por la sola existencia del mismo ha
de considerarse ajustado a la legalidad. Este atributo encuentra sustentación
jurídica y argumentativa en el principio de legalidad, ya que las actuaciones
de la Administración deben someterse a la ley en sentido genérico, lo que
supone que todo acto que dicte la Administración se adecue a tal principio23.
Es natural que el principio de legalidad opere para toda actuación de la
Administración, por cuanto no existe un ámbito de la misma que se sustraiga al cumplimiento de la ley, ya que se estaría frente a una Adminis21.En Consejo de Estado de Colombia (1997) se acepta la existencia de los actos administrativos bilaterales, como el caso del acto de liquidación de un contrato, de común
acuerdo entre la entidad pública contratante y el particular contratista.
22.Dromi (1997, p. 79) es de este concepto cuando dice:
«La legitimidad no necesita declaración, la legitimidad de los actos administrativos no
necesita ser declarada por la autoridad judicial o administrativa. El Estado no necesita
declarar que su actividad es legítima. Tiene a su favor la prueba por mandato de la ley».
23.Es una presunción legal, lo que significa que admite prueba en contrario, cuando se identifique que la legalidad ha sido vulnerada por la Administración con el acto expedido.
[ 120 ] Aportes desde el derecho público
tración arbitraria y anárquica, lo cual contraría los postulados del Estado
de Derecho24. Y al operar el principio de legalidad para toda actuación de
la Administración tenemos que involucrar a los contratos administrativos
sometidos al mismo, lo que significa que se presuma el contrato ajustado
a la legalidad en las mismas condiciones que existe la presunción para los
actos estrictamente unilaterales.
En efecto, cuando se celebra un contrato administrativo ha de considerarse
ajustado a la legalidad y en esa medida puede surtir los efectos jurídicos previstos para el mismo; porque, de presentarse ilegalidad, se está frente a una causal
de nulidad del acto contrato25, la cual genera la acción contencioso administrativa correspondiente y por tal la expresión del control de legalidad del acto26.
La presunción de legalidad del acto administrativo unilateral y del contrato como acto administrativo bilateral, en cuanto atributo de uno y otro es
idéntica, en la medida en que ambos constituyen función administrativa
y, además, porque la presunción opera de la misma forma y se desvirtúa
igualmente de manera similar, en la medida en que hay que acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa para que se declare la nulidad del
acto, cuando opera una de las causales de anulación previstas en norma
expresa27.
24.Es imposible una Administración fuera del derecho dentro de un Estado de Derecho y por
tal razón, Santofimio (1998, p. 95) es concordante con nuestra apreciación cuando dice:
«Entendido el principio de legalidad como inherente al Estado de Derecho, regula
en todos los sentidos el ejercicio del poder público, en beneficio directo de los administrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar su ejercicio».
25.El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, contempla las causales de nulidad de los contratos
que celebra el Estado, las cuales son en alto grado idénticas a las previstas para los actos
estrictamente unilaterales, que se consagran en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo.
26.Por esta razón, Sánchez Torres (1998, p. 99) refiere:
«La legalidad del acto administrativo se presume; por el contrario, quien pretenda
la nulidad de un acto administrativo tendrá que demandarlo ante la autoridad competente. El Consejo de Estado en sentencia de mayo 19 de 1975, al analizar el tema
de la presunción estableció: las manifestaciones de voluntad de la administración,
por gozar de la presunción de legalidad, producen en principio efectos jurídicos y en
cualquier campo de las controversias gobernante-gobernado deben necesariamente
atacarse por la vía jurisdiccional cuando quiera que se crean ilegales». La sentencia
del Consejo de Estado es de la Sección Tercera de mayo 19 de 1975, consejero ponente: Carlos Portocarrero Mutis.
27.Podría pensarse que la diferencia está en la revocatoria directa de los actos administrativos
unilaterales, pero esto no es así, por cuanto los contratos también pueden ser sacados de la
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 121 ]
La ejecución oficiosa de los contratos administrativos
La administración pública, para el cumplimiento de los fines que persigue
el Estado con sus actuaciones, debe gozar de ciertas prerrogativas, dentro de las cuales se encuentra la de hacer cumplir oficiosamente los actos
administrativos que expide, sin necesidad de acudir al juez natural de la
misma; lo que implica que la Administración, tenga una facultad directa
de imposición del derecho frente al particular28; quien, por su parte, debe
acudir al juez para que sus derechos sean garantizados.
En efecto, cuando la Administración hace cumplir oficiosamente los actos
que expide lo que hace es imponer el derecho, en la medida en que los actos
administrativos constituyen derecho en un sentido general, porque al lado
de las regulaciones del legislativo o las decisiones de la jurisdicción, la Administración también tiene una facultad normativa que se debe involucrar como
derecho.
La facultad de ejecución oficiosa de los actos administrativos, se lleva a
cabo como consecuencia de la potestad de que se ha investido a la Administración para expedirlos y de la actividad material de la misma para
hacerlos cumplir; en el primer evento se habla de ejecutoriedad29 y en
vida jurídica por parte de la Administración, en eventos como los previstos en el ar­tículo
44 de la Ley 80 de 1993 cuando declarando la existencia de una causal de nulidad da por
terminado el contrato y ordena la liquidación del mismo, o en el caso de una prerro­gativa
unilateral de la Administración como la caducidad o la terminación unilateral.
28.Schmidt-Assmann (2003, p. 68) al referirse a la facultad de la Administración de imposición del derecho, dice:
«Para una imposición eficaz se necesita, antes que nada, que el derecho sea adecuado para su ejecución. Se precisa de supuestos de hecho normativos en los que
se renuncie a la retórica política; y se necesita también una interpretación judicial
apta para la ejecución; y que no incurra en innecesarias complicaciones en forma
de continuas precisiones y obiter dicta. Pero, por encima de todo, hay que destacar
que la imposición eficaz del derecho no es un problema de cada caso concreto, sino
una cuestión general sobre la actuación administrativa. Para la imposición eficaz
del derecho es necesaria una adecuada organización administrativa y una dotación
suficiente de personal».
29.Penagos (1992, p. 281) expresa sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos:
«El carácter ejecutorio del acto administrativo es consecuencia directa de su presunción de legalidad, por ello puede, desde el momento preciso en que se profiere,
hacerse ejecutar por quien corresponda».
[ 122 ] Aportes desde el derecho público
el segundo de ejecutividad30, pero en uno y otro caso se está frente a la
ejecución oficiosa de la Administración para el cumplimiento de los actos.
En lo que refiere a los contratos administrativos, este atributo de ejecución
oficiosa se ve reflejado en la facultad que tiene la Administración de hacer cumplir el contrato sin necesidad de acudir al juez natural del mismo,
como sí le corresponde al particular. En efecto, existen prerrogativas de la
Administración que la colocan en situación de exigir el cumplimiento del
contrato, de manera unilateral y oficiosa, como en el caso de las mal llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes31 o de la cláusula de multas32,
por sólo indicar dos eventos.
30.Sánchez Torres (2004, p. 106) cuando se refiere a la ejecutividad lo hace en cuanto a
la fuerza ejecutoria del acto, lo cual nos permite afirmar que está identificando tanto
la ejecutoriedad con la ejecutividad; pero identifica las dos instituciones de manera
superficial, haciendo alusión al carácter general y particular de imposición de deberes y
obligaciones de unos y otros cuando dice:
«La ejecutoriedad no se confunde con la ejecutividad. Ésta es propia de cualquier
acto administrativo, en cuanto significa la condición del acto que puede ser efectuado. Ejecutividad equivale, por lo tanto, a eficacia en general. La ejecutoriedad
es propia solamente de los actos que imponen deberes positivos o negativos; ella
presupone que el acto sea ejecutivo, es decir eficaz, y consiste en un modo muy
particular de comportarse de tal eficacia que no tiene razón de ser sino en los actos
de esta categoría: la posibilidad para la Administración de realizar el contenido del
acto con el uso inmediato de medios coercitivos».
31.Cuando a la Administración se le otorga la facultad de declarar la caducidad de un
contrato administrativo por incumplimiento del contratista, lo que se está evidenciando es el atributo de ejecución oficiosa del acto o ejecutoriedad del mismo, en
cuanto no necesita acudir a la jurisdicción para que declare el incumplimiento; pero,
además, en el caso de que no la haga, deberá tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento, incluyendo la toma de posesión de la obra por la entidad
pública que es reflejo de ejecutividad del contrato, en cuanto a que la entidad pública
materialmente busca el cumplimiento del mismo. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993,
lo expresa así:
«En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará
las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del
objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto
contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le
podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar».
32.Hasta antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, la facultad de la Administración
para la imposición de multas al contratista, con el fin de buscar cumplimiento del contrato no era clara y en realidad tenía que acudirse al juez del contrato para tal fin; pero
con la producción de la norma antes mencionada se le dio en el artículo 17 la facultad
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 123 ]
El atributo se predica entonces, tanto de los actos estrictamente unilaterales como de los actos bilaterales, donde el cumplimiento se exige frente al
particular o particulares respecto de los cuales el acto surte efectos; porque
la ejecución oficiosa implica que el acto administrativo surta efectos jurídicos y en esa medida obligue al cumplimiento33.
En efecto, frente a las cláusulas excepcionales, implican potestades de
la Administración que buscan evitar la paralización de los contratos y
la afectación del servicio público34, a través de conminaciones al contratista para cumplir con lo pactado y que constituyen una muestra de
poder público de la Administración, que ejerce a través de acto o decisiones unilaterales, como un reflejo de la posición de superioridad ante
el contratista35.
expresa para que la entidad pública imponga unilateralmente las multas pactadas, con
el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones, lo que refleja aún más
el atributo de ejecución oficiosa del contrato.
33.Sánchez Torres (2004, p. 99) identifica la eficacia con la producción de efectos jurídicos
del acto administrativo.
34.Así se concibe de lo regulado por el artículo 14 de la Ley 80 de 1992, que expresa:
«De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación,
las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y
la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación
grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo,
interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas,
introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de
la prestación así lo exijan, terminar el contrato celebrado… 2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad…».
35.Con Escobar Gil (1996, p. 226), que expresamente dice:
«El privilegio más relevante que tiene la administración pública en los contratos
administrativos es el de la decisión unilateral y ejecutoria, que la habilita para ejercer directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato, sin
necesidad de acudir a la justicia administrativa. El privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria se deriva de la posición jurídica de la administración pública y
de su fin institucional y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer
coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecución o liquidación
del contrato, y el deber de este último de cumplir inmediatamente las obligaciones
que le sean impuestas…».
[ 124 ] Aportes desde el derecho público
Los contratos administrativos son susceptibles de revocación
Revocar un acto administrativo implica sacarlo de la vida jurídica por decisión de la Administración o de la ley, en cuanto se presenten las causales
previstas para tal fin, que en una u otra medida implican violación del
principio de legalidad. En efecto, para que el acto administrativo sea revocado debe existir una causal, que permita tomar la decisión; si se trata de
los actos administrativos estrictamente unilaterales, están previstos en el
artículo 69 del Código Contencioso Administrativo36.
Para el caso de los actos contratos debemos decir que la revocación opera como una terminación unilateral del mismo, en cuanto se presente en
primer lugar violación del principio de legalidad en primera instancia, lo
que involucra las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y las de anulación de los contratos consagradas en
el artícu­lo 44 de la Ley 80 de 199337 y en segunda instancia causales de
incumplimiento, de orden público y buen servicio público38.
36.El artículo 69 del C. C. A. dice:
«Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los
mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de
oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra el.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona».
37.Las causales de nulidad de los contratos administrativos, está previstas en el artículo 44
de la Ley 80 de 1993, así:
«De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente
nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitución y la ley.
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artícu­lo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación
de la reciprocidad de que trata esta ley».
38.Las causales de incumplimiento hacen relación a la declaratoria de caducidad del contrato, prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993; las causales de orden público y
buen servicio, se refieren a la terminación del contrato de forma unilateral en los términos del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y que en este caso no implica incumplimiento
del mismo.
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 125 ]
En efecto, la revocación del contrato implica que la Administración lo termine de manera unilateral si se presenta una de las causales de ilegalidad
de los actos prevista en el artículo 69 del C. C. A. ya mencionado, que son
genéricas y que están consagradas para todos los actos administrativos39.
Para el caso específico de los contratos administrativos la ley ha previsto
unas causales especiales de revocación, cuando hace alusión a la nulidad de
los mismos y a pesar de que en principio la institución de la anulación de
un acto y la revocatoria del mismo son de naturaleza diferente, en el evento del contrato se identifican cuando el artículo 45 de la Ley 80 de 1993,
permite que la entidad pública termine el mismo si se presenta alguna de
las causales de anulación allí previstas40.
La terminación unilateral y la declaratoria de caducidad del contrato son
consecuencia de las potestades excepcionales de la Administración, las
cuales implican, en uno u otro caso, la terminación del contrato, es decir
sacarlo de la vida jurídica como ocurre con la revocatoria41.
Es preciso aclarar que sobre este tema de la revocabilidad volveremos
cuando hablemos de los actos que se dictan dentro del término de ejecución del contrato y analicemos la terminación unilateral y la declaratoria
de caducidad.
39.La redacción que contiene dicha norma no hace distinción respecto a qué clase de actos
se aplican las causales de revocación allí prevista sino que, por el contrario se refiere a todos los actos administrativos, lo cual incluye los contratos que celebra la Administración.
40.El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 prevé la facultad de la entidad pública de terminar
el contrato de forma unilateral cuando se presente una de tres causales de nulidad del
mismo, consagradas en el artículo 44 y que son: que se haya celebrado con persona
incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución o en la
ley, que se haya celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal y que se
declaren nulos los actos en que se fundamente el contrato.
41.Dávila Vinueza (2003, p. 459) refiriéndose a las clases de terminación del contrato
expresa:
«Las especies de terminación unilateral que la Ley 80 de 1993 regula son las contempladas en los artículos 17 y 45 denominadas como terminaciones unilaterales del
contrato y en el artículo 18, conocida como caducidad administrativa. También en la
contratación estatal serán procedentes los casos de terminación unilateral que admite
el derecho privado para los contratos de mandato, cuenta corriente, suministro, seguros y transporte, sólo que estas terminaciones no se inspiran en el interés público
ni se adoptan por acto administrativo al recaer en cabeza de la parte del contrato en
cuyo beneficio se haya establecido, incluso, por tanto, en poder del contratista».
[ 126 ] Aportes desde el derecho público
La estabilidad no es extraña a los contratos administrativos
Cuando una entidad pública celebra un contrato persigue con el mismo
el cumplimiento de los fines generales del Estado y los especiales de la
entidad pública, por cuanto los contratos constituyen un mecanismo de
actuación de la Administración42 que se encamina hacia el bienestar de la
comunidad, la satisfacción de intereses generales y la prestación adecuada de los servicios públicos, que son los postulados del Estado Social de
Derecho43.
En las anteriores circunstancias, al celebrarse un contrato administrativo,
lo que se persigue es el cumplimiento de los fines ya mencionados y en
esa medida es preciso que el contrato exista y se ejecute según lo previsto
por la entidad pública, porque de lo contrario no tendría razón de ser la
celebración del contrato. Significa lo anterior que el contrato debe permanecer en la vida jurídica y que no existe una facultad discrecional de
la Administración para terminarlo, ya que debe existir una causal precisa
para hacerlo, como en los eventos de revocatoria ya estudiados, por cuanto
el procedimiento administrativo de contratación es marcadamente formalista, lo que determina que el contrato tenga vocación de existencia y por
tal de estabilidad, como ocurre con los actos estrictamente unilaterales44.
Podría pensarse que la existencia del contrato administrativo es efímera,
ya que al ejecutarse el mismo desaparecería de la vida jurídica y que por
el contrario los actos unilaterales prolongan su existencia en el tiempo, lo
cual no es tan cierto como parece por cuanto al ejecutarse el contrato los
efectos del mismo se prolongan en la ejecución y en lo que se denomina la
etapa poscontractual; por su parte en los actos unilaterales se presenta, en
42.La consagración que hace el artículo 3 del Estatuto Contractual es en este sentido
cuando dice:
«De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades
buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines».
43.El artículo 2 constitucional así lo prevé cuando consagra los fines esenciales del Estado.
44.El atributo de estabilidad de los actos se evidencia más en los contratos administrativos
que en los actos unilaterales por el formalismo en la actividad de contratación, frente a
la discrecionalidad que en ciertas circunstancias opera respecto de éstos.
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 127 ]
determinadas circunstancias, una vida muy corta y sin embargo se habla
de estabilidad en los mismos, como en el caso de actos que prohíben una
manifestación u otorgan el permiso para la misma, los cuales tienen una
vida jurídica bien corta.
Las anteriores argumentaciones permiten afirmar que los atributos de los
actos administrativos unilaterales son predicables de los contratos, lo cual
es lógico, en cuanto a que unos y otros constituyen modalidades de actos
administrativos.
conclusiones
Los actos consensuales-bilaterales constituyen una modalidad de
actos administrativos que ameritan un control general de legalidad
La actuación administrativa no sólo se refleja en decisiones unilaterales
sino que, por el contrario, en algunas ocasiones, la Administración para
actuar necesita del acuerdo, del pacto, del consenso con los administrados
y así producir un acto administrativo. En estos eventos las prerrogativas de
la Administración para expresar decisiones unilaterales se ven sustituidas
por la necesidad de participación del administrado, comprometiendo su
voluntad en la formación del acto; lo cual determina que la resolución unilateral, entendida como manifestación de decisión, se vea expresada como
una resolución, pero convenida, pactada, acordada45.
El acto consensual o bilateral implica, entonces, acuerdo de voluntades
para su formación, lo que determina que la voluntad de la Administración
o de la ley necesite de la voluntad del particular o del administrado para
que pueda expresarse y surtir los efectos jurídicos deseados, la cual se torna
necesaria en la medida en que si la voluntad del particular no interviene
en la conformación de la decisión ésta no se puede expresar. Pero la intervención del particular administrado en la conformación de la decisión no
es simplemente para generar la actuación administrativa, solicitando a la
45.Parejo Alfonso (2003, p. 946) además plantea que la resolución consensual puede tener
el contenido y el alcance propio de la resolución unilateral, por lo que sería obligatorio
su cumplimiento para todas las partes, como lo sería la resolución unilateral, sólo que
en virtud de su naturaleza contractual o bilateral.
[ 128 ] Aportes desde el derecho público
Administración pronunciamiento46 sino que, por el contrario, la intervención es de la esencia del acto, como en el caso de los contratos que celebra
la Administración con un particular, en donde la voluntad pública de celebrarlo se conjuga con la del particular, quien expresando asentimiento a
las estipulaciones contractuales, determina el nacimiento de ese acto, que
va a producir efectos jurídicos obligatorios, tanto para la Administración
como para el particular, convirtiéndose en una decisión de formación consensual, en que intervienen las voluntades de dos partes, una pública y una
privada para la formación del mismo; se trata, entonces, de una decisión
de carácter bilateral.
Y si la decisión compromete la voluntad de la Administración o de la ley,
necesariamente vamos a estar frente a un acto administrativo, pues la esencia del mismo implica una expresión de voluntad de la Administración o de
la ley, que en este caso y por excepción va acompañada de la voluntad del
particular, en donde su interrelación determina que se exprese como un
acuerdo de voluntad única y que se refleje primordialmente en los contratos que celebra la Administración en donde el procedimiento o actuación
administrativa no se expresa ni culmina con un acto administrativo unilateral sino bilateral47.
Así las cosas, el acto administrativo consensual o bilateral, en la medida
en que implica la intervención de la voluntad de la Administración y de
los particulares o de otra entidad pública se refleja esencialmente en los
contratos que celebra la Administración, en cuanto a que el acuerdo entre
las partes es el que determina el nacimiento del acto y los efectos que produce el mismo, convirtiéndose en una modalidad de actos administrativos,
como lo pueden ser los actos simples o los actos complejos, por ejemplo,
con particularidades específicas tanto en su formación como en el régimen
aplicable, circunstancias que no le quitan la naturaleza de acto administrativo al contrato como acto bilateral.
46.Dromi (1997, p. 18) prevé que la intervención del particular sólo es como causa de la
formación del acto, haciendo peticiones a la Administración; argumentación respecto
de la cual no estamos de acuerdo, porque en ocasiones la voluntad del particular está
inmersa en la decisión, como en los contratos que se celebran.
47.Parejo Alfonso (2003, p. 941) lo expresa de la siguiente manera:
«En efecto, el acto consiste en un acuerdo, pacto, convenio o contrato celebrado por
la Administración responsable de un procedimiento con los interesados en éste, puede sustituir a la resolución unilateral y poner fin, como tal, a dicho procedimiento».
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 129 ]
En efecto, los contratos que celebra la Administración son la principal
muestra de los actos administrativos consensuales o bilaterales que, por
constituir actividad administrativa, están sometidos a los principios constitucionales que rigen la función administrativa para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado48, así como están sometidos los actos
que la Administración dicta en ejercicio de sus facultades unilaterales. La
distinción está en que los contratos, como actos administrativos bilaterales, además de estar subordinados por dichos principios de actuación
administrativa, están sometidos en igual forma a los principios que regulan
la actividad específica de contratación, lo cual determina la existencia de
unos procedimientos y una regulación particular de dicha actividad49.
Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar que, en el caso de
los contratos que celebra la Administración, además de estar frente a actos
administrativos bilaterales, se nos muestran como actos administrativos
reglados, en la medida en que los contratos para su formación deben surtir
unos procedimientos específicos, que caracterizan a los actos reglados, en
donde por mandato legal se determina la competencia de la autoridad para
expedir el acto y además cómo debe actuar en el proceso de expedición del
mismo (Sánchez Torres, 1998, p. 288), circunstancias que nos llevan a que
hagamos un análisis de dicha situación, lo cual nos permitirá tener una
mayor claridad en la determinación de los contratos de la Administración
como actos administrativos bilaterales y así poder identificar esta modalidad de actos de la Administración con criterios que vayan mas allá de la
simple unilateralidad de los actos administrativos.
El contrato es un acto administrativo reglado
Los contratos administrativos, al constituir actuación de la Administración, son el resultado de un procedimiento o trámite administrativo de
contratación, en donde la entidad pública como persona contratante debe
adelantar actuaciones específicas para la formación del contrato, actuaciones respecto de las cuales no es ajeno el contratista, quien tiene una
participación activa dentro de dicho procedimiento.
48.El artículo 209 de la Constitución y el artículo 3 de Código Contencioso Administrativo contemplan los principios generales de la actividad de la Administración.
49.La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, constituyen la
regulación particular de la actuación administrativa de contratación.
[ 130 ] Aportes desde el derecho público
En efecto, los contratos administrativos se alejan de la facultad discrecional de la Administración50 y se enmarcan dentro de una actividad reglada
de la misma, en cuanto a competencia y trámite51, ya que existe una regulación previamente establecida por mandato legal, que circunscribe la
actuación de la Administración y del particular a dicha actividad.
En el procedimiento de formación del contrato administrativo no le asiste
facultad discrecional a la Administración para actuar, es decir, que en estos
eventos la entidad pública no puede decidir autónomamente cómo va a
realizar la actuación, ya que no está frente a un podrá sino frente a un deberá, que es previamente establecido por la ley52, lo cual se muestra en la
existencia de unos procedimientos comunes para la actuación administrativa general53 y unos procedimientos especiales, para la actividad específica
de contratación54.
En la medida en que la ley establece un procedimiento determinado para
la formación del contrato administrativo le está imponiendo a las partes
que intervienen en su creación la obligatoriedad de desarrollar la actuación conforme a ciertos parámetros, de los cuales no se pueden sustraer,
so pena de que el acto administrativo-contrato esté afectado de ilegalidad,
pues no es facultativo de las partes actuar en uno u otro sentido sino de
acuerdo con los lineamientos fijados por la ley.
50.El Tribunal Constitucional de España, en sentencia en sentencia de junio 15 de 1984,
al referirse a los actos discrecionales, alude que es la concesión de posibilidades de
actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la
Administración.
51.Sayagues Lasso (1986, p. 405) concibe la facultad reglada como determinante de actos
administrativos reglados, así: «En unos casos las normas legales determinan con precisión lo que deben hacer los órganos administrativos: dada una situación de hecho corresponde dictar tal acto administrativo, cuyo contenido y efectos serán tales o cuales».
52.Parada (1992, p. 95) distingue los actos administrativos discrecionales de los actos reglados en función del termino facultativo «podrá», del término imperativo «deberá».
53.El Decreto 01 de 1984, que constituye el actual Código Contencioso Administrativo,
contiene la reglamentación para la formación de los actos administrativos, en la medida
en que contempla cada uno de los trámites que se deben surtir dentro de la actividad de
la Administración.
54.El Estatuto Contractual, sin desconocer la regulación del Código Contencioso Administrativo, establece una regulación específica del proceso de formación del contrato
administrativo o estatal.
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 131 ]
El hecho de que el contrato administrativo tenga el carácter de acto reglado se muestra en la totalidad de las etapas del procedimiento de contratación en la medida en que se han establecido unos requisitos específicos
tanto para la selección del contratista como para la celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato estatal. Es así que el
estatuto de contratación ha consagrado que los contratistas en principio se
seleccionarán a través de licitación pública55 y de reglas de selección objetiva56, pero además prevé los eventos en que el contrato administrativo se
considera perfeccionado y se puede ejecutar57 o el término y procedimiento para liquidar el mismo.
En tales circunstancias es pertinente afirmar que los contratos administrativos constituyen actos típicamente reglados, en la medida en que obedecen a un procedimiento específico para su formación, el cual es de obligatorio cumplimiento, ratificando así el carácter de actos administrativos
que les asiste, a la par de su naturaleza bilateral.
Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar, a manera de corolario, que los contratos que celebra la Administración tienen el carácter de actos administrativos y, por tal razón, estamos frente a la existencia de actos administrativos bilaterales58, que si bien es cierto obedecen
a una regulación jurídica especial, en igual forma no les es extraña la
normatividad aplicable a los actos administrativos unilaterales, en la medida en que también constituyen función administrativa y, por tal razón,
están cobijados por los principios constitucionales y legales que regulan
la misma.
55.El artículo 2 de la Ley 1150 de 2008 contiene el principio de transparencia en la contratación y prevé que los contratistas se escogerán por licitación pública, con las excepciones correspondientes.
56.El artículo 29 de la Ley 80 de 1993 se refiere al deber de selección objetiva de los contratistas y para tal fin establece las reglas de evaluación de propuestas.
57.Por mandato del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos administrativos o estatales, se consideran perfeccionados con el acuerdo entre las partes respecto del objeto y
la contraprestación y éste se eleve a escrito; para la ejecución es necesaria la aprobación
de las garantías y la existencia de disponibilidad presupuestal.
58.Garrido Falla citado por Parejo Alfonso (2003, pp. 941-942), al igual que otros doctrinantes, es partidario de la existencia de los actos administrativos contractuales, como
una alternativa a la existencia de decisiones unilaterales.
[ 132 ] Aportes desde el derecho público
Por ser el contrato una clase de acto administrativo amerita
que su control de legalidad sea el mismo que el de los demás
actos administrativos
En efecto, si como venimos afirmando, el contrato constituye una clase o
modalidad de acto administrativo, esto implica que el control de legalidad
sea el mismo que opera para la generalidad de las decisiones de la Administración, es decir que se debe ejercer a través de las acciones propias
de legalidad como son la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho.
No existe justificación para que se establezca una acción especial con el fin
de ejercer control de legalidad sobre el contrato administrativo y los actos
que se dicten como consecuencia del mismo, en la medida en que lo determinante de dicho control es la naturaleza de actos administrativos que
poseen. Esto es así porque la regulación que hace el Código Contencioso
Administrativo implica que la anulación de actos administrativos es posible a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho59. Estas acciones, por su naturaleza y características, son las indicadas para realizar dicho control, circunstancia que no ocurre respecto de la
acción contractual, que es la prevista para controlar los contratos administrativos, a pesar de que su naturaleza es sustancialmente indemnizatoria.
59.El artículo 84 del Decreto 01 de 1984, que regula la acción de nulidad, expresa: «Toda
persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad
de los actos administrativos». Por su parte, el artículo 85 del mismo decreto, que contempla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dice: «Toda persona que se
crea lesionada en un derecho amparado en norma jurídica, podrá pedir que se declare
la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho…».
el contrato como acto administrativo: una nueva teoría... [ 133 ]
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«compromiso caribe», región y planes
de desarrollo departamentales
2008-2012.
un análisis en torno al caribe
colombiano
Carlos Alberto Almanza Agamez*
resumen
Una teoría, vigente desde antes de promulgarse la Constitución de 1991, es considerar que una organización político-administrativa moderna y flexible como la
que requiere el país del nuevo milenio, pensando en el presente y el futuro, puede aprovechar las seis opciones de entidades territoriales previstas en la Constitución, ajustando las existentes y desarrollando las nuevas en la medida en que
las condiciones económicas, sociales y culturales lo justifiquen. Dentro de estas
opciones se encuentra la región como entidad territorial. Frente a esta teoría, el
proyecto ha planteado como propósito analizar si el modelo de ordenamiento
territorial basado en las regiones administrativas y de planificación y posterior
regiones como entidades territoriales se constituye en alternativa eficiente para
la solución de las desigualdades estructurales entre las distintas regiones geográficas en Colombia, especialmente la región Caribe. Objetivo que cobra especial
relevancia en la actualidad, justificado en que el tema de la región Caribe parece
entrar en la agenda de los gobiernos sectoriales de la costa Caribe, y para resolver
el problema de investigación.
Para llegar a un resultado científicamente satisfactorio este proyecto aborda el problema con un enfoque metodológico cualitativo, con el propósito de «reconstruir»
* Docente coordinador de investigaciones, Programa de Derecho, Corporación Universitaria Rafael Núñez. Especialista en Estudios políticos económicos y en Derecho
administrativo. Aspirante a magíster en Derecho con énfasis en investigación. Correo
electrónico: [email protected]
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 137 ]
la realidad tal como la observan los actores del desarrollo del Caribe colombiano,
que constituyen y hacen parte de un sistema sociológico previamente definido.
palabras clave
Región, Estado,
territorial.
nación,
descentralización
administrativa,
ordenamiento
abstract
A theory promulgated in force since before the 1991 Constitution, is to consider that a political-administrative organization, modern and flexible, as the
country needs the new millennium, thinking about the present and future, can
take advantage of the six options local authorities under the Constitution, adjusting the existing and developing new insofar as the economic, social and cultural warrant. Among these options is the region as a territorial entity. Against
this theory, the project has raised as a purpose to analyze if the model based
on the Zoning and Planning Administrative Regions and subsequent Territorial Regions, constitutes efficient alternative for solving structural inequalities
between different geographical regions in Colombia, especially the Caribbean
Region. Objective is particularly relevant at present justified in that the issue of
the Caribbean region seems to be in the agenda of the government sector of the
Caribbean Coast, and again, the discussion, study and reflection of the political and administrative convenience of this model land use for the Colombian
nation. Implies a political, legal and sociological of the Caribbean Region as a
Model of Territorial Entity, from the de facto existence of a region as sociocultural and political reality.
The above without neglecting issues such as economics, administrative decentralization, taxation and transfer, infrastructure development, education, basic
sanitation, etc. Fundamental to solving the research problem. To arrive at a scientifically satisfactory result, this project addresses the problem with a qualitative
methodological approach in order to “rebuild” the observed reality as development actors in the Colombian Caribbean that constitute and are part of a sociological system previously defined.
keywords
Region, state, nation, administrative decentralization, zoning administrative, territorial regions.
[ 138 ] Aportes desde el derecho público
a manera de introducción
Una teoría, vigente desde antes de promulgarse la Constitución de 1991,
es considerar que una organización político-administrativa moderna y
flexible como la que requiere el país del nuevo milenio, pensando en el
presente y el futuro, puede aprovechar las seis opciones de entidades territoriales previstas en la Constitución, ajustando las existentes y desarrollando las nuevas en la medida en que las condiciones económicas, sociales
y culturales lo justifiquen.
Dentro de estas opciones se encuentra la región como entidad territorial,
tema que cobra especial relevancia en la actualidad y se justifica dado que
el tema de la región Caribe parece entrar en la agenda de los gobiernos
sectoriales de la costa Caribe y nuevamente empieza el debate, el estudio
y la reflexión político-administrativa de la conveniencia de este modelo de
ordenamiento territorial para la nación colombiana.
En este marco, en desarrollo del pasado Taller del Caribe Colombiano,
convocado por el Centro de Estudios Regionales del Banco de la República, el Observatorio del Caribe Colombiano y Fundesarrollo, que se desarrolló los días 1 y 2 de noviembre del 2007 en el Teatro Amira de la Rosa
de la ciudad de Barranquilla1, se firmó el llamado «Compromiso Caribe».
Dicha manifestación suscrita, entre otros, por los alcaldes electos de Cartagena de Indias, Barranquilla y Santa Marta: Judith Pinedo Flores, Alex
Char y Juan Pablo Díaz Granados respectivamente, el gobernador electo
del departamento del Atlántico, Eduardo Verano de la Rosa, panelistas,
estudiantes, profesores y todos los demás asistentes al encuentro, tiene
por objeto:
Discutir políticas públicas para reducir las disparidades regionales en Colombia. El Compromiso Caribe, es una contribución del Caribe colombiano
al debate sobre el desarrollo nacional y cada uno de los participantes hará su
contribución para que se vuelva una realidad en los próximos años2.
1. Es pertinente anotar que a dicho evento asistí por mi interés personal en el tema del
ordenamiento territorial y la región Caribe. Intereses no sólo en el campo académico
sino también profesional.
2. Para mayor claridad, ver el sitio web del Observatorio del Caribe Colombiano, con
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 139 ]
Así las cosas, señala el Observatorio del Caribe como parte de las conclusiones a dicho taller:
No es posible concebir la nación colombiana contemporánea sin los ocho departamentos Caribe, pues ellos han ayudado a forjar esa comunidad imaginada
en sus múltiples manifestaciones. Por su localización y el tamaño de su población, su historia y su economía, su vida social y su cultura la región Caribe de
Colombia es una pieza determinante en la configuración de la nacionalidad3.
Este ambiente conlleva volver a hablar de Colombia como un país de regiones. Al decir del investigador Miguel Borja
Usualmente al hablar de Colombia se dice que ella es una nación de regiones.
El país es presentado desde las diferentes ciencias sociales y políticas como
una serie de mosaicos regionales que se pueden armar con los elementos
teóricos y técnicos de la geografía, la historia, la economía, la sociología, las
ciencias de la cultura y la política (Borja, 1998).
Todas estas consideraciones remembran la hipótesis que siempre ha sostenido el autor de este proyecto, de:
Que Colombia es un país de regiones. Que nuestra nación se construyó desde las regiones y que el modelo de desarrollo y ordenamiento territorial basado en la figura de la región, como nivel intermedio entre los departamentos y
municipios con la nación, trabajando entrelazados con ella, ayudaría a elevar
el nivel de vida, disminuiría la violencia armada en Colombia, mejoraría la
prestación de servicios públicos, y ayudaría a la unidad nacional desde la región (Almanza, 2005).
No obstante, lo importante ha sido preguntarse, a manera de problema
central de investigación, ¿cuál es la percepción que existe entre los actores
políticos, gremiales, academia y sociedad civil en el Caribe sobre la viabilidad y pertinencia de impulsar este proyecto sociopolítico de reordenael texto completo del Compromiso Caribe: http://www.ocaribe.org/noticias/2007/­
noviembre/compromiso.htm
3. Un análisis completo de estos movimientos caribes puede consultarse en la obra de
Bernardo Ramírez del Valle: La integración costeña. El Conpes regional, publicado por el
Centro de Investigaciones Jurídicas Unicartagena, Facultad de Derecho.
[ 140 ] Aportes desde el derecho público
miento territorial basado en las regiones administrativas y de planificación
y posterior regiones como entidades territoriales?
El anterior interrogante no es ajeno a lo que ha sido la preocupación que
históricamente ha venido teniendo el Caribe colombiano por su desarrollo. Así, la Liga Costeña en 1919 fue la primera manifestación en el siglo
xx, pero la mejor expresión del ingenio costeño se ha mostrado en el diseño y creación de instituciones que han promovido el desarrollo regional: el experimento del Sistema de Planificación Urbano Regional, Sipur,
1974-1983, las propuestas de Corpocosta (1982) y Corpocaribe (1983),
la experiencia de las regiones de planificación introducidas al sistema de
planeación nacional mediante la Ley 76 de 1985 (Corpes, 1985-2000)4 y
hasta la posibilidad institucional de las Regiones Administrativas y de Planificación (RAP) consagrada en el artículo 306 de la Constitución Política
de 1991 así lo demuestran.
A partir de la década de los ochenta la dirigencia política, gremial y académica crea un espacio de encuentro, de discusión y debate a través de los denominados Foros del Caribe: el I Foro en 1981 en Santa Marta, el II Foro en
1982 en Cartagena, el III Foro en 1983 en San Andrés, el IV Foro en 1990
nuevamente en la heroica, el V Foro en 1993 en Barranquilla, el VI Foro en
1996 en Montería y el VII Foro en 1998 nuevamente en Barranquilla.
Estos espacios, además de impulsar y promover la integración regional,
han contribuido al desarrollo y contextualización de reformas como la
descentralización política y administrativa iniciada a principios de los años
ochenta, el cambio en el modelo de desarrollo y el proceso constituyente
impulsado a principios de los años noventa.
Lo que cabe preguntarse es si todo este esfuerzo por lograr la integración
y consolidación regional como entidad territorial responde a una idea de
pertinencia de que con ello se lograrían reducir las disparidades sociopolíticas (e incluso estructurales) que presenta la región Caribe frente al resto
del país. Tarea nada fácil, si se tiene en cuenta que desde la expedición
de 1991 son numerosos los proyectos de Ley Orgánica de Ordenamiento
4. Para este investigador, se entiende por política pública, los objetivos, medios y acciones
definidos por las autoridades públicas para transformar parcial o totalmente la sociedad, así como sus resultados y efectos. Lo anterior siguiendo a Roth Deubel (2009).
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 141 ]
Territorial que han fracasado por su paso en el Legislativo, en gran parte,
por la desidia o poco interés estatal por impulsar una verdadera descentralización administrativa como la visionó el constituyente de 1991.
Frente a esta teoría, la propuesta de investigación se plantea como propósito u objetivo principal indagar qué percepción existe en el Caribe
colombiano, entre actores políticos, gremiales, academia y sociedad civil
sobre la viabilidad y pertinencia de impulsar un proyecto sociopolítico de
reordenamiento territorial basado en las regiones administrativas y de planificación y posterior regiones como entidades territoriales.
metodología propuesta
Dada la problemática a estudiar, el enfoque metodológico que se quiere
abordar, su fundamentación epistemológica y su carácter sociojurídico,
esta propuesta se ubica bajo el enfoque de tipo cualitativo y tiende a ser de
orden exploratorio, orientándose a estructuras teóricas y fenomenológicas, como es la región Caribe.
De conformidad con lo señalado en la obra Metodología de la investigación
de Hernández Sampieri, R., Fernández Callado, C. y Baptista Lucio, P.
(2003) esta investigación se orienta a aprender de experiencias y puntos de
vista de los individuos, a valorar procesos y generar teorías fundamentadas
en las perspectivas de los participantes.
Así, el objeto de esta investigación es de naturaleza multicíclica o de desarrollo en espiral y obedece a una modalidad de diseño semiestructurado
y flexible. Como consecuencia de su carácter holístico, quienes asumen la
tarea de investigadores han de ver el escenario del Caribe colombiano y
sus comunidades integrantes en una perspectiva de totalidad; implica que
las personas, los escenarios o los grupos no serán reducidos a variables sino
considerados como un todo integral, que obedece a una lógica propia de
organización, de funcionamiento y de significación.
Por su objeto fenomenológico la investigación es abierta; permitirá incluso la recolección y el análisis de datos correspondientes a puntos de
vista distintos a los expresados en la propuesta. Ello supone abordar la
[ 142 ] Aportes desde el derecho público
interdisciplinariedad en la investigación para lograr los aportes y la visión
que desde la historia, la economía, la politología, la sociología e incluso
la antropología son necesarios para la compresión total del problema de
investigación y su posterior resolución.
Igualmente, como característica especial de las investigaciones cualitativas, se está frente a una investigación humanista. Los sujetos que investigan habrán de acceder, por distintos medios, a lo personal y a la experiencia particular del modo en que los actores del desarrollo del Caribe
colombiano perciben, se sienten, piensan y actúan conforme a lo que viven
o de lo que generan socioculturalmente, siempre dentro de un consenso
intersubjetivo.
fuentes y técnicas de recolección de información
Se recurrirá a las fuentes primarias para conocer la percepción, visión,
iniciativas, intereses o motivaciones que del proceso de regionalización
tengan los actores objeto de investigación, haciendo uso de las técnicas de
recolección de información basada en entrevistas no estructuradas y dentro de éstas se usará la técnica del trade-off, entendiendo esta última como
una estrategia para la toma de postura o decisión entre dos alternativas
excluyentes entre sí. «Los trade-offs son resultado de intereses, acciones
e ideas entre diferentes actores o usuarios, y entre diferentes escalas geográficas y sociales. Se producen entre diferentes intereses y prioridades,
particularmente entre el desarrollo económico, bienestar social y las metas
de conservación» (Advancing Conservation in a Social Context: Working
in a World of Trade-offs, 2005-2007).
También se recurrirá a la realización de grupos de discusión con la asistencia de expertos en el tema, esperando que del resultado de los mismos se
logren extraer conclusiones de valía para la investigación propuesta.
unidad de análisis
Esta investigación, en la medida en que es exploratoria, trabajará con las
siguientes unidades de análisis:
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 143 ]
Actores políticos: los actores políticos en el espacio regional del Caribe
colombiano son múltiples y muy diversos. Se limitarán éstos a los gobernadores de los ocho (8) departamentos que componen el Caribe colombiano, a saber: La Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar, Magdalena, Sucre,
Córdoba y San Andrés y Providencia, y a los alcaldes de las ciudades capitales y distritos como son Santa Marta, Barranquilla y Cartagena, eje de
desarrollo del Caribe colombiano.
Actores gremiales: éstos serán los más representativos del sector gremial
en el Caribe, representados por las Cámaras de Comercio de Cartagena,
Barranquilla y Santa Marta.
Actores académicos: la academia es un actor que históricamente ha sido
muy activo en los procesos o movimientos de fomento a la regionalización
en Colombia. La estrategia aquí es organizar un diálogo o conversatorio
—grupo de enfoque— con los expertos en el tema de las ciudades arriba
referenciadas para, mediante la reflexión y lluvia de ideas, precisar cuáles
son las opciones viables y pertinentes camino a fortalecer cualquier iniciativa actual de desarrollo regional mediante la implementación de políticas
públicas destinadas a fortalecer el proyecto de región.
Sociedad civil: la sociedad y los líderes de los grupos sociales juegan un
papel importante en la fase de implementación y gradualmente en el proceso de selección de políticas públicas, más si se trata del desarrollo de
las regiones donde conviven y se realizan como grupos sociales y como
individuos.
Para esta investigación es importante consultar la visión y perspectiva que
sobre el tema de la regionalización tengan los miembros de la sociedad
civil del Caribe, focalizados en las ciudades de Cartagena y Barranquilla
principalmente, que junto a Santa Marta jalonan el desarrollo social de la
región. Ello implica inicialmente hacer un estudio exploratorio o indagación previa con el ánimo de determinar y precisar el universo de organizaciones sociales y/o movimientos sociales, gremiales, cívicos y comunitarios, que vengan trabajando en el tema del proceso de regionalización.
Lo anterior, para determinar las técnicas de recolección de información a
aplicar y la población o muestra objeto de análisis.
[ 144 ] Aportes desde el derecho público
avances de la investigación. últimos avances:
¿en qué andan los estudios sobre la región?
Una de las investigaciones que sirven para ilustrar el estado de la investigación en temas de políticas públicas para el desarrollo regional en Colombia es la realizada por el economista e investigador en ciencias sociales y
económicas Dr. Édgar Moncayo Jiménez, egresado de la Universidad del
Rosario con maestrías de la Escuela de Gobierno de Harvard y del Departamento de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Georgetown,
entre otros títulos académicos.
Expone el Dr. Moncayo en una investigación que versa sobre las políticas
regionales aplicadas en Colombia desde la posguerra hasta el año 2002:
El análisis de la evolución de las políticas regionales en Colombia tiene en
la actualidad una importancia que es doble: por un lado, por la creciente
relevancia que tiene la dimensión espacial en los procesos socioeconómicos de desarrollo y, por el otro, por la necesidad imperiosa de contemplar
la cuestión territorial en los debates sobre la reforma del Estado y del
sistema político, que están teniendo lugar en el país (Moncayo Jiménez,
2004).
Así las cosas, esta investigación del Dr. Moncayo, publicada por la Universidad Externado de Colombia, desarrolla le hipótesis de que los Estados
están cada vez dando mayor espacio de acción a las regiones. Establece
que el tema pasa por modelar las economías regionales para hacerlas más
competitivas a escala global. Sigue diciendo en este punto:
Por su parte, la conocida tesis de Ohmae —uno de los globalizadores más
radicales— plantea en esencia que dada la inexorable decadencia del Estadonación, esta entidad está siendo reemplazada por los Estados-región, es decir,
las economías regionales dinámicas que resultan más funcionales a los nuevos
circuitos de la economía mundial (Moncayo, 2004).
Para Ohmae, la declinación de los Estados nacionales se origina en su
creciente incapacidad para impulsar el crecimiento, el bienestar social, la
distribución de la riqueza y en su impotencia para controlar los tipos de
cambio y proteger sus mercados de capitales, al punto que:
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 145 ]
Lo que esta combinación de fuerzas ha dejado al fin claro es que el Estadonación se ha convertido en una unidad de organización artificiosa, incluso
delusoria, a la hora de reflexionar sobre la actividad económica. El Estadonación combina elementos en un nivel erróneo de agregación (Ohmae, 1997).
Moncayo (2004) considera que, por el contrario, en un mundo sin fronteras, las unidades económicas naturales —según Ohmae— serán, por
ejemplo, la región de Shutoken en Japón —Tokio y las tres prefacturas
inmediatamente adyacentes— que tienen un PIB total que, si fuera un país
independiente, le permitiría ocupar el tercer lugar a escala mundial, detrás
de Estados Unidos y Alemania, entre muchas otras.
Para nuestro autor (Ohmae, 1997), los Estados-región (region states) suelen
ser lo suficientemente pequeños para que sus ciudadanos compartan los mismos intereses como consumidores (no más de 20 millones de habitantes),
pero han de tener el tamaño mínimo crítico (no menos de 5 millones de habitantes) para sostener las infraestructuras de transporte y de comunicaciones
y justificar las economías de servicios profesionales necesarias para participar
en la economía global (Moncayo, 2004).
Dice Moncayo (2004) en su investigación que el autogobierno y la autonomía tienen en este nuevo contexto un significado nuevo, ya no se trata
de crear nuevos Estados y menos de una estrategia de autarquía económica sino de un proyecto nacional-regional para reconstruir la política
sobre una base territorial legitimada histórica y culturalmente, pero que
pueda utilizarse para hacer frente a las realidades políticas y económicas
de la época.
Todo esto dentro de la creencia en el derecho de autodeterminación de
los pueblos y el derecho de resistencia; resistencia cultural a las tendencias
homogeneizantes del fenómeno de la globalización. Por ello, y
En síntesis, en el contexto de lo que Habermas denomina la «constelación
posnacional» (Habermas, 2000), en la que el Estado-nación ha dejado de
monopolizar la soberanía, el territorio y la política, los espacios organizados
de orden subnacional están adquiriendo progresivamente plena carta de ciudadanía. Esto no quiere decir que las regiones deban competir con los Estados, ni que estos estén siendo substituidos por aquellos (Moncayo, 2004).
[ 146 ] Aportes desde el derecho público
Esta investigación de Moncayo (2004), entonces, se encauzó en analizar el
terreno de las políticas que sería necesario adoptar con miras a promover
una estrategia de desarrollo con un fuerte anclaje en lo territorial, focalizado en Colombia, obviamente. Así las cosas, se analizaron las políticas
públicas5 del periodo comprendido entre 1950 y 1970, considerado el periodo de la posguerra, de 1970 a 1982, bajo la administración de Pastrana,
de López Michelsen y de Turbay Ayala y, por último, el periodo de 1982 a
1990 bajo los gobiernos de Betancourt, de Barco y de César Gaviria en un
nuevo marco constitucional. Moncayo considera que, como era previsible,
el análisis realizado en su trabajo de investigación, reveló que
… las políticas regionales practicadas en Colombia están históricamente asociadas con la evolución del Estado y sus formas de intervención en la economía nacional. Siendo el Estado el principal generador de políticas públicas es
apenas lógico que así sea (Moncayo, 2004).
¿y el análisis de las políticas públicas en qué va?
Para este grado de avance cabe resaltar que el impacto del análisis de las
políticas evaluadas en materia de reducción de las disparidades interregionales alcanzo su mayor éxito entre 1960 y la primera mitad de los años 80.
Pero con la adopción del modelo neoliberal vino un aparente abandono de
las políticas regionales activas, tal como parece ocurrir en otros países de
América Latina (Moncayo, 2004).
Por otro lado, se consideró que la única política de Estado que ha tenido
Colombia en materia regional es la descentralización. Esto fue así especialmente, dice Moncayo (2004), a partir de la Administración Betancur
(1982-1986), cuando las políticas regionales activas que se intentaron en
los gobiernos anteriores le cedieron el paso a la descentralización. Lo anterior, a partir del análisis de los resultados en materia de IDH (Índice
de Desarrollo Humano), que concluyó que hubo una disminución ligera
entre el IDH en las zonas rurales frente a las zonas urbanas, gracias especialmente a la educación, y que disminuyó la distancia entre departamen5. Para este investigador, se entiende por política pública, los objetivos, medios y acciones
definidos por las autoridades públicas para transformar parcial o totalmente la sociedad, así como sus resultados y efectos. Lo anterior siguiendo a Roth Deubel (2009).
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 147 ]
tos en materia de medición del IDH, recortándose las brechas existentes.
Cabe recordar que estas mediciones y conclusiones son realizadas en dicha
investigación hasta el año 2002.
Investigaciones más recientes en nuestro entorno son el Proyecto región:
la región Caribe: balance y perspectivas frente al siglo xxi, investigación
liderada por la Universidad del Norte y que cuenta con los investigadores Alexandra Linda García Iragorri (responsable), Jairo Parada Corrales,
Jorge Villalón Donoso, Aleksey Herrera; Juan Restrepo, Joachim Hahn y
Amelia Escudero. Esta investigación, que inicia en el 2005 y se extiende a
la actualidad, busca identificar si el reordenamiento del Estado en regiones territoriales (RET) es imperativo para el desarrollo económico de la
región Caribe. Es decir, se explora si la organización del Estado bajo un
esquema de centralización del poder es el factor principal para el atraso de
la costa Caribe colombiana. Esta investigación, según reporta Colciencias,
está en estado de construcción.
En la misma línea, pero ya como investigación terminada, se encuentra
una titulada Dos modelos diferentes de organización político-administrativa para la costa Caribe colombiana, adelantada por Alexandra Linda
García Iragorri (responsable y codirectora), Gustavo Bell Lemus (codirector), Jairo Parada Corrales, María Eulalia Arteta M., Juan Restrepo,
Arnold Gómez Mendoza, Augusto García Rodríguez y José Mendoza y
fue financiada por Colciencias y el antiguo Corpes Costa Atlántica. Esta
investigación, realizada entre 1996 y 1999, se adelantó con el fin de evaluar las ventajas y desventajas que el ordenamiento territorial políticoadministrativo de carácter regional le podría generar a la región Caribe
colombiana. La idea fue, partiendo de un análisis sectorial, identificar los
ganadores y perdedores de este potencial ordenamiento territorial. Estudio de costos y beneficios políticos, económicos y sociales que se generaría
al consolidarse lo establecido en los artículos 306 y 307 de la Constitución
nacional. Los sectores estudiados son: educación, turismo, transporte y
energía eléctrica.
Producto de la anterior investigación es la obra Costos y beneficios de dos
modelos de ordenamiento territorial para el Caribe colombiano (Bell Lemus y
García Iragorri, 1999). Parte esta investigación, teniendo como referente
los artículos 306 y 307 de la Constitución nacional, de la consideración:
[ 148 ] Aportes desde el derecho público
… el país no cuenta con estudios que señalen las ventajas o desventajas que
el ordenamiento territorial político administrativo de carácter regional pueda generarle. Con el fin de aportar a la discusión de este proceso, resulta
esencial examinar los posibles costos y beneficios, tanto económicos como
sociales y políticos, que se generarían al consolidarse lo establecido en los
mencionados artículos constitucionales (Bell Lemus y García Iragorri, 1999).
Así las cosas, la introducción de esta obra producto de la investigación
señalada, precisa inicialmente:
Este estudio se realiza basado en los siguientes planteamientos: se asume
que nuestra normatividad legal ha determinado que unos servicios específicos sean prestados a la comunidad. Por ejemplo: los de salud, educación,
vías, suministro de agua potable, planificación urbana y reglamentación de
la seguridad en los sitios de trabajo. La prestación de estos servicios puede
hacerse según diversos arreglos político/administrativos, es decir, según diversas formas de distribuir competencias y recursos entre el sector público
y el privado y entre las varias entidades territoriales y funcionales en que se
divide el gobierno (Bell y García, 1999).
Y continúa diciendo:
Ahora bien, la prestación de cada servicio… genera costos para unos sectores
sociales, beneficios a otros y a unos terceros ni les beneficia ni les perjudica
significativamente (…) La idea es, entonces, que con respecto a cada servicio
específico ordenado hoy por el Estado colombiano para los habitantes de
la costa Caribe y prestado actualmente en cooperación entre la nación y las
entidades territoriales de la Costa, se identifique quiénes ganan y quiénes
pierden con su prestación, así como que probabilidad hay de que en un futuro próximo ganen o pierdan, y qué gana o pierde la sociedad colombiana en
su conjunto (Bell y García, 1999, p. 4).
Este análisis se realizó en dos contextos distintos: uno, el del marco de la
descentralización y otro en el marco de la regionalización. En ambos casos,
frente a los sectores de educación, transporte, turismo y energía eléctrica.
Al respecto, y después de estudiar las competencias que se desarrollan en
cada uno de los sectores reseñados, la investigación produjo resultados no
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 149 ]
en términos de costos-beneficios, pero sí en términos de actores ganadores
y perdedores.
En el desarrollo de esta investigación sólo se pudo valorar cualitativamente
los ganadores y perdedores frente a cada uno de los sectores examinados
bajo el escenario de la región. Debido a que la idea de la consolidación de la
región como entidad territorial se considera remota, no es posible vislumbrar cuantitativamente el ejercicio en términos de costos y beneficios. No
obstante, concluyó la investigación que dentro de este análisis multicriterio
y de valoración cualitativa, los beneficios, desde el punto de vista de actores
departamentales y locales, son mayores frente a las «pérdidas» del nivel nacional, por lo que es posible deducir mejoras sustanciales en la prestación
de estos servicios frente al escenario actual de la simple descentralización
municipal (Bell y García, 1999, p. 150).
Por último, e importante para esta investigación, también se concluyó
que:
… se puede afirmar que la región es una opción institucional válida para el
ordenamiento territorial del país y que tendría un ámbito relativamente amplio de competencias. Esto al menos para el caso de la costa Caribe y para los
sectores objeto de la investigación (Bell y García, 1999).
¿y el análisis en materia de crecimiento económico?
Por otro lado, el economista al servicio del Departamento de Estudios
Económicos del Banco de la República, Dr. Jaime Bonet, publicó en junio
de 1999 un estudio que fue titulado El crecimiento regional en Colombia,
1980-1996. Una aproximación con el método shift-share, donde realiza un
análisis del crecimiento regional en Colombia aplicando la metodología
de shift-share. Dice que, en términos generales:
… este método, en su versión tradicional, permite desagregar el crecimiento
regional en dos componentes: el estructural y el regional. En el primero se
determina si el crecimiento de una región se debe a su estructura económica;
mientras que en el segundo componente se analiza si está determinado por
particularidades regionales (Bonet, 1999).
[ 150 ] Aportes desde el derecho público
La investigación se centró en lo siguiente:
El análisis permitirá identificar si la especialización productiva de ciertas regiones ha sido la causa de su avance o retroceso en el contexto nacional.
Aquellas regiones que han concentrado su aparato productivo en sectores
poco dinámicos o, por el contrario, las que se han concentrado en sectores
dinámicos, van a presentar un comportamiento muy diferente al observado
en el promedio nacional. Una vez se conozcan estos efectos hay que entrar a
revisar los factores de tipo local que también ayudan a entender el comportamiento de la variable regional (Bonet, 1999).
La investigación entonces abordó el análisis por departamentos y por regiones en Colombia en el periodo arriba señalado. En tratándose de las
regiones, el estudio diferenció claramente a éstas como región Caribe, región Centro-Occidente, región Centro-Oriente, región Pacífica, Bogotá
D. C. y los nuevos departamentos.
Como conclusión se pudo determinar mediante el análisis de shift-share
del crecimiento regional que los factores locales son los que determinan el
crecimiento regional en Colombia o, en otras palabras:
… los factores específicos que determinan la competitividad local son los que
explican la dinámica regional de crecimiento. Por ejemplo, el mayor crecimiento relativo de La Guajira y los nuevos departamentos se explica por la
existencia de recursos mineros, y el de Bogotá y Cundinamarca por los procesos de aglomeración en torno al Distrito Capital (Bonet, 1999).
En este trabajo de Bonet (1999) se encontró evidencia empírica para afirmar que el crecimiento regional tuvo una alta concentración espacial entre
1980 y 1996. Lo anterior implica que en Colombia se produjo un crecimiento muy desigual: por un lado, existen algunas entidades territoriales
que crecen por encima del promedio nacional, mientras que el mayor número de departamentos lo hacen por debajo de la media (p. 38).
Por último, dicho análisis permitió al investigador Bonet afirmar que en
políticas de desarrollo regional no basta con crear estrategias de apoyo
a ciertos sectores o incrementar la inversión pública estatal en determinadas zonas.
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 151 ]
La definición de una adecuada política de crecimiento regional en Colombia
debe estar asociada al estudio de las ventajas o desventajas de localización que
hacen que una región registre crecimientos superiores o inferiores a la media
nacional. La estrategia debe orientarse a identificar los factores particulares
que hacen que unas regiones sean más competitivas que otras (Bonet, 1999).
También encontramos, dentro de los últimos avances de la investigación,
el estudio de Jorge Iván Cuervo Restrepo titulado: La experiencia de los
gobiernos regionales en Chile: un modelo a considerar en materia de políticas públicas de regionalización, publicado en la obra Colombia regional.
Alternativas y estrategias, edición de la Universidad Externado de Colombia. El doctor Cuervo (2005) realiza un estudio del caso chileno en materia
de regionalización. No en vano se sostiene que Chile es uno de los países
de América Latina con mayor tradición centralista en su ordenamiento
territorial, y aun hoy lo sigue siendo. El nivel intermedio, conformado
por los gobiernos regionales y los gobiernos provinciales, constituye una
herramienta de desconcentración administrativa para la planificación del
desarrollo territorial, de asignación de inversión pública nacional a partir
de la revelación de preferencias desde lo regional, y un estabilizador macroeconómico que le permite al Estado central cumplir sus metas fiscales
y estimular el desarrollo endógeno de sus regiones.
Por último encontramos dado el componente económico que implica desarrollar el tema; se complementan estos últimos adelantos con lo indagado y/o reflexionado en materia de política económica regional en Colombia por el investigador economista Adolfo Meisel Roca. Meisel encuentra
que puede haber una relación de conexidad entre el modelo de ordenamiento territorial y la reducción de disparidades a partir de la competencia
entre ellas.
Desde un enfoque microeconómico del problema regional en Colombia la
persistencia de las disparidades puede ser explicada a partir de dos elementos. El primero es la competencia, concretamente, el mérito y la recompensa
al esfuerzo por conseguir un resultado, o el beneficio por hacer una elección correcta en el momento indicado. El segundo elemento se refiere a las
oportunidades que se tienen para alcanzar dicho resultado, que naturalmente dependerán tanto de las circunstancias como de las condiciones iniciales
(Meisel Roca y Romero P., 2007).
[ 152 ] Aportes desde el derecho público
Sigue diciendo:
A pesar de que la competencia resuelve parte del problema, un país que enfrenta tensiones regionales limita su desempeño económico. Así mismo, si
sus regiones no juegan un papel activo en su desarrollo se confina a un pobre
desempeño, pues no sabe aprovechar las potencialidades que le ofrecen sus
regiones. Esto quiere decir que, aunque cierto nivel de competencia entre las
regiones es deseable, las soluciones de equilibrio competitivo, en ocasiones,
no coinciden con los objetivos que se persiguen en términos de bienestar.
Por eso son necesarias instituciones que nivelen el terreno de juego entre las
regiones (Meisel y Romero, 2007).
Esas instituciones a las que se refiere Meisel Roca en los párrafos precedentes sólo son dables a través de una política pública económica regional,
tal como se señaló arriba, que tendría que formularse eventualmente y
concomitante con el surgimiento de las regiones como instancias de planificación, primero, y luego como entidades territoriales.
resultados parciales
Respecto de la meta inicialmente planteada, objetivo inicial, el cual ha
sido indagar qué percepción existe en el Caribe colombiano, entre los
actores políticos, gremiales, academia y sociedad civil sobre la viabilidad
y pertinencia de impulsar un proyecto sociopolítico de reordenamiento territorial basado en las regiones administrativas y de planificación y
posterior regiones como entidades territoriales, se ha avanzado gracias al
apoyo del grupo de estudiantes semilleristas auxiliares de investigación en
el análisis de los respectivos planes de desarrollo distritales (Cartagena,
Barranquilla y Santa Marta), departamentales (todos los departamentos
del Caribe), del periodo 2008-2012, para desde allí identificar dichas percepciones y qué políticas en común tienen los departamentos frente al
tema de región.
Dicho análisis se centró en comparar los planes de desarrollo referenciados con los puntos del Compromiso Caribe suscritos por alcaldes y gobernadores electos en el pasado Taller del Caribe Colombiano.
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 153 ]
El resultado ha sido parcialmente satisfactorio. Se han encontrado sólo
referencias explícitas al Compromiso Caribe en el Plan de Desarrollo del
Departamento del Atlántico y de La Guajira y, parcialmente, en el de los
Distritos de Cartagena D. T. y C., Santa Marta D. T. e H. y el del Departamento del Cesar. Es más, el único plan de desarrollo enfocado a analizar
las realidades departamentales en un enfoque regional (no sólo nacional,
como el resto de planes de desarrollo analizados) es el del departamento
del Atlántico. Tanto así, que ha establecido en el artículo 22.º el subprograma identificado con el código 3.1. y denominado Integración de la Región
Caribe, con una referencia clara al Compromiso Caribe, y en función del
mismo con dos metas concretas y viables: a) Viabilizar cinco (5) proyectos
regionales para la región Caribe, identificados en consenso con los otros
gobernadores y b) Apoyar seis (6) convocatorias para la conformación de
un organismo de carácter regional que en el futuro llegue a constituirse.
La Guajira, por su parte, ha tenido claro en su plan de desarrollo cómo
se visiona a futuro en el contexto regional. Ha señalado así un articulado:
1.4. La Guajira en el escenario regional del Caribe 2011/2019, en el cual
se establece, con referencia al Compromiso Caribe, que «La visualización
de La Guajira como entidad territorial en el escenario regional del Caribe
2011/2019 se plantea en el marco de los procesos de regionalización, en
particular de lo suscrito en el “Compromiso Caribe”».
El de Cartagena sólo se limita a señalar que «En concordancia con el
Compromiso Caribe el Gobierno distrital se compromete a aportar para
la superación de la fragilidad de las instituciones regionales a partir de la
participación ciudadana y el combate a la corrupción», esto a través de
seis estrategias, todas de impacto sólo local, sin trascendencia regional. La
Gobernación de Cesar se limitó a manifestar, sin acciones concretas:
… el Gobierno departamental fortalecerá espacios de concertación con el
resto de departamentos y municipios de la región Caribe para la integración
del territorio, con base en el documento denominado «Compromiso Caribe» apuntando al fortalecimiento del proceso de regionalización como eje de
la agenda estratégica del Caribe colombiano.
El de Santa Marta, igualmente, hace una referencia al Compromiso Caribe,
pero sin acciones ni metas concretas dentro del plan de desarrollo, al señalar:
[ 154 ] Aportes desde el derecho público
Para concretar los propósitos básicos de esta agenda regional será fundamental movilizar las fuerzas vivas en cada uno de los respectivos territorios y establecer alianzas estratégicas que consoliden las iniciativas regionales que han
venido proponiéndose de consolidar el Corredor Urbano Regional, hoy con
una gran oportunidad para su estructuración con el apoyo de la Cepal como
el territorio de mayores oportunidades económicas en el país y, lo más importante, comprometer a la ciudadanía, los gremios, universidades y medios
de comunicación en la búsqueda de indicadores de prosperidad colectiva.
Concluyendo hasta ahora, es claro que los planes de desarrollo, formulados a posteriori de la firma del Compromiso Caribe no reflejan, salvo
contadas excepciones, estrategias reales y efectivas que conduzcan y garanticen la materialización de cada una de las metas expuestas en el Compromiso Caribe. La etapa siguiente entonces es abordar a los sujetos o actores
políticos de quienes depende la formulación y ejecución de estos planes de
desarrollo e indagar en ellos la percepción, visión, iniciativas, intereses o
motivaciones que del proceso de regionalización tengan los mismos.
Vale recordar que investigar sobre el ordenamiento territorial y la región
Caribe como modelo territorial, político-administrativo que jalone el desarrollo del Caribe siempre tiene la trascendencia de que la reflexión académica ayuda a generar cultura política y conocimiento alrededor de un
tema que trasciende lo académico y permea a toda la sociedad del Caribe
y de Colombia en general.
El problema a tratar, desde la óptica del sujeto que investiga, además de las
metas u objetivos propuestos, debe servir de entrada a nuevas y profundas
reflexiones de cara al siglo xxi, sobre el modelo de nación que se vislumbró
en la Constitución de 1991 y que 18 años después no encuentra aún eco
en el Congreso, para viabilizar el desarrollo de los artículos 306 y 307 de
nuestra Carta Magna.
«compromiso caribe», región y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [ 155 ]
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Derecho internacional
y derechos humanos
la frecuencia de citas en las sentencias
y autos de la corte constitucional
a los órganos del sistema interamericano
de derechos humanos y la convención
americana sobre derechos humanos
Milton Andrés Rojas Betancur*
resumen
El presente escrito es el resultado de la primera etapa de una investigación dirigida a identificar cómo puede ser medida la eficacia de los órganos del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, tomando como punto de partida lo expresado por el Juez de la Corte Interamericana Cançado Trindade en la sentencia de reparación y costas, en el caso
Caballero Delgado y Santana. Según lo dicho por este juez, tanto la eficacia de
los órganos del sistema interamericano como de la misma convención puede ser
medida a partir de la frecuencia con la cual el tribunal constitucional colombiano
los ha citado en sus diferentes pronunciamientos, tanto las sentencias de revisión
de tutela, sentencias de constitucionalidad y autos.
palabras claves
Frecuencia, Corte Interamericana de Derecho Humanos, Comisión Interamericana de Derecho Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte
Constitucional, sentencia.
* Docente investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, seccional Medellín; coordinador de la línea de investigaciones en derechos
humanos adscrita al Grupo de Investigaciones Derecho, Cultura y Ciudad; líder del
semillero de investigaciones Derechos Humanos y Políticas Públicas de la misma facultad; miembro fundador del Colectivo del Interés Público. Abogado, Universidad
de Medellín; especialista en Derecho médico, Universidad Pontificia Bolivariana; candidato a magíster en Ciencia política, Universidad de Antioquia. Correo electrónico:
[email protected]
[ 162 ] Derecho internacional y derechos humanos
abstract
This article is a result of the first stage of a research activity which attempts to
identify how the efficacy of the different Organisms that constitute the InterAmerican Human Rights System and the American Convention on Human
Rights can be measured by taking in account what the Inter-American Court
Judge Cançado Trindade said in the ruling of the Caballero Delgado and Santana
case. According to this judge, the efficacy of these Organisms, as well as that of
the Convention itself, can be measured by studying the frequency with which the
Colombian Constitutional Court has quoted them in its different pronouncements, such as the tutela and constitutionality rulings, as well as in its court orders.
keywords
Frequency, Inter-American Court of Human Rights, Inter-American Commission on Human Rights, American Convention on Human Rights, Constitutional
Court, court Ruling.
introducción
Una de las preocupaciones del derecho como disciplina es determinar los
niveles de eficacia del sistema jurídico. Entre las diversas formas para determinar la eficacia se han presentado modelos «formales», que confían
meramente en el procedimiento, como punto para determinar los niveles
de aquélla; por otra parte, se encuentran modelos más cercanos a la sociología y alejados del positivo como el modelo formal. Esta perspectiva
sociológica apunta a determinar los niveles de aprehensión que los destinatarios de la norma han tenido de la misma.
Para efectos de este escrito se tomará lo expresado por el ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —COIDH— Cançado Trindade, quien en el voto disidente de la Sentencia de Reparaciones y Costas
del 29 de enero de 1997. Serie C No. 31, resolviendo el Caso Caballero
Delgado y Santana, argumenta que «la eficacia de los tratados de derechos
humanos se mide, en gran parte, por su impacto en el derecho interno de
los Estados». Esta decisión se tomó teniendo en cuanta varios argumentos, entre los cuales los más relevantes son los siguientes: a) la aplicación
de la figura jurídica del bloque de constitucionalidad y b) lo establecido
por diversos instrumentos en materia de derechos humanos, en especial
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 163 ]
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH. Ambas razones de ampliarán a continuación.
El bloque de constitucionalidad es una figura jurídica por medio de la
cual algunos instrumentos de derecho internacional público, en especial
los que desarrollan y consagran derechos humanos, aunque también se
encuentran los referentes a tratados limítrofes, hacen parte de la legislación interna y tienen un rango especial dentro del ordenamiento jurídico
interno. Es así como estos instrumentos de derecho internacional, al igual
que algunas normas de orden interno, como las leyes orgánicas y las estatutarias que también pertenecen al bloque constitucionalidad, tiene una
triple acepción.
La primera acepción del bloque de constitucionalidad es aquélla que da a
los tratados, en especial y para los que nos importa acá, aquellos sobre derechos humanos el rango de «normas de jerarquía constitucional»; implica esto entones, que las normas internacionales sobre derechos humanos
tienen igual rango que el texto y articulado constitucional y no, como se
presenta generalmente, son superiores a la misma constitución, de ahí que
la denominación a esta figura sea «bloque», refiriéndose a que forman un
solo cuerpo jurídico-normativo.
La segunda acepción del bloque de constitucionalidad es aquélla según la
cual los tratados son verdaderos «parámetros de constitucionalidad», es
decir, sirven para determinar la constitucionalidad de una norma o conducta determinada. Sobre este particular es importante resaltar lo dicho
por la Corte Constitucional de Colombia al respecto. Según la Corte
Constitucional:
El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por
diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son, pues, verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el
nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de
reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu
(Corte Constitucional de Colombia, 1995).
[ 164 ] Derecho internacional y derechos humanos
Finalmente, la tercera acepción de esta figura es la que presupone que los
instrumentos sobre derechos humanos tienen una «relevancia constitucional para decidir caso concretos», así, los derechos contenidos en aquellos
instrumentos pueden ser utilizados de forma directa por el juez constitucional e inclusive por el juez ordinario para resolver un conflicto que está
siendo objeto de controversia en un proceso judicial.
Para concluir esta breve referencia sobre el bloque de constitucionalidad,
es necesario plantear, acorde con lo antes planteado sobre la eficacia de los
instrumentos internaciones sobre derechos humanos y su relación con el
derecho interno:
… para que el bloque de constitucionalidad tenga realmente eficacia normativa, es necesario que el juez […] tenga en cuenta las normas que integran
dicho bloque de constitucionalidad para determinar el alcance de las garantías en el proceso […] para que de esa manera pueda proteger adecuadamente
los derechos fundamentales en el proceso […] que es una de sus funciones
esenciales» (Uprimny, 2005, p. 21).
Sobre el segundo de los motivos, acerca de lo establecido por diversos
instrumentos en materia de derechos humanos, en especial por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ésta establece lo siguiente:
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades (negrillas fuera del texto).
Muestra entonces este artículo de la CADH1, que hace parte integral de
bloque de constitucionalidad, que el ordenamiento jurídico interno debe
ajustarse a lo establecido en ella y no podrá pensarse que aquélla deba
ajustarse a lo establecido a nivel nacional.
1. Tratado ratificado por la Ley 16 de 1972 y promulgada por el Decreto 2110 de 1988.
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 165 ]
A pesar de hacer referencia expresa a las «medidas legislativas», igualmente
hace alusión a aquéllas «otras que fueran necesarias para hacer efectivo tales
derechos [los humanos] y libertades»; así, entre estas medidas, puede decirse
que están las establecidas por los jueces al proferir sus sentencias, incluso
estas mismas, es decir, las mismas providencias de los jueces, tanto constitucionales como ordinarios, debe ser acordes y estar sometidas a la CADH.
Siguiendo lo anterior, en adelante, se presentará el impacto que han tenido las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, SIDH, conformado por la Comisión Interamericana de derechos Humanos, CIDH, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, COIDH, ya sea por medio de las recomendaciones del primero y las
sentencias y opiniones consultivas del segundo. Igualmente se examinará
el impacto que ha tenido la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
CADH, en la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano.
Este impacto se medirá tomando la frecuencia con que la Corte Constitucional realiza citas a los órganos del SIDH y a la CADH. Lo que se pretende, entonces, es mostrar que tanto el tribunal constitucional colombiano
ha utilizado argumentos de los órganos del SIDH, entendiendo que sus
recomendaciones, sentencias y opiniones consultivas tienen una importante relevancia a nivel interno, ya que ellos son los intérpretes autorizados de los Derechos Humanos contenidos en la CADH, es decir son los
encargados de determinar su alcance y contenido. Igualmente, «pueden
ser mucho más importantes las interpretaciones que de las mismas han
hecho ciertos doctrinantes y en especial las instancias internacionales de
derechos humanos, como la Corte Interamericana» (Uprimny, R., Uprimny Yepes, I. M. y Parra Vera, 2006). Por otra parte se pretende también
evidenciar que tanto se ha tomado a la CADH como punto de argumentación para la decisión, asumido como marco, que ella hace parte integral
del ordenamiento interno vía bloque de constitucionalidad y, por lo tanto,
de ella se puede predicar cualquiera de las acepciones antes mencionadas
del bloque.
Antes de entrar a presentar la forma como se realizó la recolección de la
información y la sistematización de la misma es necesario precisar el alcance de este ejercicio académico. En primer lugar, este ejercicio no busca
la generación de nuevo conocimiento, producto de un ejercicio metódi-
[ 166 ] Derecho internacional y derechos humanos
co, riguroso y a profundidad de un tema y que, generalmente, pretende
la comprobación o negación de una hipótesis inicial. En segundo lugar,
este ejercicio tiene como finalidad realizar un acercamiento preliminar a
la cuestión de la eficacia de los sistemas normativos internacionales en
materia de derechos humanos, el cual trata de identificar los puntos problemáticos o relevantes de la cuestión y, en el mejor de los casos, producir
algunas hipótesis para la realización de trabajos posteriores, dirigidos a la
comprobación o negación de las mismas.
metodológico
Se trata de una investigación documental. La forma como se obtuvo y
filtró y la forma como se sistematizó la información fue la siguiente: se
consultó una base electrónica de datos (LexBase), en la cual se realizó la
búsqueda por palabras claves, las cuales fueron: Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos y
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Luego de la búsqueda se sistematizó la información, dividiendo las sentencias por aquéllas que fueran producto de una revisión de tutela (sentencias
«t»), aquéllas realizadas para decidir una demanda de constitucionalidad
(sentencias «c») y los autos realizados por el tribunal constitucional. Finalmente se realizó la discriminación de las sentencias y autos por el año
en que fueron producidas, a partir de lo cual se generó la información para
ser analizada.
frecuencia total de citas
Sobre la frecuencia total de citas que la Corte Constitucional de Colombia
ha realizado de los órganos del SIDH y de la CADH, la sistematización
de la información determinó que en los dieciocho (18) años de funcionamiento de la Corte Constitucional se han producido un total de mil noventa y tres (1093)2 referencias a las palabras claves en sentencias y autos
de dicha corporación, lo que da un promedio aproximado de sesenta (70)
2 Este número total de sentencias está actualizado a octubre de 2009.
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 167 ]
referencias por año. Pero lo que muestra la distribución por años es que
los niveles de citación no han sido homogéneos, tal y como se refleja en la
Figura 1, presentada a continuación.
Figura 1. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha
realizado de los órganos del SIDH y de la CADH.
220
200
180
160
140
120
100
80
60
40
20
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
Punto relevante de lo que evidencia la Figura 1 es cómo la frecuencia
de citas ha ido aumento en los último cinco (5) años y cómo a mediados
de la década de los noventa la frecuencia fue reducida. Ejemplo de lo
anterior son 1995 y 1998, donde el número total de citas fue de apenas
diez (10) y doce (12) veces, respectivamente. Finalmente, esta gráfica
muestra una disminución considerable de referencias para el 2009, hecho particular si se tiene en cuenta el aumento constante en los años
anteriores a éste.
Otro de los resultados producto de la sistematización de la información
fue la discriminación del total de citas por cada una de la palabras claves
utilizadas. Así se obtuvieron las siguientes cifras: novecientas ochenta y
siete (987) citas realizadas de la CADH, que corresponden al noventa por
ciento (90%) del total, mientras que el diez por ciento (10%) restante se lo
dividieron la COIDH con un total de sesenta y ocho (68) citas, que corres-
[ 168 ] Derecho internacional y derechos humanos
ponden al seis por ciento (6%), y la CIDH con un total de treinta y ocho
(38) citas, correspondientes a un cuatro por ciento (4%). Esta información
se grafica en la Figura 2.
Figura 2. Discriminación del total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado.
6%
4%
Convención Americana
sobre Derechos Humanos
Comisión Interamericana
de Derechos Humanos
Corte Interamericana
de Derechos Humanos
90%
Fuente: elaboración propia.
frecuencia de citas a la convención americana
sobre derechos humanos
Sobre la frecuencia de citas a la CADH se puede dilucidar de la sistematización por los años en que se produjeron las sentencias y los autos un
crecimiento constante en los últimos seis (6) años, es decir, desde 2002
hasta 2008. Sin embargo, es necesario destacar que en el primer año de
funcionamiento de la Corte Constitucional, 1992, se realizó un considerable número de citas de la Convención Americana de Derechos Humanos,
número que dos años después se vio reducido a menos de la mitad de las
realizadas en 1992; dicho número no se vio superado sino hasta 2002, es
decir, diez (10) años después.
En el lapso 1993-2001 se presentan puntos realmente bajos de citas a la
CADH, teniendo en cuenta la referencia del primer año de funcionamiento
del tribunal constitucional. Ejemplo de lo anterior es que para 1995, únicamente se realizaron diez (10) citas. En la Figura 3 se muestran los resultados.
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 169 ]
Figura 3. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha
realizado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sentencias de
constitucionalidad.
200
180
160
140
120
100
80
60
40
20
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
De la distribución de las novecientas ochenta y siete (987) citas a la CADH,
entre sentencias de revisión de tutela, sentencias de constitucionalidad y
autos, se tiene que el mayor número de citas se realiza en las sentencias de
revisión de tutela, con un total de cuatrocientas ochenta y un (481) referencias, que corresponden al cuarenta y nueve por ciento (49%) del total.
Por su parte, en las sentencias de constitucionalidad se ha realizado un total de trescientas ochenta y cuatro (384) citas, que corresponden al treinta
y nueve por ciento (39%), colocándose en el segundo lugar, y, finalmente,
los autos quedan en tercer lugar, con un total de ciento veintidós (122)
citas a la CADH, correspondientes al doce por ciento (12%). En la Figura
4 se presenta esta situación.
Respecto de las sentencias de revisión de tutela se observa un comportamiento similar al mencionado respecto del total de citas realizadas a la
CADH, es decir, en el año de inicio de actividades de la Corte Constitucional se realiza un importante número de citas, treinta y cuatro (34) en
total, luego se produce una merma sustancial en los subsiguientes años,
con algún pico no relevante en 1999. No es sino hasta 2005, a diferencia
[ 170 ] Derecho internacional y derechos humanos
del total de citas a la CADH, cuando se comienza a realizar un aumento
considerable y constante de la frecuencia, con lo que parece ser una disminución sustancial para el año 2009, como se observa en la Figura 5.
Figura 4. Total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
12%
Tutelas
49%
39%
Constitucionalidad
Autos
Fuente: elaboración propia.
Figura 5. Citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en las sentencias de revisión de
tutela.
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 171 ]
Por su parte, en las sentencias de constitucionalidad, a diferencia de los
anteriores casos, se observa otra dinámica. Para 1992, año de inicio de funciones de la Corte Constitucional, se realizan cinco (5) citas a la CADH y
sólo un año después se triplican, con un total de diecisiete (17) referencias,
número que se mantiene más o menos constante para el siguiente año, con
quince (15), luego de lo cual, en 1995, hay un bajón de casi un tercio del
número citas, seis (6) en total.
Los dos años siguientes, 1996 y 1997, se iguala el número de citas producidas en los años 1993 y 1994, con un total de diecisiete (17) por cada
año. Después de esto, por tres (3) años consecutivos, entre 1998 y 2000, la
frecuencia es menor a la ya alcanzada. Por otra parte, entre 2001 y 2005, se
presentan los mayores niveles de citación en las sentencias de constitucionalidad, alcanzando máximos de cuarenta y dos (42) citas en 2004 y 2005.
Luego de estos picos la frecuencia tiende a mermar constantemente, con
excepción de 2008 donde hay un total de treinta y cinco (35) citas, mermando para octubre de 2009 a niveles que no se habían presentado desde
1998. En la Figura 6, se pueden evidenciar estas tendencias.
Figura 6. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha
realizado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sentencias de
constitucionalidad.
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
[ 172 ] Derecho internacional y derechos humanos
Por su parte, el caso de la frecuencia de citas en los autos presenta una situación bastante peculiar. Para 1992 se realiza una (1) sola cita a la CADH,
y no será sino hasta 1999 cuando nuevamente se realice una cita del intrumento americano de derechos humanos; tras esto vuelven a desaparecer
las citas por los dos (2) siguientes años. En el periodo comprendido entre
2002 y 2005 nuevamente se realiza una (1) cita por cada año, seguida de
un aumento considerable en 2006 y 2007, con siete (7) y vienticinco (25)
referencias, respectivamente.
Pero lo que más llama la atención es el gran aumento de la frecuencia de
citas para 2008, en donde se realizán un total de sesenta y seis (66) citas en
sólo ese año, y nuevamente hay una reducción bastante considerable para
2009, con un total de citas, para octubre del mismo año, de sólo dieciocho
(18) referencias. Esta particular situación se evidencia en la Figura 7, a
continuación presentada.
Figura 7. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha
realizado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en autos.
70
60
50
40
30
20
10
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 173 ]
frecuencia de citas a la corte interamericana
de derechos humanos
Entre la frecuencia total de citas en segundo lugar se encuentra la Corte Interamericana de Derechos Humanos con un total, hasta octubre de
2009, de sesenta y ocho (68) sentencias y autos en los que es citado el
tribunal interamericano, las cuales representan el seis por ciento (6%) de
total.
Este total de citas se distribuye de la siguiente manera: en treinta y cuatro
(34) sentencias de revisión de tutela se ha cita a la COIDH, para un porcentaje del cincuenta por ciento (50%); por otra parte, en treinta y un (31)
sentencias de constitucionalidad se ha citado al tribunal interamericano, lo
que corresponde a un cuarenta y seis por ciento (46%) del total. Finalmente, los autos ocupan el tercer lugar, con apenas tres (3) citas a la COIDH.
La Figura 8 muestra esta situación.
Figura 8. Total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4%
Tutelas
50%
46%
Constitucionalidad
Autos
Fuente: elaboración propia.
De la distribución por años de las sentencias en las cuales se cita a la
COIDH se obtiene un resultado distinto al presentado respecto de la
[ 174 ] Derecho internacional y derechos humanos
CADH, pues se observa cómo la Corte Constitucional no la citó sino hasta 2001, año en el cual se realizan las dos (2) primeras citas. En el año
siguiente se triplica la frecuencia de referencias, hasta llegar a un total de
seis (6) cifra que se repite en 2004, después de una merma en 2003. La
frecuencia sigue aumentando para 2005, cuando se realizan ocho (8) citas,
y no vuelve a aumentar sino hasta 2008, después de dos (2) años consecutivos de disminución en la frecuencia.
Como referencia particular, a diferencia de lo visto para la CADH, para
2009, hasta octubre, la frecuencia de citas realizadas por parte de la Corte
Constitucional de la COIDH ha aumentado de forma drástica. Para la
fecha de referencia se han realizado un total veinticinco (25) citas, casi
el total de las realizadas entre 2005 y 2008, constituyéndose esto en algo
excepcional, ya que rompe con las tendencias de la frecuencia a la CADH.
En la Figura 9 se observa tal particularidad.
Figura 9. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha
realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
30
25
20
15
10
5
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
De la discriminación de las sentencias de revisión de tutela (Figura 10),
se evidencia un crecimiento constante en el número de citas entre 2003 y
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 175 ]
2006. Este progreso en la frecuencia se ve interrumpido abruptamente en
2007 cuando no se realiza ninguna cita al máximo tribunal interamericano,
situación que comienza a cambiar en 2008 cuando se realizan cuatro (4) citas y, particularmente, en 2009 cuando se han producido hasta octubre de
ese año un total de dieciséis (16) referencias a la COIDH, hecho bastante
relevante, aunque si se pone en perspectiva con las citas a la CADH, es un
número bastante reducido.
Figura 10. Total de citas por año de revisión de tutelas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
18
16
14
12
10
8
6
4
2
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
La frecuencia en las citas de casos tramitados en la COIDH en las sentencias de constitucionalidad ha sido bastante pareja en referencia con las
sentencia de revisión de tutela, pero la variación por años ha sido diferente. Para 2001 se realizan dos (2) citas, cifra que es triplicada para 2002,
después de lo cual hay fluctuaciones en los siguientes años, y no se supera
sino hasta 2009, año del mayor número de citas, con un total de ocho (8);
sobre este particular ver Figura 11.
Sobre los autos, como se puede observar en la Figura 12, sólo se han realizado tres (3) citas, una por cada uno de los últimos tres (3) años.
[ 176 ] Derecho internacional y derechos humanos
Figura 11. Total de citas por año en sentencias de constitucionalidad que la Corte
Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
Figura 12. Total de citas por año en autos que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4
3
2
1
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 177 ]
frecuencia de citas a la comisión interamericana
de derechos humanos
La Comisión Interamericana es la menos citada por la Corte Constitucional de Colombia, de acuerdo con los resultados dados por la sistematización de la información, con apenas un total de treinta y ocho (38) referencias. De este total las sentencias de revisión de tutela presentan el mayor
número de citas, con veintiséis (26) en total, que representan el sesenta y
ocho por ciento (68%); en segundo lugar están las sentencias de constitucionalidad con un total de ocho (8) citas que corresponden al veintiuno por
ciento (21%) y, finalmente, los autos que representan el once por ciento
(11%), con tan sólo cuatro (4) citas. En la Figura 13 se observa lo anterior.
Figura 13. Citas a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por parte
de la Corte Constitucional de Colombia.
11%
Tutelas
21%
68%
Constitucionalidad
Autos
Fuente: elaboración propia.
La división de las sentencias y autos por años presenta una situación similar con la frecuencia de citas realizadas a la CADH, en el sentido de que el
mayor pico del número de ellas se realiza en 2008. Por otra parte, como
dato relevante, no es sino hasta 1996, cuatro (4) años después del inicio de
labores de la Corte Constitucional cuando se produce la primera cita, tras
lo cual transcurren otros cuatro (4) años sin que nuevamente se cite en una
sentencia o auto.
[ 178 ] Derecho internacional y derechos humanos
En 2001 se produce una única referencia y aumentan para 2002 y 2003 con
dos (2) y tres (3) citas respectivamente. En 2004 se reduce el número a sólo
dos (2) para aumentar en 2005 y 2006 con cuatro (4) citas por cada uno de
estos años; 2007 reduce la frecuencia a tres (3) citas. Como se había mencionado 2008 es el año en que se realiza el mayor número de citaciones a
la CIDH por parte del tribunal constitucional colombiano, con un total de
diez (10) citas. La cifra reduce para 2009 con un consolidado, para octubre
de ocho (8) citas. Pero debido a la poca diferencia que hay entre uno y otro
año, y teniendo que al momento de la recolección de la información todavía faltaban alrededor de 3 meses, es posible que se mantenga, por lo menos, la frecuencia alcanzada en 2008. Lo anterior se ilustra en la Figura 14.
Figura 14. Total de citas por año que la Corte Constitucional de Colombia ha
realizado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
Como ocurre con los dos (2) casos anteriores, CADH y COIDH, las sentencias de revisión de tutela ocupan el primer lugar en la frecuencia de
citas. Así, para 1996 se realiza la primera y única referencia, y no será sino
hasta 2001 cuando se realice otra cita, en los tres (3) siguientes años se
presenta una constante de dos (2) referencias por año. Por otra parte, en
2005 y 2008 se realizan cuatro (4) referencias. Finalmente, hasta octubre
de 2009, se ha presentado la mayor frecuencia de citas a la CIDH, con un
total de siete (7) citas, como se evidencia en la Figura 15.
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 179 ]
Figura 15. Total de citas por año en sentencias de revisión de tutelas que la Corte
Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
8
7
6
5
4
3
2
1
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
Figura 16. Total de citas por año en sentencias de constitucionalidad que la Corte
Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
3
2
1
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
[ 180 ] Derecho internacional y derechos humanos
Entre las referencias hechas en las sentencias de constitucionalidad y los
autos a la CIDH suman sólo doce (12), ocho (8) para las sentencias «c»
y tan sólo cuatro (4) citas en los autos. Como dato relevante se puede ver
cómo se realiza una única cita en 2003 en las sentencias de constitucionalidad, y se produce un bache en 2004 y 2005; luego se produce el mayor
pico de dos (2) referencias entre 2006 y 2008 por cada uno de estos años,
para bajar en 2009 a una (1), como lo muestra la Figura 16.
Por otra, respecto de los autos, se observa en la Figura 17 cómo las únicas
referencias a la CIDH se han hecho en el año 2008 aunque, guardando las
perspectivas, la cifra es alta, con un total de cuatro (4).
Figura 17. Total de citas por año en autos que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
5
4
3
2
1
0
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Fuente: elaboración propia.
conclusiones
Del análisis de la información podemos afirmar que en el primer año de
funcionamiento de la Corte Constitucional se realiza un número considerable se citas, luego disminuyen notablemente hasta 2002, año en el
la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [ 181 ]
cual comienzan a elevarse las referencias hasta 2009 donde se presenta una
drástica reducción, con el 2008 como el punto más alto de la frecuencia
de citas por parte de la Corte Constitucional. Coincide lo anterior con la
entrada y salida de las diferentes Cortes, pues los aumentos en la frecuencia de citas que se lograron identificar, periodo de 2001-2008, concuerdan
perfectamente, con la llamada «segunda» Corte Constitucional.
Igualmente, puede observarse como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, por mucho, es la que mayor frecuencia de citación presenta en
las sentencias y autos de la Corte Constitucional. En este sentido, la frecuencia de referencias realizadas a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, tiende a disminuir para 2009, tras un aumento constante en los
cuatro (4) a seis (6) años anteriores.
Por otra parte, las sentencias de revisión de tutela son las que presentan el
mayor número de referencias a los órganos del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Finamente, a diferencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos, después de un tardío inicio para
ser referenciada por la Corte Constitucional, tiene un aumento constante
en la frecuencia de citas.
[ 182 ] Derecho internacional y derechos humanos
bibliografía
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Delgado y Santana, Sentencia de Reparaciones y Costas. Sentencia de
enero 29 de 1997. Serie C número 31. Voto disidente del juez A. A.
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de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla [en línea]. Recuperado noviembre 12 de 2009, de: http://www.ramajudicial.gov.co/
csjportal/assets/023-Derechos%20Humanos%20y%20Derecho%20
H-I.pdf.
convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad:
un modelo jurídico complejo
Carlos Parra Dussán*
resumen
Este artículo es resultado del proyecto de investigación Revisión de la legislación
colombiana para la implementación de la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad, desarrollado por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones
Unidas y el Grupo de Investigación en Derechos Humanos de las Casas, de la
Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.
El documento hace una somera presentación del proyecto y analiza tres aspectos
de la investigación como son: la perspectiva de la Convención, el tipo de tratado y
el modelo social de la discapacidad incorporado en el instrumento.
palabras clave
Discapacidad, convención, antidiscriminación, barreras sociales, diversidad
funcional.
abstract
This article is the result of the research project Review of Colombian legislation for
the implementation of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, developed by the Office of the United Nations High Commissioner and the Research
Group on Human Rights Casas School of Law at the Universidad Sergio Arboleda.
The paper makes a brief presentation of the project, analyzing three aspects of
research such as: the perspective of the Convention, the treaty rate and the social
model of disability built into the instrument.
* Director Grupo de Investigación en Derechos Humanos de las Casas, Universidad
Sergio Arboleda. Correo electrónico: [email protected]
[ 184 ] Derecho internacional y derechos humanos
keywords
Disabilities, convention, anti-discrimination, social barriers, functional diversity.
objetivos del proyecto
Objetivo general de la investigación
Determinar los principales retos y falencias que presenta el ordenamiento
colombiano para implementar y aplicar la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad.
Objetivos específicos
•
Analizar la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,
identificando sus principales características y enfoques.
•
Determinar qué obligaciones adquiere el Estado colombiano con la
ratificación de la Convención.
•
Revisar la normatividad vigente sobre derechos de las personas con
discapacidad en el país, para determinar qué normas deberían ser modificadas para garantizar la efectiva aplicación de la Convención.
•
Recomendar el enfoque de derechos en la formulación de la política
pública que el Estado colombiano debe adoptar para que éstas estén
en armonía con la Convención.
•
Analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la perspectiva Constitucional y/o determinar la constitucionalidad de la
Convención.
problema de investigación
¿Cuáles son los principales retos para la legislación colombiana en materia
de discapacidad con la aprobación e implementación de la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad como nuevo paradigma de protección?
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad... [ 185 ]
El problema de investigación tiene como punto de partida la consideración de los distintos enfoques planteados en la Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, que tuvo como propósito «Promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de
igualdad de todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales de
todas las Personas con Discapacidad y promover el respeto de su dignidad
inherente».
Así, la población con discapacidad en el mundo cuenta con el instrumento jurídico que, a juicio de muchos expertos, constituye el más completo
y complejo instrumento jurídico de Naciones Unidas. Este instrumento
nos presenta un claro enfoque de derechos, plantea el modelo social de la
discapacidad, recoge un modelo complejo entre promoción de derechos,
acciones afirmativas y prohibición de la discriminación por razón de discapacidad. En suma esta convención constituye un verdadero paradigma
de protección para las personas con discapacidad.
A partir de las conclusiones que surjan de los anteriores planteamientos
se comparará la norma de orden internacional con la normatividad de
derecho interno y de ahí se identificará si se hace necesario modificar el
conjunto de normas positivas vigentes en el ordenamiento nacional, ajustándola a los nuevos enfoques conceptuales y jurídicos que presenta la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad como nuevo paradigma de protección de esta población.
justificación
La investigación parte del reconocimiento especial de las personas con
discapacidad en sus distintas formas jurídicas de protección, que consisten
en la protección especial de sus derechos, implementación de acciones
afirmativas, sanción de la discriminación por discapacidad y la implementación de políticas públicas que protejan a la población con discapacidad.
En consecuencia, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, es un instrumento jurídico internacional que propende por la protección de esta población. Por esta razón la presente investigación cobra
importancia en la medida en que producirá un documento resultado de
[ 186 ] Derecho internacional y derechos humanos
investigación que determine los principales retos de la legislación colombiana para la implementación de la Convención que recoja la tendencia internacional del modelo complementario de protección entre el reconocimiento de derechos, reconocimiento de la diversidad, enfoque social de la
discapacidad, enfoque de derechos, no discriminación y políticas públicas.
marco teórico
El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia define lo que la
Corte Constitucional ha denominado «bloque de constitucionalidad». De
acuerdo con la jurisprudencia de la mencionada institución este bloque
está compuesto por normas y principios que, sin aparecer formalmente en
la Norma Superior, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados
a la Constitución en razón de su mismo mandato.
Esta convención, se constituye en un reto para el país, en un cambio de
paradigma como así lo sugiere este instrumento jurídico internacional,
puesto que acuerda el cambio no sólo de las normas internas sino además
de las prácticas y costumbres culturales que discriminan a las personas con
discapacidad.
metodología propuesta
El presente trabajo se realiza como un estudio exploratorio descriptivo, al
tener en cuenta que los estudios en el área jurídica que hacen referencia a
la discapacidad son relativamente novedosos en Colombia y que el diseño
de esta investigación está orientado a la obtención de la información que
determine el impacto de la ratificación de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad.
La investigación tiene un enfoque analítico y comparativo porque se busca,
a partir de la normatividad interna colombiana existente en la actualidad,
establecer las posibles diferencias y falencias con relación a la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad, con el fin de llegar a conclusiones que permitan determinar los ajustes necesarios de la legislación
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad... [ 187 ]
interna, con base en los nuevos paradigmas de protección que incorpora el
documento mencionado.
la perspectiva de la convención
En lo que se refiere a la perspectiva desde la cual el tema de la discapacidad
debía ser abordado existió un intenso debate sobre si la Convención debía
ser un documento de derechos humanos o uno de desarrollo social.
La Convención como un tratado de derechos humanos
Algunas delegaciones entendían que la Convención debía ser, sin lugar a
dudas, un tratado de derechos humanos de las personas con discapacidad
(Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003b).
Se sostenía que este tema tenía, así mismo, una importancia simbólica,
dado que la perspectiva de desarrollo social corría el riesgo de manifestar
rezagos de modelos asistencialistas anteriores, en lugar del enfoque de derechos (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003c).
La Convención como un tratado de desarrollo social
Para otras delegaciones se entendía que el instrumento debía ser elaborado desde una orientación de desarrollo social, ya que era precisamente
dicho campo el necesario para mejorar la situación de las personas con
discapacidad (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial,
2002a).
La Convención como un tratado con un enfoque mixto
Se entiende como un contenido con clara perspectiva de derechos humanos y no discriminación, pero que así mismo incluya políticas de desarrollo social. Era defendido por algunos expertos y ciertas delegaciones, que
opinaban que los dos planteamientos anteriores eran una falsa disyuntiva.
En una reunión de expertos celebrada en México con anterioridad al inicio
del proceso de elaboración de la Convención, se dejó claro que los dere-
[ 188 ] Derecho internacional y derechos humanos
chos humanos debían ser considerados desde una perspectiva integral, y
que por tanto la perspectiva de los derechos, contenía implícita la perspectiva de desarrollo social. En este sentido se sostuvo que:
(…) esta visión parte del principio de que los derechos civiles y políticos no
pueden ejercerse de manera real si éstos no se encuentran sustentados en
el ejercicio de los derechos económicos y sociales, como el derecho a una
educación y a un sistema de salud de calidad, o el acceso a un trabajo digno y
suficientemente remunerado.
Por ello, puede decirse que tomar la perspectiva que pretende asegurar el
respeto íntegro a todos los derechos humanos de las personas, en este caso
de las personas con discapacidad, contiene ya la perspectiva del desarrollo
social.
Esta perspectiva tiene la ventaja de fundamentarse en el reconocimiento
de que las personas tienen derechos y, por lo tanto, hace de ellos medidas exigibles que provee a las personas de la capacidad para demandarlos
como tales. Así, si estos derechos son garantizados, se convierten en palancas efectivas para garantizar la igualdad de oportunidades y el desarrollo
de las sociedades (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial,
2002b).
El mandato establecido por la Resolución 56/168 de la Asamblea General
parece haberse decantado por la última propuesta, al establecer la creación de un comité especial «para que examine propuestas relativas a una
convención internacional amplia e integral para promover y proteger los
derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, sobre la base de
un enfoque holístico de la labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación…» (Organización de las
Naciones Unidas, Asamblea General, 2001).
Características de este modelo
Refiriéndonos a la perspectiva, parece que la relación entre el desarrollo
social, los derechos humanos y la no discriminación se establece de diversas maneras a lo largo de la Convención (Organización de las Naciones
Unidas, 2006, artículo 31).
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad... [ 189 ]
En este sentido podemos encontrar las siguientes características de este
modelo mixto de la Convención:
Medidas que deben adoptar los Estados
El instrumento proporciona una orientación sobre las medidas que deben
ser adoptadas por los Estados Partes, para garantizar el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad.
Así, para ello están el artículo sobre toma de conciencia (Organización de
las Naciones Unidas, 2007), el artículo sobre recopilación de datos y estadísticas (Organización de las Naciones Unidas, 2006, artículo 32) y el artículo
sobre cooperación internacional.
Los derechos reconocidos en la Convención requieren, para su efectividad, del cumplimiento de las obligaciones asumidas en dichas normas por
parte de los Estados para garantizar dichos aspectos de desarrollo (Organización de las Naciones Unidas, 2007).
De este modo, por ejemplo, el garantizar la toma de conciencia y sensibilización de la sociedad facilitará el acceso al empleo de las personas
con discapacidad. La recopilación y análisis de estadísticas y datos serán
un elemento crucial para la vigilancia nacional e internacional efectiva
respecto de la aplicación de la Convención y la cooperación internacional podrá garantizar que los fondos que un Estado reciba en dicho marco
no puedan ser utilizados para crear, por ejemplo, una escuela sin tener
presentes los requisitos de accesibilidad universal (Organización de las
Naciones Unidas, 2006, artículo 32). En los ejemplos citados es posible
ver la interrelación entre las tres perspectivas mencionadas y, así mismo,
de las medidas y los derechos contemplados en la Convención.
Desarrollo en la esfera de la discapacidad
La Convención pretende generar un cambio respecto del modo en que se
emprende el desarrollo en la esfera de la discapacidad. Los Estados y otros
agentes de desarrollo no sólo deben adoptar medidas para iniciar programas de desarrollo pertinentes para la discapacidad sino que esas medidas
también deben respetar un proceso basado en los principios y obligaciones
[ 190 ] Derecho internacional y derechos humanos
de derechos humanos establecidos en virtud de la Convención y la normativa de derechos humanos en general.
Por consiguiente, al adoptar cualquier tipo de medida de desarrollo social, el Estado debe garantizar la participación de las personas con discapacidad. Así mismo, los programas de desarrollo no deben ser discriminatorios, por lo que deben promover la igualdad entre el hombre y la
mujer, tener en cuenta la especificidad de ciertos colectivos como niños
y niñas con discapacidad, y deben garantizar el cumplimiento del diseño
y la accesibilidad universal en la propia materialización del programa en
Por otro lado, los programas de desarrollo deben estar sujetos a vigilancia y evaluación, incluso con los mecanismos establecidos en la Convención, de manera que las personas con discapacidad puedan recurrir a las
acciones legales previstas, en casos en que el modo de implementar un
programa de desarrollo supusiera el riesgo de vulnerar un derecho reconocido en la Convención.
La Convención requiere la incorporación de la perspectiva de derechos
humanos y la discapacidad en la programación del desarrollo existente.
Por ejemplo, en el párrafo g) del preámbulo, se reconoce la importancia de
incorporar las cuestiones relativas a la discapacidad como parte integrante
de las estrategias pertinentes de desarrollo sostenible.
Tipo de convención
La segunda cuestión que suscitó controversias, y que tiene relación con la
perspectiva de la Convención, fue la relativa al tipo de instrumento que se
pretendía elaborar, presentándose distintas posturas, que a continuación
analizamos:
Convención antidiscriminatoria
Algunas delegaciones y expertos entendían que, como el fin de este instrumento no era reconocer los derechos humanos de las personas con discapacidad, ya que estos se encontraban previamente reconocidos en los
tratados de derechos humanos anteriores, la Convención se debía limitar
a contener cláusulas generales de no discriminación (Organización de las
Naciones Unidas, Comité especial, 2003c).
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad... [ 191 ]
Convención con un catálogo de derechos
Por otro lado se entendía que la cláusula de no discriminación era insuficiente y se abogaba respecto de la necesidad de una convención que contuviera derechos sustantivos.
Convención de tipología mixta
Una tercera opinión consideraba necesario un enfoque mixto, que contuviera ambas estrategias (World Enable, 2003). Durante la segunda
sesión, a petición del Comité especial, la División de Política Social y
Desarrollo del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas organizó una mesa redonda para los delegados y los representantes de las organizaciones no gubernamentales, en la que se presentaron informes sobre la tipología de las convenciones internacionales
y se abordaron las opciones para una convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad (Organización de las Naciones Unidas,
Comité especial, 2003a).
Mesa redonda organizada por Naciones Unidas
La mesa redonda examinó tres modelos de convención internacional:
a. El modelo holístico de derechos, como la Convención sobre los Derechos
del Niño, que daría un mayor alcance a la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, la cual sería un documento
amplio e integral como esa convención.
b. El modelo de no discriminación basado en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial, que no requeriría la formulación de nuevos derechos para incorporar las condiciones y necesidades específicas de las personas con
discapacidad y según el cual la Convención garantizaría que pudieran
ejercer sus derechos humanos generales.
El modelo híbrido, que combinaría la no discriminación y la igualdad y
a través del cual se establecerían los derechos existentes, adaptados a las
[ 192 ] Derecho internacional y derechos humanos
situaciones concretas de las personas con discapacidad (Organización de
las Naciones Unidas, Comité especial, 2003c).
Los expertos debatieron respecto de las ventajas y desventajas de cada uno
de estos modelos y su aplicación en el contexto de la discapacidad. Así, se
destacó, que la fórmula adoptada por la Convención sobre los Derechos del
Niño otorgó, en su momento, la oportunidad de definir más claramente y
de armonizar los estándares de los derechos humanos para los niños, entrando en los muchos vacíos identificados en dicha materia en las normas
previas existentes. Se dijo que el concepto de derechos del niño a nivel
internacional data de la Declaración de Génova de 1924. Sin embargo, desde
dicha fecha es posible identificar más de ochenta instrumentos internacionales que abordan, de una u otra manera, la situación de los niños, pero
se ha observado que dichas normas no tienen en cuenta sus necesidades
especiales, que muchas veces requieren el establecimiento de estándares
que son más elevados que para las personas adultas.
La Convención sobre los Derechos del Niño es paradigmática, no sólo por su
enfoque holístico, que contiene todas las categorías de derechos humanos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales sino por su método de
desarrollo de ciertos derechos humanos relacionados con ciertas situaciones especificas de los niños. Mientras dichos derechos se encuentran basados en los derechos humanos ya existentes, aplicables a todas las personas, han sido adaptados específicamente a las necesidades de los niños. Al
desarrollar todas esas categorías en un instrumento de derechos humanos
de los niños, el instrumento demuestra su interdependencia y naturaleza
integrada. Ésa es la razón por la que la Convención sobre los Derechos del
Niño va más allá de la tipología tradicional de convenciones de derechos
humanos (Organización de las Naciones Unidas, Comité especial, 2003b).
Teniendo en cuenta lo anterior algunos expertos entendieron que la elaboración de una convención de este tipo en el contexto de la discapacidad,
tendría ventajas y desventajas.
Recomendaciones de Bangkok
Así mismo, en el debate se trajeron a colación las recomendaciones elaboradas en un seminario celebrado en junio del 2003 en Bangkok por un
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad... [ 193 ]
Grupo de Expertos, a pedido de la Asamblea General (Organización de las
Naciones Unidas, Asamblea General, 2003). En dicho seminario se llegó
a la conclusión de que la Convención debería ser comprensiva y contener
una reafirmación de los derechos presentados en los instrumentos de derechos humanos existentes, yendo más allá de la simple declaración del
derecho a la igualdad y la no discriminación en el disfrute de los derechos
humanos y libertades fundamentales.
De este modo, la Convención debería reafirmar la titularidad de las personas con discapacidad al disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales. Debería, así mismo, contener el establecimiento de garantías
específicas para el goce de los derechos contenidos en los otros instrumentos de derechos humanos. Pero dichos derechos deberían ser complementados por elaboraciones más detalladas respecto de qué se requiere para
que las personas con discapacidad puedan disfrutar de aquellos derechos
en condiciones de igualdad o por nuevas formulaciones que reflejaran la
perspectiva de las personas con discapacidad.
Parece que la anterior ha sido la fórmula finalmente adoptada, a través de
la elaboración de una convención de tipo mixto o integral (Organización
de las Naciones Unidas, Comité especial, 2004). Un tratado que aborda la
protección contra la discriminación, pero que, así mismo, provee herramientas a fin de que el goce y ejercicio de derechos de las personas con
discapacidad no se quede sólo sobre el papel y resulte aplicable en cada derecho o área particular. De este modo, el tratado contiene una serie de derechos sustantivos, como el derecho a la educación, el derecho a la salud,
el derecho al empleo, entre otros, pero dichos derechos son abordados
desde la perspectiva y desde la fórmula de la no discriminación, utilizando
las herramientas del derecho antidiscriminatorio.
El modelo social de discapacidad en la Convención
Desde los primeros debates, previos a la etapa propiamente de elaboración
de la Convención, se dejó clara la intención, por parte de las organizaciones no gubernamentales y de varios Estados, de que este instrumento
reflejara el modelo social de discapacidad (Palacios y Bariffi, 2009).
[ 194 ] Derecho internacional y derechos humanos
Origen social de la discapacidad
Puede afirmarse que el presupuesto fundamental del modelo social de la
discapacidad, se basa en sostener que las causas que dan origen a la discapacidad no son individuales (de la persona) sino sociales. Es decir, que no
serían las limitaciones individuales las raíces de la «discapacidad» sino las
limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de todas las personas sean tenidas
en cuenta dentro de la organización social.
Es importante entender que una cuestión es la diversidad funcional de
la persona (esto es, una diferencia física, mental, sensorial o intelectual
respecto de la media) y otra la desventaja que se presenta cuando dicha
persona quiere interactuar en sociedad.
Esta desventaja sería la consecuencia del diseño de un tipo de sociedad
pensada para una persona «estándar», que dejaría afuera las necesidades
de las personas con diversidad funcional. Ahora bien, ¿podría afirmarse
que la Convención asumió en este aspecto el modelo social de discapacidad? Desde el inicio de los debates parece que ésa era la intención de gran
parte de los participantes, dejándose plasmado que el modelo filosófico
que se pretendería reflejar en el instrumento asumiría un modelo social de
discapacidad, que contuviera una definición del fenómeno coherente con
dicha ideología.
En este sentido parece haber existido conciencia respecto de que el concepto que se abordara de discapacidad tendría consecuencias muy importantes en lo que se refiere a los correspondientes derechos reconocidos en
el instrumento y en los mecanismos para hacer efectivos dichos derechos.
Ello se puso de manifiesto por la mayoría de organizaciones no gubernamentales intervinientes, ciertos especialistas y algunas delegaciones y
quedó reflejado en el informe del Grupo de Trabajo (Organización de las
Naciones Unidas, Comité especial, 2004) el cual en una nota a pie indicó
lo siguiente:
Numerosos miembros del Grupo de Trabajo destacaron que la Convención debería proteger los derechos de todas las personas con discapacidad (sea cual fuere el tipo de discapacidad) y sugirieron que el término «discapacidad» debería
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad... [ 195 ]
definirse de manera lata. Algunos sostuvieron que la Convención no debería incluir una definición de «discapacidad», habida cuenta de la complejidad de este
fenómeno y del riesgo de limitar el alcance de la Convención. Otras delegaciones aludieron a las definiciones que actualmente se utilizan a nivel internacional, incluida la que figura en la Clasificación Internacional del Funcionamiento
de la Discapacidad y de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud.
Construcción del concepto de discapacidad
Pese al acuerdo existente respecto de la configuración del concepto de discapacidad teniendo en cuenta factores sociales, la necesidad de la existencia
de una definición de discapacidad y de persona con discapacidad fue arduamente debatida y puesta en duda durante el transcurso de los debates.
Así, en la séptima sesión, el presidente del Comité (a pesar de considerar
que no era necesaria e incluso era riesgoso adoptar dicha definición) (Asociación Nacional de Centros Legales de la Comunidad, 2005) presentó
una propuesta, en la que se establecía que la discapacidad: «resulta de la
interacción entre las personas con discapacidad, condiciones o enfermedades y las barreras del entorno y las actitudes que enfrentan». Parecía
que, al menos en esta primera propuesta del presidente, se había tenido en
cuenta la influencia de los factores sociales, haciendo mención a la «interacción» entre las personas con diversidad funcional y las barreras (sociales) que conformaban el fenómeno.
Esta fue la idea que finalmente quedó plasmada en el Preámbulo de la
Convención una vez adoptada, estableciéndose en el inc. e) que la discapacidad: «es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción
entre las personas con discapacidad y las barreras debidas a la actitud y
al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás» (Organización de las Naciones
Unidas, 2006, Preámbulo, inc. e).
Barreras para participar
Así mismo, el inc. k) manifiesta la preocupación de que las personas con
discapacidad siguen: «encontrando barreras para participar en igualdad
de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando
[ 196 ] Derecho internacional y derechos humanos
sus derechos humanos en todas partes del mundo» (Organización de las
Naciones Unidas, 2006, Preámbulo, inc. k).
Accesibilidad como requisito para el ejercicio de los derechos
Por otro lado, la idea de que la accesibilidad al entorno es requisito sine
qua non para el ejercicio de los derechos ha quedado plasmada en el inc.
v) al reconocerse:
La importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y a la educación y a la información y las comunicaciones, para
que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Organización de las Naciones
Unidas, 2006, Preámbulo, inc. v).
La discapacidad como desventaja social
Finalmente, el citado preámbulo reconoce también la situación de desventaja social en que se encuentra este colectivo, y que viene siendo uno de
los fundamentos centrales del modelo social al afirmar que la Convención:
… contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las
personas con discapacidad y promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural (…) (Organización de las Naciones Unidas, 2006, Preámbulo, inc. y).
Los textos citados enfatizan dos cuestiones esenciales que vienen siendo defendidas desde el modelo social de discapacidad. La primera, que la discapacidad
es un concepto en evolución. Podría agregarse que es también un concepto
cultural, que varía en diferentes culturas y sociedades. Este tipo de cuestiones
venían siendo abordadas desde la perspectiva del modelo social y parece que la
Convención las ha incluido dentro del mismo concepto del fenómeno.
La segunda cuestión importante es la afirmación de que la discapacidad es
el resultado de las diversidades funcionales de las personas con deficiencias,
según el lenguaje utilizado en la Convención, por un lado y las barreras
«actitudinales» y del entorno, por otro. Pero así mismo, el texto del Preámbulo resalta que dichas barreras limitan y hasta impiden la participación de
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad... [ 197 ]
las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de
personas. Sin duda ello es la plasmación de uno de los pilares a partir de los
cuales se ha construido el modelo social. Por otro lado, y pasando al texto
propiamente dicho de la Convención, se establece en el artículo 1, que:
Las personas con discapacidad incluyen a aquéllas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (Organización de las
Naciones Unidas, 2006, artículo 1, párrafo 2).
De este modo, al definir las personas con discapacidad que están protegidas bajo el amparo de la Convención, vuelve a quedar claro que el instrumento bajo análisis recepta el modelo social de discapacidad, al hacer hincapié en la interacción entre la persona y el entorno. Así, la discapacidad
estaría integrada por dos condiciones: la diversidad funcional de la persona
por un lado y las barreras sociales por otro.
conclusiones
Este proyecto es de gran importancia para Colombia, en la medida en que
hace un análisis de la legislación vigente en discapacidad, para determinar
los principales retos que debe asumir, con respecto la Convención de discapacidad, como nuevo paradigma de protección.
Se puede concluir que su perspectiva es mixta, la relación entre el desarrollo social y los derechos humanos, se establece de diversas maneras a lo
largo de la Convención.
La Convención desarrolla el modelo híbrido sobre el tipo de tratado, que
combina la no discriminación y la igualdad y a través del cual se establecen
los derechos existentes, adaptados a las situaciones concretas de las personas con discapacidad.
La Convención plantea el modelo social de discapacidad, el cual se basa
en sostener que las causas que dan origen a la discapacidad no son de la
persona sino sociales.
[ 198 ] Derecho internacional y derechos humanos
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persons with disabilities [Bangkok].
la integración energética en el marco
de la unasur
Carlos Andrés Téllez Roncancio*
resumen
Esta ponencia presenta el avance del proyecto de investigación titulado La integración energética en el marco de la Unasur, donde se plantea establecer la importancia que tiene el tema energético para el desarrollo de la Unasur, partiendo
de la descripción del surgimiento de esta institución y de los antecedentes de la
energía en los procesos integracionistas, para finalizar con lo que será un análisis
de la relación entre la Unasur, como proceso integracionista, y la energía.
palabras claves
Derecho de la integración, integración, integración energética, Unasur, energía.
abstract
This paper presents the progress of the research project titled “Energy integration in the framework of Unasur” which raises the importance of establishing the
energy issue in the development of the Unasur, starting from the description of
the emergence of this institution and the background of the energy integration
process, with what would be the analysis of the relationship between Unasur as an
integration process and the energy.
keywords
Integration law, integration, energy integration, Unasur, energy.
* Abogado, Fundación Universitaria Los Libertadores; especialista en Derecho administrativo, Universidad Santo Tomás. Actualmente se desempeña como joven investigador
del Grupo de Investigación en Estudios Internacionales de la línea de investigación
Derecho y Globalización de la Fundación Universitaria Los Libertadores. Correo
electrónico: [email protected]
la integración energética en el marco de la unasur [ 201 ]
introducción
La presente ponencia expone el proyecto de investigación titulado La
integración energética en el marco de la Unasur, desarrollado al interior del Grupo de Investigación en Estudios Internacionales de la línea
de investigación derecho y globalización de la Fundación Universitaria
Los Libertadores, el cual plantea el siguiente problema de investigación:
¿Por qué la Unasur establece la energía como un sector prioritario en su
agenda de desarrollo. Dicho problema se formuló al emerger la Unasur
como un proceso de integración innovador, tratando temas como infraestructura, finanzas, políticas sociales, educación, energía, etc., a través de
grupos sectoriales, entre los cuales el relacionado con la energía ha sido
calificado como prioritario y ha llegado a ser parte integrante, pilar y eje
de la misma Unasur.
Además se ha observado cómo la energía se ha convertido en un recurso
clave para el fortalecimiento de la industria y de la cooperación regional
al traer ventajas a la producción y a la competitividad de los países de la
región, además de brindar estabilidad a los Gobiernos que han explotado
y aprovechado los ingresos generados con la extracción de sus yacimientos energéticos aunque, en algunos casos, su importancia ha generado
disputas entre los Estados por el acceso o la distribución de las riquezas
energéticas.
Para el desarrollo de la investigación planteada se fijó como objetivo
general el establecer la importancia que tiene el tema energético para
el desarrollo de la Unasur, para lo cual se optó por: 1. Describir el surgimiento de la Unasur como proceso integracionista, 2. Describir los
antecedentes y el papel de la energía en los procesos integracionistas y
3. Analizar la relación entre la Unasur, como proceso integracionista, y
la energía.
De los anteriores objetivos específicos planteados se han alcanzado los dos
primeros, los cuales se expondrán en la presente ponencia dejando planteado lo que será el desarrollo del tercer objetivo, esto es, el análisis de la
relación entre el proceso integracionista de la Unasur y la energía.
[ 202 ] Derecho internacional y derechos humanos
metodología
Para el desarrollo de este proyecto investigativo se optó por utilizar un
enfoque cualitativo de investigación al pretenderse un acercamiento al fenómeno integracionista de la Unasur en relación con el tema energético,
para lo cual se propuso realizar un estudio exploratorio y descriptivo, con
una técnica de carácter documental.
Se planteó esta investigación como del tipo exploratorio y descriptivo,
puesto que se pretendió analizar la relación entre dos tópicos que han
adquirido suma importancia en la última década, a saber: la energía, como
sector económico y eje de procesos integracionistas y la Unasur, como
proceso integracionista. De estos tópicos se busca inquirir su surgimiento
como temas individuales, su relación con el fenómeno de la integración y
la relación entre ellos mismos para posteriormente razonar sobre la misma.
Se hizo referencia a una investigación de carácter documental, al partir
de datos contenidos en un material documental sometido a un posterior
análisis, para lo cual se tomaron como base investigaciones recientemente
realizadas sobre la energía y la Unasur.
La realización de esta investigación se ha realizado en dos fases: la heurística y la interpretativa. La primera, relacionada con la búsqueda y recolección de las investigaciones realizadas con anterioridad, y la segunda,
que corresponde al entendimiento coherente y sistemático de los datos
recolectados para responder estructuradamente el problema planteado, a
partir de un enlace exploratorio y descriptivo.
Se han manejado fuentes secundarias, al partir la investigación de resultados de trabajos elaborados por otros investigadores, que en este proyecto
se han visto representados en la recopilación de información ya existente
para el momento de la elaboración del proyecto condensados en trabajos
académicos, como libros y artículos académicos, a pesar de que se hayan
realizado con propósitos diferentes, pero relacionados con el tema energético y la Unasur.
Para la recolección de la información se han tomado unidades de análisis,
entendiendo por éstas los elementos mínimos de la investigación, que en
la integración energética en el marco de la unasur [ 203 ]
el presente caso son los libros y artículos relacionados con la integración
energética y la Unasur.
Para ello se necesitó de una correlación precisa de factores o puntos claves
que indicaran aspectos por reseñar, relacionados con las unidades de análisis propuestas, como lo son las fichas instrumentalizadoras.
Como factores principales de las fichas instrumentalizadoras se propusieron aspectos formales, asuntos investigados y delimitaciones contextuales,
que indiquen el autor y el tipo de material, el tema y el subtema, de ser el
caso, y el momento en el que se produce, respectivamente.
El proyecto de investigación así planteado se ha venido ejecutando hasta el
punto de completarse los dos primeros objetivos; queda el camino abierto
para la ejecución del tercer y último de los objetivos.
avances
El surgimiento de la Unasur como proceso integracionista
La integración ha sido definida (Monroy Cabra, 2005; Murillo Rubio,
2006; Plata López, 2009; Oliva Campos, 2007) como el estatus jurídico en
el cual los Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas, con el
fin de constituir un área dentro de la cual circulen libremente y reciban el
mismo trato las personas, los bienes, los servicios y los capitales.
Para lograr ese estatus, es decir, para la adecuada implementación de la
integración se ha hecho necesario implementar la armonización de las
políticas económicas, sociales y jurídicas, todo ello bajo un amparo supranacional que, como manifiesta Monroy (2005), funge como elemento
esencial para el surgimiento de la integración.
Dicha supranacionalidad conlleva la transferencia de competencias estatales a un órgano supranacional o comunitario, que se constituye como
centro productor de normas jurídicas que inciden en los ordenamientos
legales internos de los países miembros, que se comprometen a hacerlas
[ 204 ] Derecho internacional y derechos humanos
imperar en sus respectivos territorios, a través del desarrollo de lo que
Dromi (2004) denomina acciones concretas.
Pero, además de la supranacionalidad, se requiere de la configuración otros
dos elementos esenciales, a saber: la eliminación de barreras económicas
y la armonización de las políticas nacionales, con lo cual, según Monroy
(2005) se asegura la eficacia integracionista en los ámbitos o tópicos previamente consensuados.
Pero para lograr la eliminación de las barreras económicas y la armonización de las políticas estatales es necesario transitar por un camino compuesto de lo que algunos autores (Monroy, 2005; Dromi, 2004; Solón,
2008; Insignares Cera, 2007; Cardoso, 2007) denominan diferentes etapas
o niveles, que implican un proceso de transformación bilateral, multilateral o comunitario, que inicia con la creación de zonas francas, evolucionando a un área fronteriza, pasando a la constitución de zonas de preferencias comerciales y luego a una zona de libre comercio, que elimina
los aranceles a las importaciones procedentes de los países miembros e
incluye la prohibición de crear nuevas restricciones.
Es en esta etapa en la que los procesos integracionistas comienzan a gestarse, pues con la conformación de las mencionadas zonas de libre comercio se constituye el primer paso y el primero de los elementos esenciales de la integración vistos anteriormente, esto es, la eliminación de
las barreras económicas, ello por cuanto la eliminación de los aranceles
a las importaciones procedentes de los países miembros y la prohibición
de crear nuevas restricciones constituyen la base de las uniones aduaneras, los mercados comunes y las uniones económicas o las comunidades
económicas.
Esta última etapa complementa las demás figuras con la armonización de
las políticas económicas, con lo cual se puede decir que de esa unión o comunidad económica el paso a seguir es la integración plena, que termina
por unificar las políticas de sus Estados miembros.
Dicha integración puede presentarse de diversas formas según algunos autores (Monroy, 2005; Dromi, 2004; Ríos Álvarez, 2003), a saber: a) la integración económica, b) la integración social, c) la integración jurídica, que
la integración energética en el marco de la unasur [ 205 ]
establece una comunidad jurídica con un derecho común, d) la integración
política, que da como resultado la unión común y e) la integración militar.
Los primeros procesos integracionistas surgen en Europa después de la
terminación de la Segunda Guerra Mundial, cuando los «movimientos
europeístas» (Murillo, 2006, p. 134) de los países que resistieron a la ocupación nazi convocaron a una reunión en La Haya, donde se vislumbró
una línea de pensamiento, cual era acabar con los sistemas de cooperación
y pensar en la integración, de donde se derivaría la creación del Consejo
de Europa y la TCECA.
En Latinoamérica la integración sería tema de estudio desde que la Comisión Económica para América Latina (Cepal) en los años cincuenta propuso su teoría del desarrollo, la cual tuvo como base la ampliación del
comercio intrazonal, a través de la estructuración de un «Mercado Común
Latinoamericano» (Monroy, 2005, p. 502; Da Conceição Tavares, 1998, p.
214), con lo cual empiezan a gestarse procesos regionales y subregionales
de integración como la Alalc (en los ochenta la Aladi), el Mercado Común Centro Americano, el Carifta (hoy Caricom), el Pacto Andino (hoy la
CAN), el Mercosur y el Sistema de Integración Centroamericano (SICA).
Para algunos autores (Serbin, 2007; Bizzozero Revelez, 2008; Sunkel, 1998;
Vainer y Nuti, 2008; Oliva, 2007) todos estos procesos integracionistas se
enmarcan en lo que la Cepal ha denominado un «regionalismo abierto»
(Cepal, 1994, p. 8), entendiendo por éste un proceso de interdependencia
económica regional, impulsado por acuerdos de integración con el objetivo
de aumentar la competitividad de los países y constituir la base para una
economía internacional más abierta, que según Gutiérrez (2001) caracteriza por promover la liberación intrabloque de los intercambios mientras que
disminuye las barreras al comercio con los países no socios.
En este punto es necesario hablar de la Unasur, pues dicho proceso integracionista se caracteriza por ser pretencioso, al tratar formas más amplias
de integración, abarcando áreas como infraestructura, finanzas, políticas
sociales, educación, energía, etc.
La Unasur o la Unión de Naciones Suramericanas, nace bajo la denominación de la Comunidad Sudamericana de Naciones el 8 de diciembre de
[ 206 ] Derecho internacional y derechos humanos
2004, pero cambia de nombre al actual, Unasur en la Cumbre de Margarita de abril de 2007 y se protocoliza en Brasilia el 23 de mayo de 2008
como un proceso integracionista y el primero en su tipo en el siglo xxi en
el hemisferio occidental.
La Unasur tiene sus inicios en las reuniones de jefes de Estado de la región
que se han realizado desde el año 2000; son de gran importancia para los
intereses integracionistas las Declaraciones de Cusco del 8 de diciembre
de 2004, Brasilia del 30 de septiembre de 2005 y Cochabamba del 9 de
diciembre de 2006.
La primera reunión de los presidentes y jefes de Estado de América del
Sur tuvo lugar en Brasilia, los días 31 de agosto y 1.º de septiembre de
2000, por iniciativa del presidente brasileño Fernando Henrique Cardoso,
la cual contó con la presencia de todos los jefes de la región y arrojó como
resultado el Comunicado de Brasilia.
En ella cobró fuerza la idea de una integración suramericana en lugar de
una integración latinoamericana, perseguida por los próceres de la independencia desde el siglo xix, con fundamento en la infraestructura de
transporte, energía y telecomunicaciones partiendo en una concertación
suramericana.
Una segunda cumbre presidencial tuvo lugar en Guayaquil, los días 26 y
27 de julio de 2002, pero sus resultados fueron parcos en relación al tema
de la integración suramericana, en el sentido de no profundizarse en el
tema de la unión suramericana, pero se firmó el Consenso de Guayaquil.
Dicho documento trata sobre integración, seguridad e infraestructura
para el desarrollo; en él se habla de la construcción de un espacio integrado, a través del fortalecimiento de las conexiones físicas y la armonización
de los marcos institucionales, normativos y regulatorios para lograr que
la región participe más ampliamente en las corrientes internacionales de
capital, bienes, servicios y tecnologías, que busca que América del Sur se
inserte aún más en la dinámica de la globalización (Gudynas, 2006).
En la Tercera Cumbre Suramericana de Presidentes, que terminó con la
Declaración de Cusco de 2004, se constituyó el primer antecedente de la
la integración energética en el marco de la unasur [ 207 ]
Unión de Naciones Suramericanas, al tomarse como base para el surgimiento de la Comunidad Suramericana de Naciones la convergencia entre
el Mercosur, la Comunidad Andina y Chile a través del perfeccionamiento
de la Zona de Libre Comercio, buscando una evolución a fases superiores
de integración en el ámbito social, económico e institucional.
Dicho resultado se produjo como consecuencia de una propuesta del presidente peruano, Alejandro Toledo, enfocada a la integración suramericana que fue apoyada y dirigida por el presidente de Brasil, Luis Ignacio
Lula da Silva (Amoroso Botelho, 2008).
Los resultados de esa Tercera Cumbre de Presidentes de la región, tuvo
eco en las siguientes reuniones de Jefes de Estado del 2005 y 2006. En la
primera de éstas, realizada en Brasilia, se buscó el desarrollo de un diálogo
encaminado a la integración política y física de la región, que permitiera
preservar el medio ambiente, promover la integración energética, el desarrollo de mecanismos financieros suramericanos y el desarrollo de las
telecomunicaciones en toda la región.
En la última de estas declaraciones, Cochabamba, 2006, se incluyó la convergencia entre los puntos institucionales más avanzados de la CAN y el
Mercosur, con el objetivo de fortalecer el desarrollo equitativo, armónico
e integral de la región, al entender que la integración regional era una
alternativa para evitar que la globalización profundizara las asimetrías e
intentar aprovechar las oportunidades que estos procesos generan para su
desarrollo (Unasur, 2006).
Con las convergencias planteadas en las declaraciones referenciadas se
buscaba que el surgimiento de la integración suramericana no iniciara de
cero sino que se aprovechara los puntos fuertes de los procesos integracionistas subregionales y de países como Chile, que gozan de una amplia
experiencia comercial canalizada en tratados de libre comercio.
De allí que la Unasur no comprendiera un recorrido íntegro por las etapas
o fases de todo proceso integracionista, puesto que de haberse hecho así
se habría iniciado un proceso bastante largo y tortuoso, desperdiciando
las ventajas económicas y políticas que de manera individual o colectiva
disfruta la región.
[ 208 ] Derecho internacional y derechos humanos
Pero no se puede concluir que la protocolización de Unasur en Brasilia,
el 23 de mayo de 2008, fue sólo cosa de tomar y yuxtaponer aspectos de
la CAN y el Mercosur y de las Declaraciones de Cusco, Brasilia y Cochabamba, puesto que en 2008 se realizaron una docena de reuniones de altos
funcionarios de las Cancillerías de los países signatarios.
Estas reuniones se realizaron durante aproximadamente un año, se efectuaron en media docena de países (Cardona Cardona, 2008) y buscaron la
mejor fórmula para acceder a una verdadera Unión de Naciones Suramericanas que permitiera acceder a mediano plazo a un desarrollo integral de
la región.
Entre los objetivos de largo plazo de la Unasur se encuentra el de ser un
proceso de integración de toda la región, sin excluir la pertenencia futura
de otros países latinoamericanos y caribeños tomando como base el desarrollo de los mismos.
Para llegar al desarrollo regional se parte de la consolidación de unos temas
prioritarios ya mencionados, como los son infraestructura, economía, política, asuntos sociales, cultura, medio ambiente, energía, etc., que faciliten la
eliminación de la desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión social y
la participación ciudadana, fortalecer la democracia y reducir las asimetrías.
Por ello, en el campo de la infraestructura, se procura por la interconexión
de la región para proveer el desarrollo y el poblamiento gradual del corazón de Suramérica y en lo económico, la integración financiera mediante
la adopción de mecanismos compatibles con las políticas económicas y
fiscales de los Estados de la región.
En lo social se busca dejar de un lado el hecho que existan algunos países
de mayor desarrollo que la región como tal y que a pesar de ello ostenten
niveles de extrema pobreza y otros de menor desarrollo, pero cuyas ciudades poseen niveles de vida más altos que el promedio latinoamericano.
Desde el punto de vista cultural, se busca la erradicación del analfabetismo, el acceso universal a una educación de calidad y el reconocimiento
regional de estudios y títulos, así como la consolidación de una identidad
suramericana, previo el reconocimiento progresivo de los derechos de los
la integración energética en el marco de la unasur [ 209 ]
futuros ciudadanos suramericanos, permitiéndose la promoción de la diversidad cultural.
El tema ambiental pretende dar mayor importancia a aspectos que influyen directamente en el desarrollo de los países, como lo son la conservación de la cuenca amazónica, las zonas de llanura y pampa del norte y
el sur de Suramérica, las zonas de costeras, etc., que si bien son ricas en
recursos, no pueden ser explotadas de manera descontrolada e indiscriminada sin proteger la biodiversidad y los ecosistemas que se encuentran en
estas zonas, a través de políticas que promuevan el desarrollo sostenible,
la constitución de áreas de preservación biológica y la creación de zonas
estratégicas o corredores biológicos.
Por último, en el campo energético se propende por una integración
energética que permita el aprovechamiento integral, sostenible y solidario de los recursos de la región, pero este aspecto se tratará en la siguiente
sección.
Los antecedentes y el papel de la energía en los procesos
integracionistas
Los avances tecnológicos de los siglos xix y xx hicieron que la energía,
en todas sus manifestaciones, se situara como un factor importante en el
impulso de la economía y directamente de sus componentes comerciales,
industriales y de servicios.
Ello llevó a que la energía se ubicara como un factor de la producción y un
insumo esencial en todas las actividades económicas, destacándose desde
temprano como un objetivo económico fundamental (Zanoni, 2006), que
facilita el desarrollo equilibrado de los países.
Por lo anterior, el tema energético empezó a ser objeto de discusiones
en foros de carácter técnico, pero después emergió con gran fuerza en la
agenda mundial, sobre todo al ligarse su explotación, distribución y comercialización a distintos ámbitos de altísima sensibilidad internacional
como lo son el comercial, financiero, ambiental, sociocultural, político e
institucional, que conllevó a que se presentaran interdependencias entre
países y regiones al afianzarse cada vez más el mundo globalizado.
[ 210 ] Derecho internacional y derechos humanos
De allí que surgiera el concepto de integración energética, entendida por
Vainer y Nuti (2008) como «una posibilidad de importar y exportar energía eléctrica entre países vecinos», de la cual en la década del cincuenta se
presentarían sus primeros antecedentes a nivel mundial, con el surgimiento de dos propuestas integracionistas en el sector energético (Orjuela,
2007): el Plan Schuman y la Unión para la Coordinación de la Producción
y Transmisión de Electricidad (UCPTE).
La primera de ellas, el Plan Schuman, de origen francés proponía la creación de un mercado unificado para el carbón y el acero, regulado por un
órgano supranacional y de la cual surgiría más adelante la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero.
La segunda, la UCPTE, se desarrolló como una de las actividades de reconstrucción de la posguerra implementadas con el Plan Marshall cuando,
según Sunkel (1998), éste se transformaba en modelo de promoción de la
integración y pretendía facilitar la coordinación y la optimización de los
recursos y flujos de las redes de electricidad europeas.
Posteriormente, en la década del sesenta, se crearía la Organización de
Países Exportadores de Petróleo, por iniciativa de los grandes exportadores de este recurso energético, y los países nórdicos conformarían el
Nordel como un proceso de integración sectorial con fundamento en la
cooperación y el comercio de energía (Orjuela, 2007).
Pero los países nórdicos no se detendrían allí, puesto que del Nordel se
avanzaría hacia una plena integración energética con el Mercado Nórdico
de Energía, «el cual, basado en la Nordic Bourse que lleva por nombre
Norpool, amplió y profundizó la cooperación y las operaciones comerciales» (Orjuela, 2007, p. 13).
En América Latina en la década del sesenta surgiría el interés por establecer una entidad que promoviera la integración energética entre los países de la región, lo que llevaría, en 1965, a la creación de la Comisión
de Integración Eléctrica Regional (CIER), con el objetivo de promover
permanentemente el intercambio de información, experiencias y trabajos
técnicos entre empresas de energía eléctrica de América del Sur (Vainer y
Nuti, 2008).
la integración energética en el marco de la unasur [ 211 ]
Sin embargo, este organismo internacional se concentraría en el intercambio de información sobre el tema energético, dejando la integración
energética a un lado, la cual sólo vendría a aparecer en un principio ligada
a proyectos de generación e interconexión binacional y plurinacional y,
posteriormente, dentro de procesos de integración regional.
Por ello, en la región se iniciaron proyectos energéticos bilaterales y multilaterales, que finalmente terminarían consolidando acuerdos de mayor
envergadura, como por ejemplo el gasoducto entre Bolivia y Argentina;
los gasoductos que desde Bolivia garantizan el suministro de gas natural
a Chile y Paraguay; el oleoducto que conecta las reservas de Trinidad con
las del oriente de Venezuela, por medio de las Islas del Caribe llegando
hasta Florida; las interconexiones eléctricas entre Venezuela y Colombia,
Argentina y Brasil, Argentina y Chile, Argentina y Uruguay, Bolivia y Brasil, Brasil y Paraguay, Brasil y Venezuela, Colombia y Ecuador y la Central
Eléctrica Binacional entre Argentina y Paraguay (Cardoso, 2006a).
Dentro de los procesos de integración regional se destacarían (Cardoso,
2006b) la Organización Latinoamericana de Desarrollo Energético (Olade), creada en 1973 a través del Tratado de Lima del mismo año, con el
objetivo promover la integración, el desarrollo, la conservación, el uso
racional y la comercialización de los recursos energéticos de la región y
la Corporación Andina de Fomento, creada en 1966 con el objetivo de
promover el desarrollo sostenible y la integración regional por medio de
la movilización eficiente de los recursos.
Sin embargo, de los acuerdos bilaterales y multilaterales se desarrollarían
acciones y programas de integración de carácter específico, abarcando
áreas o sectores de manera individual, como el gasífero y el eléctrico, según las necesidades de los Estados partes, los cuales no siempre se conformaron de acuerdo con los grupos de países que habían adoptado esquemas
generales de integración.
Esta diferencia entre esquemas generales y acciones sectoriales de integración fue recogida conceptualmente en el Convenio de Panamá de 1975,
constitutivo del Sistema Económico Latinoamericano (SELA), donde se
contempló tanto el fortalecimiento y acercamiento de los procesos de integración como la necesidad de procurar una mejor utilización de los recursos
[ 212 ] Derecho internacional y derechos humanos
humanos, naturales, técnicos y financieros de la región, mediante la creación
y fomento de empresas multinacionales latinoamericanas (Mayobre, 2006).
Pero sólo hasta 1994 se fijaría una filosofía general orientadora (Zanoni,
2006) de la integración energética en América Latina, a través de la iniciativa energética hemisférica, derivada de la Primera Cumbre Presidencial
de las Américas de 1994 en Miami, donde se procuró por alcanzar un Área
de Libre Comercio de las Américas (ALCA), con base en tres objetivos,
a saber: a) el aumento del desarrollo económico sustentable mediante el
suministro de energía con el menor costo e impacto posible, aumentando
el nivel de vida, protegiendo el ambiente y liberando fondos para otros
sectores de la sociedad; b) atender las preocupaciones ambientales globales
y regionales, haciendo que la producción y uso de la energía sean más limpios y eficientes, trabajando para la implantación futura de energía limpia
y eficiente y c) aumentar el suministro de energía a las comunidades que
hoy no tienen o que tienen en cantidades insuficientes.
Así, el ALCA permitiría conformar una zona de libre comercio energético,
lo cual garantizaría la integración energética, consolidando y fortaleciendo las industrias petroleras de la región en el área y a nivel mundial.
Pero el paso decisivo hacia a una verdadera integración energética se daría
en enero de 1998, en la Tercera Cumbre Ministerial de Caracas, donde se
suscribió un documento en el que se comprometieron todos los gobiernos
de la región a concluir las negociaciones del Área de Libre Comercio de
las Américas (ALCA) a más tardar en 2005.
Al mismo tiempo, el sector empresarial realizaba el Primer Foro Empresarial Energético de las Américas, donde se llegó a la conclusión de planificar una zona de libre comercio energético en todo el hemisferio, mediante
la reducción o la eliminación de barreras legales y fiscales que obstaculizan
el libre flujo de energía y productos relacionados con ella, incluyendo los
productos petroquímicos (Zanoni, 2006).
Una iniciativa promovida en el marco del ALCA es la Integración Energética Hemisférica (IEH) (Mayobre, 2006), basada en la modernización
del sector energético en América Latina a través de transformaciones estructurales, como los cambios en los regímenes de contratación para la
la integración energética en el marco de la unasur [ 213 ]
exploración y la explotación de los hidrocarburos; la liberalización de las
barreras de entrada a la actividad del transporte, refinación y comercialización de hidrocarburos; incentivos al ingreso de inversiones extranjeras y
la privatización de empresas estatales.
Esa inclusión del tema energético en los proyectos de integración dejo ver
la importancia que ese tema había alcanzado para los países de la región,
comenzando a fraguarse planes más ambiciosos como la Iniciativa de Infraestructura Regional Sudamericana, lanzada en el año 2000 y el Plan
Puebla-Panamá, iniciado en el año 2001 (Cardoso, 2006b).
El Plan Puebla-Panamá propone, entre otros objetivos de integración,
la interconexión energética desde el sur de México, atravesando el istmo
centroamericano, hasta Colombia, y la Iniciativa de Infraestructura Regional Sudamericana propugna por una interconexión física, en la cual se
encuentra la integración energética.
Sin embargo, estos proyectos y procesos integracionistas energéticos han
sido opacados por propuestas políticas que han tratado de hacerle contra
peso a la adopción del ALCA, como ha sido el caso de la Alternativa Bolivariana para las Américas ALBA que busca la integración latinoamericana
con base en una complementariedad productiva y no en una liberalización
del comercio.
El ALBA cuenta con el proyecto de Petroamérica (Mayobre, 2006), creado el 29 de junio de 2005, que es una propuesta de integración energética
que se basa en la creación de una empresa multinacional que estaría conformada por el conjunto de empresas estatales de la región, destinada a
atender proyectos de inversión que promuevan la integración energética a
la vez que garanticen el incremento del valor agregado del petróleo crudo
y gas, con la producción de subproductos petroquímicos necesarios para
impulsar el desarrollo sostenible de América Latina y el Caribe.
Petroamérica se caracteriza también por dividirse en mecanismos de alcance subregional, como lo son: Petrocaribe, Petrosur y Petroandina. El
primero abarca los países insulares del Caribe (con excepción de Trinidad
y Tobago y Barbados), Guyana y Surinam y se estatuye como un «órgano
habilitador de políticas y planes energéticos, dirigido a la integración de
[ 214 ] Derecho internacional y derechos humanos
los pueblos caribeños, mediante el uso soberano de los recursos naturales
energéticos en beneficio directo de sus pueblos» (Acuerdo de cooperación
energética Petrocaribe, 2005), encargado de coordinar y gestionar las relaciones energéticas entre los países miembros.
El segundo, Petrosur, incluye a los socios del Mercosur y Petroandina
cuenta con la participación de los Estados miembros de la Comunidad
Andina de Naciones (CAN).
Igualmente se encuentra el proyecto del Gasoducto del Sur (Bayá, 2006),
que surge en la XXVIII Cumbre del Mercosur como un megaproyecto de
integración energética que intenta abastecer de gas a Brasil, Argentina,
Paraguay y Uruguay, a través de los yacimientos peruanos de Camisea
hacia el norte de Chile, y desde allí a la red de conexiones con Argentina,
Uruguay y Brasil (Cardoso, 2006a).
Es tal la importancia del Gasoducto del Sur para las aspiraciones integracionistas de la región que Cardoso (2006a) se refiere a éste como un
proyecto de complementación de disponibilidades y necesidades económicas, pero también como una oportunidad para sembrar el germen de la
integración.
Del anterior recuento histórico de la energía en el marco de los proyectos
y procesos integracionistas se puede observar la importancia que los países le han dado al tema energético hasta el punto de considerarlo como
un medio necesario para lograr el desarrollo individual y colectivo de las
regiones, por ello Morales (2005) califica el sector energético como uno
de los ejes del desarrollo regional y Cardoso (2006a) como el germen o el
sistema nervioso de la integración.
De allí que Morales (2005) considere a la integración energética como la
sinergia del desarrollo latinoamericano y Mielgo (2009) manifieste que
ésta alcanza cuatro dimensiones: 1. Las interconexiones físicas, las líneas
eléctricas, los oleoductos y gasoductos, que soportan los flujos de energía, el funcionamiento eficiente y seguro de los mercados y que garantizan el suministro de este recurso; 2. Los mercados regionales, necesarios
para crear un mercado integrado de gran dimensión; 3. La armonización
y homogeneización legislativa y regulatoria, para la coexistencia de los
la integración energética en el marco de la unasur [ 215 ]
sistemas legales de cada país con un marco regulatorio común, que permita las operaciones del mercado, y 4. La voluntad política de alcanzar la
integración total.
Esa importancia de la energía ha llegado hasta el punto de proponer la
universalización de su acceso formulándolo como un derecho ciudadano
en la Cumbre Energética Suramericana de Porlamar, Venezuela, y en la
Cumbre Energética Suramericana de Isla Margarita en la que se creara
el Consejo Energético Suramericano, en respuesta a la configuración de
sectores prioritarios (Sanahuja, 2007) de desarrollo, entre ellos el de la
energía, con el fin de aprovechar y fortalecer la integración, robusteciendo
los procesos técnicos y la transformación productiva, constituyéndose de
esta manera en un eje integracionista.
La energía como eje de los procesos integracionistas surge en la XXVIII
Cumbre de Mercosur, ante su vital trascendencia en la transformación
productiva y el fomento de la competitividad entre los Estados miembros,
en momentos en los cuales el sector energético se constituye como uno de
los más importantes en la economía mundial.
De allí que la Unasur no viniera a ser la excepción de los procesos integracionistas y dejara a un lado el tema energético; por el contrario, lo ha
adoptado como uno de sus pilares y lo ha asimilado como un sector prioritario de su agenda, pero este aspecto se desarrollará en el cumplimiento
del tercer objetivo planteado, dentro de la ejecución del proyecto de investigación mencionado.
conclusiones preliminares
La integración es considerada como el estatus jurídico con el cual los Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas con el fin de constituir un área dentro de la cual circulen libremente y reciban el mismo trato
las personas, los bienes, los servicios y los capitales.
Para ello es necesario implementar la armonización de las políticas económicas, sociales y jurídicas bajo un amparo supranacional, la eliminación
de barreras económicas y la armonización de las políticas nacionales, con-
[ 216 ] Derecho internacional y derechos humanos
siderándose a las zonas de libre comercio como el germen de los procesos
integracionistas, los cuales pueden presentarse desde un punto de vista
económico, social, jurídico, político o militar.
La Unasur es un proceso integracionista caracterizado por ser pretencioso, al tratar formas más amplias de integración, abarcando áreas como
infraestructura, finanzas, políticas sociales, educación y energía.
Entre los objetivos de la Unasur se encuentra el de ser un proceso de
integración regional, que toma como base el desarrollo de los Estados
miembros y consolida temas prioritarios como la infraestructura, economía, política social, cultura, medio ambiente y energía.
En el campo energético se propende por una integración energética que
permita el aprovechamiento integral, sostenible y solidario de los recursos
de la región, entendida la integración energética como posibilidad de importar y exportar energía eléctrica entre países vecinos.
Los antecedentes de los procesos integracionistas se encuentran la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, la Unión para la Coordinación
de la Producción y Transmisión de Electricidad, la OPEP, el Nordel, la
Comisión de Integración Eléctrica Regional (CIER), la Organización Latinoamericana de Desarrollo Energético (Olade), la Corporación Andina
de Fomento y el ALCA.
En la actualidad los procesos de integración energética se vislumbran en
la Integración Energética Hemisférica (IEH), el Plan Puebla-Panamá y el
ALBA, con el proyecto Petroamérica y el Gasoducto del Sur.
En todos los anteriores procesos y organizaciones la energía se ha considerado como un medio necesario para lograr el desarrollo individual y
colectivo de las regiones proponiéndose la universalización de su acceso a
través de la consolidación de un derecho ciudadano al acceso a la energía.
Por ello se ha incluido la energía en uno de los sectores prioritarios de desarrollo, constituyéndose en un eje de los procesos integracionistas como
la Unasur que lo ha adoptado como uno de sus pilares y lo ha asimilado
como un sector prioritario de su agenda.
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Aportes desde el derecho privado
la responsabilidad del profesional
en la jurisprudencia civil
de la corte suprema de justicia:
el criterio de imputación
Alma Ariza Fortich*
resumen
Como aporte a una sociedad desarrollada a partir de la aparición de diferentes
servicios ejecutados por profesionales resulta necesario definir criterios de imputación y particularmente factores para graduar la culpa cuando de profesionales se
trata, identificando en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los criterios adoptados por dicha Corporación para la declaratoria de la responsabilidad
de un profesional.
Una investigación con este objetivo, a partir del estudio descriptivo y analítico
de las decisiones jurisprudenciales no se ha llevado a cabo con antelación, razón
por la cual para aportar al conocimiento tanto nacional como internacional, este
trabajo intentará identificar los criterios generales de imputación aplicables para
definir la responsabilidad del profesional, y así contribuir al planteamiento de
argumentos serios en pro de la unificación de regímenes —contractual, extracontractual— por lo menos en lo que se refiere al profesional.
A manera de hipótesis la investigación intentará fundamentar que judicialmente
se maneja la responsabilidad profesional como un régimen único, con criterios
generales de imputación, que no se alteran esencialmente por la existencia o no
de un contrato.
* Abogada, Universidad Javeriana; cursa maestría en Seguros y responsabilidad civil en la
misma universidad. Profesora e investigadora, Facultad de Derecho de la Universidad
de La Sabana; miembro del Grupo de Derecho Privado de la misma universidad. Correo electrónico: [email protected]
[ 224 ] Aportes desde el derecho privado
palabras clave
Responsabilidad profesional, culpa, obligaciones, criterios de imputación.
abstract
As contribution to a developped society, since the appearance of different services
executed by professionals, it turns out necessary to define criteria of imputation
and particularly factors to classify the fault when the executor of the service is a
professional, identifying in the jurisprudence of the Supreme Court of Justice the
criteria adopted by the above mentioned Corporation for the declaration of the
responsibility of a professional.
An investigation with this aim, from the descriptive and analytical study of the
decisions of the Court has not been carried out in advance, reason for which to
reach to the both national and international knowledge, this work will try to identify the general applicable criteria of imputation to define the responsibility of the
professional, and in this way to contribute to the exposition of serious arguments
in favor of the unification of regime — contractual, extracontractual — at least
regarding the professional.
The hypothesis of the investigation will try to demonstrate that the Court has
declares professional responsibility using general criteria of imputation, which are
not altered essentially by the existence or not of a contract.
keywords
Professional liability, fault, obligations, criteria of imputation.
introducción
El concepto de profesional se ha desarrollado de la mano con los adelantos de investigación y con el aumento en la producción de bienes y
servicios. Como consecuencia de ello se ha estructurado la responsabilidad que puede derivarse del ejercicio de las actividades desarrolladas por
quienes asumen esa calidad o pueden equipararse a tales. De esta forma,
serios académicos han encaminado sus esfuerzos a definir los principios
generales del régimen de responsabilidad civil para los eventos en los
que los perjuicios se infligen con ocasión del ejercicio de una actividad
de manera profesional, intentando organizar un régimen propio para los
la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte... [ 225 ]
profesionales (Visintini, 1999; Salazar, 2005; Vallespinos, 2009). Es así
como, dada la experiencia que caracteriza, o que a lo sumo se espera,
del ejercicio de las actividades desarrolladas por profesionales, el nivel de
perfección exigida es mayor, justamente por su preparación, o los varios
años que ese agente lleva ejerciendo un oficio y que por tanto permiten
crear la expectativa de un procedimiento determinado y en no pocas veces, un resultado específico. Así las cosas, en los eventos en los que se
genera un daño derivado de una conducta que no se ajuste a unos estándares esperables, surgiría para el profesional la obligación de resarcir el
perjuicio causado.
Definir los citados parámetros resulta necesario a efectos de lograr imputar responsabilidad a un profesional y condenarlo a reparar los perjuicios
causados por su comportamiento. No obstante, para algunos tratadistas
(Palacio, 2008; Vallejo, 2005), el problema planteado en este proyecto es
inexistente en la medida en que el único criterio de imputación admisible
en punto de los profesionales es la culpa y dado que la misma se define
como el «error de conducta tal, que no lo habría cometido una persona
cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del
daño» (Mazeaud, Tunc y Chabas, citado por Velásquez, 2009, p. 213),
siempre se compararía el comportamiento del profesional con el de otro
profesional puesto en las mismas circunstancias que el primero. Ello, en
tanto la culpa se debe analizar en abstracto.
De esta manera, el comportamiento imputable al profesional cuestionado
resultaría de demostrar que el procedimiento o la forma en la que ejecutó
las obligaciones derivadas del ejercicio profesional, cualquiera que ellas
fueran, no corresponde al empleado por el profesional «modelo» (Ariza,
2010). Por tanto:
El arquetipo o patrón de comparación entonces deberá en algunos casos mirar la especialidad de ciertas profesiones u oficios para hacer un juicio de culpabilidad. Así, por ejemplo, para valorar si un médico ha cometido culpa en
un procedimiento quirúrgico se debe mirar si un médico de su especialidad
hubiera actuado de igual o de diferente manera. Si el responsable de un daño
es un conductor de vehículo, su conducta deberá ser comparada con la que se
exige normalmente a un conductor del mismo tipo de máquinas (Velásquez,
2009, p. 216).
[ 226 ] Aportes desde el derecho privado
Pese a ello, existe un sector de académicos que plantean que el criterio
de imputación de responsabilidad para un profesional en algunos casos es
la culpa, sin perjuicio de que existan otros factores de atribución (Ariza,
2010). Y aún dentro del primero de los criterios señalados encuentran dificultades en punto del grado de culpa frente al cual debería compararse la
conducta de un profesional.
Este sector doctrinal se ha detenido en identificar no sólo los diferentes
factores de imputación aplicables a los profesionales sino en establecer
estándares de conducta exigibles a quienes ostentan tal calidad. Sin embargo, hasta el momento no se ha desarrollado una investigación que analice
tales criterios a nivel de la jurisprudencia colombiana, evidenciando un
vacío interpretativo a este respecto. Es así como se impone adelantar una
investigación que establezca como objetivo, partiendo del análisis jurisprudencial, la identificación de los criterios exigibles a los profesionales,
sin tener en cuenta la bipartición tradicional de las categorías de responsabilidad civil entre contractual y extracontractual, recibidos como herencia
de la codificación en la legislación civil colombiana.
En efecto, en la actualidad serios doctrinantes han planteado la necesidad
de unificar ambos regímenes (Arrubla, 2009) y la responsabilidad del profesional es uno de los ejemplos en los que se pretende sustentar la necesidad de la unificación, en la medida en la que se presentan no pocos casos
en los que un mismo hecho genera daños que se rigen por las reglas de la
responsabilidad contractual o por la de la responsabilidad extracontractual. Para esta vertiente, las diferencias entre ambos sistemas se exigen
únicamente por razones de tipificación legislativa, pese a que los presupuestos necesarios para la declaratoria de la responsabilidad son idénticos
o, a lo sumo, están en proceso de asimilación.
Así, mientras una posición señala que la diferencia entre ambos sistemas está
en el incumplimiento de una obligación concreta preexistente, para la responsabilidad contractual, y el incumplimiento de una obligación genérica
(no causar daño a otro) en la extracontractual, para otros, tal distinción es
sencillamente ilusoria, pues la culpa como factor de imputación en ambos
casos se concreta en el incumplimiento de una obligación preexistente, en un
caso derivada de un contrato y en el otro del deber legal, pero de cualquier
manera se resuelve en la obligación de indemnizar (Trigo y López, 2008).
la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte... [ 227 ]
En punto de la responsabilidad del profesional se hace más evidente la
similitud de ambos sistemas, la desaparición de sus diferencias o, por lo
menos, su mitigación (Viney, 2007), en la medida en que, como se mencionó anteriormente, el carácter de profesional de quien causa el daño eleva
la exigencia de adecuación de su conducta con la de otro profesional en las
mismas condiciones y de contera unifica el factor de imputación. «El estándar no será ya, únicamente, el del profesional prudente y diligente de la
misma especialidad sino el de ese mismo modelo ideal, colocado en las mismas circunstancias externas del caso que se evalúa» (Salazar, 2005, p. 19-50).
Así las cosas, es necesario definir si: ¿de acuerdo con la línea jurisprudencial
de la Corte Suprema de Justicia de Colombia existen criterios generales de
imputación que puedan aplicarse a la responsabilidad de los profesionales,
independientemente de que la misma se origine en un víncu­lo contractual
o en una relación extracontractual? Éste justamente es el problema materia de investigación, el que, a través del desarrollo de la primera fase, permite anticipar que existen tales criterios, no sólo fijados por vía doctrinal
sino también establecidos jurisprudencialmente. Será necesario por tanto,
definirlos y así aportar al conocimiento tanto nacional como internacional
y contribuir al planteamiento de argumentos serios en pro de la unificación de regímenes —contractual, extracontractual— por lo menos en lo
que se refiere al profesional.
metodología
Tal como se ha mencionado, la investigación abordará el estudio de los criterios de imputación de responsabilidad profesional a partir de las decisiones jurisprudenciales de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Así, la
estructura metodológica que se seguirá será esencialmente el análisis jurisprudencial, previo estudio doctrinario en el marco del problema propuesto.
Se trata de una investigación de tipo inductivo, descriptivo, analítico y cualitativo, que se centrará en analizar el precedente conceptual, para definir
la línea o líneas jurisprudenciales estructuradas por la Corte Suprema de
Justicia frente a los criterios generales de imputación de responsabilidad
del profesional en casos concretos. De otro lado, la metodología de estudio doctrinal y jurisprudencial, tanto de derecho extranjero como nacional,
permitirá acerarnos al tema objeto de investigación desde la visión de aca-
[ 228 ] Aportes desde el derecho privado
démicos extranjeros y nacionales e incluso de providencias en las que, en
casos concretos, se analice la responsabilidad del profesional sin distinción
entre responsabilidad contractual o extracontractual. Así, para alcanzar los
objetivos propuestos, el proyecto tendrá varias fases: la primera de análisis
doctrinal, buscará definir los criterios que autores nacionales y extranjeros
han delineado como exigencias del profesional, cuyo incumplimiento le
hace responsable. En segundo lugar, la fase de búsqueda de los fallos
en la Sala Civil de la Corte Suprema abordará el problema a través de la
identificación de las decisiones en las que se incluye la referencia al profesional, para luego depurar los resultados por profesiones. Así, dos serán los
sectores objeto de estudio puntual, el sector de la salud, por su impacto y
numerosidad y los fallos de imputación de responsabilidad de empresarios,
igualmente por el impacto y actualidad. Una tercera fase de revisión de
los resultados anteriores ordenará los fallos por criterios unificadores que
permitan en la cuarta fase de análisis, encontrar las líneas jurisprudenciales
y con ellas la definición de profesional y los criterios generales de impu­
tación de su responsabilidad aplicados por la Corte.
avance de la investigación
La investigación desarrollada en el marco de estudios de maestría se encuentra actualmente culminando la primera de las cuatro fases atrás expuestas. Los resultados de la primera etapa se plasmaron en un artículo.
En efecto, fruto del avance de investigación se cuenta con un documento
que contiene los resultados que en el marco de la doctrina nacional y extranjera se han definido como criterios de imputación de responsabilidad.
Este trabajo será sometido a pares para su posterior publicación, sin perjuicio de que avanzando las siguientes etapas de investigación se integren
en uno solo los resultados doctrinarios y jurisprudenciales. No obstante,
se impone destacar que la ejecución del estudio doctrinal, permite concluir
que en el marco de la doctrina tanto nacional como extranjera, existen criterios de imputación de responsabilidad de profesionales, muchos de los
cuales no sufren alteración alguna por el hecho de que la responsabilidad
que se imputa se derive de una relación contractual o extracontractual.
Se mencionarán los criterios que, resultado del citado análisis doctrinal,
pese a posiciones disidentes (Vallespinos, 2009), y aún frente a las particu­
la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte... [ 229 ]
laridades propias de cada oficio o actividad, son exigibles a cualquier
profesional y en cuya ausencia podría imputársele culpa, como elemento
constitutivo de responsabilidad subjetiva.
Los criterios definidos por la doctrina moderna para imputar responsabilidad a un profesional a título de culpa son:
a. El cumplimiento de las obligaciones del profesional medio.
b. Exigencia de los conocimientos divulgados en el territorio.
c. Reglamentos de la profesión y el negocio jurídico.
d. El criterio de equidad.
e. Normas de precaución fijadas por la costumbre.
Es menester entonces, continuar con el desarrollo de las siguientes etapas
de la investigación, contando con la referencia doctrinal arriba expuesta.
De esta manera, resolviendo el problema de este proyecto se clarifica el
grado de exigencia esperado para los profesionales y se evita lo que a juicio
de De Ángel (1995, corroborado por Díez-Picazo, 1999) se presenta como
un «confuso» fundamento del deber de reparar.
conclusión
Es necesario volver a la idea de que la responsabilidad surgida de la inejecución de obligaciones profesionales deba ser sometida a un mismo régimen, sin parar mientes en la existencia o no de un vínculo contractual previo, pese a que claramente la prestación del servicio profesional derivado
de un negocio jurídico modificaría las obligaciones de las partes, pero no
en criterios de esencialidad respecto de la prestación del servicio (Ariza,
2010).
Un primer paso para avanzar en la citada unificación es establecer los criterios exigidos por la jurisprudencia civil nacional en punto de la declaración de responsabilidad de los profesionales.
[ 230 ] Aportes desde el derecho privado
Un estudio con ese objetivo no se ha llevado a cabo en Colombia, pese a
que la doctrina nacional y principalmente extranjera se haya ocupado del
tema. Por ahora bastará con sostener que en el marco de la primera fase de
la presente investigación se evidenció con claridad que la doctrina mayoritaria ha intentado estructurar una teoría aplicable a cualquier profesional
definiendo criterios de imputación de su responsabilidad, haciendo un llamado para que se estructuren estándares de profesionalidad, sin distinción
alguna entre la responsabilidad contractual y la extracontractual (Ariza,
2010). A pesar que la jurisprudencia también se ha ocupado del tema, se
evidencia un vacío en cuanto a la estructuración de tales criterios sobre la
base de las decisiones jurisprudenciales.
Es así como ante la ausencia de un estudio que determine la existencia de
criterios de imputación de responsabilidad profesional con basamento jurisprudencial se concluye que es viable y necesario que la academia adelante tal investigación y verifique tales criterios, no ya a través de la doctrina,
aspiración del presente sino sobre el resultado del análisis de las decisiones
de la jurisprudencia colombiana.
la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte... [ 231 ]
bibliografía
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la representación en la conciliación
extrajudicial en derecho privado
Alfonso Hernández Tous*
resumen
Este artículo plantea una de las formas de aplicación de la teoría general del negocio jurídico y de las obligaciones a la conciliación extrajudicial en derecho privado, concretamente en lo que respecta a la figura de la representación y sus
repercusiones dentro del trámite de la misma.
En este esfuerzo de conexión planteamos algunos problemas que se suscitan en
la práctica conciliatoria al aplicar la figura de la representación, arribando a conclusiones como la aplicación de las normas sobre mandato y representación que
existen en el derecho privado; la condición de abogado que debe cumplir el apoderado que representa los intereses de las partes en el trámite conciliatorio; la
circunstancia de que la facultad de conciliar no debe ser expresa en el poder que se
confiere al profesional del derecho y, finalmente, que puede asistirse a la audiencia
sin apoderado, aún no encontrándose inmerso en las dos causales que consagra la
ley de conciliación.
* Abogado, Universidad de Cartagena; especialista en Derecho comercial, Derecho
procesal civil, Universidad Externado de Colombia en convenio con la Universidad
de Cartagena; especialista en Conciliación, arbitraje y resolución de conflictos de la
Universidad de Cartagena. Candidato a magíster en Derecho de la Universidad del
Norte. Docente a nivel de pregrado y posgrado en Derecho privado y mecanismos
alternativos de solución de conflictos de las universidades de Cartagena, Libre, seccional Cartagena, y Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco de Cartagena.
Docente Investigador del Grupo Teoría de la Responsabilidad Civil con énfasis en
mecanismos de prevención, administración y solución de conflictos de la Universidad
de Cartagena, registrado en Colciencias. Abogado en ejercicio en el campo del derecho
privado. Correo electrónico: [email protected]
[ 234 ] Aportes desde el derecho privado
palabras claves
Conciliación, representación, mandato, teoría del negocio jurídico, derecho
privado.
abstract
This article presents one way of application of the general theory of juristic act to
extrajudicial settlement in private law, notably as regards the figure of representation and its implications.
In this connection effort, we raise some problems that arise in practice when
implementing conciliatory figure of representation, to arrive at conclusions as
the implementation of the mandate and performance standards that exist in the
private law, lawyer status must meet the attorney representing the interests of
parties in the conciliation process, the fact that power cannot be reconciled expressed in the power that gives the legal professional and eventually may attend
the hearing without proxy, not yet found immersed in the two causal law establishes conciliation.
keywords
Settlement, representation, agency, theory of juristic act, private law.
introducción
La conciliación extrajudicial en derecho ha tomado un auge inusitado en
los últimos años, tras la expedición de la Ley 23 de 1991, hasta el punto
que de se encuentra presente dentro de las alternativas que tiene el ciudadano común y corriente para resolver sus conflictos, ante la evidente
dificultad e impotencia del aparato judicial en la atención y resolución de
los problemas de la sociedad1.
Si el instrumento de la conciliación extrajudicial en derecho pretende ser
una excelente alternativa para las personas involucradas en conflictos de
derecho privado, es preciso que el manejo de su estructura o procedimiento se haga de manera adecuada, de tal forma que éstas reciban un producto
idóneo, que satisfaga sus necesidades y llene sus expectativas.
1. Como reconocimiento a lo dicho acaba de promulgarse la Ley 1395 de julio 12 de
2010, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.
la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado [ 235 ]
Uno de los temas jurídicos que se aplican a la conciliación extrajudicial en derecho, no sólo durante su trámite sino al momento de confeccionar el acuerdo, es la teoría del negocio jurídico y de las obligaciones en general. Este tema
surge como inquietud después de la investigación realizada en el curso de la
Maestría en Derecho sobre la incidencia que tiene la aplicación de la teoría
general del negocio jurídico y de las obligaciones en la conciliación extrajudicial en derecho en la adecuada prestación del servicio en esta materia.
Para efectos de esta ponencia nos circunscribiremos a un aspecto puntual
de esa teoría general: la figura de la representación.
El conocimiento que tienen los conciliadores en derecho y los abogados
en general sobre la representación es precario, lo cual amerita un trabajo
ilustrativo, en que se refleje de manera didáctica la aplicación de esta figura
en sus diferentes matices, dentro del trámite de la conciliación extrajudicial
en derecho privado, de tal manera que ello genere un producto adecuado,
que ojalá sea un acuerdo eficaz y de posible cumplimiento. Por el contrario, la indebida aplicación de la representación en este contexto puede
generar un resultado indeseado para las partes, el conciliador y, en general,
para la sociedad que espera un servicio óptimo en este mecanismo.
No existe en Colombia un trabajo serio y completo, ni siquiera básico,
que muestre ese enlace o conexión entre la conciliación extrajudicial en
derecho y la figura de la representación, pues los dos temas se estudian
normalmente por separado, razón por la cual puede ser un aporte pertinente para las necesidades de la comunidad que se dedica a la conciliación
extrajudicial en cualquier área del derecho. Inclusive el trabajo podría tener la virtud de servir como punto de referencia para los demás países del
mundo que trabajan la conciliación extrajudicial o la mediación.
Este esfuerzo investigativo no recoge todos los aspectos de la representación
sino algunos problemas puntuales que se suscitan en la práctica conciliatoria
en el área de derecho privado, relacionados con el tema, como la aplicación
de las normas sobre mandato y representación que existen en el derecho privado sobre la conciliación; si el apoderado que representa los intereses de las
partes en el trámite conciliatorio debe ser abogado; si la facultad de conciliar
debe ser o no expresa en el poder que se confiere al profesional del derecho y,
finalmente, si puede asistirse a la audiencia sin apoderado, aún no encontrán-
[ 236 ] Aportes desde el derecho privado
dose inmerso en las dos causales que consagra la ley de conciliación (Congreso de la República de Colombia, 2001, art. 1, parágrafo 2).
Igualmente destacamos las consecuencias nocivas que se derivan de la falta o indebida aplicación de la representación en materia de conciliación
extrajudicial en derecho privado, frente a la calidad del servicio que la sociedad espera de la figura.
metodología
Este artículo es un resultado parcial de la investigación Efectos de la aplicación de la teoría general del negocio jurídico en la calidad de la prestación del servicio de conciliación extrajudicial en derecho privado, tesis de
Maestría en Derecho cursada durante los años 2007, 2008 y 2009 en la
Universidad del Norte de Barranquilla, que desarrolló cuatro ejes temáticos conexos: el primero describe las características que debe reunir una
adecuada prestación del servicio de conciliación; el segundo concreta la
relación o conexión existente entre la teoría general del negocio jurídico
y de las obligaciones con la conciliación extrajudicial en derecho privado;
el tercero señala algunas formas de aplicación de esa teoría general a la
conciliación extrajudicial en derecho privado y, finalmente, se determinan
algunas consecuencias derivadas de una inexistente o inadecuada aplicación de esa teoría general a la figura conciliatoria, por parte de los conciliadores, frente a la calidad en la prestación del servicio.
Dentro de las formas de aplicación de la teoría general del negocio jurídico a la figura conciliatoria se dedica un aparte especial a la figura de la
representación y los problemas derivados de su aplicación.
El enfoque de la investigación es dogmático, de tipo documental, en la
cual se revisaron fuentes secundarias, que permitieron el planteamiento y
la reflexión teórica sobre el tema de la conciliación extrajudicial en derecho privado y la representación.
El desarrollo metodológico para alcanzar los resultados reflejados en este
artículo se concretó en los principales problemas que se presentan en la aplicación de la figura de la representación dentro del trámite conciliatorio en el
la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado [ 237 ]
área de derecho privado, el planteamiento de soluciones y, finalmente, un resumen de las consecuencias nocivas generadas por su inadecuada aplicación.
resultado de la investigación
La aplicación de la representación en el trámite conciliatorio
Uno de los temas polémicos o críticos dentro de la conexión existente
entre conciliación extrajudicial en derecho privado y la teoría general del
negocio jurídico es el atinente a la concurrencia de las partes al trámite
conciliatorio a través de un representante, lo que implica hacer referencia,
así sea de manera muy puntual, a la figura de la representación.
Lo anterior obedece a que las partes en conflicto, cuando acuden a un
trámite conciliatorio, lo que buscan básicamente es resolver o solucionar
sus diferencias mediante un instrumento, que en esa materia se denomina
acuerdo conciliatorio, que configura un clásico negocio jurídico.
La concurrencia de las partes en conflicto no siempre ocurre de manera
directa sino que, en diversas oportunidades, sea porque no pueden o no
quieren, lo hacen a través de otra persona, utilizando la figura de la representación (Ospina y Ospina, 2000, p. 340 y ss.).
El maestro Fernando Hinestrosa (2008), invocando a Messineo y a Troplong, describe la representación diciendo que:
… implica una legitimación excepcional, mejor aún puede decirse que consiste en ella, la esencia de la representación es el poder, cualesquiera que sea su
razón de ser o su origen; poder para ante los demás, que le permite a un sujeto
(representante) sustituir a otra persona (representado) en la celebración de un
negocio jurídico o contrato y, declarando que obra en nombre y por cuenta
ajenos, sin vincularse personalmente, y sí haciendo que todos los efectos de su
actuación desemboquen inmediatamente en el Dominus (p. 109).
También la doctrina la define cómo la manifestación de voluntad de una persona, denominada representante, hecha antes o al momento de celebrar un
negocio jurídico con un tercero, para ponerle de presente que lo celebra por
[ 238 ] Aportes desde el derecho privado
cuenta y en nombre de otra que lo facultó para ello, denominado representado, con el fin de que el negocio mismo se traslade directamente al patrimonio
del último, sin que el apoderado comprometa el suyo (Escobar, 1987, p. 259).
Nuestra ley acepta ampliamente la utilización de la figura de la representación en toda clase de negocios jurídicos, los cuales, en consecuencia, pueden celebrarse a través de representantes (Ospina y Ospina, 2000, p. 340).
El artículo 1505 del Código Civil sienta este principio al disponer que:
«Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo».
Además de esta norma existen otras, relacionadas particularmente con la
patria potestad, las tutelas y curadurías, mandato, sociedades y otros, que
no son cosa diferente que aplicaciones de la figura de la representación.
Adoptando como criterio el origen de la facultad, se clasifica representación en voluntaria y en representación legal. Y como especie de esta
última se ha incluido la judicial. La representación es voluntaria o negocial
cuando tiene su origen en un acto de apoderamiento o investidura que
se encuentra en un negocio de procuración o en uno de encomienda de
gestiones o mandato; es legal cuando dicho origen se encuentra en una
disposición legal aplicada a los hechos que constituyen su supuesto, como
en el caso de la patria potestad y es judicial, como especie de la legal, si su
origen se encuentra en una providencia judicial que concreta y actualiza la
previsión legal al caso concreto, como ocurre con las guardas.
La representación legal obedece, la mayor parte de las veces, a la falta de
capacidad del asistido, a su ausencia o a no haber nacido aún, otras, a la necesidad de resguardar intereses ajenos a los del interesado y, algunas ocasiones,
en conflicto con los de éste, en tanto que la representación voluntaria se finca en la conveniencia o necesidad de encomendar asuntos a un procurador.
En la representación legal el contenido del poder es rígido, pues se encuentra determinado por la ley y ello responde a la circunstancia de que
el representado no puede tener injerencia alguna en la actuación del representante, debido a su incapacidad; aquí el representante es el único que
la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado [ 239 ]
puede obrar. De allí la importancia de que cuando se presente este tipo de
representación durante un trámite conciliatorio, el conciliador revise detenidamente todas las normas que la regulan, sobre todo las que contienen
prohibiciones y limitaciones en la actuación del representante.
Hecho el análisis anterior a nivel general, examinemos el tema de la representación a la luz de las normas sobre conciliación. Si bien ésta (Congreso de la República de Colombia, 2001, art. 1, parágrafo 2) parte del
presupuesto de que las partes en conflicto deben asistir a la audiencia de
manera personal y directa, con el acompañamiento o no de apoderado,
establece dos excepciones a ese deber, consistentes, en primer lugar, en
que el domicilio de algunas de ellas no se encuentre en el circuito judicial
del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia y, en segundo término, que
alguna de las partes se encuentre fuera del territorio nacional. En estos dos
últimos casos la audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio
de apoderado debidamente facultado para conciliar, aún sin la asistencia
de su representado2. Ello indica que en las normas sobre conciliación sólo
se contempló el fenómeno de la representación voluntaria o negocial y no
se tocó siquiera el tema de la representación legal de incapaces, razón por
la cual deberán aplicarse los conceptos ya mencionados.
Aspectos polémicos de la aplicación de la representación
en la conciliación extrajudicial en derecho privado
Dentro de los interrogantes que configuran los aspectos polémicos en este
campo encontramos los siguientes: ¿se aplican las normas sobre mandato y
representación que existen en el derecho privado en materia de conciliación?,
¿el apoderado debe ser abogado?, ¿la facultad de conciliar debe ser expresa en
el poder?, ¿puede asistirse a la audiencia sin apoderado, aún sin encontrarse
inmerso en las dos causales mencionadas? Veamos cada uno de estos aspectos.
Las normas sobre mandato y representación que existen
en derecho privado se aplican a la conciliación
Sin lugar a dudas estimamos que todas las normas sobre representación y
mandato que existen en derecho privado, es decir, las regulaciones conte2. Debe destacarse que, según la misma norma, en materia contencioso-administrativa,
deben siempre las partes concurrir a través de abogado titulado.
[ 240 ] Aportes desde el derecho privado
nidas tanto en el Código Civil como en el de Comercio, tienen perfecta
aplicación dentro de la figura conciliatoria, pues, tal como lo hemos repetido, lo que persiguen las partes en conflicto es obtener acuerdo que
resuelva sus diferencias, configurando ese acuerdo un negocio jurídico, la
representación opera durante las negociaciones y la celebración de cualquiera de ellos.
Obviamente que serán de aplicación preferente las normas especiales que
existan sobre conciliación frente a las de derecho privado mencionadas,
si contemplan situaciones de hecho específicas o entran en contradicción
con éstas.
El apoderado que representa los intereses de las partes
en una conciliación debe ser abogado
El artículo 76 de la Ley 23 de 1991 dispone en su inciso final que «A la
conciliación, las partes podrán concurrir con o sin apoderado».
El parágrafo segundo del artículo primero de la Ley 640 de 2001 a su
turno dispuso que:
Las partes deberán asistir a la audiencia de conciliación y podrán hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio
de alguna de las partes no esté en el Circuito Judicial donde se vaya a celebrar
la audiencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional la
audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, aún sin la asistencia de su representado.
De las normas transcritas pueden deducirse varias conclusiones. En primer lugar, no es obligatorio que las partes concurran a un trámite conciliatorio con la asistencia de apoderado; más bien lo que se deduce es la obligatoriedad de que las partes concurran de manera personal y directa, pues
así lo indica la expresión «deberán»3. El acompañamiento de apoderado
es facultativo, con excepción de los conflictos contencioso-administrativos
en que se exige expresamente dicho acompañamiento4.
3. Ello posiblemente obedece a que la conciliación es un escenario de diálogo que, como
tal, está abierto para humanos sin necesidad de preparación jurídica.
4. Tal como lo exige el parágrafo tercero del artículo primero de la Ley 640 de 2001.
la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado [ 241 ]
La inquietud se suscita frente a la pregunta de si ese apoderado debe tener
la condición de abogado. Luego de reflexionar sobre el tema, creemos que
sí, por varias razones que expongo seguidamente.
Si aplicamos las normas sobre representación y mandato que se encuentran
en los códigos Civil y de Comercio, la conclusión es que no es necesaria la
condición de abogado. Ello se debe a que dichas normas están concebidas
para representación en negocios jurídicos comunes y corrientes de la vida
cotidiana de relación, por ejemplo, para compraventas, arrendamientos,
cuentas corrientes, etc., en que, por regla general, no se exigen especiales
conocimientos en derecho.
En el caso de la conciliación es diferente, por cuanto la representación se
utiliza concretamente en el terreno de la resolución de conflictos, área que
implica confrontación de intereses por vía de diálogo y por tanto exige una
defensa de los mismos, lo que precisa, en muchos casos, de conocimientos
jurídicos.
De la misma manera que en la figura de la conciliación extrajudicial en
derecho se exige que el conciliador sea abogado titulado (Congreso de la
República de Colombia, 2001, art. 5), inscrito en un Centro de Conciliación y que haya aprobado la capacitación en mecanismos alternativos
de solución de conflictos (Congreso de la República de Colombia, 2001,
art. 7), es coherente sostener, sin faltar a la lógica, que quien sea designado como apoderado tenga necesariamente la condición de abogado, por
cuanto obraría como representante de su cliente en una conciliación extrajudicial en derecho.
De igual forma que en los procesos judiciales, por regla general, se exige
la comparecencia de las partes a través de abogado (Código de Procedimiento
Civil, art. 63); (Constitución Política de Colombia, 2001, art. 229), máxime
si se tiene en cuenta que la conciliación, así como el proceso judicial, es
un instrumento de acceso a la justicia, tal como lo ha sostenido la Corte
Constitucional de Colombia (1999a, 2001).
La línea institucional del Ministerio del Interior y de Justicia (2004), mediante oficio número 12919 de septiembre 22 de 2004, señaló que el apoderado que representa los intereses de las partes en el trámite conciliato-
[ 242 ] Aportes desde el derecho privado
rio, desde la solicitud en adelante, debe ser abogado, aunque reconoce que
no existe una norma expresa que así lo exija. Es de los pocos casos en que
el Ministerio del ramo ha aceptado que se pueden aplicar en este evento
las normas del Código de Procedimiento Civil sobre apoderados, ante el
vacío existente.
Siguiendo los lineamientos expuestos por Harvey Peña Sandoval (2009),
con base en esta línea institucional del Ministerio, el poder puede ser general o especial dirigido al operador de la conciliación ante quien se presenta la solicitud (Código de Procedimiento Civil, 2009, art. 65), se debe
identificar el objeto de la conciliación y nombres de las partes, autenticarse
mediante comparecencia personal ante notario o autoridad judicial (Código de Procedimiento Civil, 2009, art. 84) y el abogado debe aceptarlo
expresamente o mediante su ejercicio.
Gran parte de la doctrina en Colombia no ha planteado su punto de vista
sobre este específico tema, pues mientras algunos tratadistas en la materia
guardan silencio sobre el particular, como Castaño García (2004) y Arias
Londoño (2003), otros se limitan a transcribir las normas mencionadas al
inicio, como Gil Echeverri (2003, p. 122), Junco Vargas (2002, p. 112) y
Hernández Tous (2005, p. 45 y ss).
La facultad de conciliar debe deducirse del texto del poder
Se discute también si la facultad de conciliar debe aparecer o no de manera
expresa en el texto del poder.
El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001 dice que «la audiencia
de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, aún sin la asistencia de su representado»
(las negrillas no corresponden al texto).
El texto transcrito ha sido entendido e interpretado de manera exegética
por los entendidos en conciliación, en el sentido de que todo poder que
se confiera para un trámite conciliatorio debe indicar de manera expresa e
inequívoca, la facultad de conciliar (Romero Díaz, 2006, p. 69). Para ello
se ha invocado el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, que se
refiere a las facultades del apoderado, entendiendo implícitas en el poder
la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado [ 243 ]
las mencionadas en los tres primeros incisos5, concluyendo la norma que
deben indicarse de manera expresa en el poder todas aquellas facultades
que impliquen disposición del derecho en litigio6 y recibir.
Estimamos que esa apreciación es equivocada, por cuanto no es un parámetro lógico y coherente, para los efectos que estudiamos, comparar un poder
otorgado a un profesional del derecho para litigar, es decir, para procesos
judiciales, con un poder para representación en materia de conciliación.
Mientras que en el primer caso el poder tiene el propósito de representar a
la parte en conflicto dentro de un proceso judicial que finalmente termina,
de manera normal, con una decisión adoptada por un juez de la República
que se denomina sentencia, en la conciliación se contrata al abogado para
que represente en un trámite que busca finalmente resolver el conflicto
mediante un consenso, que se denomina acuerdo conciliatorio.
Ésa es la razón por la cual el apoderado para un proceso judicial tiene implícitas todas las facultades para actuar durante todo el trámite del proceso
judicial y aún después de su terminación normal con sentencia, mientras
que las facultades que debe tener expresas son las de recibir y aquéllas que
impliquen disposición del derecho en litigio, porque éstas tienen que ver
con situaciones que no son normales dentro del proceso judicial7.
En la conciliación extrajudicial en derecho no sucede lo propio, porque en
ésta lo normal es que el representante o apoderado disponga del derecho en
litigio a través de la figura del acuerdo, que es la fase final del trámite conciliatorio. De manera que la facultad de disponer del derecho en litigio es la que
debe entenderse implícita en ese apoderamiento, es de la esencia del mismo.
Ahora bien, «estar debidamente facultado para conciliar» no significa la
exigencia de que en el poder se indique o señale esa facultad de manera
5. Como solicitar medidas cautelares, adelantar todo el trámite del proceso, realizar actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia, cobrar ejecutivamente las
condenas impuestas, recibir notificación del auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en la reconvención e intervención de
terceros.
6. Como transigir, conciliar o desistir.
7. De allí que el desistimiento, la transacción y la conciliación dentro de un proceso judicial se consideren como formas anormales de terminación del mismo.
[ 244 ] Aportes desde el derecho privado
perentoria, por la sencilla razón de que ese poder es precisamente para ese
trámite y dentro de las posibilidades de la actuación del apoderado está
que se llegue a un acuerdo.
Por esta razón nosotros creemos que cuando se confiere poder a un abogado para que adelante una conciliación relacionada con determinado y
concreto conflicto8, este poder debe entenderse para todo el trámite conciliatorio incluyendo el acuerdo. Por lo tanto la expresión «debidamente
facultado para conciliar» que utiliza la norma en mención, debe entenderse, según la definición misma de conciliación (Congreso de la República
de Colombia, 1998, art. 64), que esa facultad es para gestionar la solución
de las diferencias entre las partes, con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador, gestión que implica todo el trámite
conciliatorio incluyendo el acuerdo que, como lo hemos advertido antes,
es el final ideal que las partes buscan en dicho procedimiento.
Las dos causales señaladas por la ley que permite a las partes
asistir a la audiencia por conducto de apoderado no son taxativas
Decíamos que en el parágrafo segundo del artículo primero de la Ley 640
de 2001 se señaló la regla general de que las partes deben asistir a la audiencia de manera directa y queda a su discreción hacerlo junto con su
apoderado, con dos excepciones, en que pueden concurrir por intermedio
de apoderado, sin su presencia directa: cuando su domicilio no se encuentre en el Circuito Judicial donde se vaya a celebrar la audiencia9 o que se
encuentren fuera del territorio nacional.
Conforme al tenor de la norma, en principio, podría sostenerse, que las
dos eventualidades citadas son taxativas, en el sentido de que fuera de
ellas no es factible la asistencia a audiencia por intermedio de apoderado.
Así, José Roberto Junco Vargas (2002, p. 112), invocando textualmente el
artícu­lo 1 parágrafo 2 de la Ley 640 de 2001 es partidario de esta taxatividad hasta el extremo de que el incumplimiento de este mandato genera la
invalidez del acuerdo.
8. Determinado en circunstancias de modo, tiempo y lugar.
9. Por ejemplo, la parte se encuentra domiciliada en Bogotá o Medellín y la conciliación
se surte en Cartagena.
la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado [ 245 ]
Sin embargo, el Ministerio del Interior y de Justicia10 en concepto contenido en oficio número 12781 de junio 14 de 200611, abrió las puertas para
la concurrencia por conducto de apoderado, cuando existan motivos razonables para no hacerlo de manera directa, invocando claros principios que
orientan la conciliación, tales como la flexibilidad, celeridad y eficiencia.
En este concepto el Ministerio citado le dio una interpretación bastante
amplia al parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, en los
siguientes términos:
Sobre el alcance del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, este
Ministerio quiere hacer énfasis en una interpretación y aplicación integral
que permita cumplir con los principios de la conciliación tales como la flexibilidad, celeridad y eficiencia ya que en principio son las partes las que deben
asistir directamente a la audiencia de conciliación; sin embargo en determinados casos en los cuales por motivos razonables una de las partes citadas no
puede asistir y faculta a su abogado con poder general o especial para que lo
represente, se deberá permitir que éste cumpla con la función para la cual fue
habilitado y se realice la audiencia de conciliación sin presencia de su poderdante (Ministerio del Interior y Justicia de Colombia, 2006).
En conclusión, las partes pueden intervenir en el trámite conciliatorio,
a través de apoderado, sin concurrir de manera personal, cuando existan
motivos razonables para no asistir en esa forma.
consecuencias que se derivan de la indebida aplicación
de la representación en el trámite conciliatorio
Inoponibilidad del acuerdo conciliatorio por falta de poder
o por ausencia de facultades para el caso concreto.
Las prohibiciones existentes para determinados negocios jurídicos
de los representantes legales
Refiriéndose a la legitimación representativa, Fernando Hinestrosa
(2008, pp. 203-204), dice que para obrar en nombre ajeno y obtener que
10.Que maneja la línea institucional en materia de mecanismos alternativos de solución de
conflictos.
11.El cual compartimos, en aras de darle fluidez al funcionamiento de la figura.
[ 246 ] Aportes desde el derecho privado
los efectos del negocio celebrado se radiquen en la persona por quien se
obra es indispensable contar con un poder, que puede surgir de previo
acto de apoderamiento, es decir de un título que autorice la injerencia
en la esfera ajena, que puede provenir de un negocio de procuración
(en la representación voluntaria) una calidad legal por sí sola o con un
discernimiento del juez (representación legal), lo que quiere decir que
el poder de representación es el fundamento de la eficacia del negocio
representativo.
Ello significa que el representante debe estar investido de una autorización, investidura que se denomina poder, término con el que se indica la
correspondiente atribución. En la representación voluntaria puede designarse en términos generales como un acto de apoderamiento, tradicionalmente asimilado al mandato o que deriva de él o de cualquier otro negocio
de gestión; en la representación legal el poder viene directamente de la
relación de parentesco o indirectamente de la mediación del juez y en la
representación orgánica se remite a la norma jurídica para la generalidad
de las personas jurídicas de derecho público o a los estatutos de la sociedad, corporación o fundación (Hinestrosa, 2008, p. 204 y ss.).
En el evento de que se celebre un acuerdo conciliatorio por una persona
que invoque la calidad de representante y realmente no tenga poder o teniéndolo carezca de facultad suficiente para el respectivo acto, ese acuerdo
es inoponible al presunto representado, lo cual, quiere decir, según las
expresiones utilizadas por los tratadistas Guillermo Ospina Fernández y
Eduardo Ospina Acosta, «que no lo afecta en manera alguna, por ser respecto de él res inter alios acta» (2000, p. 344), excepto en dos casos: cuando
el presunto representado ratifica o aprueba el acuerdo celebrado o cuando
se está frente a la representación aparente.
Siendo inoponible este acuerdo conciliatorio al presunto representado
quiere decir que dicho acto vincula directamente la responsabilidad personal de quien actuó como representante para con la otra parte (Hinestrosa,
2008, p. 244).
Respecto de este tema la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1994, con ponencia del
magistrado Héctor Marín Naranjo, expresó:
la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado [ 247 ]
Las personas jurídicas desarrollan su capacidad de obrar por medio de sus
órganos o representantes, quienes ante la falta de una voluntad natural del
ente colectivo, actúan en las relaciones jurídicas comprometiéndola, dentro
de los límites trazados por la ley, los estatutos y la finalidad de la persona jurídica. Cuando tales órganos o representantes rebasan esos hitos, las relaciones
que de ese modo nacen no vinculan a la persona jurídica (…) (Corte Suprema
de Justicia de Colombia, 1994).
Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que desborden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una
particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción
de los actos irregulares, especialmente los dimanantes de la incapacidad de
la persona (…).
La inoponibilidad no conduce a la desaparición del negocio sino que neutraliza la producción de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el
entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible. En este caso,
el negocio es, en sí mismo, válido, pero es la expansión de sus efectos propios
la que se ve disminuida ante quienes de otro modo, serían sus destinatarios
naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relación a alguien
que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia génesis, no es
afectado por el negocio. Pero como éste, entre quienes le dieron origen, no
tiene ningún reproche, sigue siendo válido y por ende eficaz (…).
Lo que se desea poner de relieve es cómo ante el representado, el acto que
excede los poderes que ha otorgado, no lo afecta. Por el contrario, la aptitud
vinculante del contrato sólo recae sobre el representante (…) (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1994).
En materia de representación legal existen igualmente prohibiciones para
los padres, tutores, curadores, etc. que es necesario tener en cuenta al momento de darle aval a un acuerdo conciliatorio celebrado por cualquiera de
estos representantes legales12.
12.Por ejemplo, la prohibición para los padres de disponer de los bienes inmuebles del
hijo, que consagra el artículo 303 o de las prohibiciones para el guardador respecto de
determinados actos contratos que contiene el artículo 501 del Código Civil.
[ 248 ] Aportes desde el derecho privado
La exigencia de facultad expresa para conciliar en el poder
es violatoria del derecho de acceso a la justicia
Anteriormente habíamos concluido que estar debidamente facultado para
conciliar no puede entenderse en el sentido de que en el poder debe indicarse de manera expresa esa facultad, por cuanto ese poder es precisamente para adelantar un trámite conciliatorio y dentro de las probabilidades
está que se logre un acuerdo, que es la finalidad última del trámite.
Si un conciliador exige perentoriamente ese requisito ello es una conducta
violatoria del derecho de acceso a la administración de justicia, porque se
priva a la parte que concurre a través de un representante de resolver un
problema a través del trámite de un mecanismo de administración de justicia como es la conciliación, tal como lo recalcamos anteriormente.
La aplicación de las dos causales de manera exegética
viola el derecho de acceso a la justicia
Finalmente debe destacarse la conveniencia de que los conciliadores seamos abiertos en la interpretación de las causales para que una o ambas
partes en conflicto puedan concurrir al trámite conciliatorio a través de
un apoderado.
Por tanto las dos causales consagradas en el artículo 1, parágrafo segundo,
de la Ley 640 de 2001, no deben interpretarse en el sentido de que son
taxativas, es decir, que fuera de ellas no existe motivo para concurrir al
trámite conciliatorio a través de apoderado.
Una interpretación exegética de la norma igualmente produce el efecto
de violar a la parte respectiva el derecho de acceder a la administración de
justicia, por conducto del mecanismo de la conciliación.
conclusiones
El análisis desarrollado presenta un enlace lógico jurídico de la conciliación extrajudicial en derecho privado, la representación y las repercusiones de la adecuada aplicación de ésta durante el trámite de aquélla, desde
la representación en la conciliación extrajudicial en derecho privado [ 249 ]
un enfoque de la teoría general del negocio jurídico y de las obligaciones,
lo cual constituye un análisis novedoso al problema planteado, no abordado por la doctrina, y desconocido por la jurisprudencia constitucional.
Una adecuada aplicación de la figura de la representación durante el proceso conciliatoria genera un producto de excelente calidad para el ciudadano
que acude al mecanismo de la conciliación para resolver sus conflictos. Por
el contrario, una inadecuada comprensión y aplicación del asunto por parte de los operadores de la conciliación puede generar acuerdos defectuosos
para las partes que finalmente no contribuirían al fin de la conciliación que
es resolver problemas de los ciudadanos de manera definitiva.
[ 250 ] Aportes desde el derecho privado
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la sociedad por acciones simplificadas
en el contexto de los derechos
de los accionistas
Norma Nieto Nieto*
resumen
Esta ponencia es uno de los productos del proyecto de investigación denominado
Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008. Cuyo objetivo general
pretende evaluar la correspondencia de la configuración del tipo societario Sociedad por Acciones Simplificada, creado en Colombia a partir de la Ley 1258 de
2008, con los atributos y garantías constitucionales del derecho de libre asociación y autonomía de la voluntad. Este nuevo tipo societario aporta importantes
herramientas e instrumentos legales que flexibilizan el régimen societario vigente
hasta la fecha y permite formalizar de manera eficiente emprendimientos de diversas dimensiones y apreciar las relaciones costo-beneficio y riesgo-inversión.
Este esquema enfatiza en amplios márgenes de disposición para los constituyentes
y abandona la rigidez y formalismos propios de las sociedades regidas por el Libro
Segundo del Código de Comercio. Como escenario propicio para el análisis los
investigadores eligieron el primer año de vigencia de la ley para estudiar la implementación de la figura por los agentes económicos desde el punto de vista de los
derechos de los accionistas. La ponencia presenta los principales elementos del
proyecto y los primeros avances y resultados obtenidos.
* Abogada, Universidad de Antioquia; especialista en Derecho de los negocios, Universidad Externado de Colombia; magíster en Derecho privado de la Universidad Pontificia
Bolivariana. En la actualidad adelanta estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Es profesora de tiempo completo de la Escuela de
Derecho de la Universidad Eafit y coordinadora de la línea de investigación en derecho
de la empresa. Correo electrónico: [email protected]
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 253 ]
palabras clave
Sociedad por acciones simplificadas, derechos de los accionistas, libertad de
asociación.
abstract
This paper is one of the products of the research project entitled: “The rights of
shareholders in the law of 2008” whose general aim is to assess the correspondence of the kind of corporation named Simplified Shareholding Company, established in Colombia since Law 1258 of 2008, with the constitutional attributes
and guarantees of the right of free association and freedom of choice. This new
type of company provides important legal tools and instruments that make the
corporate system existing to date more flexible, allow enterprises to efficiently
formalize entrepreneurial projects of various dimensions and appreciate the costbenefit and risk-investment ratios. This scheme emphasizes on wide profit margins for the shareholders and leaves the rigidity and formalism characterizing the
societies governed by the Second Book of the Commercial Code. As a propitious
scenario for the analysis the researchers chose the first year of effect of the law to
study the implementation of the figure by the economy agents from the point of
view of the rights of shareholders. The paper presents the main elements of the
project and the early progress made and results obtained.
keywords
Simplified Shareholding Company, rights of shareholders, right of free association.
introducción
Esta ponencia es uno de los resultados del proyecto de investigación denominado: Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008, desarrollado por la línea de investigación en derecho de la empresa de la Escuela
de Derecho de la Universidad Eafit. El propósito fundamental del proyecto
consiste en establecer la configuración de las garantías y atributos de los derechos de libre asociación y autonomía de la voluntad de los accionistas en la
ley 1258. A partir de una metodología que combina análisis documental de
la ley, doctrina y jurisprudencia, con trabajo de campo sobre documentos de
registro mercantil y entrevistas a empresarios. En este trabajo se presentan
además de los principales elementos que describen el proyecto y su desarrollo los primeros hallazgos y resultados parciales obtenidos.
[ 254 ] Aportes desde el derecho privado
planteamiento del problema
Antecedentes del problema de investigación
El 5 de diciembre de 2008 se expidió en Colombia la ley 1258 que creó las
sociedades por acciones simplificadas. La consagración legal de esta figura implica la irrupción en el derecho societario interno, contenido hasta la expedición de esta ley en el Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, y en la Ley
222 de 1995, de una forma de organización jurídica de la actividad empresarial
que supera elementos tradicionalmente establecidos tales como: 1. La pluralidad de sujetos constituyentes. Teoría contractualista de las sociedades (Código
de Comercio, 2007, arts. 98, 99, 110 numeral 1). 2. La determinación del objeto
a desarrollar. Teoría de la especialidad del objeto (Código de Comercio, 2007,
arts. 98, 99, 110 numeral 4, 218 numeral 2), 3. La constitución por escritura
pública registrada ante la Cámara de Comercio del domicilio principal (Código de Comercio, 2007, arts. 98,110, 111) y 4. El término de duración definido
(Código de Comercio, 2007, arts. 110 numeral 9, 218 numeral 1).
Estos elementos ya habían sido discutidos y en gran medida superados en
la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales, que aunque son personas jurídicas dotadas de los atributos propios de su condición de sujetos
reconocidos por el Estado no son sociedades.
La ley 1014, su decreto reglamentario 4463, ambos expedidos en 2006,
y la sentencia C-392 de 23 de mayo de 2007, en su momento, también
propiciaron la discusión sobre la creación legal en Colombia de las sociedades unipersonales para acometer empresas de pequeñas dimensiones
con las mismas cuatro (Corte Constitucional de Colombia, 1998) flexibilizaciones anotadas. No obstante la constitución, existencia material y
funcionamiento de sociedades unipersonales del emprendimiento, como
coloquialmente se las ha denominado; los problemas de técnica legislativa
de la ley y el decreto y la falta de claridad de la sentencia de constitucionalidad, unidos a la dificultad para diferenciar su función económica de la
que cumplen las empresas unipersonales, ha propiciado debates en torno a
su permanencia e incluso existencia actual en nuestro derecho societario.
Máxime si tenemos en cuenta la norma contenida en el artículo 46 de la
ley 1258 que prohíbe a partir de su entrada en vigencia la constitución de
sociedades con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y en un tex-
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 255 ]
to desafortunado trata de hacer desaparecer las sociedades unipersonales
constituidas bajo el amparo de la norma citada1.
La ley 1258, además de las flexibilizaciones arriba anotadas, incluye unas
reglas de configuración novedosas en Colombia en comparación con el
régimen societario vigente en el libro segundo del Código de Comercio y
la Ley 222 de 19952, tales como: limitación de las obligaciones sociales incluso para impuestos y acreencias laborales, desestimación de la personalidad, voto múltiple, creación de nuevos tipos de acciones: con dividendo
fijo anual y de pago, abolición de la pluralidad para quórum, renuncia a la
convocatoria a reuniones, capital flexible en cuanto a la proporción entre
autorizado suscrito y pagado y ampliación del plazo para su financiación.
Esta configuración del nuevo tipo pretende: facilitar la creación y funcionamiento de las empresas, favorecer la innovación empresarial, mejorar la
competitividad del sistema económico colombiano, prevenir los conflictos
intrasocietarios, incluir figuras del mundo actual, suprimir algunas prohibiciones legales que han desmotivado la inversión, facilitar un esquema
flexible para actividades de grandes dimensiones; mediante una regulación
leve y dispositiva que permita una amplísima libertad contractual favoreciendo el predominio de la autonomía de la voluntad sobre reglas de orden
imperativo (teoría de la sociedad contrato) (Reyes Villamizar, F., 2009).
Planteamiento del problema
Los derechos de los socios o accionistas en las sociedades han sido referidos al derecho constitucional de libre asociación y entendidos por la doc1. «Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición (se refiere al
artículo 22 de la Ley 1014 de 2006) tendrán un término máximo improrrogable de seis
(6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas» (Congreso de la
República de Colombia, 2008, art. 46). Se trata de un enunciado normativo desafortunado por tres razones: 1. Se intenta una prescripción imperativa sin que se consagre una
consecuencia para quienes la desconozcan, 2. Contiene una vulneración a derechos y
principios constitucionales pues excluye a estos sujetos de elegir libremente cualquiera de
las formas de organización jurídica disponibles en la ley para migrar hacia ella y 3. Habla
de transformación cuando las sociedades unipersonales no son tipos autónomos».
2. Aplicable a las sociedades, colectivas, comanditas simples y por acciones, de responsabilidad limitada y anónimas que siendo plurales superen los requisitos dimensionales
de la Ley 1014 de 2006, o que cumpliéndolos no se hayan constituido bajo sus reglas.
[ 256 ] Aportes desde el derecho privado
trina como la facultad de que gozan los sujetos de asociarse y desasociarse
de forma libre. Ello implica además aceptar que el ejercicio de esa facultad está en íntima relación con la de elección libre del tipo que se desea
conformar y la correlativa carga de cumplir los requisitos legales de configuración para que el Estado reconozca al ente que se crea la condición
de sujeto. El reconocimiento como persona que hace el Estado a estos
entes artificiales les dota de unos atributos: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y capacidad, que se constituyen en la estructura técnica
que les permite el desarrollo de su objeto social. La elección de un tipo
determinado conlleva el derecho a que el esquema de riesgo que asumen
los socios según ese tipo sea respetado. Algunas garantías constitucionales
relativas al derecho de asociación libre en sociedades comerciales han sido
tangencialmente referidas por la jurisprudencia y la doctrina vinculadas
a la libre negociación de las acciones, la igualdad en el trato a los socios
y la protección frente a la exclusión de accionistas. Sin embargo, a partir
de la creación legal de las SAS y de los múltiples instrumentos que ofrece
a los accionistas para elegir libremente su configuración, aún no existen
pronunciamientos sobre los derechos de aquellos en concordancia con el
principio de libre asociación.
El texto de la ley 1258 y las prácticas mercantiles de los agentes económicos en torno a la configuración de sociedades por acciones simplificadas
constituyen el escenario propicio para indagar sobre la definición de garantías y atributos para los derechos constitucionales de autonomía privada y libre asociación de los accionistas en las SAS mediante la metodología
que en el apartado correspondiente se explicará.
Justificación
Tres razones fundamentales justifican el estudio que se propuso. La primera evaluar el efecto que la importación e implantación de figuras jurídicas
de sistemas foráneos (en el caso de la sociedad por acciones simplificadas
la figura se toma del derecho francés) hacia el derecho societario colombiano producen en la tradición jurídica local. La segunda la comprensión
y utilización que los agentes económicos hacen de las figuras importadas.
Y la tercera la correspondencia de los postulados contenidos en la ley y
las estipulaciones configuradas en los actos constitutivos con los derechos
constitucionales propios de los accionistas.
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 257 ]
Algunas de las instituciones contenidas en la estructura de la sociedad por
acciones simplificada merecen una reflexión desde el punto de vista de los
derechos de los accionistas, sobre todo si se la presenta como un mecanismo que permite a los constituyentes mayor amplitud en cuanto a la libre
configuración orgánica y de capital en relación con organizaciones cerradas y en muchos casos de familia. Un estudio de la figura motivado por los
derechos de los accionistas permite una reflexión detallada de la conveniencia y eficacia material de las posibilidades de libre configuración que
consagra en relación con garantías constitucionales, a través del análisis de
normas como las que consagran la posibilidad de exclusión de accionistas,
las acciones con dividendo fijo anual, las acciones con voto múltiple, las
limitaciones a la negociabilidad de las acciones, la fusión impropia aprobada en el seno de la Junta Directiva o la renuncia a las convocatorias para
reunión del máximo órgano social.
El estudio que se propuso permitirá conocer la forma como los ciudadanos entienden, acogen y utilizan nuevas propuestas normativas. Permitirá
también conocer qué parte de la ley les es útil y con qué fines y qué parte
no constituye un real atractivo en términos de utilidad práctica y función
económica.
modelo metodológico
Tipo de investigación
Se trata de una investigación descriptivo-explicativa que servirá de base a
un proyecto posterior en el que la línea de investigación abordará la fase
propositiva.
Objetivos
Objetivo general
Evaluar la correspondencia de la configuración del tipo societario Sociedad por Acciones Simplificada, creado en Colombia a partir de la Ley
1258 de 2008, con los atributos y garantías constitucionales del derecho
de libre asociación y autonomía de la voluntad.
[ 258 ] Aportes desde el derecho privado
Objetivos específicos
1. Establecer las principales características, atributos y garantías contenidos en los derechos constitucionales de libre asociación y autonomía de la voluntad a favor de los socios o accionistas en sociedades
comerciales en el derecho colombiano.
2. Evaluar cómo las características, atributos y garantías contenidos en
los derechos constitucionales de libre asociación y autonomía de la
voluntad a favor de los socios o accionistas en sociedades comerciales
en el derecho colombiano se reconocen o desvirtúan en los enunciados normativos contenidos en la Ley 1258 de 2008.
3. Desarrollar un ejercicio de comprobación empírica con las sociedades
constituidas en la ciudad de Medellín durante el primer semestre de
vigencia de la Ley 1258 de 2008 que permita conocer la comprensión,
utilización y aplicación que los ciudadanos han hecho de los derechos
de los accionistas a partir de la constitución de sociedades por acciones simplificadas conforme a la Ley 1258 de 2008.
Procedimiento, acciones a desarrollar y productos esperados
El equipo de trabajo compuesto por dos profesores y diez auxiliares de
investigación ad honórem (dos egresados y ocho estudiantes de la Escuela
de Derecho), con el apoyo de la línea de investigación en derecho de la
empresa adscrita al semillero de investigación en derecho privado3, está
desarrollando este proyecto mediante una metodología que consta de las
siguientes fases:
Fase 1: a partir de la búsqueda y análisis de la legislación local e internacional, la jurisprudencia y la doctrina sobre derecho societario y en particular sobre los derechos de los socios y accionistas concluir cuáles son
las principales características, atributos y garantías que se derivan de los
derechos constitucionales de libre asociación y autonomía de la voluntad
3. El semillero de investigación apoya el tratamiento de información para cumplir con el
primer objetivo específico propuesto en el trabajo, mediante la lectura y elaboración de
fichas de: sentencias, leyes, textos de doctrina y conceptos de la Superintendencia de
Sociedades.
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 259 ]
en relación con el estatus de socio o accionista, para finalmente determinar
en qué medida los mismos son acogidos o desconocidos por el contenido
normativo de la Ley 1258 de 2008.
Fase 2: del total de las sociedades por acciones simplificadas constituidas
durante el primer año de vigencia de la ley 1258 (5 de diciembre de 2008 a
5 de diciembre de 20094), registradas ante la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, se conformará una muestra equivalente al 10% de
las constituidas en cada mes del año, mediante una selección al azar, para
establecer su perfil jurídico económico a partir de datos concernientes a
las siguientes variables:
1. Forma de constitución: constituida originalmente como SAS, transformada a partir de otro tipo societario anterior, convertida a partir de
otro tipo de persona jurídica anterior.
2. Negocio jurídico que le da origen: acto unilateral de voluntad o
contrato.
3. Objeto: determinado, expresado como cualquier acto lícito de comercio o mixto.
4. Duración: definida o indefinida.
5. Forma de constitución: escrito privado o escritura pública.
6. Tamaño de la empresa: mediana empresa, pequeña empresa,
microempresa5.
4. En total 2915 sociedades por acciones simplificadas fueron constituidas en Medellín,
entre diciembre 5 de 2008 y diciembre 5 de 2009.
5. Criterios para definición del tamaño de las empresas según la Ley 905 de 2004. Mediana empresa: a) planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200)
trabajadores, o b) activos totales por valor entre cinco mil uno (5001) a treinta mil
(30 000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Pequeña empresa: a) planta de
personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores, o b) activos totales por valor
entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales
legales vigentes. 3. Microempresa: a) planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o, b) activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500)
salarios mínimos mensuales legales vigentes.
[ 260 ] Aportes desde el derecho privado
7. Sector de la economía: manufactura, servicios, comercio, construcción, agroindustria.
8. Órganos:
—De administración: cuenta con Junta Directiva o no.
—De control: cuenta con revisor fiscal o no.
9. Estructura de capital: cuenta con un capital conforme a la estructura
propuesta por el Código de Comercio o acoge la propuesta de capital
flexible contenida en la ley, en este último caso cómo se implementó
esta estructura.
10. Modalidades de acciones: cuenta con acciones:
—Privilegiadas.
—De pago.
—Con voto múltiple, bajo qué modalidad.
—Con dividendo preferencial sin derecho a voto.
—Con dividendo fijo anual, bajo qué modalidad.
11. Limitaciones a la libre negociación de las acciones: se limitó la negociación libre o no se consagran mecanismos de limitación a la libre
negociación de las acciones. En el primer caso de qué forma y bajo
qué reglas opera la restricción.
12. Exclusión de accionistas: los estatutos contienen causales de exclusión
de accionistas o los estatutos no contienen causales de exclusión de
accionistas. En el primer caso cuáles son las más frecuentes y qué mayoría se exige para la toma de esta decisión por parte de la Asamblea
de Accionistas.
Fase 3: tomando como base los indicadores y resultados construidos en la
fase anterior aplicar entrevistas focales y estructuradas y semiestructuradas
al 10% de los empresarios que componen la muestra anterior, para obtener datos que permitan conocer:
1. Las razones por las cuales hicieron configuraciones de SAS determinadas por la elección de las variables anteriores.
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 261 ]
2. Las principales dificultades y potencialidades que ha implicado la
adopción del tipo SAS.
3. Los retos a futuro que enfrentan los empresarios con relación a problemas o vacíos de la ley.
Fase 4: a partir de los datos obtenidos en las fases 2 y 3 se construirán resultados acerca de la aceptación que las flexibilizaciones y nuevas propuestas contenidas en la ley 1258 han tenido por los ciudadanos, la forma como
las incorporan y delinean en los estatutos y los desarrollos que significan
para los derechos de los accionistas.
Fase 5: elaboración de productos e informe final.
Resultados y productos esperados
Dos artículos publicables en revistas nacionales, una monografía de grado
escrita por un estudiante auxiliar de la investigación y una presentación de
una ponencia a convocatoria para ser expuesta en evento nacional.
etapas cumplidas y productos obtenidos
Etapas cumplidas
Desde la fecha de iniciación del proyecto, enero 20 de 2010, hasta la fecha
de este escrito, junio 30 del mismo año, se ha agotado completamente la
fase 1, y se encuentran en desarrollo las fases 2, 3 y 4.
De la Corte Constitucional se han analizado 34 sentencias de constitucionalidad6, 2 fallos de tutela7 y 2 sentencias de unificación8. La Corte
6. C-434/96, C-435/96, C-450/96, C-485/96, C-512/96, C-049/97, C-184/97, C-233/97,
C-290/97, C-510/97, C-535/97, C-538/97, C-062/98, C-255/98, C-320/98, C-496/98,
C-624/98, C-996/00, C-143/00, C-263/02, C-452/03, C-621/03, C-865/04, C-534/05,
C-707/05, C-123/06, C-188/06, C-716/06, C-392/07, C-188/08, C-190/08, C-378/08,
C-384/08, C-733/08.
7. T-014/99, T-1225/04.
8. SU-636/03, SU-1023/01.
[ 262 ] Aportes desde el derecho privado
no se aproxima a una definición de lo que implica la asociación comercial, ha tocado cuestiones en torno a la separación patrimonial y la
limitación de responsabilidad de los socios, la suerte que comparten las
sociedades que conforman grupos empresariales dentro de la condición
de controlantes o subordinadas, así como la condición constitucional
de las minorías sociales y la efectiva protección que ofrecen las normas
que suponen mayorías decisorias. Pero en la mayoría de sus decisiones
no toca lo fundamental de las sociedades, el derecho de libre asociación, bien porque el objeto de la demanda no constituyó una verdadera
oportunidad para hacerlo o porque, aun cuando era pertinente, no lo
advierte o lo omite.
La Corte Suprema, en 5 fallos abordados (Corte Suprema de Justicia de
Colombia, 1991, 2002, 2007, 2008, 2009), ha desarrollado ideas como la
legitimación por activa que supone la calidad de socio para atacar las decisiones tomadas por los órganos de ejecución sociales, la protección para
los socios que se deriva de la sobrevivencia de la sociedad que se encuentra
en estado de liquidación y lo que implica el ánimo de asociarse propio de
cada socio. Aspectos que requieren un desarrollo de elementos claves para
este trabajo, pero que no son suficientes para elaborar un marco conceptual completo a partir de dichos pronunciamientos.
Los investigadores abordaron el estudio de 70 conceptos de la Superintendencia de Sociedades, agrupándolos para el análisis en los siguientes
temas: formalidades para la constitución y transformación9; tipología de
acciones y derechos de los accionistas10; transformación y conversión11;
implicaciones del artículo 46 de la Ley 1258 de 2008. Como resultado se
produjo un artículo publicable que se anuncia en el acápite sobre los resultados parciales de la investigación.
9. Mediante los siguientes subgrupos: formalidades necesarias para constitución, órganos
de dirección y ejecución, necesidad de contar con un revisor fiscal.
10.Mediante los siguientes subgrupos: emisión de acciones, la acción como título valor,
tipos de acciones establecidos en la Ley 1258 de 2008: libre configuración, acciones
de pago, acciones con dividendo fijo, otras. Derechos de los accionistas: económicos,
políticos de participación y decisión.
11.Mediante los siguientes subgrupos: proceso y formalidades, viabilidad de la SAS para
desarrollar objetos determinados, tránsito a SAS relacionado con la disolución y liquidación de sociedades.
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 263 ]
En el trabajo de campo a la fecha se han identificado 2915 SAS constituidas durante 2009, registradas en la Cámara de Comercio de Medellín. De
ellas se eligió una muestra aleatoria equivalente al 10% del total de constituciones por cada mes del año. A partir de la información contenida en los
estatutos de cada sociedad se adelanta la construcción de la matriz para el
tratamiento de las variables anunciadas en la metodología.
Figura 1. Constitución de sociedades por acciones simplificadas por mes.
Diciembre
275 9%
Enero
53 2%
Febrero
110 4%
Marzo
180 6%
Noviembre
289 10%
Abril
200 7%
Mayo
228 8%
Octubre
375 13%
Junio
236 8%
Septiembre
348 12%
Julio
322 11%
Agosto
299 10%
Productos obtenidos
A la fecha se han elaborado los siguientes productos:
Artículos para publicación en revistas nacionales:
•
Antecedentes históricos de la idea de las sociedades comerciales como
contratos en Colombia. Autor: Norma Nieto Nieto12.
12.Actualmente en estudio dentro de la convocatoria de la Revista Estudios de Derecho, de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, para el
próximo número.
[ 264 ] Aportes desde el derecho privado
•
Flexibilización societaria. Un acercamiento a la Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la intervención de la Superintendencia de
Sociedades. Autores Norma Nieto Nieto y Esteban Isaza Ramírez13.
Ponencias eventos locales:
•
Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008. En el IX
Encuentro del Nodo Antioquia de Redcolsi. Estudiantes autoras: Manuela Botero y Eliana Garcés. Mayo 7 de 2010. Institución Universitaria de Envigado.
•
La libertad de asociación y la autonomía de la voluntad. Una mirada
desde la Ley 1258 de 2008. En el III Encuentro del Nodo Antioquia
de la Red Sociojurídica. Autores: Norma Nieto Nieto, Esteban Isaza
Ramírez. Mayo 20 de 2010.
Monografía de pregrado:
•
Ley 1258 de 2008 análisis crítico. Autoras: Katherine Álvarez Restrepo y Katherine Siegert Ospina. Escuela de Derecho Universidad
Eafit. Medellín, Colombia 2010.
conclusiones
La flexibilización de requisitos y la unipersonalidad societaria en el derecho mercantil colombiano han cumplido más de 15 años en su trasegar,
hasta lograr, con la sociedad por acciones simplificada, una adhesión clara
y consistente a las teorías que defienden el «debilitamiento de la teoría
contractualista» de las sociedades y a las corrientes que abogan por la supresión de trámites y solemnidades para la constitución de las mismas.
La implantación del tipo de las sociedades por acciones simplificadas en
Colombia ha generado algunas fricciones y acomodamientos en el sistema
de derecho societario vigente. Algunos auguran una «huida» del Libro
13.Actualmente en estudio dentro de la convocatoria para publicación en el núm. 112
(enero-junio de 2010) de la Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín.
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 265 ]
Segundo del Código de Comercio hacia la ley 1258, otros destacan la consolidación de un «mercado de leyes» que empieza a generar un ambiente
de competencia. Lo cierto es que conviven hoy: 1. Las sociedades íntegramente regidas por el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. 2. Las
sociedades plurales de la ley 1014 constituidas a partir del 27 de enero de
2006; las sociedades unipersonales de la Ley 1014 de 2006 constituidas
antes del 5 de diciembre de 2008 y que no se hayan transformado a SAS,
todas regidas por el Decreto 4463 de 2006, la Ley 222 de 1995 y el Libro
Segundo del Código de Comercio y 3. Las sociedades por acciones simplificadas regidas por la Ley 1258 de 2008.
No cabe duda de que la ley 1258 provee a los ciudadanos, agentes económicos, una herramienta que facilita la constitución y formalización de
empresas de manera eficiente desde el punto de vista económico, jurídico
y administrativo. Sin embargo, resulta prematuro intentar conclusiones
acerca de los resultados reales del modelo en cuanto a su contribución
como vehículo para atraer inversionistas y de sus potencialidades como generador de empleo y riqueza con algún nivel de estabilidad. No obstante,
es posible identificar en las consagraciones normativas contenidas en la ley
sus aptitudes para contribuir al desarrollo de la inversión y la ampliación
de la base económica a través de herramientas como: 1. La limitación de
la responsabilidad al monto de los aportes, permitiendo un balance entre
rentabilidad y riesgos con resultados favorables. 2. La amplia libertad en
la conformación orgánica que facilita la fijación de reglas hacia el futuro
otorgando mayor seguridad y estabilidad jurídicas. 3. La simplificación
del proceso liquidatorio lo que implica una eliminación de las barreras de
salida. 4. La posibilidad de conformación tanto uni como pluripersonal, lo
que facilita la inversión extranjera mediante la elección de las filiales sobre
las sucursales.
En igual sentido pueden destacarse instrumentos de relevancia para contribuir a la iniciación y desarrollo formal de mipymes tales como: 1. Una
apreciación de la relación costo beneficio en la formalización de empresa
dada la supresión y flexibilización de trámites para constitución. 2. El amplio carácter dispositivo permite fijar las reglas que van a regir el funcionamiento de la sociedad de acuerdo con los intereses particulares; establecer
clausulas de limitación de negociabilidad de acciones y voto múltiple que
permiten definir previamente las relaciones entre los accionistas; la jerar-
[ 266 ] Aportes desde el derecho privado
quía de fuentes que propone el artículo 45 de la ley poniendo los estatutos
sobre las normas sobre la sociedad anónima e incluso sobre las reglas generales de la SAS. 3. No se compromete el patrimonio familiar en el desarrollo empresarial. 4. Las diversas tipologías de acciones permiten acudir
a las emisiones como fuente de financiación alternativa, así como el plazo
para la financiación del capital (Madriñán, R. R., 2010). 5. Necesidad de
revisoría fiscal únicamente para emprendimientos maduros. 6. Mayor plazo para enervar la causal de disolución por pérdidas.
Impertinente también, por lo reciente de la ley, resulta cualquier evaluación sobre la función jurisdiccional de la Superintendencia y de los equivalentes jurisdiccionales (amigable composición y arbitraje) para la solución
de los conflictos societarios.
Los agentes económicos han acudido de forma masiva14 a la utilización del
instrumento, con algunas claridades básicas sobre sus bondades, en cuanto
eficientes, de algunas flexibilizaciones: unipersonalidad, duración indefinida, objeto indeterminado, supresión de algunos órganos, composición
del capital y condiciones para su financiación. En la mayoría de los casos
estas claridades pueden explicarse por los aprendizajes que han dejado los
ejercicios previos sobre «empresa unipersonal y sociedades de pequeñas
dimensiones de la ley 1014». Pero persisten dudas y dificultades en cuanto
a derechos de los accionistas, tipos de acciones, restricciones a su negociabilidad y exclusión de accionistas.
Esas dudas, indicadas en el acápite anterior, generan básicamente dos actitudes importantes, una no apartarse del régimen del Código de Comercio
para acoger las innovaciones de la SAS; otra, formular consultas sobre
estos tópicos a la Superintendencia de Sociedades.
En el estudio de la función consultiva de la Superintendencia de Sociedades encontramos algunas contradicciones importantes entre grupos de
conceptos sobre un mismo tema, sin que se explique la razón del cambio
de interpretación o postura sobre el tema; conceptos en general lacónicos
y que remiten al ciudadano al texto de la ley; falta de elaboración sobre
elementos realmente novedosos, que implican complejidad y riesgos cla14.Durante 2009 se constituyeron en Bogotá 10 251 sociedad por acciones simplificadas y
2915 en Medellín.
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 267 ]
ros para los grupos de interés que tienen relación con la SAS. Lo que pone
al descubierto la necesidad de que la academia, las cámaras de comercio
y los organismos que ejercen fiscalización gubernamental adelanten una
labor conjunta para una mejor comprensión y utilización del esquema de
las SAS.
[ 268 ] Aportes desde el derecho privado
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Corte Suprema de Justicia de Colombia. (1991). Sentencia 161 de junio
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Corte Suprema de Justicia de Colombia. (2002). Sentencia 179 de septiembre 23, magistrado ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles.
la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [ 269 ]
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la costumbre mercantil en el sector
hotelero de la ciudad de santa marta:
una aproximación etnográfica
Edimer Leonardo Latorre Iglesias*
resumen
La importancia que tiene este estudio es la divulgación de los usos comerciales
aceptados tradicionalmente por los hoteles de Santa Marta y el producto resultado de la investigación que es la aprobación de estas prácticas como costumbres
mercantiles por la cámara de comercio. La recopilación de dichas prácticas, acordes con los parámetros jurídicos, contribuirá a la competitividad, transparencia y
cultura de la legalidad en el sector hotelero. La certificación de estas costumbres
mercantiles, indiscutiblemente, favorecerá al gremio hotelero y por ende al consumidor final.
palabras clave
Costumbre mercantil, sector hotelero, cliente, derecho comercial, etnografía.
abstract
The importance that has this study is the spreading of the commercial uses traditionally accepted by the hotels of Santa Marta and the product result of the
investigation that is the approval of these practices as mercantile customs by the
Chamber of Commerce. The compilation of these practices, agreed with the legal parameters, will contribute to the competitiveness, transparency and culture
of the legality in the hotel sector. The certification of these mercantile customs,
unquestionably will favor to the hotel union and therefore the final consumer.
* Candidato a doctor en Sociología jurídica, Universidad Externado de Colombia. Sociólogo, Universidad de Antioquia. Docente investigador de tiempo completo, Universidad Sergio Arboleda, seccional Santa Marta. Pertenece al Grupo de Investigación Joaquín Aarón Manjarrez de la misma universidad. Correo electrónico: edimer.
[email protected]
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 273 ]
keywords
Mercantile custom, hotel sector, client, commercial right, ethnography.
introducción
La razón principal de esta ponencia es socializar los resultados de la investigación sobre las costumbres mercantiles en el sector hotelero de la ciudad de Santa Marta, investigación financiada por la Cámara de Comercio
de la ciudad en mención.
Los hallazgos de la investigación son producto de la implementación de
una metodología cualitativa y cuantitativa en el procesamiento de los datos
obtenidos en el trabajo de campo. Inicialmente se realizaron observaciones participantes, las que se complementaron con entrevistas en profundidad. Estos dos procesos etnográficos, arrojaron unas prácticas comerciales
que podrían ser catalogadas como costumbres mercantiles. Para cotejar
tal hipótesis se realizó una encuesta sobre una muestra representativa del
sector hotelero en Santa Marta.
la costumbre mercantil:
anotaciones y aproximaciones al concepto
La costumbre mercantil es fuente de derecho, auxiliar de interpretación
de la ley, pues tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que
no vaya en contravía de ésta y que los hechos que se impongan sean públicos, uniformes y reiterados. La costumbre se mantiene como fuente de
derecho y aporta flexibilidad y efectividad al sistema jurídico. Costumbre
y ley son dos formas de ser del derecho, si se excluye la costumbre, habría
deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica.
El concepto de actos de comercio (o mercantiles) ha sido muy cuestionado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones (Arbeláez
Carvajal, Mejía Valencia, Mendoza Ramírez, 1993, p. 5). Inicialmente se
tuvo como criterio para determinar si una actividad era mercantil o no
la circunstancia sobre si era desarrollada por una persona perteneciente
a una corporación o agremiación. Es éste el razonamiento subjetivo que
[ 274 ] Aportes desde el derecho privado
predominó durante la Edad Media y desde la desintegración del Imperio
romano. Pero había una serie de actos que celebraban los profesionales
del comercio que no tenían el carácter de mercantiles y, por el contrario,
había también una serie de actos de comercio que celebraban las personas
no comerciantes sin que por ello perdieren su carácter de comerciales.
Estos actos fueron adquiriendo cierta autonomía e independencia para revestirse del criterio de la mercantilidad a través de su repetición (lo que
constituyó la «costumbre mercantil» [Arbeláez et ál., 1993, p. 5] y que
influyó en la creación de la ley).
Encontramos que este aspecto plenamente objetivo fue acogido por el Código de Napoleón (de 1807), desplazando el aspecto subjetivo que se tenía
en cuenta; con todo, este código tampoco resolvió el problema ya que la
variada gama de actos que iban apareciendo por la evolución de la economía hacía imposible una definición de los actos de comercio.
En Colombia, el Código de Comercio en su artículo 1.º dispone:
Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones
de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.
De igual forma, el artículo 3.º del mismo estatuto indica:
La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial,
siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde
hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.
Como puede apreciarse, en la norma citada, el Código de Comercio atribuye una importancia a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas
de derecho, se le da el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurídico, en el mismo nivel de la legislación; se trata de una excepción que la
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 275 ]
ley hace y que atiende a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esencialmente dinámicas, que rebasan con frecuencia el texto legal por reciente
que sea. Además, es posible que la práctica derive de una disposición legal
y ante tal posibilidad, lo que la ley prevé es que no puede existir práctica
alguna que contraríe el tenor del texto.
Dado lo previsto en la norma, la costumbre mercantil está conformada
por las prácticas o usos públicos, generales y reiterados que regulan las
relaciones de los comerciantes, constituyéndose ésta en una manifestación
histórica de la autonomía privada.
Así mismo, la importancia de la costumbre en el ordenamiento jurídico
comercial radica en su calidad de fuente formal del derecho, y así lo ha
reconocido nuestro máximo órgano jurisdiccional al preceptuar sobre esta
figura lo siguiente:
La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo —inclusive, tejido conjuntivo necesario para la Constitución de una Nación—, puede
tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo
tanto, el ordenamiento jurídico (Corte Constitucional de Colombia, 1993).
Observemos que el derecho positivo en general fue originariamente consuetudinario, puesto que se manifestó en usos y costumbres aceptados
como obligatorios por consenso colectivo. Las normas escritas aparecieron en estadios avanzados de la evolución de los diferentes pueblos y en
ellos se plasmó el contenido esencial de las costumbres imprimiéndoles
obligatoriedad. Igualmente el derecho mercantil fue de formación consuetudinaria y cuando los Estados promulgaron compilaciones de reglas de
la materia mercantil acogieron las experiencias espontáneas de la equidad
plasmadas en las costumbres.
El artículo 13 de la Ley 153 de 1887 dispuso que la costumbre, siendo
general conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de
legislación positiva. La generalidad es una de las condiciones intrínsecas
de toda costumbre y la otra exigencia se explica porque el legislador de
la época consideró básicos de la organización social y política del país los
principios morales del cristianismo.
[ 276 ] Aportes desde el derecho privado
Ahora veamos que teniendo clara la fuerza que acarrea una costumbre
debemos distinguirla del término uso, pues este último puede equipararse
a los denominados hechos constitutivos de la costumbre. En cambio, el
vocablo costumbre implica una regla de conducta, producto de un proceso
en el cual, durante un periodo relativamente largo, los hechos constitutivos de la misma fueron cada día más notorios, hasta llegar a ser indicadores de la voluntad general de la colectividad. Es así como la costumbre
se forma y se desarrolla con base en las prácticas públicas, uniformes y
reiteradas de un agregado humano, de tal manera que sin el concurso de
la voluntad de éste nunca llegaría a existir. Las costumbres no sólo dieron
vida al derecho mercantil sino también constantemente lo completan y lo
reintegran e impulsan su evolución.
Para ello, la costumbre requiere la concurrencia de elementos materiales
y el carácter de regla jurídica. Al respecto al artículo 3.º del Código de
Comercio identifica los elementos materiales porque exige que sus hechos constitutivos sean uniformes y reiterados y a la vez le imprimen el
carácter de norma jurídica al disponer que la costumbre tendrá la misma
autoridad que la ley siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente.
Por eso se dice que la costumbre requiere una aceptación por lo menos tácita del legislador. Mientras esto no la impruebe fácil es inferir su
permisibilidad, y el verdadero valor de fuente formal autónoma se pone
de relieve cuando impera independientemente en ausencia de la ley, con
igual fuerza que ésta.
La Constitución Política ordena que los jueces en sus providencias sólo
estén sometidos al imperio de la ley y entre los criterios auxiliares de la actividad judicial no menciona la costumbre. Con fundamento en esta omisión, fue demandado el artículo 3.º del Código de Comercio, que confiere
a la costumbre mercantil la misma autoridad que la ley; la Corte Constitucional de Colombia (1993) denegó la inexequibilidad pedida y —entre
otras consideraciones— expresó:
Si bien el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución Política sólo
menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la
jurisprudencia y los principios generales del derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sean indispensables en relación con la materia sujeta
a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma.
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 277 ]
Con lo anterior afirmamos siguiendo a Narváez García (2002, p. 128),
que la Carta hace de aquéllas, no se orienta a asignarles el papel de únicos
auxiliares del juez sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta
vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y
principales de las providencias judiciales. El ordenamiento jurídico, desde
el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley, de ahí que la palabra ley que emplea el primer inciso del artículo 230 de la Constitución
necesariamente designe ordenamiento jurídico; en este mismo sentido se
utilizan en la Constitución las expresiones marco jurídico (preámbulo) y
orden jurídico (artículo 16).
Tenemos que la ley es una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento jurídico y la Constitución la reconoce como fuente válida de
derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la costumbre jurídica (Ley
153 de 1887, artículo 13; Código de Comercio, artículo 3.º; Código de
Procedimiento Civil, artículo 189), con las limitaciones que ella establece,
como fuente de derecho. La invocación que la ley hace de la costumbre
reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza normativa.
precisiones sobre el método
Inicialmente se hizo observación participante a través de listas de chequeo, la lista de chequeo era utilizada como cuantificación para el análisis
descriptivo y detallado de la muestra seleccionada. Los resultados de las
listas de chequeo, posibilitaron entender las dinámicas propias del ámbito
comercial hotelero en la ciudad de Santa Marta; esta fase nos permitió,
acercarnos al objeto de investigación. En total se realizaron 30 listas de
chequeo.
Luego se seleccionaron los líderes emblemáticos y tradicionales del sector hotelero y se realizaron entrevistas semiestructuradas, las cuales nos
permitieron entender las problemáticas del sector y direccionar el trabajo
etnográfico en cada uno de los hoteles seleccionados en la muestra. El
trabajo etnográfico se realizó con listas de chequeo, las cuales arrojaron
unas prácticas comerciales específicas. Posteriormente estas prácticas comerciales fueron categorizadas y tipificadas a través de un cuestionario con
preguntas cerradas, escalares y abiertas.
[ 278 ] Aportes desde el derecho privado
De ahí que el tipo de investigación sea estimado como investigación total, dado que permite unificar la exploración cualitativa y la investigación
cuantitativa. La muestra fue estructurada conforme información brindada
por la Cámara de Comercio de Santa Marta, seleccionando así un grupo
de 15 hoteles de reconocido prestigio.
El filtro se realizó empleando la herramienta Excel, teniendo en cuenta las
siguientes características: tiempo de duración de la empresa, número de
veces que renueva la matrícula mercantil, posicionamiento en el mercado,
patrimonio y reconocimiento en el gremio.
De manera alterna, para completar la investigación se recurrió a fuentes
bibliográficas previamente citadas. Una vez recogidos los resultados tanto
de las encuestas como de las entrevistas, se revisaron de manera minuciosa
los datos recolectados y se procesó la información mediante el uso de programas estadísticos como el S.P.S.S. y el Excel.
Por un lado, para cuantificar la información de la encuesta, se realizó un
conteo de las opciones seleccionadas en cada una de las preguntas, luego
se aplicó el programa Excel para organizarlo y conocer los porcentajes
de todas las respuestas. Los porcentajes por preguntas fueron tabulados y
plasmados en tablas (por cuestiones de espacio) que indican las tendencias
de respuestas que predominan para cada interrogante.
Una vez realizados estos procesos, se procedió a construir la presentación
de resultados, el análisis de los mismos y las conclusiones del estudio.
resultados de la investigación
Las características del sector hotelero en la ciudad de Santa Marta son
muy variables; muchos de estos establecimientos turísticos ofrecen un amplio portafolio de productos y servicios a sus huéspedes, con el fin de penetrar su imagen en la mente de éstos, a la vez que se han venido preparando
para participar de manera competitiva en un mercado de turistas cada día
más exigente y acorde a los lineamientos exigidos por las empresas certificadoras de la calidad en el ámbito mundial. Ante la situación descrita,
los empresarios del sector hotelero han desarrollado una serie de actos
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 279 ]
mercantiles que con el uso permanente en este segmento económico, su
utilización legal, de amplio conocimiento, obligatoriedad, vigencia y conformidad con la ley, se han convertido en costumbres mercantiles.
De igual manera, existen otros actos que, a pesar de que son conocidos
en el medio turístico, no son actos que desarrollen la totalidad de los hoteleros de la ciudad de Santa Marta, bajo el normal cumplimiento de los
requisitos legales para ser considerados como costumbres mercantiles, a
continuación las prácticas comerciales que pudimos constatar.
Contratación con empresas de transporte turístico a un precio fijo:
servicio de traslado aeropuerto-hotel-aeropuerto
Esta práctica comercial es utilizada por el 46,67% de los hoteles en la
ciudad de Santa Marta mientras que la muestra restante, el 53,33% de los
hoteleros no realiza tal contratación; muchos de ellos por poseer su flota
de transporte, otros porque los turistas viajan en sus vehículos particulares
o simplemente porque otros prefieren utilizar el servicio de transporte
urbano de pasajeros de la ciudad (véase Cuadro 1).
Cuadro 1. Contratación con empresas de transporte por un precio fijo.
Contratación
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
7
46,67
No
8
53,33
15
100,00
Total
Práctica comercial de contratación con empresas de transporte
turístico
Observando la contratación que realizan las empresas del sector hotelero
con organizaciones que prestan el servicio de transporte turístico en la
ciudad de Santa Marta, como se observa en el Cuadro 2, sólo el 33,33%
efectúa contrataciones adicionales hasta por un 50% más, por obtener el
traslado de los huéspedes hacia otros sitios turísticos e históricos de la
ciudad de Santa Marta, a través de los denominados tours, mientras que el
66,67% de los hoteles que hicieron parte de la población encuestada no
llevan a cabo tal acto comercial.
[ 280 ] Aportes desde el derecho privado
Cuadro 2. Contratación con empresas de transporte turístico, un 50% adicional
por el traslado a otros sitios de la ciudad.
Contratación
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
5
33,33
No
10
66,67
Total
15
100,00
Práctica comercial de pago de comisiones a las agencias de viajes y
turismo por clientes remitidos
En el Cuadro 3 se observa cómo un 64,29% de los hoteles cancela comisiones a las agencias de viajes y turismo por aquellos usuarios que estas
empresas les envían para prestarles el portafolio de productos y servicios
que los hoteles ofrecen. Sin embargo, el 35,71% de la muestra, el cual es
un poco alto, no realiza tal actividad mercantil.
Cuadro 3. Pago de comisión a las agencias de viajes.
Pago de comisión
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Si
9
64,29
No
6
35,71
15
100,00
Total
Práctica comercial del pago de comisiones en dinero a las agencias
de viajes y a los guías o intermediarios por clientes remitidos
De aquellas entidades que realizan este acto mercantil un 44,45% cancela
comisiones de entre el 5% y el 10%, otro 33,33% cancela comisiones que
van desde el 11% al 15%, mientras que un 22,22% se abstuvo de responder al interrogante (véase Cuadro 4).
Vale mencionar que estas comisiones varían de acuerdo con la época en
la cual se encuentre la temporada turística, ya que en temporada baja las
comisiones pagadas en algunos hoteles son más altas que en temporada
alta o también al número de personas que ubiquen en los hoteles. De igual
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 281 ]
forma es importante destacar que existen dos empresas hoteleras que manejan su propia agencia de viajes, tal es el caso del Hotel Irotama y del
Hotel Zuana Beach1.
Cuadro 4. Porcentaje de la comisión a las agencias de viaje.
Porcentaje
de la comisión
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
5-10
4
44,45
11-15
3
33,33
16-20
0
0,00
Más de 20
0
0,00
No sabe/no responde
2
22,22
Total
9
100,00
Otro agente fundamental en el desarrollo turístico de las regiones son los
guías de turismo, personas que con su labor ayudan al crecimiento y posicionamiento de muchos operadores turísticos, especialmente del segmento hotelero; al igual que las agencias de viajes, prestan servicios de orientación en cuanto a lugares de hospedaje, sin embargo, como se observa en el
Cuadro 5, sólo el 40% de los hoteleros cancelan comisiones a los guías de
turismo por los turistas que estos lleven a alojarse al hotel, mientras que el
60% no cancela comisión alguna.
Cuadro 5. Pago de comisión a los guías de turismo.
Pago de comisión
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
6
40
No
9
60
15
100
Total
1. De acuerdo con lo expresado en el desarrollo de la investigación por los señores Rafael
Brito, recepcionista administrativo del Hotel Irotama; Laura Díaz, recepcionista del
Hotel Zuana Beach, y Alba Sanjuán, de la agencia de viajes CB Viajes y Turismo del
Hotel Zuana Beach.
[ 282 ] Aportes desde el derecho privado
Práctica comercial del pago de comisiones a los guías o
intermediarios por clientes remitidos
Del 40% de los hoteleros que cancelan comisiones a los guías de turismo
un 16,67% cancela menos del 5% del valor del hospedaje, un 50% cancela
comisiones entre el 5% y el 10%, un 33% de los hoteleros tiene otras formas de recompensar a los guías turísticos, siendo éstas: un 16,67% cancela
alrededor de $ 50 000 por cada dos (2) habitaciones que sean ocupadas
por los turistas que estos lleven para alojarse, así como el 16,67% restante
cancela $ 10 000 por habitación ocupada (véase Cuadro 6).
Cuadro 6. Porcentaje de la comisión a los guías turísticos.
Porcentaje
de la comisión
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Menos del 5
1
16,67
5-10
3
50,00
11-15
0
0,00
16-20
0
0,00
Más de20
0
0,00
Otros
2
33,33
Total
6
100,00
Práctica comercial del pago de comisiones a taxistas que lleven
clientes al hotel
En referencia al pago de comisión a los taxistas que lleven turistas a alojarse a los hoteles el Cuadro 7 muestra cómo el 86,67% de los hoteleros no
cancela ningún tipo de comisión; sólo un 13,33% lo realiza.
Cuadro 7. Pago de comisión a taxistas.
Pago de comisión
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
2
13,33
No
13
86,67
Total
15
100,00
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 283 ]
Práctica comercial sobre el precio de las tarifas por hospedaje
en los hoteles durante la temporada alta
Hasta el momento se ha realizado un análisis referente al pago de comisiones por parte de los hoteleros a fin de alcanzar la máxima ocupación de
los cuartos por hospedaje de turistas; no obstante, existen otros actos comerciales que benefician directamente a los turistas, principalmente en lo
referente al sistema tarifario, el cual varía en porcentaje de acuerdo con la
temporada turística en la que se encuentre, según los resultados del Cuadro 8; es así como al pasar de temporada baja a temporada alta, los precios
de hospedaje sufren un incremento.
Cuadro 8. Porcentaje de aumento de las tarifas entre temporada baja y alta.
Porcentaje de aumento
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
10-20
2
13,33
21-30
5
33,33
31-40
3
20,00
Más de 50
5
33,33
15
100,00
Total
Práctica comercial del otorgamiento del cupo de cortesía
Una estrategia de carácter comercial que utilizan los hoteles no sólo a
nivel local sino en el ámbito internacional es el otorgamiento de un cupo
de cortesía por cierta cantidad de personas en grupos que se hospeden en
estas entidades. En Santa Marta los resultados de la encuesta aplicada a los
hoteleros muestra cómo el 66,67% de éstos otorga este cupo de cortesía,
mientras que el 33,33% no implementa esta estrategia (véase Cuadro 9).
Cuadro 9. Otorgamiento del cupo de cortesía (tour conducto).
Cupo otorgado
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
10
66,67
No
5
33,33
15
100,00
Total
[ 284 ] Aportes desde el derecho privado
Práctica comercial sobre el número de personas mínimo para el
tour conducto
Generalmente el número de personas por grupo que debe hospedarse en
los hoteles para obtener el tour conducto debe ser veinte (20), como lo expresó el 80% de la muestra; sólo un 20% otorga este cupo por un número mayor que veinte (20), es decir, se les otorga a grupos de treinta (30)
huéspedes (véase Cuadro 10). Podemos afirmar que esta práctica puede ser
considerada como costumbre mercantil.
Cuadro 10. Cupos de reservación para obtener el tour conducto.
Número de integrantes
del grupo
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
10 a 15
0
0
16 a 20
8
80
Más de 20
2
20
No sabe/no responde
0
0
10
100
Total
Práctica comercial sobre las tarifas para los menores de edad
En materia de las tarifas que se manejan para los menores de edad, éstas
son variadas; es así como en el 100% de los hoteles encuestados no se cobra valor alguno para menores cuyas edades oscilen entre los 0 y 5 años,
en otros la edad de no cobro se da desde los 0 años hasta los 6 años de
edad en otros desde los 0 años hasta los 4 años; un 15,38% de las empresas hoteleras dan descuentos en promedio del 60% a niños cuyas edades
oscilen entre los 6 y 10 años de edad; en un 84,62% de los hoteles existen
tarifas especiales para los niños mayores de los 6 años y menores de 10
años; ya para los niños mayores de 10 años en el 100% de los hoteles
encuestados se cancela el valor de la tarifa que cancelan los adultos (véase
Cuadro 11). Los investigadores consideran que aquí puede existir una
costumbre mercantil.
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 285 ]
Cuadro 11. Tarifas en menores de edad.
Edades
Frecuencia relativa
0 a 5 años (no cancelan)
Frecuencia absoluta (%)
13
86,67
2 años en adelante
(cancelan el total de la tarifa)
2
13,33
6 a 10 años
(60% en promedio)
2
13,33
6 a 10 años
(tarifas especiales)
11
73,33
Más de 10 años
(cancelan el total de la tarifa)
13
86,67
Práctica comercial sobre el check in-check out en los hoteles de la
ciudad
Para las empresas hoteleras la hora de entrada y hora de salida (check incheck out) de los huéspedes por día de alojamiento es fundamental; sin embargo, como un reflejo de la alta competitividad, no todos los hoteleros
cuentan con un horario fijo como es común en otras ciudades cuando se
efectúa esta práctica, es así como los resultados obtenidos en el Cuadro
12, muestran que un 53,33% de la población encuestada tiene como check
in-check out el periodo comprendido entre las 3:00 p. m. y la 1:00 p. m.
del siguiente día; para un 6,67% de la población este horario va de 3:00
p. m. a 3:00 p. m.; entre tanto, el 40% de los encuestados cuenta con otro
horario, el cual, según indican quienes procedieron a dar su colaboración
es abierto, es decir, no cuentan con un check in-check out específico. Ello,
reiteramos es una expresión de la realidad hotelera de la ciudad, donde el
fenómeno de la «parahotelería» ha generado bastantes cambios.
Cuadro 12. Check in-check out.
Horarios
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
3:00 p. m.-1:00 p. m.
8
53,33
3:00 p. m.-3:00 p. m.
1
6,67
Otro horario
6
40,00
[ 286 ] Aportes desde el derecho privado
Horarios
No sabe/No responde
Total
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
0
0,00
13
100,00
Uniformidad, reiteración, obligatoriedad, vigencia, conocimiento
general (publicidad), conforme al derecho y materia mercantil
de las prácticas comerciales identificadas en el sector hotelero
Es pertinente aclarar que la uniformidad es interpretada en el acto de
realización de la costumbre mercantil cuando se analiza cada uno de los
datos arrojados por la práctica comercial. En cuanto a la reiteración para
el 66,67% de los hoteleros siempre se otorga el cupo al grupo que cumpla
con el número de huéspedes. El 33,33% expresó que no siempre se cumple con este compromiso (véase Cuadro 13).
Cuadro 13. Otorgamiento del cupo señalado.
Reiteración
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
10
66,67
No
5
33,33
15
100,00
Total
En cuanto a la cancelación de comisiones cuando se realiza un contrato,
el 73,33% de los encuestados reiteró que sí se cancelan dichas comisiones;
para un 26,67% no siempre se realiza tal pago (véase Cuadro 14).
Cuadro 14. Cancelación de comisiones.
Pago de comisiones
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
11
73,33
No
4
26,67
15
100,00
Total
En materia de obligatoriedad en la entrega del cupo del tour conducto,
para el 66,67% de los hoteleros sí es obligatorio aunque éste no se haya
pactado entre el hotel y los huéspedes. Mientras que para el 33,33% de
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 287 ]
los encuestados restantes, el otorgamiento de este no es obligatorio (véase
Cuadro 15).
Cuadro 15. Obligatoriedad en la entrega del cupo del tour conducto.
Obligatorio
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta
Sí
10
66,67
No
5
33,33
15
100,00
Total
Con base en lo anteriormente expresado el 53,33% de los hoteleros considera que los términos utilizados para la prestación de un servicio o la
comercialización de un bien debe realizarse en la forma descrita en las
respuestas anteriores; otro 40% de los encuestados no lo considera de esta
forma, mientras que un 6,67% se abstuvo de emitir concepto alguno a este
interrogante (véase Cuadro 16).
Cuadro 16. Prestación de los servicios de acuerdo con la forma descrita anteriormente.
Conforme con la
descripción previa
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
8
53,33
No
6
40,00
No sabe/no responde
1
6,67
15
100,00
Total
Al indagar sobre la vigencia de las prácticas comerciales analizadas anteriormente, para el 93,33% de los encuestados éstas actualmente se vienen
dando entre los hoteles de la ciudad; para el 6,67% ya no tienen vigencia
(véase Cuadro 17).
Cuadro 17. Vigencia de las prácticas comerciales.
Prácticas vigentes
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
14
93,33
No
1
6,67
15
100,00
Total
[ 288 ] Aportes desde el derecho privado
Estas prácticas comerciales se vienen dando en el 26,67% de los hoteles en
un periodo comprendido entre 1 y 5 años; para el 20% estos usos mercantiles tienen de 6 a 10 años; en un 6,67% de 11 a 15 años; más de 15 años
en el 33,33% de los hoteles; el 13,33% de los encuestados se abstuvo de
responder al interrogante (véase Cuadro 18).
Cuadro 18. Periodo de vigencia de las costumbres descritas anteriormente.
Periodo de vigencia
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Menos de 1 año
0
0,00
De 1 a 5 años
4
26,67
De 6 a 10 años
3
20,00
De 11 a 15 años
1
6,67
Más de 15 años
5
33,33
No sabe/no responde
2
13,33
15
100,00
Total
Para el 93,33% de los hoteleros participantes en el proceso investigativo
las prácticas comerciales a las cuales se hace referencia en el presente estudio, son de conocimiento general en el sector hotelero y turístico; mientras que para el 6,67% de los restantes, estas prácticas no son conocidas en
términos generales en el medio (véase Cuadro 19).
Cuadro 19. Conocimiento general de las prácticas comerciales.
Son conocidas
las prácticas
Frecuencia relativa
Frecuencia absoluta (%)
Sí
14
93,33
No
1
6,67
15
100,00
Total
Finalmente, las prácticas comerciales identificadas anteriormente no contrarían la normatividad existente, es decir están enmarcadas en la conformidad establecida por el derecho y son materia mercantil: se refieren a
prácticas comerciales.
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 289 ]
conclusiones
En atención al análisis realizado se identificaron diversas estrategias que
se vienen implementando en los hoteles formales que funcionan en la ciudad, con el fin de elevar la productividad y competitividad empresarial y
encaminadas a desarrollar tanto un excelente clima laboral como la modernización y actualización en materia de tecnología e infraestructura, por
ello, la estabilidad laboral, el estímulo y reconocimiento de las funciones
ejecutadas, el fomento de un ambiente humanitario en el trabajo a través
de unas excelentes relaciones interpersonales, la oportunidad para desarrollarse personal y profesionalmente, los programas de capacitación en
temas como la atención al cliente, primeros auxilios e idiomas (por medio
del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA), el buen trato y la comunicación organizacional, son los elementos fundamentales a través, de los
cuales las organizaciones del sector hotelero buscan crear un ambiente
de productividad y competitividad, atrayendo nuevos turistas2, lo que se
refleja en el comportamiento positivo del nivel de ocupación hotelera en
temporadas altas y bajas.
Son muchas las actividades que desarrollan las entidades del sector turístico en el Distrito de Santa Marta y que por ende fueron materia de
investigación. Actividades que en todo el proceso organizacional, desde la
producción del servicio hasta la prestación del mismo, a diario se repiten
en cada uno de estos entes, en algunos con mayor aplicabilidad, calidad,
eficiencia y periodos más extensos de implementación que en otros. Vale
recordar que en el sector turístico la oferta de servicios es complementaria.
En este sector, se hallan diversidad de entidades que ofrecen productos de
alta calidad, los cuales van desde el servicio de transporte (aéreo, terrestre,
marítimo, fluvial), el servicio de alimentación, esparcimiento, alojamiento,
recreación, guías turísticos y comerciales, entre otros.
Actualmente en Santa Marta son numerosos los actos mercantiles que datan de más de cinco (5) años y que le han permitido gozar de un excelente
posicionamiento competitivo en el sector que de manera directa e indirecta han beneficiado al sector turismo samario, especialmente cuando los
2. Llámense turistas por negocios, seminarios y congresos, descanso, esparcimiento y diversión, entre otros.
[ 290 ] Aportes desde el derecho privado
clientes o usuarios de estas organizaciones (ya sean locales, nacionales o
internacionales), satisfacen sus necesidades con entera confianza.
Entre los principales usos o actos mercantiles que se están presentando
entre las empresas hoteleras y las agencias de viaje que pueden ser considerados costumbres para la normal y eficiente prestación de sus servicios,
son: el comercio electrónico, el pago de comisiones (las cuales oscilan entre un 5% y un 10%), la atención de quejas y reclamos, el recibo de tarjetas
crédito, débito y cheques para el pago de facturas, el otorgamiento de los
tour conducto por cada 20 cupos, otorgamiento de tarifas especiales a niños
menores de 10 años y la prestación de servicios adicionales a los inicialmente pactados.
Es importante destacar, además, que existen algunos actos, que a consideración de quienes estuvieron al frente de la encuesta en las entidades, no
reúnen la totalidad de los requisitos para ser considerados como costumbres mercantiles. No obstante, son las autoridades mercantiles quienes
deben, en última instancia, decidir si realmente estos actos son o no una
costumbre mercantil.
la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [ 291 ]
bibliografía
Arbeláez Carvajal, J., Mejía Valencia, J., Mendoza Ramírez, Á. (1993).
Fundamentos de derecho comercial y tributario (2.ª ed.). Bogotá: McGrawHill Interamericana.
Bernal Torres, C. A. (2006). Metodología de la investigación. México: Pearson Educación.
Código de Comercio (22.ª ed.). (2009). Bogotá: Legis.
Corte Constitucional de Colombia. (1993). Sentencia C-486 de octubre
28, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Cotelco. (1996). Diagnóstico turístico de Santa Marta y el Rodadero – Estrategias y tácticas a seguir. Revista Santa Marta.
Narváez García, J. I. (2002). Derecho mercantil colombiano. Parte general.
Bogotá: Legis.
Vázquez Arminio, F. (1977). Derecho mercantil. Fundamentos e historia.
México: Porrúa.
Género, familia y sociedad
género, violencia y derecho
Diana Marcela Bustamante Arango*
resumen
Este documento presenta un análisis de la investigación Mujeres al derecho. El
problema de la violencia se asume desde una perspectiva posestructuralista para
entenderlo como motivado sólo por el hecho de ser mujer. El marco conceptual,
construido desde Galtung, postula los tipos de violencia estructural y cultural, que
se manifiestan como violencia física directa o visible. Esta investigación ha sido
conducida desde un marco teórico que ayuda a aclarar uno de los problemas que
contribuye a la falta de equidad que destruye la aproximación social. Uno de los
objetivos apunta a la identificación y al entendimiento del problema para determinar los cambios estructurales por reflejarse tanto a nivel legislativo como en la
aplicación de la ley por parte del sistema judicial. Entre las conclusiones se pueden
apreciar puntos claves para aquellas autoridades y abogados que se ocupan de la
protección de los derechos de las mujeres.
palabras clave
Violencia de género, derechos humanos, ley pública, ley internacional, Corte Interamericana de Derechos Humanos, feticidio, feminicidio, tratados.
abstract
This paper presents an analysis of results of the research “Women to rights”. I
approach the problem of violence against women from a post-structuralist per* Abogada, Universidad Santiago de Cali (2006); licenciada en Literatura, Universidad
del Valle (2006); especialista en Derecho privado, Universidad Pontificia Bolivariana
(2008); candidata a magíster en Defensa de los derechos humanos y el litigio internacional, Universidad Santo Tomás (2010). Docente investigadora y profesora de la
cátedra de Derecho internacional público y relaciones internacionales (Universidad
San Buenaventura, Universidad Santiago de Cali). Directora Gipcode.
[ 296 ] Género, familia y sociedad
spective for understanding the phenomenon of violence against women on the
sole ground of being women. I build a conceptual framework from Galtung, thus
linking the three types of violence he proposed: structural and cultural, which
manifest in direct physical or visible violence. This research is being conducted
from a theoretical framework that previously helps to clarify one of the problems that contributes to the inequality that destroys the social fabric. One of the
objectives of the project points to the need to know and understand this kind of
problem in order to affect structural changes to be reflected both at the legislative level and in the application of law by the judiciary. From the conclusions
of this article emerge key inputs for the attorneys who are especially concerned
with women’s rights.
keywords
Gender-based violence, human rights, public international law, Inter-American
Court of Human Rights; femicide; treaties.
metodología
Esta es una investigación básica o teórica que se realizó dentro del paradigma metodológico cualitativo y que tuvo como paradigma epistemológico el crítico social; como técnicas de recolección de información se
emplearon las de revisión documental, así se consultaron fuentes primarias contenidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte
Interamericana, y como fuentes secundarias aquéllas relacionadas en la
literatura especializada sobre el tema objeto de estudio, pesquisa realizada
en algunas bases de datos académicas; también se tomaron como fuente
secundaria los medios de comunicación.
introducción
Este documento es un artículo de reflexión en el cual se aborda el problema relacionado con la discriminación por razones de género como una de
las formas de violencia contra la mujer. Se realiza un acercamiento desde
una perspectiva crítica y analítica para enmarcar la discusión no en la eficacia de la norma jurídica sino en el problema previo relacionado con la
violencia cultural y estructural que se encuentra alojada en el entramado
género, violencia y derecho [ 297 ]
social y que subyace a la violencia física, que es la que vemos todos los días
en los medios, en las frías estadísticas, y que como abogados intentamos
combatir desde el litigo de los derechos.
En este documento se hace una apuesta por la necesidad de abordar la
problemática social desde la reflexión teórica, como presupuesto necesario para la comprensión del primer plano de la realidad, informada
por diversas vías y que se queda solamente en el nivel descriptivo, pero
que no ahonda en las causas, en los por qué. Se encontrará, por tanto,
una revisión precisamente del tema de la violencia abordado desde el
macromolde emancipatorio o crítico, con la finalidad de ver más allá de
lo evidente.
El orden de la argumentación propone dos aspectos básicos, de un lado
la fijación de un marco conceptual que permita un acercamiento al tema
de violencia contra la mujer, desde Galtung, para luego comprender la
denominada violencia de género y los diversos tipos de violencias que
se presentan de manera exclusiva en los cuerpos de las mujeres por su
naturaleza misma. Con la finalidad de enmarcar este artículo en el plano
de la realidad se revisan las estadísticas y un tipo específico de violencia,
para la cual se ha creado una palabra que denota un delito: el feminicido o
femicidio. La segunda parte es la construcción teórica que intenta explicar que más allá de la violencia física, la que es percibida, existe toda una
construcción cultural y estructural, las cuales precisan de su comprensión
para generar las diferentes estrategias que tengan como finalidad accionar
desde su campo disciplinar, siendo el derecho el campo para el activismo
jurídico, es decir, para aquél que busca más que la representación de un
cliente, un cambio estructural en la sociedad; en este orden se analiza la
construcción del sujeto femenino como producción histórica y teórica
desde los modos de individuación hasta el rompimiento del arquetipo femenino, a través de los modos de subjetivación, sustentación que se hace
desde el posestructuralismo. La metodología empleada responde a una
investigación básica, conducida desde el método sociojurídico; se soporta
en fuentes primarias como la revisión documental de normas jurídicas,
nacionales e internacionales, así como jurisprudencia y doctrina nacional
e internacional, también se revisan fuentes secundarias como las estadísticas (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2009) y la
literatura especializada sobre el tema.
[ 298 ] Género, familia y sociedad
la violencia de género: una práctica que subyace
al entramado social
La violencia se relaciona con el uso de la fuerza y ha sido definida de múltiples maneras, por ejemplo, desde la mirada institucional es el uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno
mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas
probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos
al desarrollo o privaciones (Organización Mundial de la Salud, 2003, p.
5). Y en este orden de ideas, la violencia contra las mujeres, comúnmente
llamada violencia de género, requiere una aclaración de concepto, al ser
ésta la categoría que se emplea para distinguirla de otros tipos de violencia.
Según la profesora Gilma Betancourt Maradiga:
El género es la construcción histórica que desde unos referentes simbólicos
y relacionales nos construye humanamente como hombres y mujeres, asignándonos unas características comportamentales e inscribiéndonos dentro
de una red de significados de naturaleza jerárquica.
Parte de unas bases o fundamentos biológicos y por lo mismo naturales, que
son aquellos de índole sexual y que están vinculados a las funciones reproductivas; sin embargo, el género trasciende y reinterpreta la biología afectando la
relación con el cuerpo que pasa a ser construida de manera psíquica y social
(Betancur Maradiga, 2009, p. 16).
En consecuencia, el género es el resultado de una práctica social que ha
asignado los roles, distinguiendo incluso el ámbito de lo público y de lo
privado; lo público, espacio por excelencia para el hombre, a la vez que
se relegó a la mujer al escenario de lo privado, en el cual se incluyen las
labores domésticas como espacio por excelencia para lo femenino. Ahora bien, Galtung define la violencia en general como la resultante de la
diferencia entre lo potencial y lo actual, es decir, lo que incrementa esta
diferencia (Jáuregui Balenciaga, 2006, p. 2). Por lo tanto, cuando existen
amplias posibilidades de que algo sea y no se ejecuta, eso configura violencia. Cuando lo potencial es mayor que lo actual, es por definición evitable
y cuando es evitable y no se evita, entonces es violencia. Cuando hay leyes
que protegen a la mujer de la violencia y ésta sigue ocurriendo, hay violencia y a diferentes niveles (Jáuregui, 2006, p. 2). Se relaciona entonces
género, violencia y derecho [ 299 ]
con la frustración; Galtung es un investigador en ciencias sociales que se
ocupa de la paz, pero para comprender la paz intenta comprender, valga
la redundancia, la violencia. Entonces si por ejemplo lo potencial es que
todos los niños deben ir a la escuela y esto en la realidad no ocurre, genera violencia. Otro ejemplo, si a una persona que está enferma le niegan
un medicamento porque no está en el POS, es decir, que el Estado no lo
cubre, y esta persona se muere, eso es violencia. Es la diferencia entre lo
potencial y lo actual de un lado, es decir lo que puede ser: la posibilidad, el
anhelo y de otro lado la facticidad que se concreta sin él. Según este autor
existen tres tipos de violencia, la violencia directa, la violencia cultural
y la violencia estructural; la primera de éstas es visible, mientras que las
otras dos son invisibles; a su vez, la violencia estructural está representada
por las inequidades en el ámbito de lo político, lo económico y lo social;
finalmente la violencia cultural la entiende como aquel discurso que valida
la violencia o la supremacía de otros, claros ejemplos son: la xenofobia, el
racismo y, desde luego, el patriarcado. Por tanto, la violencia puede explicarse en términos de cultura y estructura: la violencia cultural y estructural
causan violencia directa, utilizando como instrumentos actores violentos
que se rebelan contra las estructuras y emplean la cultura para legitimar su
uso de la violencia (Galtung, 1998, p. 15).
Abordar el tema de la violencia contra la mujer implica toda una revisión
de estos tipos de violencia: visibles e invisibles, que durante años se han
encargado de relegar y discriminar el ejercicio pleno de una serie de derechos para las mujeres y que, de hecho, a la fecha se plantean dentro de
una discusión de eficacia, puesto que el mero reconocimiento desde la
legalidad no involucra dicha efectividad en el plano material. La violencia contra la mujer es histórica y se ha producido antes de los conflictos
armados, durante los mismos y una vez éstos han finalizado. La guerra
solamente agudiza la situación exclusión y la discriminación hacia la mujer
(León-Escribano, 2007, p. 9).
Tipos de violencia
La violencia contra la mujer es definida en la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención de
Belém do Pará como cualquier acción o conducta, basada en su género, que
cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,
[ 300 ] Género, familia y sociedad
tanto en el ámbito público como en el privado (artículo 1) y entiende que
ésta incluye la violencia física, sexual y psicológica que tenga lugar i) dentro de la familia o en cualquier relación interpersonal, con independencia
de que el agresor comparta el domicilio con la mujer o ii) en la comunidad
y sea perpetrada por cualquier persona, así como aquélla que ocurra en
instituciones de educación, de salud o en cualquier otro lugar (artículo 2,
literales a y b). En este sentido la violencia contra la mujer constituye una
manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el
hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la
discriminación en su contra por parte del hombre e impiden el adelanto
pleno de la mujer (Declaración de la eliminación de la violencia contra la mujer,
considerando 7) cometida dentro del espacio público por agentes estatales
o grupos al margen de la ley dentro del escenario privado, por su cónyuge,
en una multiplicidad de niveles relacionales: individual, familiar, comunitario, social, en los cuales interactúa con otros sujetos sociales y que están
relacionados de manera diversa y compleja (Motta, 2009, p. 2). Entre los
tipos de violencia que pueden presentarse sobre el cuerpo de las mujeres
tenemos: violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución
forzada, secuestro, acoso sexual en el trabajo o en instituciones educativas
o de salud o en cualquier otro lugar (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención de Belém do
Pará, art. 2, literal b). No obstante, también se considera violencia, en el
marco de los conflictos armados, la planificación forzada, esclavización y
explotación sexual, prostitución forzada, abuso sexual, esclavización sexual
por los comandantes, embarazo forzado, aborto forzado, contagio de infecciones de transmisión sexual. El sometimiento de mujeres, jóvenes y niñas civiles a violaciones, abusos y acosos sexuales individuales o colectivos;
así como la violencia sexual, tortura, mutilación sexual, desnudez pública
forzada y humillación sexual de mujeres civiles que quebrantan los códigos de conducta impuestos de facto por los grupos armados. La violencia
sexual contra mujeres líderes o promotoras de derechos humanos (Corte
Constitucional de Colombia, 2008, p. 25)1. Retomando la noción de género, tenemos que la violencia sexual es una de las formas de violencia que
se ejercen contra las mujeres por el hecho de serlo. «La violencia sexual
junto con la violencia física y psicológica vulneran los derechos humanos
fundamentales de las mujeres, perpetúan los roles estereotipados por el
1. En seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004 sobre la protección de
las mujeres víctimas de desplazamiento forzado.
género, violencia y derecho [ 301 ]
sexo, niegan la dignidad, la autodeterminación así como el desarrollo personal de las mujeres» (Galvis, 2009, p. 26). Vemos cómo en el marco de
los conflictos armados se abre una subclasificación para otro tipo de violencia: «… la sexual, ésta es una práctica habitual, extendida, sistemática e
invisible en el contexto del conflicto armado colombiano, así como lo son
la explotación y el abuso sexuales, por parte de todos los grupos armados
ilegales enfrentados, y en algunos casos aislados, por parte de agentes individuales de la Fuerza Pública» (Corte Constitucional de Colombia, 2008,
p. 24). En esta oportunidad el máximo tribunal constitucional señaló que
se definió de manera amplia el concepto de violencia sexual, incorporando
los estándares internacionales desarrollados por el Tribunal Penal Internacional de Ruanda según la cual la violencia sexual no se limita a la invasión
física del cuerpo humano sino que también incluye actos que no implican
penetración o contacto físico, como sería el caso de la desnudez forzada y
la exposición pública (Corte Constitucional de Colombia, 2008, p. 26-28).
En las múltiples formas de violencia contra la mujer (planificación forzada,
esclavización y explotación sexual, prostitución forzada, abuso sexual, esclavización sexual, embarazo forzado, entre otras) las cuales no se presentan
contra el cuerpo masculino, pues son claramente identificables, por su condición misma de ser mujer, se evidencian los niveles propuestos por Galtung y que reseñábamos supra, siendo la más común la violencia directa,
la que puede verse, los golpes, los moretones, la tortura, las mutilaciones,
el embarazo producto del acceso carnal violento. Pero al margen podemos
evidenciar las otras violencias, las invisibles, en razón de que la percibida
no es más que la consecuencia de una práctica histórica que ha empleado el
cuerpo de la mujer como medio.
La situación de violencia contra las mujeres en Colombia no está restringida
al marco del conflicto armado. Las cifras de violencia sexual en otros contextos son también alarmantes y de magnitudes relevantes, como ya se mencionó.
No obstante, el conflicto armado exacerba las diversas formas de violencia de
género que históricamente han afectado a las mujeres e incluso reproduce
con mayor crueldad, mayor sevicia, e incluso mayor impunidad, prácticas de
violencia que también ocurren en tiempos de paz, de tal manera que la violencia contra las mujeres es un contínuum de violencia que las afecta tanto en
tiempos de paz como de guerra, que va tomando diversas formas y reproduciéndose en todos los escenarios sociales, con el denominador común de la
subordinación y la discriminación de las mujeres (Galvis, 2009, p. 24).
[ 302 ] Género, familia y sociedad
Ahora bien, desde la violencia cultural o simbólica, encontramos aquella
violencia institucional, la ideología, el arte2, el lenguaje3, la religión, un
ejemplo muy básico: «Siempre se ha justificado la discriminación de las
mujeres en base a preceptos como la capacidad física, la natural inclinación hacia tareas domésticas, etc.» (Jáuregui, 2006, p. 3) y aquélla que crea
patrones de conducta como el matrimonio y los roles que dentro de esta
unión cumplían los cónyuges, por ejemplo:
La Iglesia instó a las mujeres a obedecer a sus maridos en todas las ocasiones.
Esta condición legal de la mujer desde el siglo xvi hasta mediados del siglo xx
es sumamente importante para entender las tradiciones de violencia familiar
vividas en nuestro país, aún en nuestros días.
2. Por ejemplo en la pintura las diferentes recreaciones del mito bíblico y la tentación de
Eva, Miguel Ángel en la bóveda de la capilla Sixtina: el fresco Caída del hombre, pecado
original expulsión del Paraíso, siglo xvi; El carro de heno, El Bosco, siglo xvi; El jardín
del Edén con la caída del hombre, Jan Brueghel I y Rubens, siglo xvii. La mujer en la
pintura recreada como la Virgen desde Duccio dei Buoninsegna con Maestá, siglo
xiv; Giotto, La madona de Ognissanti, siglo xiv; Jan van Eyck, Virgen del canónigo
Van der Paele, siglo xv, entre otros. La mujer objeto en Venus dormida, Giorgione
y Titian, siglo xvi, entre otros. El siglo xvii va a dar cuenta de la asignación del rol
femenino como la mujer en el espacio privado. La «natural inclinación de las mujeres
hacia las tareas del hogar, de la crianza» son fruto de la Ilustración y del amor romántico que esta época creó. No tiene bases de ningún tipo, salvo las ideológicas (Jáuregui,
2006, p. 3). Ejemplos en la traición de la mujer en Sansón y Dalila, Rubens, siglo
xvii. El papel de la mujer alcahueta o celestina en La alcahueta de Honthorst, siglo
xvii. La mujer de la que se pretenden obtener favoreces sexuales a cambio de dinero,
en Hombre ofreciendo dinero a una mujer joven, por Judith Leyster, siglo xvii, quizá
uno de los primeros trabajos con perspectiva de género y denuncia realizados por una
mujer, y en Conversación galante, por Gerard ter Borch siglo xvii. La joven madre
de Gerrit (Gerard) Dou (Dowt, Dow), la madre tejiendo, rodeada de objetos como
una cesta, una nodriza cuidando un recién nacido, un retal de tela, una jarra de estaño
volcada, zanahorias, un farol, una escoba, un plato de cerámica, entre otros elementos
o en El armario de ropa blanca de Pieter de Hooch, se aprecian dos mujeres frente a
un armario, se denotan la limpieza y el orden domésticos, la moral de la vida virtuosa.
La lechera, de Johannes Vermeer, muestra una mujer sencilla con un oficio sencillo, se
observan sobre una mesa, una cesta de pan, un jarro, al parecer se prepara el desayuno.
Algunos, entre más de 500 años de ejemplos.
3. Sobre la necesidad de un lenguaje incluyente Adriene Rich: «cuando alguien con la
autoridad de un maestro, por ejemplo, describe el mundo y tú no estás en él, hay un
momento de desequilibrio psíquico, como si te miraras en un espejo y no vieras nada»,
Invisibility in Academe, citado por Castellanos y Cruz (2009, p. 17), Universidad del
Valle, Centro de Estudios de Género.
género, violencia y derecho [ 303 ]
Si bien antaño la mujer careció de derechos civiles y no era sujeto de derechos, aunque podía acusar a su marido en caso de maltrato, a la mujer siempre se la consideró como «acusada» (Motta, 2009, p. 3).
Otro tipo de violencia reconocido en los planes de acción de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, definen la violencia económica como:
… cualquier acción y omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de sus finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por su
condición social, económica o política. Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o las económicas (Ley 1257 de 2008).
Vale la pena resaltar un reciente fallo de la Corte Interamericana sobre derechos humanos, caso González (campo algodonero) y otras contra México, del 16 de noviembre de 2009, dado que de los hechos que promovieron
la petición internacional fueron la desaparición y posterior muerte de tres
jóvenes mexicanas cuyos cuerpos fueron encontrados en el campo algodonero de la Ciudad Juárez el 6 de noviembre de 2001, lo cual constituye
un caso de violencia contra la mujer por la sola razón de serlo; convendrá
entonces revisar los argumentos principales de las partes (Comisión Interamericana y Estado mexicano) así como la ratio decidendi, en la cual se
ejemplifica la incidencia del factor cultural en la aparición de la violencia,
objeto de estudio propuesto en este artículo de investigación, que identifica en el caso particular la aplicación de la norma internacional, Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
Convención de Belém do Pará.
Los alegatos de los representantes de las víctimas se centran en manifestar
que:
El tema de género es el común denominador de la violencia en Ciudad Juárez, la cual «sucede como culminación de una situación caracterizada por la
violación reiterada y sistemática de los derechos humanos». Alegaron que
«niñas y mujeres son violentadas con crueldad por el solo hecho de ser mujeres y sólo en algunos casos son asesinadas como culminación de dicha violencia pública y privada» (Corte IDH, 2009, párr. 128).
[ 304 ] Género, familia y sociedad
Al respecto el Estado mexicano, que reconoció parcialmente su responsabilidad internacional, señaló en la contestación de la demanda:
Uno de los factores estructurales que ha motivado situaciones de violencia
contra las mujeres en Ciudad Juárez4 es la modificación de los roles familiares que generó la vida laboral de las mujeres. El Estado explicó que desde
1965 empezó en Ciudad de Juárez el desarrollo de la industria maquiladora,
el cual se intensificó en 1993 con el Tratado de Libre Comercio con América del Norte. Señaló que, al dar preferencia a la contratación de mujeres,
las maquiladoras causaron cambios en la vida laboral de éstas, lo cual impactó también su vida familiar porque «los roles tradicionales empezaron a
modificarse, al ser ahora la mujer la proveedora del hogar». Esto, según el
Estado, llevó a conflictos al interior de las familias porque la mujer empezó
a tener la imagen de ser más competitiva e independiente económicamente. Además, el Estado citó el Informe del CEDAW para señalar que «este
cambio social en los papeles de las mujeres no ha sido acompañado de un
cambio en las actitudes y las mentalidades tradicionales —el cariz patriarcal— manteniéndose una visión estereotipada de los papeles de hombres y
mujeres (2009), y más adelante, precisa frente a la motivación de los homicidios que estos están influenciados por una cultura de su discriminación
contra la mujer basada en una concepción errónea de su inferioridad5 (Corte
IDH, 2009, párr. 1299).
De las explicaciones anteriores realizadas por el Estado se colige la argumentación que hemos esbozado en este artículo y es precisamente cómo la
violencia contra la mujer obedece a patrones estructurales y culturales que
se ven reflejados en la violencia física. Este proceso en la jurisdicción interna
se caracterizó por la irregularidad en las investigaciones (Corte IDH, 2009,
párr. 147) y en los procesos adelantados, así como por la discriminación de
las autoridades (Corte IDH, 2009, párr. 151), entre otras circunstancias que
llevaron a la Corte IDH a declarar al Estado mexicano responsable internacionalmente por la violación a varios artículos de la Convención Americana
4. Ciudad Juárez está ubicada en la meseta central de la región norte de México, en el
Estado de Chihuahua; a cinco kilómetros se encuentra el río Bravo, límite de frontera
natural entre México y Estados Unidos. Así, Ciudad Juárez es frontera con El Paso,
Texas. Cfr. Colección de Tesis Digitales, Unidad de las Américas Puebla.
5. Informe de México producido por el CEDAW, supra nota 64, folio 1957. Cita de la
Corte párr. 132.
género, violencia y derecho [ 305 ]
sobre Derechos Humanos6 así como de la Convención de Belém do Pará7, en la
ratio decidendi del fallo seseñala que en el presente caso
El estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos o características poseídas o papales que son o deberían ser ejecutados por hombres
y mujeres respectivamente. Así las cosas, es posible asociar la subordinación
de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía
judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación y uso de estereotipos
se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en
contra de la mujer (Corte IDH, 2009, párr. 401).
La violencia de género, las estadísticas
Las cifras sobre la violencia contra la mujer son sencillamente alarmantes,
vamos entonces en este acápite a revisar algunas de las estadísticas que
desafortunadamente evidencian este tipo de prácticas.
En Colombia las cifras son desalentadoras, tan sólo en el 2006:
•
61 482 casos de violencia intrafamiliar, de los cuales 37 660 (61,2%)
correspondió a violencia entre pareja; 13 644 (22,2%) a maltrato entre
otros miembros de la familia y 10 187 (16,6%) a maltrato infantil.
•
Dos de cada cinco mujeres que viven o han vivido en pareja, han sido
víctimas de agresiones físicas por parte de su compañero, pero sólo un
22% de ellas presenta denuncia.
6. Derecho a la vida, integridad personal y libertad personal de la Convención Americana
(arts. 4.1, 5.1 y 7.1) en relación con la obligación general contenida en el 1.1. Así como
la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno contenida en el artículo 2.
También los derechos de acceso a la justicia, protección judicial, protección de la honra
y la dignidad consagrados en los artículos 8.1, 25.1 y 11.
7. Deberes de los Estados: (artículo 7.a) abstenerse de cualquier acción o práctica de
violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y
agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación y artículo 7.b
actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra
la mujer.
[ 306 ] Género, familia y sociedad
•
Una tercera parte (33%) de las mujeres alguna vez unidas han sido
amenazadas por sus esposos o compañeros. La amenaza más frecuente que recibe la mujer es la de abandono (21%), seguida por la de
quitarle los hijos (18%) y, finalmente, 16% se queja de la amenaza de
quitarle el apoyo económico.
•
Cada año aumenta en 360 000 el número de mujeres desempleadas a
causa de estas violencias. Si además sus hijos son maltratados, el número de desempleadas aumenta en 75 000.
•
El 85 por ciento de las mujeres que han sido objeto de agresión física
por parte del esposo o compañero se quejó de secuelas físicas o psicológicas como consecuencia de la golpiza, la mitad reportó que había
perdido la autoestima y que sentía que no valía nada, el 40% se enfermó físicamente, el 36% tuvo un descenso en la productividad, al 31%
le afectó la relación con los hijos, el 24% sintió deseos de suicidarse
(Parody, 2008).
De conformidad con las cifras del Instituto de Medicina Legal, en el primer
trimestre del año 2008 se han expedido en el país cerca de 9000 dictámenes
por violencia de pareja. Las estadísticas indican que más de la mitad de los
casos tienen como causa la intolerancia en pareja o los celos: 4867, todos
ellos dentro del primer trimestre del año. En el mismo lapso se reportaron
12 homicidios de mujeres a manos de su pareja, la mayoría de ellas entre
los 25 y 29 años de edad. Según el informe casi la mitad de los casos de
violencia se reportaron en Bogotá, ante lo cual la Secretaría Distrital de Integración Social ha tomado una serie de medidas de protección, las cuales
aumentan anualmente. De hecho en el 2004 se decretaron 3584 medidas,
en el 2005 subieron a 5412, en el 2006 fueron 5616 y en el 2007 llegaron
a 6032; en el primer trimestre del año en curso las medidas de protección
a mujeres por violencia intrafamiliar reportaron 2694 casos. No obstante,
señala la representante que no todos los casos originan medidas de protección, sin embargo durante el 2007 se reportaron 11 583 mujeres maltratadas, en comparación con el 2006, creció en más de 1400 hechos.
La representante Cortés dijo que, según los estudios oficiales, la mujer generalmente termina «justificando» la conducta violenta de su cónyuge y retira
las denuncias. En unos casos porque cree que puede resolver el problema
género, violencia y derecho [ 307 ]
(24 por ciento); que los daños sufridos no fueron graves (24 por ciento); por
miedo a otra agresión (16 por ciento); que no desea perjudicar al agresor (13
por ciento); que no cree que el episodio se repita (9) y que no sabe donde
instaurar un denuncio (7 por ciento) (Caracol Radio, 2008).
A nivel regional encontramos un estudio realizado por el Observatorio Social del municipio el 71% del total de reportes de violencia corresponden
a maltratos contra la mujer, el 59% de las afectadas están en edad fértil; el
42% de los agresores son sus cónyuges y el 37,8% son sus ex compañeros; el
52% de las situaciones son por maltrato verbal, el 24,5% por maltrato físico
y el 2% abuso sexual. En el 2007 fueron denunciados 2698 casos de violencia intrafamiliar, en lo corrido de este año 38 mujeres han sido asesinadas
(Espinosa, 2007). Así que revisar las cifras de violencia contra la mujer hoy
resulta escabroso, según el DANE la violencia contra la mujer propiciada
por su pareja para enero de 2009 fue de 2821 casos reportados y en agosto
de este mismo año de 32 296, lo anterior representa un aumento del 1600%
(Instituto Colombiano de Medicina Legal, 2009). Sin embargo, las cifras no
constituyen el centro de la discusión, pues tal como lo manifestó la Corte
IDH en el caso relatado anteriormente contra el Estado mexicano:
Más allá de las cifras (…) es preocupante el hecho de que algunos de estos
crímenes al parecer presentan altos grados de violencia, incluyendo sexual,
y que en general han sido influenciados, por una cultura de discriminación
contra la mujer (…) la cual ha incidido tanto en los motivos como en la modalidad de los crímenes, así como en la respuesta de las autoridades frente a
éstos (Corte IDH, 2009, párr. 146).
Entonces, una revisión del contexto internacional y nacional nos permite
comprender que el tema de la violencia contra la mujer o la violencia de
género precisa de respuestas que no solamente se pueden dejar en manos
del Estado, la academia debe coadyuvar en la presentación de iniciativas,
en desarrollo de las políticas públicas existentes8, que permitan apoyar las
8. Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 «Estado comunitario: desarrollo para todos», a través del cual se pretenden incluir diversos mandatos para incorporar el enfoque de género de manera transversal: 1. Adelantar la política afirmativa «Mujeres
constructoras de paz y desarrollo». 2. Legitimidad a la Consejería Presidencia para
la Equidad de la Mujer, CPEM. 3. Designación del Observatorio de Asuntos de Género, adscrito al CPEM. 4. Asistencia técnica a las entidades del orden nacional para
incorporar la perspectiva de género en las siguientes políticas públicas: banca de opor-
[ 308 ] Género, familia y sociedad
mujeres de la región que precisan de una ayuda contundente, a través del
desarrollo de orientaciones o derroteros para el litigio estratégico, por
ejemplo. Por litigio estratégico podemos entender que:
Es un proceso de identificación, socialización, discusión y estructuración de
problemáticas sociales, a partir de lo cual es factible promover casos concretos para alcanzar soluciones integrales de modo que sea posible lograr
cambios sociales sustanciales (Correa, 2008, p.149).
El feminicidio
Otra práctica que se incluye como violencia de género es la conocida
como feminicidio, que dada su gravedad ha generado incluso la aparición de una palabra que la nombre. Resulta paradójica esta función del
lenguaje y apreciar cómo de conformidad con la práctica social se crean
palabras que de alguna manera nombran esa realidad, ejemplos de esto los
encontramos con el verbo desjarretar, que significa según el Diccionario
Real de la Lengua Española: «cortar las piernas por el jarrete» y jarrete
a su vez, «hace referencia a la parte alta y carnuda de la pantorrilla hacia
la corva» (Real Academia Española, 2001). Esta práctica, referida desde
los poemas homéricos como La Ilíada, también se encuentra en la Biblia y
era una táctica de combate, por ejemplo, se cita en la Biblia como el acto
de incapacitar a un animal cortándole los tendones a las patas, «Josué
y David incapacitaban así a los caballos de los carros enemigos porque
ellos no podían usarlos. Después que los israelitas comenzaron a emplear
caballos en sus ejércitos, no siguieron más esta práctica» (Jos. 11:6, 9; 2
S. 8: 4; 1 Cr. 18:4) (Diccionario bíblico). Desde luego su uso ahora se limita al momento posterior al sacrificio del animal para el consumo. Otra
palabra que fue muy empleada en la modernidad fue el verbo defenestrar, que significa: «arrojar a alguien por una ventana» (Real Academia
Española, 2001), del cual se hace alusión en la famosa defenestración en
Praga, acontecimiento ocurrido en el año de 1618, producto de las tensiones sociopolíticas de la época, dadas por las pugnas entre los católicos
y protestantes (Reforma protestante); los sucesos: dos altos funcionarios
de Bohemia (consejeros), al servicio del rey germánico y católico, Matunidades; Red Juntos o lucha contra la pobreza extrema; Plan Nacional de Acción en
Derechos Humanos; política de atención a población en situación de desplazamiento;
plan estratégico.
género, violencia y derecho [ 309 ]
tías II, fueron intimados por varios hombres protestantes, manifestando
su inconformidad por la administración del país (Praga) a cargo de los
católicos, y ante la resistencia de los consejeros, fueron arrojados por la
ventana, esta situación desencadenó en Europa la conocida Guerra de los
Treinta Años (Microsoft, 2008a). Ahora bien, pasado un tiempo o cuando
cesan las manifestaciones sociales que dan origen a la palabra, cesa su
uso o se resignifica, por ejemplo la palabra defenestrar ahora se emplea
para referir que un empleado ha sido destituido (Real Academia Española, 2001), esperemos que lo mismo ocurra con esta palabra, tan ajena para
muchos/as: el feminicidio. Entonces éste como categoría de análisis de la
violencia de género, se diferencia del homicidio: dar muerte a un hombre,
empleado por la legislación penal de manera inclusiva, porque el feminicidio o también conocido como femicidio, es un conjunto de formas de
violencia que incluye el asesinato de mujeres (León-Escribano, 2004, p.
9). La reflexión debe llevarnos a la manifestación frente a la necesidad de
crear un tipo penal que proteja el bien jurídico tutelado de vida sin violencia para la mujer, el feminicidio permite de hecho superar el discurso
legalista que está basado en definiciones estrechas y discretas de lo sexual
y lo violento, que pueden distorsionar y negar la realidad de las mujeres
(Radfort y Russell, 1992). En este orden de ideas:
Este tipo de violencia está vinculado a las relaciones de inequidad y exclusión
que vivimos las mujeres en la sociedad y se manifiesta en el contexto de la
violencia sexista contra nosotras. No es un asunto privado sino un fenómeno
histórico, de orden social, que ocurre para perpetuar el poder masculino en
las sociedades patriarcales (Caicedo y Sagot, 2002).
Así las cosas:
En el momento en que cualquiera de estas formas de violencia resulta en
la muerte de la mujer, ésta se convierte en femicidio. Éste es, por lo tanto, la manifestación más extrema de este contínuum de violencia. Desde esa
perspectiva, la violencia de género es un elemento central que ayuda a comprender la condición social de las mujeres. La presencia o amenaza real de
violencia cotidiana y de femicidio ilustran cómo la opresión y la desigualdad
colocan a las mujeres en una posición terriblemente vulnerable. La violencia
contra las mujeres es de hecho la piedra angular de la dominación de género
(Caicedo y Sagot, 2002).
[ 310 ] Género, familia y sociedad
Este tipo de prácticas se han presentado en varios Estados entre ellos Guatemala, donde de hecho, existe una red de la no violencia contra las mujeres hace más de trece años, es el papel de las activistas en derechos humanos que a través de su presión logran evidenciar este tipo de prácticas que
posiblemente han existido desde siempre, pero que sólo ahora comienzan
a ser cuestionadas. Veamos a continuación algunas estadísticas sobre esta
práctica. Otro hecho de feminicidio es el de México, referido supra en las
ciudades de Juárez y Chihuaha, donde han sido asesinadas más de 376 mujeres desde 1993. Entre estos casos se encuentra el de una niña de 10 años,
quien después de haber sido violada fue asesinada al interior de su casa; el
de una mujer con 34 semanas de embarazo así como el de Berenice García
Corral, agente del Ministerio Público del área de delitos sexuales, asesinada en su domicilio con 31 impactos de bala (Cimac Noticias, 2008, mayo
12; julio 25). Sin embargo, la Corte IDH, a pesar de abordar el tema de
la violencia por razones del género, no hizo uso de la palabra feminicidio
para englobar las prácticas de violencia encontradas en este caso.
Después de esta revisión de datos, de estadísticas que expresan la violencia
física, es decir, la que es exteriorizada, la que todos vemos y la que nos
alarma, demos una revisión desde el enfoque de la teoría, a los otros tipos
de violencia que nos indicaba Galtung, esa violencia cultural y estructural,
que son precisamente la causa de la violencia física y, por lo tanto, se convierten en la raíz del problema de violencia contra la mujer; esta comprensión es quizá más inquietante.
la construcción del sujeto femenino
Convendrá dar inicio a nuestra disertación en este acápite con la fijación
semántica del término «sujeto», para poder adentrarnos luego en lo que
la teoría ha señalado como los «procesos de individuación y los modos de
subjetivización». La razón de ser de estas aclaraciones teóricas consiste en
que, de la mano de Rosenau, consideramos pertinente comprender el papel que juega la teoría, es decir que para comprender la realidad se precisa
de un enfoque, que en éste, y como ya lo reseñábamos al principio, es el
emancipatorio o crítico, el cual como su nombre lo indica, pretende que el
conocimiento sea de utilidad en el cambio de estructuras sociales, en la realización de un aporte concreto de la investigación encaminado a transfor-
género, violencia y derecho [ 311 ]
mar directamente la sociedad. En este sentido el interés orienta la actividad
del conocimiento hacia la acción social y política, concibe la investigación y
la generación de conocimiento como un medio para transformar las condiciones sociales que encubren fenómenos de explotación y dominación (Habermas, 1982). Para abordar entonces la cuestión planteada, relacionada
con la violencia contra la mujer, precisamos de una revisión teórica que nos
permita subir en la escalera de la abstracción, con la finalidad de superar la
revisión meramente descriptiva de los hechos y así profundizar realmente
en las causas que subyacen a determinado tipo de prácticas
El impulso teórico tiende a ser opacado por la inclinación a la descripción,
por la tendencia de ir a hechos, de rastrear el curso de los eventos hasta el último detalle para no perderse de ningún otro dato relevante. Tales inclinaciones, sin embargo, pueden desviar nuestra atención de manera fundamental.
Uno no puede describir o ubicar un hecho, evento o situación sin seleccionar
ciertos aspectos por ser ellos más importantes, desechando otros triviales.
No tenemos opción a este respecto, ya que nunca podemos contar la historia completa de ninguna situación. Tenemos que escoger, utilizando nuestra
capacidad de juicio para que nos indique qué es relevante para nuestra investigación y qué no lo es. Y contar historias parciales es lo mismo que emplear
los rudimentos de la teoría. En otras palabras, querámoslo o no, tenemos que
ser teóricos. No lo podemos evitar. (…) No puede haber una comprensión
significativa de este campo a menos que hagamos uso de la teoría. (…) Naturalmente, entre más conscientes y explícitos seamos en el proceso de selección de aquello que consideremos importante y de aquello que desechemos
por trivial, más coherentes serán nuestras teorías y más capaces seremos de
comunicarnos con otros (Rosenau, 1997, p. 106).
Y, de hecho, decidir el tema relacionado con la violencia y los derechos
humanos de las mujeres implica precisamente de un enfoque teórico que
permita dilucidar aquéllo que va más allá de la violencia física o la discriminación, es decir la estructura misma de todo un entramado social que
oprime no solamente a la mujer sino a las comunidades negras, indígenas,
latinas, musulmanas o sudacas. Por tanto, para la comprensión de esta realidad, tenemos que partir desde la misma epistemología o teoría del conocimiento, la cual se ha planteado de manera tradicional la relación entre
el sujeto y el objeto. El sujeto o individuo capaz de conocer y relacionarse
con el objeto, la realidad, lo cognoscible o susceptible de ser aprehendido
[ 312 ] Género, familia y sociedad
por el sujeto y a partir de esto fijarse como individuo. En este primer nivel
de lectura tendríamos que todos los hechos son acciones y que éstas necesariamente poseen un titular, es decir, el sujeto. «La idea del sujeto o del
yo es la de que éste capta un hecho como si fuera algo que le concierne,
es más, algo en que él es actor o causa, pues de otra manera no sería un yo
sino un testigo que percibe algo que sucede» (Botero, 2000, p. 61).
Algunas teóricas han tomado como punto de partida para el análisis la
cuestión del género, debido a que esta categoría general resulta útil para
analizar cómo se construyen históricamente los significados de las diferencias entre mujeres (Luna, 2003). Este concepto es una categoría de análisis
como la de clase, etnia, nación, opción sexual, edad, etc. y funciona como
discurso en contextos históricos concretos, a la vez que despliega en el
orden social, legislativo, institucional y material, mediante procesos que se
significan a través del lenguaje, entendido éste como un sistema de signos
y como práctica social y política (Luna, 2003).
Para abordar dicho concepto inicialmente se valieron del análisis de Saussure y su afirmación de que el significado es construido a través del contraste, en otras palabras, la idea o la definición de que el concepto se apoya
en la negación o la represión de algo que se representa como contrario.
«Derrida al explicar, desde la filosofía, el análisis semiótico señaló que la
tradición filosófica occidental se apoya en oposiciones binarias: unidad/
diversidad, identidad/diferencia, presencia/ausencia y universalidad/especificidad» (Luna, 2003).
Jane Scott da inicio a su argumentación precisamente tomando como base
estas dicotomías. Ella parte de una categoría general, la diferencia, la cual
tiene como opuesto la identidad. Posteriormente, pasa a una subcategoría,
la diferencia sexual, la cual se construye de forma binaria, opuesta e interdependiente. Esta construcción funciona inmersa en relaciones de poder
y saber. Por ejemplo, los significados de género masculino históricamente
han sido considerados de mayor valor que los femeninos: razón/intuición;
fuerte/débil; dureza/dulzura; guerrero/pacífica. Entre las diferencias prácticas que se entrelazan hasta configurar el tejido histórico opera la diferencia sexual a través del discurso de género produciendo construcciones
plenas de significados binarios, opuestos y jerarquizados, de poder, que revelan en contextos específicos cómo se produjo la exclusión y la subordina-
género, violencia y derecho [ 313 ]
ción de un sexo por otro (Luna, 2003). En consecuencia, el sujeto se forma
con base en las tecnologías del poder, las cuales, a través de la historia se
encargan de repetir los modelos de individuación, que han consistido en la
reproducción del arquetipo femenino para la implantación de un modelo
a seguir. Resulta de gran importancia el análisis realizado por la profesora
Luna al respecto, especialmente en la presentación de la virgen María:
El reconocimiento de los atributos de María siempre ha ido muy por detrás
del reconocimiento popular a través del culto pues hasta el II Concilio de
Constantinopla en el año 381 no se «proclamó la perpetua virginidad de María». Otras fuentes señalan el Concilio de Éfeso (431), en el que después de
un agrio debate, se reconoció a María como Madre de Dios. Pero hasta 1854
no se establece como dogma de fe su Inmaculada Concepción y en 1954 su
Asunción a los Cielos (Luna, 2003).
Nos referimos, entonces, a esos esquemas de dominación impuestos como
la estructura patriarcal, a través de la cual se ha sustentado toda una historia de discriminación y violencia contra las mujeres y que en razón de
los perfeccionamientos de las tecnologías del poder funcionan aún, desde
luego morigerados, y que precisamente son desestabilizados mediante los
«modos de subjetivización». Ahora bien, en este tipo de dinámicas tenemos al sujeto como producto de las prácticas sociales y en particular del
lenguaje. Los historiadores que han desarrollado la vertiente posestructuralista han incorporado a su método de estudio el análisis semiótico para
la reconstrucción del significado. Para Foucault el lenguaje es una construcción social que posee el control sobre el modo de razonar y pensar las
cosas y, por tanto, es responsable de determinados tipos de efectos en la
sociedad. En esta definición encontramos ya uno de los elementos esenciales de la cuestión y es que el sujeto deviene como resultado de las prácticas
sociales o, para ir un poco más allá, de las imposiciones hegemónicas en las
prácticas sociales. Lo que, sin embargo, no es inmodificable, puesto que
también Foucault plantea la posibilidad de que el individuo sea consciente
de las estructuras de dominación y de esta manera las supere.
La construcción de sujeto, entre el saber y el poder
El aporte de la escuela posestructuralista al método histórico ha redefinido
los parámetros a través de los cuales se concebía la historia como constructo
[ 314 ] Género, familia y sociedad
lineal, además, porque hasta ese momento, el estructuralismo se había vertido sobre la historia con la tendencia a contemplar la realidad como unión de
opuestos. Sin embargo, esta premisa nos permite comenzar a tejer nuestra
argumentación puesto que la construcción del género se basará en el juego
de contrarios binarios: blanco/negro, bueno/malo, fuerte/débil, etc. Ahora
bien, el posestructuralismo toma como punto de partida el telos del estructuralismo, que es identificar y definir las reglas y limitaciones en el seno de
las cuales el significado es generado y comunicado (Microsoft, 2008b). No
obstante, va más allá al considerar al sujeto como producto de las fuerzas
sociales más que como individuo constructor de su subjetividad. Como uno
de los representantes de esta escuela tenemos a Michel Foucault y su contribución revolucionaria al estudio de la historia y, por consiguiente, a la teoría
feminista, la cual ha desarrollado, en cabeza de varias sociólogas e historiadoras9, la revisión de la construcción del sujeto femenino. Para Foucault el
método histórico se caracterizó por la indagación lineal de los fenómenos
históricos y su emergencia e incidencia social; dicho análisis se preocupó por
la sucesión de los acontecimientos y la manera de vincularlos unos a otros,
es decir, un análisis de las continuidades; para este filósofo francés se deben
tener presentes también las discontinuidades. Foucault considera que:
… es preciso renunciar a todos esos temas cuya función es garantizar la infinita continuidad del discurso y su secreta presencia en el juego de una ausencia
siempre renovada. No hay que devolver el discurso a la lejana presencia del
origen; hay que tratarlo en el juego de su instancia (Foucault, 1969, p. 40).
Y continúa:
Estas formas previas de continuidad, todas esas síntesis que no problematizamos y que dejamos en pleno derecho, es preciso tenerlas, por lo tanto, en
suspenso. No recusarlas definitivamente sino sacudir la quietud con la cual
se las acepta; mostrar que no se deducen naturalmente sino que son siempre
el efecto de una construcción cuyas reglas se trata de conocer y cuyas justificaciones hay que controlar; definir en qué condiciones y en vista de qué
análisis ciertos son legítimas; indicar las que, de todos modos, no pueden ya
ser admitidas (Foucault, 1969, p. 41).
9. Entre ellas, Michelle Barret, Kathleen Canning, Joan Scott, Rosi Braidotti, Rosa María Rodríguez Magda, Simone Acorsi, Gabriela Castellanos, Francesa Gallo, Nancy
Motta, Gilma Betancourt y Mery Cruz Calvo.
género, violencia y derecho [ 315 ]
La elaboración de la verdad histórica ha estado acompañada de la ideología, la cual se ha encargado de fundar los discursos y a partir de éstos crear
los dispositivos que le permiten asegurar el orden social. En otras palabras,
se trata de una combinación entre el saber y el poder, entre la dominación
del discurso hegemónico y la aceptación por parte del colectivo social de
una verdad construida y distribuida a través de tecnologías de poder, porque «la historia propiamente dicha, la historia a secas, parece borrar, en
provecho de las estructuras más firmes, la irrupción de los acontecimientos» (Foucault, 1969, p. 8).
Resulta necesario aclarar lo que entiende Foucault por discurso. Hasta el
momento hemos dicho que este filósofo francés renueva el método del
saber histórico, para eso hace uso de herramientas como los procesos, las
formaciones y las prácticas discursivas en el análisis histórico o arqueológico de los saberes y poderes. Considera que los discursos son enunciados,
términos, categorías, creencias, en últimas, son prácticas que organizan
modos de vida, que construyen el objeto histórico y que se forman por el
poder de las instituciones.
Paul Veyne, al interpretar a Foucault señala:
El discurso y la práctica discursiva no se ven pero es el «hacer en cada momento de la historia». La práctica, que es una instancia unitaria, construye
el objeto histórico (en nuestro caso diríamos que las prácticas construyen «la
mujer»). Lo material es lo «prediscursivo», lo potencial, en dónde las prácticas diversas construyen objetivaciones (sujetos) y dependen unas de otras, en
dónde «todo depende de todo» (Luna, 2003).
En consecuencia, según Foucault el lenguaje funda realidad, es así que el
discurso como práctica produce la realidad histórica, produce el sujeto, lo
construye, y esto es logrado a través de sutiles dispositivos o tecnologías
de poder, que son usados a manera de mecanismos para la dominación de
un grupo humano específico. Veamos:
El término «sujeto» debe ser entendido en un doble sentido: por una parte,
hace referencia a un individuo consciente de su propia identidad; por otra,
designa el estado de dependencia que se asigna al individuo al definirlo como
tal (Foucault, 1995, p. 170).
[ 316 ] Género, familia y sociedad
Definición que es ampliada desde la noción de poder:
No se trata de concebir al individuo como una especie de núcleo elemental,
átomo primitivo, materia múltiple e inerte sobre la que se aplicaría o en contra de la que golpearía el poder. En la práctica, lo que hace que un cuerpo,
unos gestos, unos discursos, unos deseos sean identificados como individuos,
es en sí uno de los primeros efectos del poder. El individuo es un efecto del
poder, y al mismo tiempo, o justamente en la medida en que es un efecto, el
elemento de conexión. El poder circula a través del individuo que ha constituido (Foucault 1992, p. 144).
Según la filósofa Rosa María Rodríguez Magda, Foucault en la introducción al segundo volumen de Historia de la sexualidad precisa aún más la
construcción del sujeto, al entenderlo como resultado de «modos de individuación» al que le opone los modos de subjetivación. Es decir, analiza
la cuestión del sujeto a partir de una relación dialógica: sujeto normalizado producido/sujeto productor de sí mismo (Luna, 2003). Al respecto,
el profesor Fernández explica que por «proceso de individuación», debe
entenderse «la aparición de una subjetividad homogénea como resultado
de la intervención de una ideología determinada» (Fernández V., 1998, p.
183). Es así como los grupos hegemónicos utilizan sutiles mecanismos de
dominación para someter algunos colectivos sociales. Este proceso consiste en naturalizar el discurso social imperante, que pasa así a convertirse en
modelo de individuación (Fernández, 1998, p. 184).
Hasta el momento hemos realizado un breve análisis de la revisión y el
aporte que ha realizado el posestructuralismo a la disciplina histórica;
desde luego, Foucault no abordó desde su teoría el problema de la discriminación por razones de género, su disertación giró en torno a las
dinámicas de poder que fundan las realidades sociales —quizá un primer
acercamiento fue logrado en el primer volumen de Historia de la sexualidad, con el análisis de la «histerización del cuerpo de la mujer» como dispositivo específico de saber y poder—. No obstante, su contribución ha
sido asumida y completada por algunas académicas feministas, las cuales
se han ocupado de desarrollar, a partir de las herramientas foucaultinanas, la teoría feminista.
género, violencia y derecho [ 317 ]
Modos de subjetivación, la construcción desde sí
del sujeto femenino
La teoría feminista se ha encargado de cuestionar la idea de sujeto como
identidad independiente que preexiste al discurso cultural. Esta línea de
pensamiento rechaza la concepción tradicional de la identidad forjada a
partir del imaginario fálico cultural, sujeto normalizado producido. Por
tanto los modos de subjetivación pueden entenderse como los mecanismos
por medio de los cuales el individuo se hace consciente de su propia identidad y es inducido a adoptar unos hábitos específicos (Fernández, 1998, p.
183). En este orden de ideas decimos que la teoría feminista se ha encargado de revisar toda esa construcción histórica y ha identificado que la identidad es una construcción ideológica compleja «(…) los grupos con poder
generalmente se construyen una identidad positiva según sus parámetros
y construyen, calificándola negativamente, la identidad de los grupos que
dominan, sin dejar de endilgársela» (Gargallo, 2004, p. 27). Resulta pertinente tener presente que la relevancia de los procesos de construcción
del sujeto son esenciales para el mantenimiento del orden social; de esta
manera, la institución del matrimonio y el aconductamiento de las mujeres
en esta instancia, determinan el rol asignado a éstas para posibilitar la estabilidad de la sociedad, donde unos lineamientos específicos de las conductas de los sujetos permiten el funcionamiento de las instituciones. Frente
a los modos de individuación diseñados por las estructuras hegemónicas
tenemos entonces que es posible, sin embargo, subvertirlos; la profesora
Luna se pregunta al respecto ¿cómo se ha hecho para que las mujeres se
hayan construido en la subordinación, sumisas, pacientes y maternalistas
(«sujeto normalizado producido»), y desde esa situación hayan desarrollado poderes que, en determinados contextos discursivos, por ejemplo,
liberales o autoritarios, se han transformado en mecanismos de participación política (las sufragistas o las Madres de Plaza de Mayo/(«sujeto
producto de sí mismo») (Luna, 2003). Para esta escritora, en anuencia de
otros más, el punto decisivo para esta reconstrucción o resignificación del
sujeto radica en la experiencia, cita a Alain Touraine quien considera que
la construcción del individuo (o del grupo) como actor [es posible] por la
asociación de su libertad afirmada y su experiencia vivida asumida y reinterpretada (Luna, 2003). Si bien, el sujeto es producto, tal como lo hemos
afirmado —de unos dispositivos de aconductamiento—, estas tecnologías
no son inmodificables y creemos que en este punto bien podríamos hablar
[ 318 ] Género, familia y sociedad
de la responsabilidad histórica de cada individuo; en el mismo sentido Paul
Ricoeur habla de un sujeto, el «“soi” del último Foucault, que se conoce
a sí mismo a través del exterior y se redescubre “reflexivamente como uno
mismo”, que es “objeto y sujeto”. Es decir, la experiencia forma parte de la
construcción del sujeto» (Luna, 2003).
conclusión
Las herramientas conceptuales que hemos traído a discusión nos permiten
comprender el problema relacionado con prácticas como la discriminación
y la violencia contra la mujer, estos fenómenos obedecen a violencias culturales y posteriormente estructurales (la misma norma jurídica) que han
influido de manera determinante en la aparición de una violencia física. No
obstante, entender bajo esta óptica la realidad nos permite ese primer acto
de comprensión para la acción, relacionado con Habermas, en el interés en
la búsqueda de conocimiento ligado a la acción política, cuando se pregunta
¿para qué sirve la teoría? y responde que esa cuestión la determina el interés que motiva al investigador en ciencias sociales que puede ser un interés
técnico, práctico o emancipatorio. Desde luego, el escogido para esta disertación es el último, «el interés emancipatorio», aquél que posee un estatus
derivado. Garantiza la conexión del saber teórico con la práctica de la vida,
es decir, con un «ámbito objetual» que sólo surge bajo las condiciones de
una comunicación sistemáticamente distorsionada y de una represión aparentemente legitimada» (McCarthy, 1987, p. 117). Ahora bien, este tipo
de dispositivos no son exclusivos para la dominación de las mujeres, son
mecanismos a través de los cuales se fijan los comportamientos de diversos colectivos sociales, grupos étnicos, mal llamados minorías, grupos de
trabajadoras y trabajadores, jóvenes, niñas y niños y, desde luego, mujeres.
Ejemplo de este tipo de prácticas encontramos en diversos momentos de
nuestra historia, desde la institución de la esclavitud que tuvo vigencia hasta
bien entrado el siglo xix y, sin embargo, hoy existe, sólo que un poco matizada; pasando por la exclusión de la mujer de la esfera pública, hasta prácticas xenofóbicas como el exterminio de los aborígenes norteamericanos
a manos de los colonizadores ingleses, igualmente, con nuestras culturas
indígenas con la llegada de los españoles; del otro continente, en una época
más reciente, la discriminación semita, la exterminación de los croatas en
la antigua ex Yugoslavia y, actualmente, la discriminación contra los pales-
género, violencia y derecho [ 319 ]
tinos y todo el mundo árabe, debido a la macartización de los Estados Unidos en contra de este grupo humano. Sin mencionar a los latinoamericanos
y su estigma mundial. Al respecto la teoría se ha encargado de precisar
cómo operan este tipo de procesos de naturalización del discurso social a
cargo de los grupos hegemónicos de la siguiente manera «one way of recognizing the power of imperialism is by acknowledging how effectively it naturalizes
ist own history, how it claims precedence for its own culture by identifying that
culture whit nature» (Fernández, 1998, p. 180). La naturalización de unas
conductas y la satanización de otras permiten los modelos de individuación;
más ejemplos: lucha contra el comunismo, lucha contra el terrorismo, todos estos convergen en discursos legitimados por los grupos mayoritarios;
en términos de globalización: por los ciudadanos y ciudadanas del mundo.
Pues todo hecho local repercute en la escena mundial y viceversa.
Hemos analizado varios aspectos, entre ellos el relacionado con los «modos de subjetivación», en cuanto ruptura del arquetipo femenino, como la
reflexión necesaria en la cual queremos adentrarnos producto de la toma
de una conciencia más amplia del problema de la opresión y discriminación contra la mujer. Consideramos que este acto de comprensión nos
permite encontrar un primer rompimiento con el patrón social inicial sobre el cual se ha soportado toda la violencia cultural, lo cual precisa, desde
luego, de su socialización con los colectivos de mujeres. Así tenemos que
el análisis de los modos de subjetivación nos permite denunciar y poner en
evidencia los dispositivos de poder y la asimetría presente en la diferencia
entre lo público y lo privado:
Porque dicha asimetría asigna al «varón, macho, heterosexual, blanco y guerrero» unas posibilidades superiores y por encima de la opción minoritaria,
favoreciendo su locomoción en lo público como un territorio propio, siempre real, para el logro y el éxito que persigue (López Castaño, 1998, p. 61).
En conclusión, los «modos de subjetivación» se oponen a los «modos de
individuación», éstos, referidos al tema de la discriminación sexual, buscan
imponer una identidad universal y masculina; a través de los modos de
individuación son borradas las diferencias individuales y grupales.
Los grupos minoritarios que pugnan por el reconocimiento social, los grupos
étnicos, aquellos donde está en juego su opción sexual, los grupos excluidos
[ 320 ] Género, familia y sociedad
como las mujeres, los homosexuales, jóvenes, niños y niñas… no son meros
conglomerados humanos, son de hecho modos de individuación a la búsqueda de una identidad propia (López, 1998, p. 60).
Los modos de individuación han fijado conductas que se han repetido en
el transcurrir histórico, encerrando los cuerpos en espacios determinados
como únicas posibilidades ciertas de existencia. Los modos de subjetivación se erigen como ruptura del aconductamiento padecido para liberarse
de manera consciente de experiencias que en el presente reflexivo del sujeto se denuncian irrepetibles, las identidades se asumen y buscan restablecer su goce ausente, proponen entonces nuevas formas de identidad y
de futuro.
Es así como los modos de subjetivación permiten resignificar el espacio
conceptual y a partir de éste la esfera de lo social. Consideramos que abordar el problema teórico desde un enfoque crítico abre las puertas para el
activismo jurídico, es decir para la toma de conciencia frente al problema
de la discriminación histórica a la mujer y el litigio de sus derechos, con la
suprema conciencia de que más que un problema normativo es un problema estructural y frente al mismo el papel que cumplen las ciencias sociales
en general, desde su discusión y acción, en cada ámbito. Dicho esfuerzo
encaminado, desde luego, a realizar cambios estructurales en nuestra sociedad, pues es de esta manera como opondremos resistencia contra el
poder homologador, el cual se ejerce de múltiples formas.
El poder se ejerce conceptual y afectivamente a través de las trampas comunicativas y de la lógica binaria impresa en el mismo corazón del lenguaje, el
patriarcalismo maneja el lenguaje de la exclusión y mantiene invisibilizados
los derechos de las mujeres pero también de otros grupos excluidos (López,
1998, p. 62).
género, violencia y derecho [ 321 ]
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análisis del mercado laboral
de las mujeres en colombia
y el ejercicio del derecho al trabajo:
implicaciones económicas y jurídicas
Ana Milena Montoya Ruiz*
resumen
A través de la historia el reconocimiento y ejercicio de los derechos sociales,
culturales y económicos de la mujer, de los que hace parte el derecho al trabajo,
ha sido limitado. Sus avances y reconocimientos han sido el resultado de prolíficos movimientos sociales que reclaman inclusión y propugnan por tratamientos
igualitarios entre hombres y mujeres, así como por consideraciones diferenciales
en razón del género, en este sentido, los cambios normativos no escapan de entrañar efectos diferenciales para hombres y mujeres. En razón de ello, esta investigación explora los impactos normativos desde el enfoque de género planteando, en primer lugar, una reflexión conceptual sobre el trabajo como ocupación
o derecho de las mujeres y, en segundo lugar, recreando dos escenarios sobre el
mercado laboral de las mujeres en Colombia, el previo a la Ley 789 de 2002 y el
posterior a ella.
palabras clave
Derecho al trabajo, género, reforma laboral, economía del cuidado.
* Abogada, Universidad de Medellín; estudiante de la Maestría Género, Sociedad y Política del Programa Regional de Formación en Género y Políticas Públicas, PRIGEPP
y la Facultad Latinoamericana de Ciencias, Flacso, Argentina. Integrante del Colectivo
del Interés Público, coordinadora de investigaciones del Programa de Derecho de la
Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco de Cartagena en convenio con la
Universidad de Medellín y líder del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas de
dicha institución. Correo electrónico: [email protected]
[ 326 ] Género, familia y sociedad
abstract
Throughout history, the recognition and realization of social, cultural and
economic aspects of women that is part of the right to work has been limited.
Achievements and recognitions have been the result of prolific social movements
that demand inclusion and advocating for equal treatment between men and
women, and by considerations of gender differentials in reason, in this sense, policy changes do not escape involve differential effects for men and women. Because
of this, research explores the policy impacts from a gender perspective, raised
first, a conceptual reflection on the work as an occupation or duty of women, and
secondly recreating two scenarios of the female labor market in Colombia, the
pre-Act 789 of 2002 and the second after it.
keywords
Right to work, gender, labor reform, the care economy.
introducción
La siguiente ponencia hace parte de los trabajos investigativos desarrollados en el curso de la Maestría en Género, Sociedad y Política del Programa Regional de Formación en Género y Políticas Públicas, PRIGEPP y
la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Flacso, de Argentina, y
su Seminario de Especialización Economía y Género, la cual ha tributado
a las reflexiones iniciadas sobre género y derecho al interior de la línea
de Derecho y Sociedad del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas
de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco de Cartagena en
convenio con la Universidad de Medellín.
Presentaremos algunas ideas y reflexiones, resultado de la exploración
documental sobre la situación de las mujeres en el mercado laboral colombiano, con el propósito de analizar, desde el enfoque sociojurídico,
las variaciones que han experimentado en razón de los cambios en la normatividad laboral. En este sentido, indagaremos el escenario previo y el
posterior a la Ley 789 de 2002, que constituyó un hito a las reformas de
flexibilización laboral en el país, y plantearemos algunas reflexiones, sin
pretender profundizar en contendidos económicos, sobre los aportes del
trabajo de las mujeres al mercado y la inclusión del enfoque de género en
la legislación laboral del país.
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [ 327 ]
metodología
La investigación sociojurídica se ha centrado en analizar los impactos e
implicaciones de la aplicación de las normas en la sociedad identificando
cómo a partir de ellas la conducta normada y centro de imputación jurídica, se modifican para alterar o conservar las prácticas sociales que fundamentan los procesos de socialización, control y cambio social.
Considerada como una ciencia auxiliar de los estudios jurídicos se ha introducido en la sociedad donde vive y se realiza el derecho, con el fin de
analizar y proponer, desde una mirada crítica, independiente e interdisciplinaria, propuestas de cambio en la teoría jurídica, nuevas técnicas y
estrategias para la solución de los conflictos, variaciones en las estructuras,
composición y funcionamiento de los poderes públicos y, en general, nuevas percepciones y regulaciones sobre la conducta y necesidades humanas,
lográndose de esta manera que sus avances aporten en alguna medida, a la
escena del dinamismo del derecho.
Este trabajo, realizado en el marco del proceso formativo de posgrado en
género y políticas, es una investigación de tipo exploratorio. Su objetivo
fue realizar una exploración de los impactos normativos, desde el enfoque
de género, de la Ley 789 de 2002, lo cual no hace de ella un estudio acabado sino, por el contrario, una puerta abierta para continuar descubriendo.
Se propone, en primer lugar, presentar una reflexión conceptual sobre la
definición del trabajo como ocupación o derecho de las mujeres y, en segundo lugar, a partir de revisiones documentales y fuentes bibliográficas,
recrear dos escenarios sobre el mercado laboral de las mujeres en Colombia,
el primero previo a la Ley 789 de 2002 y el segundo posterior a su vigencia.
reflexiones conceptuales:
¿trabajo, ocupación
o derecho para las mujeres?
El reconocimiento y ejercicio de los derechos sociales, culturales y económicos de la mujer, de los que hace parte el derecho al trabajo, ha sido
progresivo y posible gracias a los resultado de prolíficos movimientos sociales y académicos, en diversas ciencias y disciplinas, que han reclamado
[ 328 ] Género, familia y sociedad
la inclusión y propugnado por tratamientos igualitarios entre hombres y
mujeres, así como por consideraciones diferenciales en razón del género.
Las distinciones entre lo público y privado, gestadas por la segunda ola del
feminismo, evidencian el reclamo por alejarse de definiciones construidas
desde lógicas masculinas y universalistas, que entrañan restricción al reconocimiento y ejercicio de los derechos de las mujeres, sujetos al ámbito
privado y doméstico.
Derechos tales como la alimentación, la vivienda, la educación y el trabajo
hacen parte aspiraciones consagradas en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, entrado en vigor en la década de los 70, de
los cuales las mujeres han sido participes, ahora quizás en menor medida,
actoras marginales debido a la perpetuación de un sistema de roles determinado por la diferencia de sexos, negando e invisibilizando por largo
tiempo su estatus como agentes económicos y restringiendo sus oportunidades para el desarrollo de talentos y capacidades (Benería, 1979).
Lo anterior, aunado a la exclusiva vinculación de la mujer al trabajo doméstico, desconociendo sus aportes en el orden económico y en la reproducción social y conservación de la fuerza de trabajo, constituye la
perpetuación de condiciones que la sostienen en el sistema social como
responsable de la procreación, la crianza de los hijos y el mantenimiento
cotidiano de los trabajadores presentes y futuros (Edholm, Harris y Young
citado por Benería, 1979).
La marginalidad de su trabajo y su concentración en la esfera reproductiva
y no remunerada ha tenido efectos «preformativos» en la condición laboral de la mujer y en sus expectativas y posibilidades a lo largo de su ciclo
vital. Éstas constituyen, entre muchas otras, razones para que las mujeres
confronten sus circunstancias y develen las consecuencias de las relaciones
de género en el desarrollo social, político y económico.
Las teóricas feministas comenzaron a cuestionar el modelo económico
imperante a través de la historia. Desde los estudios sobre causas de diferencia salarial entre hombres y mujeres, la producción domestica y el uso
del tiempo, la lectura de la teoría marxista y su análisis sobre la «división
sexual del trabajo» centrada en la naturaleza del trabajo doméstico y su
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [ 329 ]
función económica como forma de mantener y reproducir la fuerza de
trabajo y las interpretaciones de la economía institucional que proponen
el análisis sobre segmentación y segregación de género, dando cuenta de
qué manera se vinculaban fuera y dentro del lugar de trabajo las mujeres,
se convierten en antecedentes de la distinción realizada por la economía
feminista sobre el trabajo remunerado productivo y no remunerado reproductivo evidenciando el costo de oportunidad que este último implica hasta traducirlo en términos de renta y beneficios para el sistema económico
(ver Carrasco, 2006).
En la segunda mitad del siglo xx la masiva incorporación de las mujeres en el sector industrial y de servicios, pone en evidencia los grados de
desi­gualdad laboral existentes entre hombres y mujeres, los cuales a pesar
de los reconocimientos y manifestaciones de la supuesta «igualdad legal»
contenida en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo,
OIT (1951; 1958; 1981; 2000) y recogidos por diversos ordenamientos
jurídicos, no fueron suficientes para asegurar la efectiva participación de la
mujer en el mercado laboral.
Sobre la regulación vigente, citando a Bergallo y Gherardi (2008), planteamos que desde principios de siglo en materia de trabajo, tanto en Colombia como a nivel internacional, no ha tenido por objeto asegurar la
participación de la mujer en el mercado laboral en condiciones de igualdad
sino que, por el contrario, ha estado vinculada a su protección respecto de
trabajos penosos e insalubres, con el fin de preservar no sólo su salud sino
su capacidad reproductiva, asegurando de tal forma el bienestar de la familia y su participación en el trabajo doméstico con la protección de su supuesta debilidad física. De esta manera la normativa no ha sido neutral a la
distinción entre trabajo productivo y reproductivo sino que, por el contrario, lo ha regulado, lo ha controlado y ha contribuido con su perpetuación.
Por todo lo anterior, acercarse al derecho al trabajo de la mujer y a la descripción de algunos elementos del mercado laboral implica comprender la
importancia de la relación entre los sistemas normativos, los fenómenos
económicos, y el sistema jurídico, asumiendo que las instituciones legales
no son elementos aislados del sistema económico sino que son variables
que están inmersas en él y determinan el impacto de la ley y las instituciones legales (Márquez Escobar, 2005).
[ 330 ] Género, familia y sociedad
Para dar cuenta de los efectos de las reformas en el acontecer diario de las
ciudades y en el destino de la gente intentaremos definir desde el enfoque
de género en el mercado laboral en Colombia, en primer lugar ¿qué entendemos por trabajo de la mujer? y en segundo lugar ¿qué entendemos
derecho al trabajo de las mujeres?; a este respecto proponemos las siguientes definiciones:
La distinción de sexo ha sido la base de la división del trabajo en «productivo» asociado a lo masculino y «reproductivo» a lo femenino. El primero, entendido como trabajo remunerado y sometido a las condiciones del
mercado ha sido conocido como ocupación o empleo. Está regulado por
la ley de oferta y demanda que define la situación de las personas frente
al empleo y sus posibilidades de recibir ingresos, además de acceder a la
seguridad social, a la distribución de recursos en la familia y el hogar y, en
última instancia, a la capacidad tributaria. Este trabajo así remunerado es
el que se refleja en los índices y las cuentas nacionales.
Por el contrario, los trabajos reproductivos y domésticos carentes de remuneración han sido desempeñados históricamente por la mujer, quien
realiza las actividades del hogar, que podrían ser desempeñados por cualquier otra persona que haga parte del núcleo familiar. Este trabajo, según
Benería (2006) «contiene un elemento de cuidado y relación emocional
entre las personas que no tiene paralelo en la esfera del mercado» haciéndolo necesario para el bienestar familiar y social, pero irrelevante en
el contexto de la economía colombiana, por no contabilizarlo ni incorporarlo estadísticamente en el sistema de cuentas satélites en las Cuentas
Nacionales1.
Desde una connotación jurídica el trabajo en el Estado colombiano ha sido
reconocido como derecho económico y social necesario para el desarrollo
y la vida digna de las personas, haciendo parte de la tríptica de derechos de
contenido económico «propiedad, trabajo y empresa». Acercarnos a una
definición no universal ni generalizada haciendo distinciones de género
1. Se entiende por Cuentas Nacionales «Una técnica de síntesis estadística cuyo objetivo
es suministrar una representación cuantificada de la economía de un país o región,
en un periodo de tiempo determinado». Cuentas satélites en Colombia: económico
ambientales, turismo, cultura, salud y seguro social. Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, http://www.dane.gov.co/.
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [ 331 ]
es necesario para comprender las fluctuaciones que en el mercado laboral
atraviesa la mujer, el cual sí evidencia segregaciones y discriminaciones.
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-1064 de 2001 ha
definido el trabajo no sólo como un derecho a través del cual «el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas»
sino como una obligación social que incorpora a las personas a la colectividad para dignificarse, haciendo aportes al desarrollo y contribuyendo
solidariamente a la construcción de sociedades plurales, participativas y
democráticas.
Este derecho-deber contiene, según la Corte Constitucional, los siguientes presupuestos constitucionales: igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad
y cantidad del trabajo, estabilidad en el empleo, favorabilidad en caso de
duda o controversia, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, seguridad
social, descanso y protección a la mujer, esta ultima desarrollada solamente en virtud de pronunciamientos jurisprudenciales2 que han sido necesarios para mitigar las discriminaciones legales.
A propósito de la definición y no obstante los presupuestos de protección
a la mujer, es necesario redimensionar el derecho al trabajo desde la categoría de género, es decir, impregnado de contenidos y significados acordes
con la realidad de la mujer frente el mercado de trabajo y sus particularidades para el ejercicio del derecho en Colombia y Latinoamérica.
Sugerimos entonces, en primera instancia, mirar el reconocimiento al
trabajo doméstico o no productivo como una actividad económica que sí
aporta al desarrollo y al mantenimiento de los sistemas económicos, otorgándole no sólo garantías jurídicas sino medios para su realización, tales
como ingresos, prestaciones sociales directas, afiliación a salud, pensión
2. Se destacan los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional: sentencia
T-624 de 1995 sobre las garantías de igualdad y no discriminación en razón del sexo
por no admitir a una mujer a la única universidad para acceder al cargo de oficial de
infante de marina. Sentencia T-026 de 1996 sobre la negativa de los empleados a recibir empleados de determinado sexo para la relación de ciertas labores. Sentencia T-053
de 2006 sobre la protección laboral a la mujer en embarazo. Sentencia C-152 de 2003
sobre la remuneración de las licencias de maternidad y paternidad Sentencia C-372 de
1998 sobre el reconocimiento de derechos de empleados/as del servicio domestico.
[ 332 ] Género, familia y sociedad
y riesgos y, por supuesto, capacitación, a lo cual acceden solamente de
manera subsidiaria o por interpuesta persona, por su calidad de cónyuge,
compañera permanente o madre. Lo anterior no quiere decir que se tejan
en el ámbito familiar relaciones laborales pues, tal como lo plantea Todaro
(2009) la economía no monetaria del trabajo reproductivo no puede ser
regulada por relaciones monetarias en igual medida en que la economía de
la producción mercantil.
En segundo lugar, en ejecución de políticas de discriminación positiva, dirigidas a modificar situaciones de segregación vertical y horizontal en el ámbito del empleo remunerado, modelos y división sexuales del trabajo, subvaloración de la educación y la formación profesional de la mujer, diferencias en
la jornada laboral y la remuneración salarial, regímenes fiscal y de seguridad
social, acceso y cobertura a instituciones de bienestar social, entre otras discriminaciones de género, que se evidencian en las relaciones laborales.
A continuación presentamos el devenir del mercado de trabajo de la mujer
y los principales cambios normativos en la legislación laboral colombiana,
como Ley 789 de 2002; nuestro análisis parte de la descripción del escenario previo y de los cambios en la normatividad vigente, además de los
desproporcionados efectos que la reforma ha suscitado en la vida de las
trabajadoras colombianas.
cambio de la legislación y el mercado laboral
de las mujeres en
Colombia
Las reformas laborales en el derecho colombiano han estado ligadas al
funcionamiento de la economía para generar impactos en los niveles micro
—interacción entre oferta y demanda de mercancías—, macro —oferta y
demanda agregada— y meso —mediaciones entre mercados, empresas y
servicios del Estado— (Elson, 1994). Situación que se explica, entre otras
razones, por la capacidad que tienen los cambios legislativos de formalizar
y legalizar nuevas formas de comportamiento e interacción entre los agentes económicos y sus relaciones productivas.
Las reformas del mundo laboral son determinantes para el goce del derecho al trabajo y no sólo deben fundamentarse en la generación de empleo
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [ 333 ]
sino que inexorablemente dependen de la capacidad o incapacidad del
modelo económico para ofrecerlo en condiciones de calidad, dignidad y
bienestar que reflejen condiciones de crecimiento y desarrollo humano
del país. Por ello, para describir y analizar la situación del mercado laboral de la mujer en Colombia tomaremos como hito normativo la Ley 789
de 2002, que constituye, sin lugar a dudas, una de las principales reformas
a la legislación laboral, con la cual se pretendía apoyar el empleo y ampliar la protección social del país, sin desconocer que la norma constituye
también una respuesta directa a las políticas de ajuste estructural exigidas por el Fondo Monetario Internacional y las iniciativas posteriores de
integración y libre comercio, dirigidas a transnacionalizar la economía
mundial y de mercado.
Siguiendo a Todaro (2008), la aplicación de este tipo de políticas ha influido en la vida de las mujeres, toda vez que los programas de ajuste y los
cambios promovidos en la asignación de recursos y aumentos de productividad «no tomaron en cuenta las transferencias de costos desde el mercado a los hogares» obligando a la mujer ha asumir los desajustes de los
programas, a través de más trabajo, de hacer rendir los limitados ingresos,
intensificar el trabajo doméstico para compensar la disminución de los
servicios sociales, reducir los servicios públicos y la calidad de los servicios
de cuidado, generados en razón de la caída del gasto público.
Escenario previo
La última mitad del siglo xix fue determinante para la participación de la
mujer en el mercado laboral —productivo y remunerado— en los sectores agropecuario, industrial y de servicios. Este periodo se caracterizó por
profundos cambios en las formas de producción e intercambio de bienes y
servicios, que evidencian la composición nacional e internacional del trabajo. La confluencia de factores económicos, sociales y demográficos alteró la
división sexual y tradicional de las relaciones entre hombres y mujeres, en
especial en el rol de producción y reproducción en el núcleo familiar.
Los años 50 marcaron grandes transformaciones para la vida de la mujer,
entre los que encontramos cambios políticos como el otorgamiento de
la ciudadanía en 1957 y cambios sociodemográficos como el acceso a la
educación formal, la planificación familiar y la reducción en el número
[ 334 ] Género, familia y sociedad
de hijos, la participación en el mercado laboral y su consecuente autonomía económica y financiera. A ellos se les suman nuevas posturas sobre la
separación entre la sexualidad y la reproducción y el establecimiento de
distintas formas de unión familiar, entre otros (López Montaño, 1998).
El inicio del proceso globalizador, la apertura y la transnacionalización
de la economía influyeron en la composición y dinámica de los sectores
económicos, en especial los que se refieren a la composición del mercado
de trabajo por sexos. Para la época se encontraban vigentes los Decretos 2663 y 3743 de 19503 que compilan la legislación laboral y establecen
obligaciones y derechos razonables en la relación laboral, que generan
modificaciones en razón del proceso de apertura económica, la Ley 50 de
1990 y la 789 de 2002, normativas que afectaron los ingresos y la estabilidad de trabajadores implementando modalidades de contratación flexible,
disminución en las prestaciones y en el pago de horas extras, además en la
indemnizaciones por despidos sin justa causa, entre otras.
La participación diferencial entre hombres y mujeres en el mercado laboral ha sido una constante, según el estudio de mercados laborales en Colombia: Equidad de género y desarrollo, realizado por la División de Empleo
del Departamento Nacional de Planeación en el año 1998, que tomáremos
como referente para el análisis del impacto previo a la normativa vigente.
Según la fuente, el contexto del mercado laboral se ha caracterizado por
una acelerada vinculación de la mujer. En 1950 la tasa global de participación en el empleo femenino en el sector urbano fue de 19% hasta alcanzar
en 1997 un 51%. Para 1996 en las principales ciudades del país —Bogotá,
Medellín, Cali, Barranquilla, Manizales, Bucaramanga y Pasto— el 43%
de la población económicamente activa eran mujeres ubicadas en los siguientes sectores: 56% servicios, 48% comercio, 43% industria, y 40%
establecimientos financieros.
3. Tiene categoría de Código Laboral por Ley 141 de 1961. Las referencias expresas
sobre las mujeres son indicación de trabajos prohibidos, manipulación de pintura industrial, actividades subterráneas en minas y otras labores peligrosas, insalubres o que
requieran grandes esfuerzos físicos (art. 242 CST); protección a la maternidad (art. 43
CST); licencia de maternidad (art. 236 CST); descanso remunerado en caso de aborto
o parto prematuro (art. 237); descanso remunerado durante lactancia (art. 238 CST);
estabilidad reforzada de la mujer embarazada (art. 239 CST); empleadas del servicio
domestico (arts. 223, 252, 175, 229, 162, 77), entre otros.
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [ 335 ]
Las mujeres alcanzan su mayor tasa de participación entre los 25 y los 29
años, que desciende lentamente hasta los 50 años, por el contrario, los
hombres, presentan tasas más altas en las edades más jóvenes y las tasas
siguen creciendo hasta los 35 años, cuando comienzan a descender lentamente. El retiro de algunas mujeres del mercado laboral a temprana edad
se ha relacionado con el inicio de las actividades del hogar, la procreación
y la constitución de la familia.
De otro lado, esta época se caracterizó por significativos cambios en las
constituciones familiares, uniones libres, hogares unipersonales, disminuciones en la conyugalidad, estados de viudez por causa de la violencia, entre otras razones, que obligaron a la mujer a trabajar y aportar sus ingresos
al mantenimiento del hogar; la existencia de jefaturas femeninas conlleva
al aumento de mano de obra barata para suplir las labores del hogar y del
cuidado de la familia.
Este incremento acelerado de participación femenina en el mercado laboral para la época corresponde según López (1998) al fortalecimiento de
un proceso de empoderamiento social y autonomía individual para tomar
decisiones frente a la sexualidad y la reproducción; cambios en sus proyectos de vida e incursión y permanencia en el sector educativo dan lugar
al incremento, para algunas, del valor económico de su tiempo de trabajo. De igual manera, la diversificación creciente del mercado laboral y de
servicios, la expansión de sectores como la salud y la educación, posteriormente las finanzas y la banca, las comunicaciones, el turismo y el comercio
fueron determinantes para la vinculación de una proporción significativa
de mano de obra femenina.
El inicio de reformas de flexibilización del mercado laboral, entre ellas
la Ley 50 de 1990, impulsa la participación de la mujer como trabajadora, toda vez que esto facilitaría el cumplimiento de las jornadas productiva y reproductiva, aunque con perjuicio de sus derechos y garantías
laborales en condiciones dignas e iguales. Los empresarios comienzan a
considerar ventajoso contratar mujeres por ser mano de obra calificada,
algunas de ellas con excelente formación profesional, que aceptan menor remuneración a cambio de los «supuestos beneficios» de la flexibilidad laboral.
[ 336 ] Género, familia y sociedad
El nuevo incremento del empleo femenino se fundamenta también en la
extensión de jornadas laborales, establecimiento de estructuras de baja
remuneración y pérdida de poder adquisitivo, además de ocupaciones
temporales, hacen a la mujer más vulnerable a las pérdidas de empleo,
situación que se ve reflejada un año después de la vigencia de la ley, pues
para 1991 la tasa de desempleo para las mujeres era de 13% y para los
hombres 7,3%.
Vemos así cómo los cambios en las políticas macroeconómicas debido
a imperativos de ajuste estructural y el fortalecimiento de la transnacionalización de las economías a través de un modelo de integración
económica han sido el escenario de reformas legislativas que comienzan
afectar principalmente el derecho al trabajo de la mujer, pues comienza
a reducirse la generación de empleo y a generarse otro de mala calidad, obviando las condiciones que debe tener el modelo económico para
ofrecer condiciones de calidad, dignidad y bienestar igual para hombres
y mujeres.
A este respecto, tomamos el análisis realizado sobre sostenibilidad, equidad y crecimiento económico del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional (citado por Oxfam Internacional, 2004)
que señala:
El crecimiento es una condición necesaria pero no suficiente para disminuir
la pobreza. Un modelo de crecimiento que genera empleo precario, mantiene las características excluyentes y que no modifica la estructura de distribución de la riqueza no puede mejorar la calidad de vida de la población, si los
trabajadores no consumen no hay demanda y su nivel de vida es tan bajo que
no pueden ser eficientes.
Cambios legislativos y escenarios posteriores
La aprobación de la Ley 789 de 2002 completa la política de flexibilización
laboral en el país iniciada en la década del 90, que tuvo como propósito
generar el recorte del ingreso y la generación de nuevos empleos, lo cual
comenzó a lograrse en condiciones injustas y poco satisfactorias, con diferencias y consecuencias desproporcionadas en la vida de los hombres y las
mujeres colombianas.
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [ 337 ]
Consultados los resultados de la campaña Comercio con Justicia, mis derechos no se negocian, impulsada Oxfam en 2004 en Colombia, evidenciamos el vínculo entre las normas, las políticas comerciales y los impactos
negativos de esto en la vida de la mujer, dentro de los que se encuentra el
aumento del subempleo femenino, la segregación por ocupaciones y las
discriminaciones salariales por género.
Entre los aspectos más relevantes de la nueva ley encontramos la falaz
promoción del empleo y protección frente al desempleo por medio de la
flexibilización laboral, las reformas al régimen de las cajas de compensación familiar y servicios de cuidado, las modificaciones a los contratos de
aprendizaje por medio de los cuales se vincula una nueva fuerza de trabajo al mercado laboral, convirtiéndolos en relaciones civiles, las reducciones del régimen indemnizatorio en casos de despido sin justa causa,
la disminuciones en las prestaciones sociales, la ampliación de la jornada
diurna, y la disminución de recargo por trabajo en dominicales y festivos,
medidas que afectan de manera significativa a la mujer y precarizan el
mercado laboral.
A todo ello se suman los fenómenos de tercerización y el de las cooperativas de trabajo asociado4 que sirven como mecanismos de intermediación laboral, que diezman la calidad del trabajo y convierten al trabajador en asociado que presta servicios a otra empresa mediante contratos
de outsourcing que no generan obligaciones laborales para los empresarios.
El panorama laboral para la época empieza a cambiar para agudizarse. Se
evidencian efectos discriminatorios en la aplicación de la ley para las mujeres. En el año 2004 la tasa de la población femenina en edad de trabajar es
de 52,4% y masculina de 47,6%; la población femenina económicamente
activa es de 41,9% y masculina de 58,1%. De otro lado, la tasa de ocupación femenina fue de 40,7% y de 47,6% masculina, la tasa desempleo
4. Decreto 4588 de 2006, art. 3:
«Cooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas,
profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras
o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad
en general».
[ 338 ] Género, familia y sociedad
femenina de 16,2% fue superior a la masculina de 12,4% (Departamento
Administrativo Nacional de Estadística, 2005).
La flexibilización laboral ha tenido como resultado el aumento de la mujer
en el sector de servicios. Para el 2004 70,3% de los cargos era ocupado por
mujeres y el 29,7% por hombres, contrastando con una reducción de su
participación en otros sectores como la industria y el comercio. En estos
últimos la remuneración ha sido inequitativa, toda vez que los salarios de
los hombres son más altos en cualquier rama de la actividad económica,
pese a los altos niveles de formación acreditados por las mujeres. Desde el
2000 se presentó una fuerte diferencia en el monto salarial entre hombres
y mujeres, pues pasó de 16,64% a 8,93%; sin embargo, teniendo en cuenta
los alcances de la ley, la diferencia se revirtió en el año 2003 regresando
al nivel inicial de la década del 90, que estaba en 14,28% (Oxfam Internacional, 2004).
Entre otros impactos de la normativa en la vida de las mujeres y que profundiza la discriminación, destacamos:
a. Los cambios en la jornada de trabajo y su ficción legal, según la cual
ciertas horas naturalmente nocturnas son asumidas como diurnas, ha
generado que muchas mujeres hayan visto aumentada su jornada de
trabajo disminuyendo su tiempo libre, su ocio y su descanso sin desmedro del tiempo que debe dedicar al cuidado de su familia.
b. La flexibilización en la jornada laboral y la conservación de turnos
sucesivos para jornadas de 6 horas diarias y 36 semanales, así como
estipulaciones contractuales de jornadas de 48 horas a la semana distribuibles en 6 días de esa semana, repartidas entre un mínimo de 4
horas y un máximo de 10 horas, sin lugar al reconocimiento recargos
por trabajo suplementario dentro de la jornada ordinaria. La ley dejó
la puerta abierta a imposiciones de jornadas desproporcionadas e injustificadas con el fin de lograr las metas económicas de la empresa,
que son aceptadas sin discusión alguna por las mujeres por temor a
perder su empleo.
A ello se le suma su continuidad en la realización del trabajo doméstico fundamental para el éxito de la reforma, como sustento de la re-
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [ 339 ]
producción del sistema económico, la contribución al abaratamiento
de los costos de mantenimiento, el cuidado de la fuerza de trabajo y las
medidas para disminuir los efectos de la pérdida de poder adquisitivo
del salario, que profundizan la discriminación.
c. Menores salarios, no obstante la realización de trabajo en horas extras,
nocturnas, dominicales y festivos ha afectado a la mujer induciéndola
a realizar actividades complementarias, que la obligan a doblar o a
triplicar su jornada de trabajo o incursionar en la informalidad, con el
fin de equilibrar sus ingresos. Las ventas informales, las asesorías, los
servicios sociales y el trabajo en otros sectores formales, para buscar
una mayor cantidad de ingreso y satisfacer las necesidades de la familia constituyen hoy los efectos perversos de políticas laborales discriminatorias y excluyentes en desmedro de la mujer.
Habida cuenta de la reforma, las mujeres han disminuido el consumo de
bienes y servicios básicos afectando incluso su calidad y expectativas de
vida; entre los gastos sacrificados se encuentran el descanso, la recreación
y el ahorro e igualmente se han gestado situaciones que restringen su inversión en salud, educación, vivienda y servicios públicos básicos.
conclusiones
La implementación de la norma, con sus consecuentes impactos en la vida
de la mujer colombiana, devela posturas contradictorias en relación al ejercicio de los derechos; mientras que de un lado se reconoce la importancia
del trabajo productivo de la mujer en el mercado laboral, aunque en condiciones precarias y desiguales respecto de los hombres, del otro lado se
evidencia el deterioro de condiciones laborales que las ubica en una doble
situación de desventaja, pues afecta la realización del empleo, el consecuente goce de su derecho al trabajo en condiciones dignas, justas e iguales.
El intento de análisis de los impactos económicos en la aplicación de la
norma da cuenta de la agudización en la precarización del empleo que padecen las mujeres a partir de la Ley 789 de 2002, que se encuentra relacionada con los procesos de flexibilización laboral motivados por las políticas
de ajuste estructural y apertura económica, así como por la permanencia
[ 340 ] Género, familia y sociedad
de patrones de culturales que acentúan tanto la segregación horizontal
o concentración de mujeres en empleos de baja calidad y mínima remuneración como la segregación vertical o concentración en puestos considerados como «típicamente femeninos», habida cuenta de imaginarios
sociales, convencionalismos culturales, prohibiciones y restricciones directas establecidas en reglamentos y clasificación de las necesidades de las
empresas, entre muchas otras circunstancias de discriminación negativa
latentes hoy en Colombia.
análisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [ 341 ]
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la impunidad en los delitos de violencia
sexual contra niñas y adolescentes
como consecuencia de la presencia
de la estructura patriarcal
en el derecho colombiano
Jimena Sierra Camargo*
resumen
En el marco del conflicto armado colombiano integrantes de grupos paramilitares se han valido de su poder para abusar sexualmente de niñas y adolescentes
en varias zonas del país. A pesar de la proliferación de normas nacionales e internacionales que sancionan dichos crímenes y de que organizaciones sociales y de
derechos humanos han denunciado insistentemente la situación de impunidad
en que se encuentran las víctimas de estos delitos, persisten serios obstáculos que
impiden su investigación y judicialización en el marco del proceso de «Justicia y
Paz» y que impiden el acceso de las víctimas a los derechos a la verdad, la justicia
y la reparación. En este orden de ideas, el objeto de la investigación es analizar si
los obstáculos identificados que conllevan a la situación de impunidad se deben a
la presencia de una estructura androcéntrica y de dominación masculina que está
* Candidata a magíster en Sociología jurídica de la Universidad Nacional de La Plata,
Argentina; abogada, Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña
como joven investigadora del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario y como profesora de cátedra de Derechos humanos y derecho humanitario de la
Universidad Santo Tomás. Se desempeñó como abogada de la Comisión Colombiana
de Juristas y de la Coalición contra la vinculación de niñas, niños y adolescentes al conflicto armado en Colombia. Igualmente fue profesora invitada en la Universidad Nacional de La Plata sobre pluralismo jurídico. Realizó una investigación sobre el mismo
tema en el Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado
de Colombia. Correo electrónico: [email protected], ximena.sierra@urosario.
edu.co
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 345 ]
incorporada en las instituciones jurídicas colombianas que son objeto de estudio.
Para realizar dicho análisis se tomarán como punto de partida los conceptos esbozados en la doctrina sobre la presencia de la estructura patriarcal en el derecho.
palabras clave
Impunidad, violencia sexual, niñas, adolescentes, estructura patriarcal, dominación masculina, género, conflicto armado, paramilitares.
abstract
Under the Colombian armed conflict, members of paramilitary groups have used
their power to sexually abuse children and adolescents in various parts of the country. Despite the proliferation of national and international rules that sanction such
crimes and social organizations and human rights organizations have repeatedly
denounced the situation of impunity in which they are the victims of these crimes,
are still serious obstacles to its investigation and prosecution in the framework of
the “peace and justice” and preventing access of victims’ rights to truth, justice and
reparation. In this vein, the object of research is to analyze whether the identified
obstacles that lead to impunity due to the presence of a male-centered structure of
male domination and which is incorporated in the Colombian legal institutions are
studied. To perform this analysis, be taken as a starting point the concepts outlined
in the literature about the presence of the patriarchal structure in law.
keywords
Impunity, sexual violence, girls, patriarchal structure, male domination, gender,
armed conflict, paramilitaries.
introducción
En el marco del conflicto armado colombiano integrantes de grupos paramilitares, se han valido de su poder para abusar sexualmente de niñas y
adolescentes en varias zonas del país. A pesar de la proliferación de normas nacionales e internacionales que sancionan dichos crímenes y de que
organizaciones sociales y de derechos humanos han denunciado insistentemente la situación de impunidad en que se encuentran las víctimas de
estos delitos, persisten serios obstáculos que impiden su investigación y judicialización en el marco del proceso de «Justicia y Paz» y que impiden el
acceso de las víctimas a los derechos, a la verdad, la justicia y la reparación.
[ 346 ] Género, familia y sociedad
Esta situación no sólo dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de los delitos de violencia sexual sino que impide que
se demuestre la sistematicidad y generalidad de tales delitos y, por lo tanto,
su calificación como crímenes de lesa humanidad.
Por su parte, algunas autoras apoyan por un lado las reformas hechas a
las leyes penales argumentando que éstas están orientadas a eliminar las
clasificaciones sexistas y a incluir el punto de vista de las mujeres. Por otro
lado, otras autoras han señalado las dificultades para utilizar el derecho
como estrategia de cambio social y han afirmado en ese sentido que ese
uso del derecho penal es un error del feminismo, por cuanto un movimiento emancipatorio no debería aliarse con el Estado en el ejercicio del
poder punitivo que, por su estructura, no se puede ejercer sino en forma
selectiva y necesariamente discriminatoria (Lemaitre, 2008).
Otra parte de la doctrina de género, retomando a MacKinnon, plantea
como un obstáculo para acceder a la justicia las interpretaciones de tipo
androcéntrico que se hacen a los delitos de violencia sexual contra las mujeres. Al respecto se resalta la necesidad de comprender los delitos de violencia sexual como una forma de dominación. Igualmente se señala la doble dominación que se ejerce cuando los actores armados usan la violencia
sexual como arma de guerra (Corporación Humanas, 2009c).
Por su parte, algunos autores como Pierre Bourdieu (2007) han analizado el comportamiento de sociedades que tienen una visión «falonarcisista» y una cosmología androcéntrica donde el orden social y el
orden de las cosas están regidos por una división entre los sexos que está
incorporada en los cuerpos y en los hábitos de los agentes. Según Bourdieu (2007) los principios de esa visión del mundo están profundamente
arraigados en la relación arbitraria de dominación de los hombres sobre
las mujeres, inscrita en la realidad del orden social y, por supuesto, en
el orden jurídico.
En este sentido se sostiene que los cambios «externos» como la producción de una legislación progresista que equipare la igualdad entre hombres
y mujeres es insuficiente, pues al haber sido domesticados y domados los
cuerpos, a través de los hábitos por la cosmología androcéntrica, la eliminación de las formas de dominación masculina incorporadas en las dife-
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 347 ]
rentes estructuras sociales no se logra con la sola toma de conciencia de la
situación de dominación y, por el contrario, tiende a perpetuarse.
Por lo tanto lo que se pretende con este escrito es analizar, a la luz de los
conceptos esbozados por las y los distintos autores, si los obstáculos identificados para la investigación y judicialización de los delitos de violencia
sexual cometidos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares en
el marco del conflicto armado colombiano se deben a la presencia de una
estructura patriarcal en el ordenamiento jurídico colombiano. Igualmente
se pretende explicar la paradoja que pone en evidencia la distancia entre
una normatividad abundante y progresista en materia de protección de las
niñas y adolescentes frente a los delitos de violencia sexual y unos niveles
de impunidad bastante altos.
Problema
¿Los obstáculos que conducen a la situación de impunidad en los crímenes
de violencia sexual contra niñas y adolescentes cometidos por grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano son consecuencia
de la presencia de una estructura patriarcal?
Esta pregunta surge de la grave situación de impunidad frente a los delitos de violencia sexual perpetrados por los grupos paramilitares de que
son víctimas las niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado en
Colombia. Tal como se explica ampliamente en el acápite del plan de tesis
donde se expone el «Estado actual de tema», organismos internacionales
de derechos humanos han denunciado con preocupación dicha situación,
la cual dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas y acentúa los altos niveles de impunidad con relación a crímenes de
lesa humanidad que se cometen de manera sistemática y generalizada.
Por su parte, organismos nacionales como la Fiscalía General de la Nación
también han revelado importantes cifras sobre el número de procesos por
abuso sexual a mujeres, adolescentes y niñas en medio del conflicto armado. Tal como se expone detalladamente en el acápite referido, la Fiscalía
ha constatado que buena parte de las víctimas de violación y tortura por
parte de los actores armados han sido menores de edad, que los delitos
de violencia sexual se realizan la mayoría de veces como arma y estrategia
[ 348 ] Género, familia y sociedad
de guerra para debilitar al enemigo y que la ocurrencia de tales delitos ha
provocado los desplazamientos forzados de comunidades enteras.
En el mismo sentido, la Misión Internacional de Verificación del Efecto de
la «Desmovilización» Paramilitar en la Vida de las Mujeres en Colombia
(2009), constató que de los más de 140 000 casos denunciados en los procesos de Justicia y Paz, apenas se han presentado 79 sobre violencia sexual.
Según la Misión, la ausencia de denuncias se debe en parte a la concepción
de este tipo de delitos como algo privado y a la negación de que se trata de
una práctica sistemática de los grupos paramilitares.
Frente a dicha situación se han identificado numerosos obstáculos de tipo
normativo, institucional y cultural. Algunos de los obstáculos que más han
llamado la atención son: la no confesión de los delitos por los paramilitares investigados en los procesos de Justicia y Paz; la ausencia de denuncias
ante la dificultad de identificar al perpetrador y por temor a posibles amenazas y represalias; los errores de entendimiento de la violencia sexual y en
el desarrollo de la labor investigativa en que incurre la Fiscalía General; el
tratamiento que se les da a los delitos de violencia sexual de delitos ordinarios, lo cual es especialmente grave en situaciones de conflictos armados,
en los cuales es aún más difícil cumplir con las exigencias probatorias de
la justicia ordinaria; el hecho de que más del 90% de los paramilitares
desmovilizados no están postulados al procedimiento de Justicia y Paz y,
por último, los obstáculos vinculados a varias discusiones centrales que se
han planteado en el marco de la doctrina de género, incluida la producción, aplicación e interpretación de las normas que sancionan este tipo de
delitos en clave masculina.
Objetivos
Con esta investigación se pretende hacer una reflexión sobre el problema
planteado y formular algunas conclusiones y recomendaciones que apunten a tratar de resolverlo. Así mismo, se buscan los siguientes objetivos:
Objetivo general
Analizar, a partir de los conceptos esbozados por la doctrina seleccionada,
si los obstáculos para la investigación y judicialización de los delitos de
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 349 ]
violencia sexual cometidos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano se deben a la presencia de una estructura patriarcal en Colombia, situación que se repite
en otros contextos similares, teniendo en cuenta que la construcción del
derecho en clave masculina se ha presentado de manera generalizada en la
mayoría de las sociedades.
Objetivos específicos
•
Identificar los obstáculos para la investigación y judicialización de
los delitos de violencia sexual cometidos en contra de niñas y adolescentes por los grupos paramilitares en el marco del conflicto armado
colombiano.
•
Analizar la relación que existe entre la situación de impunidad y los
obstáculos identificados de acceso a la justicia.
•
Identificar tres (3) casos representativos y analizar sus elementos a la
luz de la doctrina seleccionada para verificar la hipótesis planteada.
•
Evidenciar en el caso colombiano la paradoja que se presenta frente
a la existencia de una distancia entre una normatividad abundante
y progresista en materia de protección de las niñas y adolescentes
frente a los delitos de violencia sexual y unos niveles de impunidad
bastante altos.
•
Determinar las razones por las cuales en el marco del sistema jurídico
colombiano no se ha podido resolver tal paradoja, a pesar de resultar
evidente.
Justificación
A pesar de que diversas organizaciones sociales y de derechos humanos
han denunciado insistentemente la situación de impunidad en que se encuentran las niñas y adolescentes víctimas de los delitos de violencia sexual
cometidos por los grupos paramilitares, los obstáculos que impiden el acceso a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas
persisten, lo cual hace que se acentúe la situación de impunidad.
[ 350 ] Género, familia y sociedad
Éste es un tema de indudable trascendencia tanto para el derecho internacional de los derechos humanos como para la sociología jurídica al
menos por tres motivos: de un lado, por cuanto el abuso sexual de niñas
y adolescentes es un problema que enfrenta la mayor parte de las sociedades contemporáneas, especialmente aquéllas donde se desarrollan
conflictos armados. Algunas autoras como Catherine MacKinnon, han
sostenido al respecto que los conflictos armados han comprendido estos
abusos y los transforman en parte de ellos, no como cuestiones colaterales
(MacKinnon, 1989). De otro lado, por cuanto a pesar de la existencia de
una proliferación de normas nacionales e internacionales que sancionan
severamente los delitos de violencia sexual infantil, existen obstáculos que
impiden en la práctica su investigación y su judicialización, lo cual hace
que las víctimas, a quienes se les ha ocasionado un gran sufrimiento, no
puedan acceder a los derechos a la verdad a la justicia y a la reparación y
que se ponga en tela de juicio la eficacia de dichas normas. Finalmente,
porque analizar este tema permite resaltar su importancia y reflexionar
sobre la necesidad de adoptar ciertas medidas que contrarresten los niveles de impunidad y ayuden a superar los obstáculos para investigar y sancionar este delito, el cual afecta a una población que representa a algunos
de los sectores más vulnerables de la sociedad y que han sido discriminados históricamente, como lo son la niñez y las mujeres afectadas por el
conflicto armado.
metodología
Con el propósito de resolver la pregunta planteada y de cumplir los objetivos señalados se propone una metodología de tipo cualitativo, pues lo
que se pretende es analizar la información y los datos hallados en la fase
de recolección de datos, así como los casos representativos seleccionados,
para identificar los obstáculos que conducen a la situación de impunidad
y analizarlos en el marco de los conceptos esbozados por la doctrina seleccionada, para demostrar si dicha situación se debe a la presencia de la
estructura patriarcal.
Las unidades de análisis son los casos de violencia sexual que se seleccionen cometidos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares en
Colombia, que hayan sido denunciados entre julio 25 de 2005 (fecha en
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 351 ]
la cual entró en vigencia la Ley 975 de 2005) y el 25 de julio de 2010, en
el marco del proceso de Justicia y Paz. Se pretende en efecto seleccionar
tres casos que sean representativos y donde se puedan identificar aspectos
como: el perfil de las víctimas, el tipo de violencia ejercida, el delito perpetrado, el tiempo en que fue cometido, el tiempo de la denuncia, los procedimientos del caso, los obstáculos para su investigación y judicialización,
el tipo de obstáculos (normativo, institucional, sociocultural), y la causa de
los obstáculos en clave de la estructura patriarcal.
El desarrollo de esta investigación se divide en cuatro etapas.
En la primera etapa se establecerá el nivel de avance haciendo una revisión
general de las fuentes documentales sobre los temas objeto de la investigación, para determinar el estado del tema en la doctrina, la legislación y la
jurisprudencia. Se diseñarán así mismo los instrumentos de investigación
como las matrices de recolección de información y la propuesta de tabla
de contenido.
En la segunda etapa se hará una revisión detallada de las fuentes documentales, donde se tendrán en cuenta principalmente: (i) los informes de
organizaciones de derechos humanos nacionales e internacionales y las
noticias de prensa que den cuenta del contexto, del panorama y de la situación de impunidad de los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado colombiano, lo que permite a su
vez, extraer los obstáculos para investigar y judicializar tales delitos; (ii) la
doctrina a través de la cual se pueda comprender y analizar «por un lado»
la problemática del abuso sexual infantil, específicamente el abuso contra
niñas y adolescentes en el marco de los conflictos armados y los obstáculos
de acceso a la justicia que conllevan a la situación de impunidad de dichos
delitos; «por otro lado», la hipótesis planteada en la investigación sobre la
presencia de la estructura patriarcal como causa de la impunidad en este
tipo de delitos; (iii) las fuentes normativas nacionales e internacionales
que integran el marco jurídico aplicable en Colombia para establecer los
estándares normativos en materia de violencia sexual en niñas y adolescentes en Colombia y para analizar la distancia que guardan con la realidad
provocando la situación de impunidad y (iv) la jurisprudencia nacional e
internacional sobre casos emblemáticos.
[ 352 ] Género, familia y sociedad
De estas fuentes se analizará su contenido para determinar además de los
aspectos atrás mencionados:
a. Los tres (3) casos representativos que serán objeto de estudio en el
marco de la tesina.
b. Los principales delitos de violencia sexual de que son víctimas las niñas y adolescentes por los grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano.
c. Los obstáculos (normativos, institucionales y socioculturales) para la
investigación y judicialización de los delitos de violencia sexual cometidos en contra de niñas y adolescentes por los grupos paramilitares en
el marco del conflicto armado colombiano.
d. Las discusiones planteadas por la doctrina que abordan el tema de la
presencia de una estructura patriarcal y un componente androcéntrico
en las instituciones.
En la tercera etapa en «primer lugar» se verificará y actualizará la información reportada por las organizaciones de derechos humanos sobre el
número de investigaciones que ha adelantado la Fiscalía General de la
Nación por delitos de violencia sexual cometidos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares entre el 25 de julio de 2005 (fecha en la
cual entró en vigencia la Ley 975 de 2005) y el 25 de julio de 2010. Así
mismo se identificará el número de sentencias emitidas por los jueces colombianos condenando a miembros de grupos paramilitares por delitos de
violencia sexual cometidos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares entre el 25 de julio de 2005 y el 25 de julio de 2010, con el fin de
determinar el nivel de impunidad de dichos delitos. Para ello se solicitará
la información directamente a las entidades respectivas a través de derechos de petición. En segundo lugar se hará un análisis detallado de los tres
(3) casos representativos que fueron seleccionados a partir de las fuentes
documentales revisadas. Para su análisis se organizará en matrices la información extraída de los mismos, con el fin de determinar los elementos y
aspectos relevantes, los obstáculos para su investigación y judicialización y
la presencia o no de una estructura patriarcal.
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 353 ]
En la cuarta y última etapa se analizará si los obstáculos hallados para la
investigación y judicialización de los delitos de violencia sexual cometidos contra niñas y adolescentes por grupos paramilitares en el marco del
conflicto armado colombiano se deben a la presencia de una estructura
patriarcal y de dominación masculina en las instituciones jurídicas colombianas y se presentarán algunas conclusiones que den cuenta si existe una
relación entre los obstáculos identificados, el nivel de impunidad sobre
esos delitos y la presencia de una estructura patriarcal y un componente
androcéntrico.
avances y resultados preliminares
En esta sección se expone la información y el análisis preliminar obtenido
de las fuentes documentales revisadas y analizadas hasta el momento. En
efecto, de conformidad con la estructura metodológica planteada, hasta el
momento se han revisado, leído y analizado algunas de las fuentes (doctrina, informes como resultado de investigación y fuentes jurídicas) que
corresponden a la etapa segunda, numeral (i) de la propuesta metodológica de la investigación, pues habiendo establecido el nivel de avance, se ha
seleccionado y se ha analizado el contenido de buena parte de las fuentes
documentales que dan cuenta de los temas relacionados en dicho numeral.
Cabe aclarar que en el presente escrito sólo se hace una breve reseña de
los conceptos esbozados por las y los autores referidos en el marco teórico,
pero no se profundiza en el análisis de tales conceptos ni en las discusiones
que se plantean sobre el tema de la presencia de una estructura patriarcal
y un componente androcéntrico y de dominación masculina en las instituciones jurídicas, pues esta parte de la doctrina, que corresponde al literal
(ii) de la segunda etapa de la propuesta metodológica, aún está siendo leída
y revisada.
Por otro lado, debido a las limitaciones de espacio de la presente ponencia
sólo se hará una síntesis del análisis que se ha realizado hasta el momento
de las fuentes que ya fueron revisadas y, por las mismas razones, en lo que
respecta a las fuentes jurídicas, no se podrá exponer la descripción completa de las mismas en este escrito sino que simplemente se hará una breve
enunciación.
[ 354 ] Género, familia y sociedad
Marco jurídico
De las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en relación con
los derechos de las niñas y las adolescentes se derivan principalmente la
obligación de garantizar el ejercicio de sus derechos y la obligación de
respetarlos. Adicionalmente a las obligaciones de garantía (adoptar todas
las medidas necesarias para que niñas y las niños gocen de sus derechos
sin discriminación alguna) y de respeto (abstenerse de cometer actos que
impliquen la violación de sus derechos) existe la obligación de prevención.
Esta obligación, que implica el deber jurídico del Estado de prevenir la
vulneración de los derechos de sus asociados, está estrechamente ligada
con la obligación de investigar, sancionar y reparar a las víctimas en cumplimiento del principio de responsabilidad del Estado.
Así, en el caso de los delitos de violencia sexual de niñas y adolescentes, la
obligación de prevención exige del Estado políticas públicas que reflejen las
necesidades reales de protección de las niñas y adolescentes en riesgo de ser
víctimas de violencia sexual, tal como el fortalecimiento de las capacidades
institucionales para ofrecer medidas rápidas encaminadas a proteger a las
niñas y adolescentes que han sido víctimas de estos delitos y así evitar el
desplazamiento forzado de las comunidades a causa de dichas amenazas.
Por ello, si el Estado tolera esta práctica, porque no adopta a tiempo medidas preventivas ni investiga ni sanciona a los responsables, puede comprometer su responsabilidad internacional por acción o por omisión.
Las obligaciones del Estado colombiano atrás descritas se derivan principalmente de las siguientes normas:
Normas internacionales
Derecho internacional de los derechos humanos
En materia de protección de los derechos de las niñas y las adolescentes
el Estado colombiano ha ratificado, entre otros instrumentos de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos1, la Con1. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996,
firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966, aprobado internamente mediante
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 355 ]
vención Americana sobre Derechos Humanos2,el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional3, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (CTT)4, la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIT)5, la Convención sobre los Derechos
del Niño6 y sus dos Protocolos facultativos7, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)8, la
Recomendación General Nº 19 del Comité de la CEDAW de 1992 que incluye la violencia basada en el sexo en el concepto de discriminación contra
la mujer, previsto en el art. 1 de la CEDAW, el Protocolo facultativo de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (CEDAW)9, la Declaración de la eliminación de la violencia contra la
mujer de Naciones Unidas de 1993 (DEVM), la Convención Interamericana
la Ley 74 de 1968, ratificado el 28 de octubre de 1969 y en vigor el 23 de marzo de
1976. Tiene como finalidad «promover el respeto universal y efectivo de los derechos
y libertades humanos».
2. Adoptada el 22 de septiembre de 1969, vigente desde el 18 de julio de 1978, aprobada
en Colombia mediante la Ley 16 de 1972, ratificada el 31 de julio de 1973 y en vigor
interno desde el 18 de julio de 1978. Busca establecer los derechos mínimos de los
habitantes del continente americano, desarrollando los principios emanados de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
3. Adoptado el 17 de julio de 1998, vigente desde el 4 de julio de 2002, firmado por Colombia el 5 de julio de 2002, aprobado mediante la Ley 742 de 2002, ratificado el 5 de
agosto de 2002 y en vigor desde el 1 de noviembre del mismo año.
4. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Resolución 39/46
de 10 de dicembre de 1984. Es un instrumento de 33 artículos que entró en vigor el 26
de junio de 1987. El Estado colombiano aprobó dicha convención por medio de la ley
70 de 1986.
5. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1985.
Fue ratificada por el Estado colombiano sólo hasta el 12 de febrero de 1998, casi diez
años después de su adopción.
6. Ley 12 de 1991, en la cual son de especial relevancia los artículos 38, 39 y 40.
7. Protocolo facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos armados y
Protocolo facultativo sobre la venta y tráfico de niños.
8. La Convención CEDAW fue ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982.
9. El Protocolo CEDAW fue incorporado en la legislación colombiana en mediante la
Ley 984 de 2006, pero el Gobierno colombiano en el momento de la ratificación,
mediante el uso de la facultad establecida en el artículo 10 del Protocolo desconoció la
competencia del Comité de seguimiento al cumplimiento de la Convención previsto
por el mismo Protocolo facultativo.
[ 356 ] Género, familia y sociedad
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención
de Belém do Pará de 199410.
Derecho internacional humanitario
Las normas de derecho internacional humanitario también contienen
múltiples disposiciones especiales para proteger a poblaciones vulnerables
que resultan principalmente afectadas durante las confrontaciones armadas. Allí se encuentran múltiples disposiciones que protegen de manera
especial a las niñas y adolescentes víctimas de la violencia sexual.
Colombia ha ratificado los cuatro Convenios de Ginebra y sus dos Protocolos Adicionales11, con lo cual ha asumido obligaciones especiales respecto a su respeto y cumplimiento en el territorio nacional, en especial frente
a la protección de la población civil. En cuanto a la protección de las niñas
y adolescentes, son de especial relevancia el artículo 24 del Convenio IV
sobre Protección de personas civiles en tiempos de guerra, el artículo 3 común
a los cuatro Convenios de Ginebra, el artículo 27 del IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra y
el artículo 4 del Protocolo II relativo a la protección de víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional. Además, las niñas y adolescentes tienen
derecho a que les sean aplicables las demás normas que se establezcan a
favor de personas que no participan en las hostilidades y víctimas de los
conflictos (Corporación Sisma Mujer, 2007).
Sin embargo, hay que resaltar que aunque la situación de discriminación
y violación de los derechos humanos de las mujeres también se manifies10.La Convención de Belém do Pará fue adoptada el 9 de junio de 1994 por la Organización
de los Estados Americanos, entró en vigor el 5 de marzo de 1995 y fue ratificada por
Colombia el 15 de noviembre de 1996.
11.Convenio de Ginebra de agosto 12 de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña, Convenio de Ginebra de
agosto 12 de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar, Convenio de Ginebra de agosto 12 de 1949
relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra de agosto 12 de 1949, relativo a la protección de
las víctimas de los conflictos armados internacionales, Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de agosto 12 de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados sin carácter internacional.
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 357 ]
ta en situaciones de conflicto armado, las normas aplicables no han sido
elaboradas con una perspectiva de género y, además, en la actualidad la
violencia contra mujeres, niñas y adolescentes constituye una estrategia
de guerra. Además las normas que se refieren al tema reproducen la regulación tradicional en el sentido de proteger el pudor de las mujeres y
no reconocer la violencia sexual como una forma de afectación grave a la
integridad de las mujeres y una forma de discriminación, es decir que la
condena de los hechos de violencia sexual se vincula con el pudor y con un
ataque al honor de los guerreros y a la maternidad, dejándose de lado las
consecuencias emocionales y físicas que sufren las víctimas de estos crímenes (Charlesworth, 1999; Bedont y Hall-Martínez, 1999).
Estatuto de Roma
En el marco del Estatuto de Roma son de especial relevancia para los delitos
de violencia sexual el artículo 8-b-xxii y el artículo 8-e-vi. El Estatuto de
Roma al incluir los crímenes de violencia sexual, avanza en la protección de
mujeres, niñas y adolescentes contra la discriminación y la violencia contra
ellas, y brinda herramientas para vigilar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano como firmante de la CEDAW
y de la Convención Belém do Pará (Corporación Sisma, 2007).
En lo que respecta a la violencia sexual como «crimen de lesa humanidad», el Estatuto de Roma incluye actos de violación, esclavitud sexual,
prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y otros
abusos sexuales que tengan una entidad grave. El Estatuto de Roma señala
igualmente que para que se pueda como calificar el delito como un crimen
de lesa humanidad, debe hacer parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y debe tener conocimiento de dicho ataque.
Igualmente la violencia sexual también podría calificarse de conformidad
con el Estatuto de Roma como un «crimen de guerra».
El Estatuto de Roma incluye como el derecho aplicable por la CPI los tratados, principios y normas de derecho internacional, incluidos los principios
de DIH. En este sentido la Corte Penal Internacional debe tener en cuenta todas las normas internacionales que se refieren al principio de igualdad
y no discriminación, entre las que se encuentran la CEDAW, la Convención
Belém do Pará, la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros.
[ 358 ] Género, familia y sociedad
Hay que resaltar que antes de la existencia del Estatuto de Roma, en el
marco del derecho penal internacional, la regulación de la violencia
sexual se dio gracias al avance de algunos tribunales penales internacionales. En el caso del tribunal de Tokio, se iniciaron acciones judiciales
por casos de violación sexual tal como sucedió con las violaciones de
Nanking, las que fueron investigadas como hechos que atentaban contra la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, así como contra
el respeto del honor familiar (Askin, 1997, p. 180). Posteriormente el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPEY) incluyó en
sus estatutos las violaciones sexuales como crímenes de lesa humanidad,
limitándose la jurisdicción del tribunal a los casos en que estos crímenes
fueran cometidos en un conflicto armado y dirigidos contra cualquier
población civil. Esta limitación no se encuentra en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda establecido en 1994 (Corporación
Sisma Mujer, 2007).
Resoluciones de Naciones Unidas
Resolución 1325 de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en la
cual se subraya la responsabilidad de todos los Estados de poner fin a la
impunidad y de enjuiciar a los culpables de genocidio, crímenes de lesa
humanidad y crímenes de guerra, especialmente aquellos relacionados
con la violencia sexual y con otro tipo de violencia contra las mujeres y
las niñas.
Resolución 1820 de 2008 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre la
violencia sexual en los conflictos armados.
Resolución 1888 de 2009 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre la
violencia sexual en los conflictos armados.
Normas nacionales
Constitución Política de Colombia de 1991
El artículo 44 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece
que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un desarrollo armónico, que los derechos de las niñas y los niños prevalecen sobre los dere-
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 359 ]
chos de los demás y que el Estado, la sociedad y la familia tienen el deber
de protegerlos. Igualmente, el artículo 13 contempla el deber de prestar
protección especial a las personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta y de sancionar los abusos que contra ellas se cometan y
el artícu­lo 12 establece que ninguna persona podrá ser sometida a tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Por su parte, el artículo 43 establece
que la mujer no puede se sometida a ningún tipo de discriminación.
Por otro lado, los artículos 93 y 94 constitucionales establecen que las
normas internacionales de derechos humanos y de derecho humanitario
hacen parte de la Constitución, debido a que integran el bloque de constitucionalidad. Además, el artículo 94 establece la cláusula de derechos
innominados, en virtud de la cual se considera que pueden protegerse ciertos derechos que si bien aun no han sido contemplados taxativamente en
la Constitución, si existen.
Legislación ordinaria
El código penal colombiano sanciona todas las conductas de violencia
sexual y contempla disposiciones especiales que establecen la regulación
cuando estos delitos se comenten contra personas especialmente vulnerables, como es el caso de las niñas y las adolescentes o cuando estos delitos
son cometidos en situaciones de conflicto armado. Los tipos penales están
contemplados en los artículos 138, 139, 141, 146, 205, 206, 207, 208, 209,
210, 213 y 214.
La Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) establece diferentes
disposiciones orientadas a proteger a los niños, niñas y adolescentes frente
a cualquier forma de violencia y explotación sexual y subraya las obligaciones del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar a la niñez frente
a estos actos. Las normas que se destacan al respecto están contempladas
en los artículos 18, 20, 39, 41, 44, 46, 48, 86, 89 y 199.
La Ley 1257 de 2008 establece normas de sensibilización, prevención y
sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres y reforma algunas disposiciones del Código Penal, del Código de Procedimiento
Penal y de la Ley 294 de 1996.
[ 360 ] Género, familia y sociedad
Normas especiales del proceso de desmovilización o marco jurídico
del proceso de Justicia y Paz
La normatividad penal ordinaria a través de la cual se judicializan en el
país los delitos cometidos con ocasión y en desarrollo del conflicto armado está compuesta básicamente por el Código Penal colombiano (Ley
599 de 2000) y el Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906
de 2004 y Ley 600 de 2000). Sin embargo, de manera simultánea a la legislación penal ordinaria en el país se han impuesto paralelamente otros
marcos jurídicos a través de facultades extraordinarias para la negociación con grupos armados ilegales que participan en el conflicto armado
interno.
Así, en Colombia se han expedido varias normas para regular el proceso
de desmovilización, negociación, desarme, desvinculación y reincorporación de grupos armados ilegales. No obstante, estas normas no prevén
suficientes disposiciones especiales para la protección especial de las niñas
y adolescentes víctimas de los delitos de violencia sexual.
Una de las principales normas expedidas como consecuencia del proceso
de desmovilización fue la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). Desde su debate en el Congreso de la República hasta su implementación,
diversos sectores de la sociedad civil y organismos de derechos humanos
nacionales e internacionales se han pronunciado con preocupación frente
a asuntos como el requisito de la confesión, las penas, los beneficios e indultos y los requisitos de elegibilidad. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe, observó que entre
los objetivos de la norma:
No se cuenta el establecimiento de la verdad histórica sobre lo sucedido durante las últimas décadas del conflicto ni sobre el fomento del paramilitarismo y el grado de involucramiento de los diversos actores en la comisión de
crímenes contra la población civil…
La CIDH también señaló «que el mecanismo establecido no constituye
garantía de que los crímenes perpetrados sean debidamente esclarecidos
y, por lo tanto, en muchos casos sus autores podrán gozar de impunidad.
(…)» (CIDH, 2006).
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 361 ]
Otras de las normas especiales que fueron expedidas se encuentran la Ley
418 de 1997 por la cual se estableció el marco legal para la suscripción de
acuerdos con estos grupos. Esta ley fue prorrogada y modificada su vez
por la Ley 548 de 1999, la Ley 782 de 2002 y por la Ley 1106 de 2006.
Igualmente, a finales del año 2002, el Gobierno nacional y varios grupos
paramilitares iniciaron conversaciones tendientes a su desmovilización y
se expidió el Decreto 128 de 2003, reglamentario de la Ley 782 de 2002.
Dicho decreto establece que quienes no se encuentren investigados o condenados por delitos atroces cometidos con anterioridad a su desmovilización, pueden someterse a un procedimiento administrativo que les permita reintegrarse a la legalidad.
Posteriormente fue expedida la Ley 975 de 2005, atrás mencionada, como
el marco legal para el último proceso de negociaciones entre el Gobierno
y los grupos paramilitares. Actualmente se encuentran vigentes La Ley
975 de 2005, la Ley 782 de 2002 (prorrogada por última vez por la Ley
1106 de 2006) y el Decreto 128 de 2003; todas estas normas están siendo
aplicadas según la situación particular de cada desmovilizado.
De aproximadamente 40 000 desmovilizados, la mayoría se ha reintegrado
a la legalidad gracias al Decreto 128 de 2003. Los restantes están siendo
procesados por la Ley 975 de 2005. Según la Comisión Colombiana de
Juristas12 esto significa que más de un noventa por ciento de las violaciones
pueden muy probablemente quedar sin ser reconocidas como consecuencia de la exoneración de responsabilidad penal dispuesta para la mayoría
de las personas desmovilizadas por el Decreto 128 (Comisión Colombiana
de Juristas, 2006).
En cuanto a la afectación de las víctimas de los delitos de violencia sexual
cometidos por los miembros de los grupos paramilitares la Corporación
Sisma Mujer ha señalado que la aplicación del Decreto 128 de 2003 a la
mayoría de los desmovilizados está dando lugar a un aumento de la impunidad en este tipo de delitos, en gran parte por la ausencia de denuncias,
por la nula iniciativa de la Fiscalía en la investigación de crímenes de violencia sexual contra mujeres, niñas y adolescentes en el marco del conflicto
12.La Comisión Colombiana de Juristas es una organización no gubernamental de derechos humanos, con estatus ante Naciones Unidas. Se puede consultar en la página:
http://www.coljuristas.org
[ 362 ] Género, familia y sociedad
armado interno y, por último, por la falta de protección para las víctimas y
testigos (Corporación Sisma Mujer, 2007).
Igualmente los decretos que reglamentan las leyes expedidas en el marco
de esa normatividad especial no establecen un trato diferencial para mujeres y otros grupos poblacionales que merecen un tratamiento diferenciado
como la niñez.
Nivel de avance
Contexto y situación de impunidad de los crímenes de violencia sexual
contra las niñas y adolescentes víctimas de los grupos paramilitares
En el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, OACNUDH, sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, se reportó que en las versiones libres del proceso de Justicia y Paz solamente se han mencionado 15 casos de violencia sexual y, de
éstos, sólo 4 han sido confesados (2008). Esta situación dificulta el acceso a
la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de los delitos de violencia sexual y acentúa los altos niveles de impunidad en relación a crímenes
de lesa humanidad que se cometen de manera sistemática y generalizada.
Igualmente, el secretario general de las Naciones Unidas en relación con
la cuestión de los niños y los conflictos armados, en su primer informe
sobre Colombia del mecanismo de monitoreo de la Resolución 1612 de
agosto de 2009 resaltó la existencia de:
Muchos casos de violencia sexual contra menores, en particular niñas, de los
que no se informa en Colombia, ya que muchas de las víctimas no denuncian
los abusos por miedo a las represalias o por falta de confianza en las instituciones del Estado.
De igual forma aseguró que las niñas que integran los grupos armados
ilegales son víctimas de graves actos de violencia sexual:
Se las obliga a mantener relaciones sexuales con adultos a una edad temprana
y a abortar si se quedan embarazadas. También se las obliga a usar métodos
anticonceptivos que a menudo son inapropiados y perjudiciales para la salud.
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 363 ]
Un 31,2% de las niñas entrevistadas en el estudio mencionado en el párrafo
36 (Defensoría del Pueblo, 2008) afirmaron haberse quedado embarazadas
y perdido el niño mientras estaban con el grupo armado ilegal. Un 40% de
estas adolescentes declaró que el embarazo se había producido cuando tenían
entre 11 y 14 años de edad (Secretaría General de las Naciones Unidas, 2009).
Por su parte:
La Fiscalía General de la Nación reveló que hasta el momento hay 183 procesos por abuso sexual a más de 500 mujeres en medio del conflicto armado. Los
hechos, según este primer reporte, ocurrieron entre 1993 y 2008, en 88 poblaciones de 26 departamentos del país. En 41 procesos la Fiscalía ha constatado
que las víctimas de violación y tortura por parte de los actores armados han
sido menores de edad, que 24 son indígenas y que en 27 procesos los abusos
sexuales investigados terminaron en homicidio. También se indaga sobre 11
casos de esclavitud sexual y 6 de prostitución forzada. En la mayoría de los casos las agresiones sexuales contra las mujeres provocaron desplazamientos forzados de comunidades enteras —Informe del fiscal Mario Iguarán entregado a
la Corte Constitucional, junio 2009, citado en Coalición contra la vinculación
de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado (2009). En cuanto a la información reportada por la sociedad civil, según algunas organizaciones de derechos
humanos (Corporación Sisma Mujer, 2007) de los 72 casos de violencia sexual
que han sido asignados a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, 4 casos (5,55%) cuentan con una investigación formal, 2
(2,7%) se encuentran en etapa de juicio y 1 (1,38%) tiene sentencia condenatoria. Igualmente 67 casos no cuentan siquiera con una investigación formal y 71
continúan en la impunidad (Secretaría General de las Naciones Unidas, 2009).
En el mismo sentido, la Misión Internacional de Verificación del Efecto de
la «Desmovilización» Paramilitar en la Vida de las Mujeres en Colombia
(2009), constató que de los más de 140 000 casos denunciados en los procesos de Justicia y Paz, apenas se han presentado 79 sobre violencia sexual.
Según el informe de la Misión, la ausencia de denuncias de casos se debe
a la invisibilización de la violencia sexual en contra de las mujeres dado
que culturalmente se concibe como algo privado y a la negación de que
se trata de una práctica sistemática de los grupos paramilitares, pues se ha
considerado, equivocadamente, como delito aislado de responsabilidad de
la tropa, que hay que investigar caso por caso.
[ 364 ] Género, familia y sociedad
Recientemente medios de comunicación (Verdad Abierta.com, 2009, octubre 21) reportaron un caso que se difundió ampliamente por todo el
país y que permitió visibilizar ante la opinión pública la grave situación en
la que se encuentran las niñas y adolescentes víctimas de ese delito. Es el
caso de la responsable financiera del grupo paramilitar Bloque Resistencia Tayrona, de las Autodefensas Unidas de Colombia13, Carmen Rincón,
alias La Gorda, quien aseguró ante un fiscal de Justicia y Paz que el ex
cabecilla de su bloque, Hernán Giraldo Serna, alias El Patrón, cometió
una serie de abusos en contra de niñas de la zona de la Sierra Nevada de
Santa Marta en el departamento del Magdalena. Esta declaración se suma
a la investigación desarrollada por la Unidad de Derechos Humanos de la
Fiscalía General de la Nación, que a comienzos de este año encontró que
Giraldo tenía registrados en varios municipios del departamento al menos
19 hijos, cuyas madres eran menores de edad en el momento de dar a luz.
El reporte estima que Giraldo tiene en la zona alrededor de 35 hijos reconocidos (Coalico, 2009).
Los hallazgos de la Fiscalía divulgados por el portal de información Verdad
Abierta.com, aseguran que «seis de las madres de los hijos de Giraldo Serna, tenían menos de 14 años. Una de las niñas abusadas por el ex cabecilla
del frente Resistencia Tayrona de las Autodefensas tenía 12 años en el momento del parto». Además, el informe relata que el entonces líder paramilitar actuaba «como si fuera un señor feudal» y disponía de las niñas menores
de 18 años como si fueran de su propiedad. Reporta el documento:
Una de las perversiones de Hernán Giraldo era su gusto por las personas
menores de edad y por lo tanto, con el poder que le daban las armas y sus actividades ilícitas, llegaba a las veredas de la Sierra Nevada y decidía con cuáles
niñas quería sostener relaciones sexuales (Verdad Abierta.com, 2009, julio 7).
13.Este grupo dominó la Sierra Nevada de Santa Marta por casi veinte años, hasta que en
el 2000 se desató una fuerte pelea interna entre Rojas y Giraldo por el control del narcotráfico, que dejó varios civiles muertos y heridos. Carlos Castaño entró en la disputa
apoyando a Rojas hasta que en el 2001, luego de varias explosiones y atentados en Santa
Marta, llegaron al acuerdo que creó el Frente de Resistencia Tayrona con Hernán
Giraldo como su comandante y alias Jorge 40 como su jefe militar. Este grupo paramilitar alcanzó a reclutar 1200 hombres y mujeres. En el 2006 se desmovilizó después de
negarse por un año al proceso de Justicia y Paz, debido a su temor de ser extraditado.
Desde el 2004 está acusado de narcotráfico por el Tribunal Federal del Distrito de
Columbia.
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 365 ]
Al respecto, un investigador de la Fiscalía señaló a Verdadabierta.com el
7 de julio de 2009 que con la documentación recopilada se establecería
si la conducta de Giraldo Serna era «un patrón de comportamiento sistemático» para poder darle «un perfil de abusador sexual que le permita
enmarcarse como responsable de un delito de lesa humanidad». Algunas
organizaciones manifestaron su preocupación por el hecho de que a pesar
de la gravedad de los hechos que fueron conocidos por las declaraciones
de alias La Gorda, aún no existe ninguna denuncia penal instaurada en
contra del ex jefe paramilitar por los delitos de violencia sexual cometidos
en contra de personas menores de edad (Coalico, 2009).
Otro de los casos más emblemáticos fue el de una niña de 13 años, quien
fue violada por uno de los mandos del bloque Catatumbo de las AUC,
Autodefensas Unidas de Colombia, a quien se le conocía como alias Conejo. El testimonio de la victima fue tomado por Revista Semana, para el
informe denominado Crímenes silenciosos.
A pesar de la gravedad de estos casos y de muchos otros similares que continúan en la impunidad, dada la ausencia de denuncias y de la casi inexistente iniciativa de la Fiscalía en la investigación por los crímenes de violencia sexual contra mujeres, niñas y adolescentes en el marco del conflicto
armado interno, la aplicación del Decreto 128 de 2003 a la mayoría de los
desmovilizados está garantizando una inmensa operación de impunidad
en relación con este tipo de delitos. Al respecto, Amnistía Internacional se
refirió al tema expresando que:
El Gobierno ha introducido amnistías de hecho para delitos atroces, entre
ellos delitos con violencia sexual o de género. En aras de la política de fomentar la desmovilización de grupos armados, los combatientes que se reintegren
en la sociedad no son procesados por los abusos que puedan haber cometido
y se les garantiza que no pagarán por ellos (Corporación Sisma Mujer, 2007).
Obstáculos a que se enfrentan las niñas y adolescentes víctimas
de violencia sexual para acceder a la justicia en los procesos
de «Justicia y Paz»
En el VII informe sobre violencia sociopolítica contra mujeres jóvenes y niñas
en Colombia, publicado por varias organizaciones que hacen parte de la
[ 366 ] Género, familia y sociedad
Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado (2006), se llamó la atención
sobre la grave situación de impunidad por los delitos de violencia sexual
contra las mujeres, jóvenes y niñas en el marco del proceso de desmovilización de los grupos paramilitares, regido por el marco jurídico de
Justicia y Paz. En dicho informe también se denunció cómo los paramilitares hoy desmovilizados continúan ejerciendo control y violencia
sobre la vida afectiva y sexual de las mujeres y los problemas que ellas
tienen para acceder a su derecho a la verdad, la justicia y la reparación.
Igualmente, diferentes organizaciones de la sociedad civil han manifestado que el escenario de la desmovilización reduce la posibilidad de que
las mujeres denuncien por miedo a las represalias y a las amenazas de los
paramilitares en las zonas de influencia.
Tal como lo explica De Paúl Ochotorena (1988), lo anterior da cuenta
de la importancia de tener en cuenta los factores de riesgo tanto sociales
como culturales, que se generan en un contexto sociopolítico dado, en este
caso Colombia, y que determinan la situación a la que se ven expuestas las
niñas víctimas de los delitos de violencia sexual en el marco del conflicto
armado. Según lo planteado por el autor, cabe resaltar que de acuerdo con
los indicadores de riesgo, en este contexto, las niñas colombianas serían
vulnerables al menos por tres razones: primero, por estar inmersas en una
situación de guerra; segundo, por su condición de mujeres, y tercero, por
su condición de menores de edad. Frente a esto el autor asegura que por
ejemplo las niñas, por su condición de mujeres, serían más vulnerables que
los niños varones frente a este tipo de abusos, especialmente por la posición de pasividad y receptividad que culturalmente se le ha otorgado a la
mujer en la sociedad colombiana.
Así mismo, se ha denunciado cómo el Estado colombiano ha hecho poco
para garantizar que las mujeres víctimas de la violencia sexual reciban justicia, se les reconozca su sufrimiento o se les repare adecuadamente para
reconstruir su vida. Los delitos sexuales que continúan cometiendo los
paramilitares contra las mujeres permanecen en la invisibilidad y la impunidad sin que el Estado haya hecho los suficientes esfuerzos para la visibilización y registro de dicha situación, incumpliendo así las obligaciones
de prevenir, investigar, sancionar y reparar comprometiendo su deber de
diligencia derivado de los tratados ratificados por él mismo.
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 367 ]
Esta situación es sumamente grave, sobre todo teniendo en cuenta las consideraciones de algunos expertos en el tema, como el Dr. Rosanski (2005),
quien ha planteado que este tipo de delitos son de carácter público y, por
lo tanto, el principal actor que debe responder frente a los mismos es el
Estado, en desarrollo de sus obligaciones de prevención, atención y garantía de los derechos de las niñas y niños.
Igualmente, se resalta con especial preocupación la dificultad de mujeres,
niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual para acceder a la justicia,
quienes:
Enfrentan dificultades derivadas de la ausencia de normatividad, la falta de
garantías procesales, exiguos e inadecuados mecanismos de seguridad para
los y las testigos, la corrupción y el miedo de las mujeres víctimas a las represalias de los grupos paramilitares contra ellas, sus familias y/o sus organizaciones (Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado, 2006).
A las anteriores dificultades se suman obstáculos vinculados a las discusiones centrales que se han planteado en el marco de la doctrina de género
como:
Valoraciones tradicionales que se tienen sobre las mujeres, especialmente en
violencia sexual: el no reconocimiento de ellas como sujetos de derechos, el
que la denuncia constituya una ofensa contra la dignidad de la familia, el que
se considere que las víctimas de violencia sexual provocan los hechos violentos, la culpabilización a las víctimas, la inversión fáctica de la carga probatoria
y el consecuente descargo de la obligación del Estado en la investigación de
los hechos bajo la responsabilidad de las mujeres, la sanción moral y social
contra las víctimas por los hechos y las consecuencias de los mismos, la justificación del hecho para los victimarios, la intromisión de los sujetos procesales y los no procesales en la intimidad de las víctimas para cargar en ellas la
responsabilidad del delito y descargarla del agresor, todas estas circunstancias
reflejadas en abusos contra las víctimas que se exacerban en escenarios geográficos de las zonas del conflicto armado en Colombia (Mesa de Trabajo
Mujer y Conflicto Armado, 2006).
En lo que atañe puntualmente a las dificultades en el marco del proceso de
desmovilización, se ha reconocido que una de las principales dificultades
[ 368 ] Género, familia y sociedad
de las «versiones libres» (Red Nacional de Mujeres, 2008) que se presentan en dicho proceso es que los ex jefes paramilitares no confiesan delitos
sexuales, falencia que se acentúa con la falta de indagación sobre estos
hechos. No obstante, se considera que por ejemplo el caso denunciado por
alias La Gorda podría ser un caso emblemático para visibilizar los crímenes de violencia sexual de los paramilitares cometidos en contra de niñas
y adolescentes y que serviría para sentar un precedente que exprese un no
rotundo a la tolerancia e impunidad frente a este tipo de delitos, empezando por la corroboración de las denuncias hechas por la líder paramilitar
desmovilizada, tarea que le corresponde a la Unidad Nacional de Justicia
y Paz de la Fiscalía General de la Nación.
En lo que respecta a la «participación» de las víctimas en los procesos
judiciales iniciados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, la Corte Constitucional aclaró que las víctimas deben tener la posibilidad de presentar
y controvertir pruebas y de accionar recursos, sin embargo, en la práctica
esta participación está mediada por la Fiscalía. Esto significa que la víctima
no tiene posibilidades de participación autónoma dentro de los procesos,
sus intereses son representados por la Fiscalía partiendo de un modelo
punitivo que considera a la víctima como colaboradora, sin tomar en consideración la posibilidad de que en muchos casos no exista coincidencia de
intereses entre la víctima y la Fiscalía (Red Nacional de Mujeres, 2008).
Igualmente la «atención diferencial» a mujeres, niñas y adolescentes en
razón al tipo de delitos cometidos contra ellas quedó sometida a la voluntad de los fiscales y magistrados a quienes no se les dotó de herramientas
específicas.
Al respecto cabe resaltar también que la Misión Internacional de Verificación del Efecto de la «Desmovilización» Paramilitar en la Vida de las
Mujeres en Colombia (2009) llamó la atención sobre la «práctica para
investigar estos casos», como si se tratara de delitos ordinarios, lo cual es
especialmente grave en casos de violencia sexual en conflictos armados,
en los cuales es aún más difícil cumplir con las exigencias probatorias de
la justicia ordinaria. La Misión de Verificación también hizo énfasis en
los obstáculos referentes al temor de las víctimas a denunciar los hechos
y a sufrir «estigmatizaciones y señalamientos» de su familia y su comunidad (2009).
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 369 ]
Por su parte, el secretario general de las Naciones Unidas en relación con
la cuestión de los niños y los conflictos armados, en su primer informe
sobre Colombia del mecanismo de monitoreo de la Resolución 1612 de
agosto de 2009, tal como se señaló en líneas anteriores, señaló con preocupación que muchos casos de violencia sexual contra niñas y adolescentes
no se denuncian por «miedo a las represalias» o por falta de confianza en
las instituciones del Estado.
En conclusión, de las diferentes investigaciones tenidas en cuenta para
abordar el problema planteado, se deduce que los principales obstáculos a
que se enfrentan las niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual para
acceder a la justicia en los procesos de «Justicia y Paz» son los siguientes: en
primer lugar, los paramilitares no confiesan los delitos de violencia sexual;
segundo, las víctimas no denuncian tales delitos en parte porque no pueden
identificar al perpetrador del delito y en parte por temor a posibles amenazas y represalias debido a que tanto paramilitares como desmovilizados,
continúan ejerciendo control y violencia sobre la vida afectiva y sexual de
las mujeres y sobre su derecho a acceder a la justicia y la reparación; tercero, la Fiscalía incurre en errores de entendimiento de la violencia sexual en
Colombia, así como en el desarrollo de su labor investigativa sobre tales delitos, pues generalmente en las versiones libres los fiscales de Justicia y Paz
no preguntan por los delitos de violencia sexual, no contemplan como hipótesis de investigación que la violencia sexual se haya presentado y mucho
menos de manera generalizada y, además, tienden a entender en la práctica
que la violencia sexual sólo está constituida por la violación sexual, desconociendo el resto de delitos que comprenden dicho fenómeno; cuarto, a los
delitos de violencia sexual se les ha dado el tratamiento de delitos ordinarios, lo cual es especialmente grave en situaciones de conflictos armados,
en los cuales es aún más difícil cumplir con las exigencias probatorias de la
justicia ordinaria; quinto, el 90% de los paramilitares desmovilizados no
están postulados al procedimiento de Justicia y Paz, lo cual hace que sea
poco probable que las víctimas vayan a encontrar a los autores individuales
de su caso en los procesos enmarcados por esta denominación y sexto, los
obstáculos vinculados a las discusiones centrales que se han planteado en el
marco de la doctrina de género, atrás mencionados.
Adicionalmente, valdría la pena valorar hasta que punto en el contexto
colombiano también se están presentando otro tipo de obstáculos institu-
[ 370 ] Género, familia y sociedad
cionales de la respuesta estatal frente a este tipo de delitos que han tenido
lugar en otros países. En este sentido, el Dr. Rozanski (2005) llama la
atención sobre el síndrome del burn out, el cual padecen comúnmente los
funcionarios —administrativos y judiciales— encargados de atender casos
de abuso sexual infantil, y también sobre las prácticas actuales llevadas a
cabo por los funcionarios para enfrentar este tipo de delitos, las cuales, en
su mayoría, no han sido adaptadas a los principios y normas que sustentan
la doctrina de la protección integral, la cual también ha sido adoptada en
el ordenamiento jurídico colombiano.
Por otro lado, es importante enfatizar en que dado que los paramilitares
no confiesan el delito de violencia sexual y las víctimas no lo denuncian lo
deseable es que la Fiscalía asuma una actitud proactiva en la superación
de la impunidad de estos delitos. No se puede concluir que el delito no
se presentó por la falta de denuncia ni por la falta de confesión sino que,
teniendo en cuenta el amplio número de informes nacionales e internacionales de organizaciones de derechos humanos en los que se registran
numerosos casos de violencia sexual y se dan indicios sobre su sistematicidad, la Fiscalía debería tomar dichos informes como punto de partida para
realizar las investigaciones de oficio.
Lo anterior también concuerda con lo señalado por el Dr. Rozanski (2005)
quien plantea que las autoridades encargadas de investigar la verdad de los
delitos de violencia sexual perpetrados contra niñas y niños deben tener
en cuenta las especificidades de ese tipo de conductas, entre las que se encuentran el secreto que caracteriza a este tipo de delitos, la confusión de
las víctimas por los sentimientos contradictorios producidos, la violencia
como característica intrínseca a este tipo de delitos, las amenazas por parte
de los abusadores y la responsabilidad, que «siempre» es de los victimarios.
Es indispensable que se apliquen las medidas y correctivos necesarios para
superar el estado de impunidad en que se encuentran las niñas y adolescentes víctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los miembros de los grupos paramilitares. Esto por cuanto la violencia sexual afecta
principalmente a mujeres y niñas, lo cual es una forma de discriminación y
de violencia contra mujeres, niñas y adolescentes. En este sentido, la superación de la impunidad de esos delitos es una forma de prevenir que se presenten nuevos casos y de suspender las prácticas arraigadas en la sociedad
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 371 ]
de discriminación contra la mujer, especialmente aquéllas que conciben a
la mujer como un objeto sexual y aquéllas que utilizan la violencia sexual
como un arma y una estrategia de guerra.
De lo anterior se concluye que la superación de los obstáculos que dan lugar
a la impunidad de este tipo de delitos es una forma de reconocer a la mujer
y a las niñas en la sociedad como sujetos de pleno derecho y de reestablecer
su dignidad y sus derechos sin discriminación alguna en cumplimiento de las
normas internacionales de derechos humanos. Además, resulta indispensable recordar la importancia de hacer todo lo posible por superar la impunidad frente a este tipo de delitos, tal como lo sugieren autores como De Paúl
Ochotorena (1998) e Intebi (1998), quienes explican los graves efectos que
recaen sobre las niñas y adolescentes víctimas de este tipo de delitos, quienes
sufren traumas irreparables y trastornos de personalidad, teniendo en cuenta que son personas que se encuentran en una etapa de pleno desarrollo. Sin
embargo, los autores aclaran que si bien es fundamental hallar la verdad de
los hechos para superar la impunidad, también es cierto que lo más importante frente a este tipo de hechos es proteger integralmente a la víctima y
hacer prevalecer el interés superior del niño.
Esto último indica que las medidas que sean adoptadas no deben considerar a los niños como objetos de tutela o de protección, tal como lo establecía la doctrina de la situación irregular sino que deben corresponder a los
criterios de la doctrina de la protección integral, la cual sustituyó a la anterior, en los términos expuestos por algunos autores como Beloff (1999)
y Corea y Lewkowicz (1999). Esto significa que para efectos de los delitos
de violencia sexual que se cometan en contra de niñas y adolescentes, todas
las actuaciones de tipo administrativo o judicial que se realicen, así como
cualquier medida o programa de prevención, protección y/o atención que
se implemente, deben estar orientados por el interés superior del niño y
por los demás postulados de la teoría de la protección integral, entendiendo que las niñas y los niños son sujetos de pleno derecho.
Marco conceptual
Tal como lo sostiene la profesora Julieta Lemaitre, por un lado la crítica
feminista al derecho ha apoyado las reformas hechas a las leyes penales argumentando que éstas excluyen el punto de vista femenino. En este senti-
[ 372 ] Género, familia y sociedad
do varias de las reformas, que han estado orientadas a eliminar las clasificaciones sexistas y a incluir el punto de vista de las mujeres han sido recibidas
con beneplácito dentro de buena parte de la doctrina de género, ya que su
objetivo «no es sólo mejorar la situación de las mujeres frente al derecho
penal sino, además, cambiar la cultura mediante el efecto legitimador del
derecho» (Lemaitre, 2008). Sin embargo, por otro lado, la criminología
crítica ha señalado ese uso del derecho penal como un error monumental
del feminismo argumentando que «un movimiento emancipatorio como
ése no debería aliar con el Estado en el ejercicio del poder punitivo, un
poder que, por su estructura, no se puede ejercer sino en forma selectiva y
necesariamente discriminatoria» (Lemaitre, 2008). En el mismo sentido,
otros autores han manifestado que «el poder jerarquizante de la sociedad,
el instrumento más violento de discriminación, la herramienta que apuntala todas las discriminaciones, pueda convertirse en un instrumento de
lucha contra la discriminación» (Zaffaroni, 2000).
La autora plantea estas dos posiciones para preguntarse si es productivo
insistir en la responsabilidad del Estado por actos frente a los cuales es
indiferente como es el caso de los delitos de violencia sexual o si, por el
contrario, insistir en esa responsabilidad contribuye a la emancipación de
las mujeres y al cambio de mentalidades.
Por su parte, en el IX informe sobre violencia sociopolítica contra mujeres, jóvenes y niñas en Colombia, la Corporación Humanas plantea como un obstáculo para acceder a la justicia las interpretaciones de tipo androcéntrico
que se hacen a los delitos de violencia sexual contra las mujeres. En este
sentido enfatiza que para comprender el derecho de acceso a la justicia de
las víctimas de estos delitos en Colombia, es necesario comprender que
«la violencia sexual no es un delito que cometen individuos enfermos o
afectados por alguna particularidad que los impulsa a ello sino que ésta
es una forma de dominación» (Corporación Humanas, 2009). En cuanto
al uso de la violencia sexual por actores armados como arma de guerra se
califica como una forma redundante de dominación masculina. Al respecto
se señala que no sólo radica en una forma doble de demostrar quién detenta el poder sino que con la violencia sexual «se materializa la dominación
sobre la persona (en general, mujeres y niñas) y sobre un grupo humano
particular» (Corporación Humanas, 2009). Esto significa que se amplía la
materialización de la dominación que se ejercía sobre la persona «en pri-
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 373 ]
vado» hacia el ámbito público, cuando el actor armado utiliza la violencia
sexual como un arma de guerra.
Para afirmar lo anterior las autoras toman algunos conceptos de MacKinnon, quien afirma:
Si los sexos fueran iguales las mujeres no estarían sometidas sexualmente. Si
la fuerza en el sexo fuera excepcional, el consentimiento al sexo sería real y
común y se creería a las mujeres sexualmente violadas (…) la violación y la
pornografía se reconocerían como violaciones y el aborto sería infrecuente y
estaría verdaderamente garantizado (MacKinnon, 1989).
Igualmente, MacKinnon afirma:
En los Estados Unidos se reconoce que el Estado es capitalista, pero no se
reconoce que es masculino (…) La sexualidad está regulada en buena medida
por el derecho penal, en ocasiones por el criminal, en ningún caso por razones de igualdad (MacKinnon, 1989).
Para reiterar la introducción, baste decir que los análisis de Bourdieu sobre el concepto de que la producción de una legislación progresista no
es suficiente, se propone analizar si la estructura patriarcal, androcéntrica
y de dominación masculina implica, pese a la normatividad abundante e
«igualitaria» en las leyes colombianas en torno a los delitos sexuales contra
niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado, es un condicionante adicional de la impunidad.
conclusiones y recomendaciones preliminares
De las fuentes documentales que hasta ahora han sido revisadas se proponen algunas concusiones y recomendaciones preliminares en atención al
problema planteado:
Conclusiones preliminares
•
Según informes de organizaciones nacionales de derechos humanos la
situación de impunidad por los delitos de violencia sexual contra las
[ 374 ] Género, familia y sociedad
mujeres, jóvenes y niñas en el marco del proceso de desmovilización
de los grupos paramilitares, regido por el marco jurídico de Justicia y
Paz continúa siendo grave.
•
Los paramilitares desmovilizados continúan ejerciendo control y violencia sobre la vida afectiva y sexual de las mujeres y perpetúan los problemas que ellas tienen para acceder a su derecho a la verdad, la justicia y
la reparación. Igualmente, diferentes organizaciones de la sociedad civil
han manifestado que el escenario de la desmovilización reduce la posibilidad de que las mujeres denuncien principalmente por miedo a las represalias y a las amenazas de los paramilitares en las zonas de influencia.
•
Según informes de organismos internacionales de derechos humanos
hasta el año 2008, en las versiones libres del proceso de Justicia y Paz
solamente se han mencionado 15 casos de violencia sexual y, de éstos,
sólo 4 han sido confesados, situación que evidencia los altos niveles de
impunidad respecto a este tipo de delitos y que dificulta el acceso a la
verdad, la justicia y la reparación de las víctimas.
•
Uno de los obstáculos más relevantes para la investigación y judicialización de los delitos de violencia sexual es la ausencia de denuncias de
casos, lo cual se debe en parte a la invisibilización de la violencia sexual
en contra de las mujeres dado que culturalmente se concibe como algo
privado y a la negación de que se trata de una práctica sistemática de
los grupos paramilitares, pues se han considerado equivocadamente
como delitos aislados de responsabilidad de la tropa que hay que investigar caso por caso.
•
A pesar de la gravedad de estos casos y de muchos otros similares que
continúan en la impunidad; dada la ausencia de denuncias y de la casi
inexistente iniciativa de la Fiscalía en la investigación por los crímenes
de violencia sexual contra mujeres, niñas y adolescentes en el marco
del conflicto armado interno, la aplicación del Decreto 128 de 2003 a
la mayoría de los desmovilizados está garantizando una inmensa operación de impunidad en relación con este tipo de delitos.
•
En el contexto colombiano, las niñas y adolescentes colombianas son
especialmente vulnerables al menos por tres razones: primero, por
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 375 ]
estar inmersas en una situación de guerra; segundo, por su condición
de mujeres y tercero, por su condición de menores de edad. Según
la doctrina revisada, las niñas, por su condición de mujeres, serían
más vulnerables que los niños varones frente a este tipo de abusos,
especialmente por la posición de pasividad y receptividad que culturalmente se le ha otorgado a la mujer en la sociedad colombiana.
•
Los delitos sexuales que continúan cometiendo los paramilitares contra las mujeres permanecen en la invisibilidad y la impunidad sin que
el Estado haya hecho los suficientes esfuerzos para la visibilización y
registro de dicha situación, incumpliendo así las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar y comprometiendo su deber de
diligencia derivado de los tratados ratificados por el mismo.
•
Es indispensable que se apliquen las medidas y correctivos necesarios
para superar el estado de impunidad en que se encuentran las niñas y
adolescentes víctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por
los miembros de los grupos paramilitares. Esto por cuanto la violencia
sexual afecta principalmente a mujeres y niñas, lo cual es una forma
de discriminación y de violencia contra mujeres, niñas y adolescentes.
En este sentido, la superación de la impunidad de esos delitos es una
forma de prevenir que se presenten nuevos casos y de suspender las
prácticas arraigadas en la sociedad de discriminación contra la mujer,
especialmente aquéllas que conciben a la mujer como un objeto sexual
y aquéllas que utilizan la violencia sexual como un arma y una estrategia de guerra.
•
Los principales obstáculos identificados para la investigación y la judicialización de los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes perpetrados por ex integrantes de grupos paramilitares en el marco
del proceso de Justicia y Paz son: la no confesión de los delitos; la no
identificación del victimario, el temor a posibles amenazas y represalias; la ausencia de preguntas en las versiones libres por parte de la Fiscalía, la no consideración de hipótesis de que los delitos se cometieron
de manera generalizada, el tratamiento de delitos ordinarios; el hecho
de que el 90% de los paramilitares desmovilizados no están postulados
al procedimiento de Justicia y Paz y, por último, los obstáculos vinculados a las discusiones centrales en el marco de la doctrina de género.
[ 376 ] Género, familia y sociedad
Recomendaciones preliminares
•
Tener en cuenta los principales obstáculos a que se enfrentan las niñas
y adolescentes víctimas de violencia sexual para acceder a la justicia en
los procesos de «Justicia y Paz» y para la elaboración de una verdadera
política pública de prevención y protección integral.
•
Identificar otras causas que impiden el acceso a la justicia de las víctimas que pueden haberse presentado en otros países como el burn out
o como las prácticas actuales llevadas a cabo por los funcionarios para
enfrentar este tipo de delitos y que no han sido adaptadas a la doctrina
de la protección integral.
•
Contemplar medidas de protección y de apoyo psicosocial a las víctimas, que respondan a los traumas y trastornos que producen este tipo
de delitos.
•
Impulsar de oficio investigaciones frente a este tipo de delitos para
tratar de superar la impunidad, como una medida de prevención.
•
Procurar adelantar las investigaciones sin demoras injustificadas y tener en cuenta las dificultades en la valoración y análisis de prueba.
•
Tener en cuenta que si bien es importante tratar de superar los niveles de impunidad y hallar la verdad como medida de prevención, en
esta búsqueda no puede sacrificarse el interés superior de las niñas y
adolescentes, siendo el bienestar y la protección de estas víctimas el
principal interés del Estado.
•
Reparar de manera integral a las víctimas de tales delitos, incluyendo
medidas de restitución (cuando sea posible), rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición e indemnización.
•
Promover campañas de sensibilización para que este tipo de delitos
dejen de ser empleados por los actores armados como una estrategia
y un arma de guerra que atenta contra los derechos de mujeres, niñas
y adolescentes.
la impunidad en los delitos de violencia sexual contra niñas y adolescentes... [ 377 ]
•
Zanjar la dificultad relacionada con la ausencia de registros oficiales
por casos prescritos y archivados, en relación con las dificultades presentadas alrededor del registro de información.
•
Enfocar las medidas y políticas adoptadas como respuesta frente a este
tipo de delitos, a la protección de los derechos de las mujeres y no a la
protección del honor de la familia, siendo esta última una consideración que no corresponde a una perspectiva de género ni a un verdadero enfoque diferencial.
•
Superar la impunidad y las dificultades más frecuentes que se presentan en el marco de las investigaciones que se adelanten, incluyendo la hipótesis de la sistematicidad y la generalización de los hechos,
abarcando todos los delitos que comprenden la violencia sexual como
la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, la tortura
sexual, la anticoncepción forzada, la esterilización forzada, el embarazo forzado y el aborto forzado.
•
Tener en cuenta los factores de riesgo específicos que se enmarcan en
el contexto de la violencia sociopolítica de Colombia para diseñar y
ejecutar las medidas de prevención y protección frente a los delitos de
violencia sexual en contra de niñas y adolescentes.
[ 378 ] Género, familia y sociedad
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Castro Castro contra Perú.
antecedentes históricos y definición
de la unión marital de hecho en colombia*
Jinyola Blanco Rodríguez**
resumen
Luego de una breve pero relevante exposición de los antecedentes históricos de lo
que hoy es llamado unión marital de hecho y que en sus albores se conoció como
concubinato, esta ponencia pretende desglosar cada uno de los elementos que la
definen, bien sea porque la Ley 54 de 1990, que la catapultó a un reconocimiento
legal, los integre en su artículo primero o que, por el contrario, no haya tenido en
cuenta aquellos aspectos que por considerarse de orden público debieron haberse
incluido.
Evidentemente, la capacidad de los compañeros permanentes para formar una
comunidad de vida permanente y la prohibición de constituirse la unión entre
consanguíneos brillan por su ausencia, lo que lleva implícitamente a pensar en la
necesidad de su regulación.
palabras clave
Familia, concubinato, unión de hecho, Constitución, ley.
* Esta ponencia es uno de los avances de la tesis doctoral titulada: La unión de hecho: estudio comparado entre el derecho colombiano y español, que ha venido desarrollando
su autora para optar al título de doctora.
** Abogada, especialista en Derecho de familia, Pontificia Universidad Javeriana; candidata a doctora en Derecho de familia y de la persona de la Universidad de Zaragoza,
España, institución donde obtuvo el Diploma de Estudios Avanzados DEA en Derecho
civil. Docente de la Universidad Antonio Nariño y coinvestigadora del Grupo Iustitia;
directora de la Unidad para el Desarrollo de la Ciencia y la Investigación UDCI de la
Facultad de Derecho de la misma universidad. Correo electrónico: jinyola.blanco@
uan.edu.co
[ 386 ] Género, familia y sociedad
abstract
After a briefly but relevant exposition of the historic precedents of what is calles
today common law marriage, that was known in the past as concubinage, this
essay pretends to break down each one of the elements that define common law
marriage, well because law 54 of 1990 launched its legal recognition in its first
article, or on the contrary, because it did overlook certain aspects that for being
considerated of public interest should have been included in the law.
It is evident that situations as the legal capacity of the permanent household partners to form a permanent common life together and the prohibition of marital
union between blood relatives are absent, which implicity leads to think about the
need to regulate such situations.
keywords
Family, concubinage, civil union, Constitution, law.
introducción
El avance de investigación que se plasma en este documento fue producto
del interrogante inicialmente planteado como problema de investigación,
de saber ¿cuál ha sido el desarrollo histórico que ha tenido la unión de
hecho en Colombia y cómo es reconocida en la actualidad?
La necesidad de establecer su desarrollo histórico, radica en identificar
cuáles fueron los eslabones que permitieron conceder derechos a las parejas que no han contemplado el matrimonio como una de las formas de
constituir una familia. A la par, el análisis de cada uno de los elementos que
conforman la definición de una convivencia more uxorio, es de particular
relevancia tanto para sus integrantes como para el operador jurídico que
debe desatar un litigio previamente impetrado por los mismos.
Para establecer la respuesta al interrogante planteado se acudió a realizar
una investigación eminentemente bibliográfica que consistió, en primer
lugar, en la recolección de toda la información referida al tema, que incluía: la legislación promulgada hasta este momento, la jurisprudencia y
la doctrina; en segundo lugar, en la organización de esta información y,
finalmente, en el análisis hermenéutico de la misma, dando como resul-
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 387 ]
tado la identificación de un escaso tratamiento legal y jurisprudencial a
lo largo de los siglos xix y xx y un desarrollo colosal en las dos últimas
décadas.
metodología
El resultado materia de este documento proviene de una investigación
eminentemente documental, que se inició con la consulta directa de la
doctrina, la legislación, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y
de la Corte Constitucional en materia de concubinato, sociedad de hecho,
unión de hecho y unión marital de hecho. Posteriormente se realizó un
análisis hermenéutico de cada uno de los documentos recaudados en la
etapa inicial de recolección de información.
avance de investigación
Primera etapa: 1873-1990
Una vez Colombia se independizó en 1810, comenzó una afluencia de
constituciones políticas en cada uno de los Estados que la componían. Fue
así como Santander, Boyacá y Cundinamarca, entre otros, tuvieron su propia constitución y legislación y, dentro de ésta, el Código Civil de don
Andrés Bello de 1873 que después fue adoptado como Código Civil para
toda la República. En él se reconocía a la familia natural, en el artículo 329
se definía a la concubina como la mujer que vivía públicamente con un
hombre, como si fueran casados, siempre que uno y otro fueran solteros o
viudos. En el artículo 52 se decía que el hijo natural era el hijo de personas
que no estaban casadas entre sí, pero que no tenían ningún impedimento
para contraer matrimonio. Mediante la Ley 57 de 1887 se adoptó este
Código para toda la República, con la salvedad de que excluyó a la familia
natural; únicamente existía la familia legítima.
Casi durante cuatro décadas no se volvió a tocar el tema del concubinato,
como era llamado, hasta la aparición de la sentencia pronunciada por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de noviembre de 1935. La pretensión principal de la demanda fue que se declarara la
[ 388 ] Género, familia y sociedad
existencia de una sociedad de hecho entre dos concubinos, pero no como
fruto de una relación concubinaria sino como un acto jurídico y de entidad
propia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2001). La demandante
sostuvo que ella aportó su trabajo al club de propiedad del demandado
durante el tiempo que convivió con él, con lo que colaboró a la empresa e
industria de este establecimiento.
La Corte reconoció la existencia de la sociedad de hecho, basándose en la
sentencia dictada por la Corte de Aix el 28 de diciembre de 1933, en la que
se sentaba la posición de que la colaboración de uno de los amancebados
en los negocios del otro daba lugar a sociedad de hecho y que esa colaboración bastaba para conferir la acción de in rem verso al amante que hubiere
prestado ayuda eficaz al otro en sus empresas (Rodríguez Fonnegra, 1950,
p. 48), cuestión que por cierto fue discutida por Marcel Nast, quien en
un comentario sobre la misma sentencia estableció las diferencias entre
sociedad de hecho y acción in rem verso (p. 49).
La Corte colombiana declaró que sin la existencia del consentimiento no
nacía ni sociedad regular ni sociedad de hecho:
De las circunstancias de hecho se induce el consentimiento, que puede ser
tácito o implícito.
Se presumirá ese consentimiento: se inducirá de los hechos el contrato
implícito de sociedad y se deberá, en consecuencia, admitir o reconocer la
sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboración de varias personas en una misma explotación reúna las siguientes condiciones:
1. Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común.
2. Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos
asociados, tendiente a la consecución de beneficios.
3. Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es
decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros,
en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención
por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 389 ]
esté excluido de una participación activa en la dirección, en el centro
y en la supervigilancia de la empresa.
4. Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda,
conservación o vigilancia de bienes comunes sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios (pp. 59-60).
Éste fue el punto de partida para que todas las uniones concubinarias que
se constituyeron y se disolvieron de allí en adelante y hasta la promulgación de la Ley 54 de 1990 reclamaran derechos sobre el patrimonio adquirido por los concubinos como utilidades reportadas para los socios de una
sociedad de hecho en la que si bien el consentimiento para su constitución
no es expreso si hay affectio societatis.
Un año después de esta sentencia hito se promulgó la Ley 45 de 1936 sobre reformas civiles en lo concerniente a la filiación extramatrimonial. En
efecto, la declaración de paternidad extramatrimonial se daba:
En el caso en que entre el presunto padre y la madre hayan existido, de
manera notoria, relaciones sexuales estables, aunque no hayan tenido comunidad de habitación y siempre que el hijo hubiera nacido después de
ciento ochenta días, contados desde que empezaron tales relaciones, o dentro de los trescientos días siguientes a aquel en que cesaron (Congreso de
la República de Colombia, 1936, art. 4). El legislador no quiso consagrar
el concubinato notorio durante el periodo de la época de la concepción del
hijo, como lo había hecho la ley francesa de noviembre 16 de 1912 (Hinestrosa, 1976, p. 5).
De allí en adelante, sin la frecuencia con la que se quisiera, vinieron una
serie de leyes que no reconocían directamente la figura del concubinato, pero sí derechos para los concubinos. Fue así como en 1946 la ley
90, creadora del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y de la figura
del seguro social obligatorio, estableció a la compañera permanente (no
concubina)1 como eventual beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del
compañero fallecido, en forma igual aunque sustitutiva de la cónyuge, el
artículo 55 dispuso que a falta de la viuda se tuviera por tal a:
1. A partir de esta ley, se comenzó a conocer la concubina como compañera permanente.
[ 390 ] Género, familia y sociedad
La mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres
años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos,
siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato;
si en varias mujeres concurren estas circunstancias, sólo tendrán un derecho
proporcional las que tuvieran hijos del difunto.
Nuevamente, de manera indirecta, se reconocieron efectos de la relación
concubinaria.
Como puede verse, cónyuge legítimo y compañera permanente están en un
mismo pie de igualdad hasta el punto de que no concurren, se excluyen. En
efecto, al decir cónyuge supérstite o la compañera permanente no hay duda
que se utiliza una proposición disyuntiva, la una o la otra, o si se prefiere, a
falta de la primera, la segunda (Escobar Vélez y López Hurtado, 1997, p. 88).
El artículo 20 del Decreto 2623 de 1950, exigió que los hijos naturales hubieran sido «reconocidos» y que la compañera hubiera sido inscrita como
tal en el Instituto de Seguros Sociales, para que pudieran ser beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes.
El derecho laboral siguió llevando la batuta en la regulación indirecta del
concubinato, promulgar una serie de normas que reconocían derechos a la
compañera permanente, entre ellos: atención médico-obstetrica si estaba
haciendo vida marital con el trabajador bajo el mismo techo y siempre que
ambos hubieran permanecido solteros durante esa vida marital (Congreso
de la República de Colombia, 1960); asistencia médica y de maternidad si
se trataba de compañeras de empleados oficiales (Congreso de la República de Colombia, 1969, art. 42), el derecho a prestaciones asistenciales
en caso de maternidad para la mujer con quien el asegurado hiciera vida
marital por parte del Instituto de Seguros Sociales (Instituto de Seguros
Sociales, 1974) y el derecho a pensión de jubilación del trabajador fallecido (Congreso de la República de Colombia, 1976).
Posteriormente, con la Ley 75 de 1968, creadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y reformadora de la Ley 45 de 1936, nuevamente
se consagró la presunción de paternidad natural cuando entre el supuesto
padre y la madre hubieran existido relaciones sexuales para la época en
que pudo ocurrir la concepción; esas relaciones podían inferirse del trato
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 391 ]
personal o social entre aquellos, apreciando las circunstancias en que se
dieron, su naturaleza, intimidad y continuidad (Congreso de la República
de Colombia, 1968, art. 6, num. 4). Se debe tener en cuenta que derogó la
«notoriedad» y «estabilidad» de dichas relaciones.
Durante esta primera etapa el legislador reconoció ciertos derechos para
la compañera permanente y los hijos naturales, pero fue a partir de la Ley
54 de 1990 y la Constitución Política de 1991 que se comenzó a dar reconocimiento a la unión marital de hecho.
Segunda etapa: a partir de 1991
En diciembre de 1990 se promulgó la ley 54 «por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes», que tuvo como antecedente el Proyecto de Ley número 107 de 1988.
El principal argumento de este proyecto fue el hecho palpable de que existía un mayor número de uniones de hecho en Colombia2 que no tenían
protección legal, ni solución social a los problemas que se presentaban
entre los miembros de la pareja.
En la Cámara de Representantes se le hicieron ajustes al proyecto. María Cristina Ocampo de Herrán, en su exposición de motivos, señaló que
con este proyecto se pretendía «reconocer un hecho social evidente… así
como corregir una fuente de injusticia… se deben complementar las normas legales vigentes sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes» (Cámara de Representantes, 1968).
Finalmente en la revisión hecha en el Senado se confirmaron los motivos
iniciales del proyecto, de injusticias y desprotección de las personas que
conformaban la unión marital de hecho. Los fundamentos materiales de dicha ley se basaron en la necesidad de solucionar una problemática familiar.
2. Zamudio y Rubiano (1991):
«Debido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión y al acomodamiento económico y social de las gentes, se ve cómo desde 1900 tiene un incremento
sostenido la unión libre. En la generación de la primera década de ese siglo se encuentra un 10% de las familias en esta situación; en la generación del 40 encontramos
un 26%; en la del 50 pasa al 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a un 45,5%, según
indica la obra».
[ 392 ] Género, familia y sociedad
Este proyecto pretendía que se reconociera la sociedad patrimonial fundada en la ayuda mutua y el derecho de alimentos al concubino abandonado
que tuviere hijos menores. Finalmente, el texto que se aprobó definió la
unión marital de hecho y los efectos patrimoniales que nacían de ella, dejando de lado los efectos personales y demás derechos que, como se verá
más adelante, ha ido regulando gradualmente la ley y la jurisprudencia.
Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, comenzó otra
etapa en la historia constitucional de Colombia debido a que la Constitución existente databa de 1886 y sólo tuvo reformas legislativas a lo
largo del siglo xx. Esta nueva Constitución, de un aire más democrático,
reconoció por primera vez, en su artículo 42, como forma de constituir la
familia por vínculos naturales «la voluntad libre y responsable de conformarla» al lado del vínculo jurídico que sigue siendo el matrimonio. Ese
reconocimiento se hizo con base en la Ley 54 de 1990, ya que el constituyente no podía y no quería darle la espalda a una figura social que estaba
tomando fuerza jurídica.
De aquí en adelante se encuentran figuras legales y jurisprudenciales que
regulan aspectos económicos y familiares de la unión marital de hecho con
respecto a los miembros de la misma y a su descendencia.
aplicación de la ley
54 de 1990 en el tiempo
Antes de entrar a analizar la Ley 54 de 1990 es necesario dilucidar a cuáles
uniones maritales de hecho se aplica, esto es, ¿a las uniones maritales nacidas y extinguidas antes de la promulgación de la ley?, ¿a las nacidas antes
de la ley y existentes después de la promulgación de la ley? o ¿a las nacidas
después de la promulgación de la ley? Para responder a cuál o cuáles de las
mencionadas se aplica la ley, es necesario mirar el efecto en que ésta fue
promulgada.
El artículo 1.º de la misma comienza diciendo: «A partir de la vigencia
de la presente ley…» lo que quiere decir que esta ley rige hacia el futuro,
cuestión que confirma el último artículo de la misma: «La presente ley
rige a partir de su promulgación…». No fue previsto por el legislador un
efecto retroactivo, el cual debe ser expreso, y con mayor razón para crear
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 393 ]
beneficios como sería el caso de que se le reconocieran efectos a las uniones nacidas y extinguidas antes de la vigencia de la ley y a las nacidas antes
pero que aún no se hubieran extinguido. De este contexto han emanado
una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que se entran a analizar.
Ciertamente, la situación de la aplicación de la Ley 54 de 1990 en el tiempo derivó en la presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra la frase «A partir de la vigencia de la presente ley…» del artículo 1.º
ejusdem, la cual no fue concedida principalmente por la siguiente razón: la
Corte Constitucional manifestó que quienes deberían hacer dicho análisis
eran los jueces en aplicación de la ley, es decir a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación:
… recuérdese que una de las causales del recurso de casación en materia civil es
la violación de la ley sustancial, que puede presentarse por aplicación indebida,
falta de aplicación o interpretación errónea. Además, recuérdese que, precisamente, por mandato legal la finalidad principal de tal recurso es la unificación
de la jurisprudencia, función que cumple la Corte Suprema de Justicia al desa­
tarlo en cada caso en concreto (Corte Constitucional de Colombia, 1994).
Por lo que no es a ella a quien corresponde analizar la aplicación de la ley en el
tiempo mediante una demanda de inconstitucionalidad. No obstante, dejó sentado su punto de vista en el entendido de que no se puede aplicar la ley a una
figura que jurídicamente no existía (Corte Constitucional de Colombia, 1994).
Hubo quienes afirmaron (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil y de Familia), que este pronunciamiento de la Corte
dio lugar a la tesis de la retrospectividad, dado que la sentencia deja abierta
la posibilidad de que se aplique la ley siempre y cuando no se vulneren
derechos adquiridos conforme al artículo 58 de la Constitución Política de
1991, en el que se garantiza la protección de éstos.
La presente ley regula no sólo las uniones maritales de hecho que se formen
con posterioridad a la ley sino también las que existan al momento de entrar en vigencia… el más sólido argumento que se esgrime para soportar su
inaplicación es la irretroactividad de la ley, ante lo cual, la sala entiende que
en tratándose de la aplicación de la ley, ese principio general tiene plena validez. Sin embargo, también es verdad que ese postulado admite excepciones
[ 394 ] Género, familia y sociedad
como la favorabilidad de la ley penal y el principio de efecto retrospectivo,
aplicado al caso que ahora se discute, porque si bien es cierto, el mismo es de
aplicación exceptiva, no por ello resulta extraño su acogimiento, particularmente cuando de lo que se trata es de obtener armonía y pacífica convivencia
dentro de una verdadera justicia social como fin último del derecho interpuesto por el legislador (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, 1994, citado por Quiroz Monsalvo, 1999, p. 212).
También la doctrina aceptó el postulado de que esta ley tiene un efecto
inmediato y hacia el futuro, lo cual tiene uso en la práctica, ya que la ley
se puede aplicar a las uniones existentes a 31 de diciembre de 1990, aún
cuando tengan su origen en época anterior; pero para que nazca la sociedad patrimonial de hecho es necesario que la unión marital haya durado
mínimo dos años, que se comienzan a contar a partir de la vigencia de la
ley, esto es, a partir de su promulgación (Lafont Pianetta, 1994, p. 432).
Pero la posición de la Corte Suprema de Justicia, que es a quien corresponde interpretar la ley, desatando el recurso de casación, ha dado la última palabra con respecto a este tema modificando así su propia jurisprudencia, veámoslo:
En el año 2001, emitió una sentencia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2001) en la que no casó la proferida por
el Tribunal Superior de Bogotá, el demandante solicitaba la aplicación de
la Ley 54 de 1990 con efecto retroactivo toda vez que su convivencia con
el demandado había comenzado en 1984 y terminado en 1992. Para el
Tribunal la ley marcó el ámbito de su aplicación en el tiempo con efecto
inmediato y para el futuro, dejando por tanto incólumes las situaciones
acaecidas antes de su vigencia, argumento que le llevó a negar las pretensiones de la demanda toda vez que la unión entre demandante y demandado no llevaba los dos años requeridos para su constitución, contados a
partir del 1.º de enero de 1991.
El demandante argumentó en la demanda de casación, que el ad quem
había incurrido en violación directa de la ley sustancial como consecuencia
de la interpretación errónea del artículo 1.º de la Ley 54 de 1990 pues le
cercenó su extensión al considerar que no debía tenerse en cuenta el término de la unión marital de hecho anterior a la vigencia de la ley. Agregó
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 395 ]
que algunas leyes son retrospectivas y de efecto general inmediato como
las de orden público y para él la ley 54 es de este orden, lo que implica que
su aplicación sea de efecto general inmediato. Incluso, invocó la sentencia
arriba mencionada del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca donde se le concedía efecto retrospectivo a esta ley.
Para la Corte la Ley 54 de 1990 no hizo tránsito legislativo alguno que pudiera generar un conflicto entre leyes, sencillamente porque antes no había
ley alguna que regulara la unión de hecho entre dos personas, de lo que se
deduce que la ley es eminentemente constitutiva, ya que crea el fenómeno
de la unión marital de hecho y la constitución de la sociedad patrimonial de
hecho una vez cumplidos los dos años a partir de su promulgación, razones
por las que finalmente terminó negándole cualquier efecto retroactivo o
retrospectivo a la ley (en igual sentido las sentencias de marzo 20 de 2003,
expediente 6726 y marzo 9 de 2004, expediente 6984).
Pero en 2005 la Corte cambió radicalmente su postura con base en los
siguientes argumentos:
1. La protección a la familia en la Constitución Política de 1991: bien es
sabido que la Constitución dejó plasmado en su artículo 42 las formas
de constituir la familia, dentro de las cuales se encuentra la voluntad
libre y responsable de establecerla (unión marital de hecho). Para el
Tribunal de Casación este artículo tiene aplicación inmediata al igual
que todo el texto de la Carta Política, por lo que se aplica a todas las
familias constituidas antes y después de la promulgación de la misma,
lo que quiere decir que las uniones que se iniciaron antes y perduraron
después de la expedición de la Ley 54 de 1990 tienen derecho inmediato a recibir el reconocimiento que les concede la ley teniendo como
base la protección inmediata que debe recibir como familia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2005).
2. Interés general de la Ley 54 de 1990: el segundo argumento de la
Corte es el interés general de esta ley, lo que lleva a brindar una pronta
tutela a ciertas personas que están desprotegidas, como precisamente
se hizo ver en el debate del proyecto de ley, con el fin de conjurar una
grave injusticia, cual es no reconocerle derechos patrimoniales a los
integrantes de la unión.
[ 396 ] Género, familia y sociedad
3. Inexistencia de conflicto de leyes: hay que decirlo: el argumento que
años atrás sirvió para descartar la aplicación de la ley 54 de forma retroactiva, ahora lo es para darle plena aplicación antes de su vigencia,
siempre y cuando al momento de la promulgación de la misma haya
subsistido la unión.
Cierto es que la ley debe ser irretroactiva, pues en caso contrario se
estarían violando derechos subjetivos adquiridos, pero en la materia
que nos ocupa no hay ningún derecho subjetivo adquirido que se esté
violando con la aplicación de esta ley, puesto que ni siquiera nació
dicho derecho ya que la ley no existía. No hay lugar a predicar conflicto de leyes en el tiempo porque se supone que éste se da cuando
se promulgan dos leyes en épocas distintas y se «disputan el gobierno
de una relación jurídica… pero si falta una de las leyes ¿en dónde está
el conflicto?» (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2005) y la misma Corte se responde: «es impreciso hablar
de retroactividad…cuando en el pasado hay anomia» (Corte Suprema
de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2005).
4. Aplicación inmediata de la ley: la Ley 153 de 1887 consagró el principio de la «vigencia inmediata de la ley», esto es: a las situaciones
que están en curso en el momento de su promulgación, por lo que los
efectos de la misma se dan sí hacia el futuro pero también de forma
inmediata. Lo que la jurisprudencia colombiana ha llamado «retrospectividad» y el ámbito internacional «la materialización de la retroactividad no genuina». Quiere ello decir que la Ley 54 de 1990 se
aplicará para las uniones maritales formadas con posterioridad a la
misma, pero también a las vigentes al momento de su promulgación.
Con estos argumentos, lo que antes era inseguridad jurídica hoy no lo es:
la Ley 54 de 1990 se aplica a las uniones maritales de hecho vigentes al
momento de su promulgación y a las que nazcan posteriormente.
unión marital de hecho
El artículo 1.º de la Ley 54 de 1990 definió la unión marital de hecho como
«la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 397 ]
una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos
los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al
hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho».
Requisitos de su esencia
Capacidad y consentimiento
Infortunadamente, la Ley 54 de 1990 no establece la capacidad ni el consentimiento de los futuros compañeros permanentes como condición para
el establecimiento de la unión. Lo que a primera vista daría a pensar que se
puede formar una unión marital de hecho entre incapaces o entre personas
en las que no ha mediado el consentimiento marital. Sin embargo, para
algunos autores así la ley no lo establezca, la capacidad y el consentimiento
sí se requieren:
Para efectos de la formación de la unión marital de hecho y de una comunidad
de vida, el acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer es esencial e
insustituible… Mas ese acuerdo de voluntades de las partes, como todo acto
jurídico, exige cierta capacidad psicológica (Sánchez Mercado, 1995, p. 19).
Verdaderamente, la declaración de voluntad de formación de la unión marital de hecho, que no es expresa como en el matrimonio, exige cierta
capacidad de los futuros compañeros:
Aunque conveniente, no era necesario que la Ley 54 de 1990 exigiera a los
compañeros permanentes de hecho la capacidad suficiente para conocer y
comprender lo que significa una «comunidad de vida permanente y singular», ya que sólo así es posible quererla, asumirla y mantenerla a diario con
vocación de estabilidad indefinida. Si algo es de esencia en una pareja de esta
naturaleza es su «consensualidad» sin alharacas ni añadidos solemnes (Rodríguez Ramos, 2000, p. 80).
Inexistencia de impedimento por parentesco
Sin razón alguna, el legislador no consagró ningún impedimento para la
formación de la unión, como sí lo hizo (en parte) para la formación de
la sociedad patrimonial. No obstante, el impedimento de parentesco se
[ 398 ] Género, familia y sociedad
debe reconocer así el ordenamiento jurídico no lo establezca de manera
expresa, toda vez que una unión de hecho entre determinados parientes
resultaría contraria al orden público familiar e institucional.
Por ello si en la norma que la legisla entre nosotros, así se haya incurrido en
el olvido de establecer el desborde ético y la disolución de las instituciones y
la liberación de los frenos morales que ellas tienen, por cuanto no existirían
razones de peso o al menos nosotros, en el estadio cultural actual, no les
concederíamos esa gravedad autorizante de la apertura de esclusas. Estamos
sí por reconocer para la institución marital de hecho por lo menos algunas de
las restricciones deducidas de las que reinan en materia matrimonial según el
artículo 140 del Código Civil (Montoya Medina, 1991, p. 27).
El Código Civil colombiano en su artículo 140 establece como causal de
nulidad del matrimonio, entre otras, aquel impedimento que no es subsanable por su misma naturaleza: cuando los contrayentes están en la misma
línea de ascendientes y descendientes o son hermanos, cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante (Corte
Constitucional de Colombia, 2003): impedimento éste que debe tener
aplicación frente a la familia de hecho con el fin primordial de conservar la
integridad de la familia (Montoya Medina, 1991, p. 27).
Diferencia de sexos
La unión nace entre un hombre y una mujer, es decir que la relación debe
ser heterosexual. En 1996, se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones «hombre y mujer» del artículo 1.º de la Ley
54 de 1990. Según el actor, con dichas expresiones se violaba el principio
de igualdad real y efectiva (C. P., art. 13) y el ejercicio del libre desarrollo
de la personalidad (C. P., art. 16), al no permitir que se extendieran las
disposiciones sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes a los miembros de las parejas homosexuales.
Para resolver sobre la misma, la Corte Constitucional se preguntó:
¿El legislador al regular en términos de equidad y de justicia las relaciones
patrimoniales entre concubinos heterosexuales, ha debido cobijar también
a las parejas homosexuales, teniendo presente que respecto de éstas puede
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 399 ]
eventualmente predicarse una comunidad de vida permanente la cual igualmente se apoya en el trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra parte, se
trata de un grupo humano socialmente estigmatizado y carente de protección
legal? (Corte Constitucional de Colombia, 2006).
Para responder este interrogante la Corte, en primer lugar, se pronunció
sobre la conducta sexual de las personas, de la siguiente manera:
(…) desde el punto de vista constitucional, la conducta y el comportamiento
homosexuales, tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las personas. La sexualidad, heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su
psique y, por consiguiente, se integra en el marco más amplio de la sociabilidad. La protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma
del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C. P., arts. 14 y 16),
comprende en su núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión
sobre la propia sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación
sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de
la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales
ocupan en el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomía
un lugar tan destacado y decisivo. Admitir que el Estado pueda interferir y
dirigir el proceso humano libre de adquisición e interiorización de una determinada identidad sexual conduciría a aceptar como válido el extrañamiento
y la negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas
a una política estatal contingente… la protección de las autoridades a todas
las personas y residentes en Colombia (C. P., art. 2) tiene forzosamente que
concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opción sexual (Corte
Constitucional de Colombia, 2006).
Con respecto a las disposiciones demandadas la Corte expresó que ellas no
violaban en manera alguna los principios constitucionales alegados por el
demandante ya que dichas normas no «prohibían ni sancionaban el homosexualismo…», la Ley 54 de 1990 se limita a tratar los aspectos «patrimoniales» de las parejas unidas por la simple convivencia.
Finalmente esta corporación declaró la exequibilidad de las expresiones
demandadas argumentando que la unión heterosexual como «forma de
constituir la familia natural» fue tomada por la ley con el objeto de que
[ 400 ] Género, familia y sociedad
tuviera una protección integral permitiendo la igualdad de derechos y deberes entre hombres y mujeres. Igualmente limitó el ámbito de su pronunciamiento a partir de lo que consideró un «alcance circunscrito de una
medida legal de protección en el ámbito familiar». En aquella oportunidad
la Corte consideró que las normas demandadas… se inscribían en el ámbito finalístico de la ley de la que hacen parte y, por consiguiente, debían
entenderse como orientadas hacia la protección de «… la familia natural»,
fuente de los hijos «naturales» o «extramatrimoniales» (Corte Constitucional de Colombia, 2007). Quizá éste fue el argumento principal de la
Corte para declarar la exequibilidad de las normas demandadas.
Diez años después de esta sentencia, se presentó nuevamente ante la Corte Constitucional una demanda de inexequibilidad contra las expresiones
«hombre» y «mujer» del artículo 1.º y del literal a) del artículo 2.º de la
Ley 54 de 1990, reformados a su vez por la Ley 979 de 2005.
Tanto en la demanda como en la parte motiva de la sentencia, se analizó si
había o no cosa juzgada absoluta constitucional, toda vez que con la sentencia C-098 de 1996, ya se había decretado la exequibilidad de los apartes
demandados. Pues bien, el Tribunal Constitucional dejó claro que no se
podía predicar cosa juzgada, debido a que los artículos demandados de la
ley habían sido modificados por la Ley 979 de 2005 y además la sentencia
anterior había dejado abierto el camino para condicionar la exequibilidad
de las normas demandadas si se demostraba:
Alguno de estos cuatro supuestos: (i) que con la ley demandada se haya consagrado un privilegio ilegítimo a favor de las parejas heterosexuales, (ii) que
la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todavía no han
sido favorecidos, (iii) que se advierta en la norma un propósito de lesionar a
los homosexuales o (iv) que de la aplicación de la norma pudiera esperarse un
impacto negativo en su contra (Corte Constitucional de Colombia, 2007).
Requisito este último que en la nueva demanda trataron de demostrar los
demandantes haciendo énfasis en el impacto negativo de la norma para las
parejas homosexuales en materia penal, civil y laboral.
La Corte aclaró que no podía revisar todas las normas en las materias citadas,
pues no habían sido objeto de solicitud de declaratoria de inexequibilidad,
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 401 ]
pero sí tuvo en cuenta el impacto negativo de la Ley 54 de 1990, en vista
de que la pareja homosexual estaba desprotegida patrimonialmente, lo cual
resultaba lesivo a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad
y constituía una forma de discriminación proscrita por la Constitución.
… lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que
su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos
jurídicos patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del
derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar. No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que
han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad,
ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para
regular la situación patrimonial entre compañeros permanentes sea indiferente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose
de parejas homosexuales (Corte Constitucional de Colombia, 2007).
Lo que más llamó la atención de este pronunciamiento, fue que a pesar
de haberle otorgado derechos patrimoniales a las parejas homosexuales,
no las equiparó a las parejas heterosexuales como forma de constituir una
familia sino como proyecto de vida permanente y singular.
Fue así como finalmente esta corporación declaró la exequibilidad de la
Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, pero «en el entendido» de que el régimen de protección patrimonial se aplicara también a las
parejas homosexuales.
Comunidad marital
Equivale a la cohabitación de la pareja y a lo que algunos autores han
denominado «colaborarse económica y personalmente en las distintas circunstancias de la vida» (Suárez Franco, 1991, p. 442), que no es más que
la ayuda y socorro mutuos del matrimonio. Implica una situación de convivencia familiar, sexual y de procreación de forma unida.
… para que exista unión marital de hecho, debe estar precedida de una comunidad de vida, que por definición implica compartir la vida misma, formando
una unidad indisoluble como núcleo familiar, ello además de significar la
[ 402 ] Género, familia y sociedad
existencia de lazos afectivos obliga a cohabitar compartiendo techo; y de carácter permanente, lo cual significa que la vida en pareja debe ser constante
y continua por lo menos durante dos años, reflejando así la estabilidad…
(Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2000).
A su vez esa comunidad de vida o marital debe tener dos elementos: por un
lado, la «permanencia», lo que quiere decir que la unión marital debe ser
estable y durar cierto tiempo, aunque esta duración va encaminada al nacimiento de la sociedad patrimonial; esto es, la unión debe durar mínimo
dos años para que nazca la sociedad de bienes. A pesar de ser éste un elemento objetivo no deja de lado el elemento subjetivo, «… la permanencia
toca con la duración firme, la constancia, la perseverancia y, sobre todo, la
estabilidad de la comunidad de vida, y excluye la que es meramente pasajera o casual…» (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación
Civil, 2000). Y, por otro lado, la «singularidad», ya que la unión marital de
hecho es netamente monogámica, es decir que esta unión debe ser entre
«un» hombre y «una» mujer, sin aceptar que sea entre un hombre y varias
mujeres o entre una mujer y varios hombres. Al respecto dijo la Corte
Suprema de Justicia:
… la ley sólo le otorga efectos civiles a la Unión Marital de Hecho que se
conforma entre un solo hombre y una sola mujer, lo que, per se, excluye que
uno u otra puedan a la vez sostenerla con personas distintas y da para decir
que si uno de los compañeros tiene vigente un vínculo conyugal, lo contrae
después o mantiene simultáneamente una relación semejante con un tercero,
no se conforma en las nuevas relaciones la unión marital e incluso, eventualmente se pueden desvirtuar las que primero fueron iniciadas; en el fondo, implícitamente se produce el efecto personal de la exclusividad de la relación…
(Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 2000).
No estar casados
Este requisito es obvio, desde el punto de vista de que los compañeros
permanentes no deben estar casados entre sí, ya que se trataría de un matrimonio y no de una unión marital de hecho. Esto incluye también aquel
matrimonio que se ha declarado nulo por cualquier causa porque, como
es sabido, en la legislación colombiana dicho matrimonio genera derechos
y obligaciones para los cónyuges, los hijos habidos dentro del mismo se
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 403 ]
consideran matrimoniales y si la nulidad no es por vínculo anterior o éste
ya ha sido disuelto, nace sociedad conyugal, la que queda disuelta y en
estado de liquidación una vez se decreta la nulidad; es decir, que mientras
el matrimonio no se declare nulo, produce los efectos que le son propios.
Lo anterior significa que si una pareja contrae matrimonio y éste es declarado nulo, no hay lugar a alegar unión marital de hecho, como se pretendió mediante una demanda de casación ante la Corte Suprema de Justicia
(2005), precisamente porque al casarse, los cónyuges se están acogiendo
a las normas que regulan el matrimonio y no a una situación de «hecho»
como es la unión marital.
Pero se pregunta si la unión marital de hecho nace cuando uno de los
«compañeros» se encuentra unido en matrimonio con una tercera persona. La Ley 54 de 1990 se preocupa de este hecho sólo cuando se va a alegar
la existencia de la sociedad patrimonial, no la unión marital de hecho. Sin
embargo, cuando se mira el literal b) del artículo 2.º de la citada norma,
se ve claramente la aceptación de que uno o ambos compañeros estén casados con terceras personas para la formación de la unión marital de hecho y para el nacimiento de la sociedad patrimonial, siempre y cuando, la
«sociedad conyugal, no el vínculo matrimonial», se haya disuelto por lo
menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.
Con lo que se concluye que el requisito para el nacimiento de la unión
marital de hecho es que los compañeros no estén casados entre sí, ya que
pueden estarlo con terceras personas y de todos modos nacerá la unión
(Corte Suprema de Justicia, 2005).
Nacimiento a la vida jurídica de la unión marital de hecho
Al echar un vistazo al artículo 1.º de la Ley 54 de 1990, pareciera que la
unión marital de hecho nace del acuerdo de voluntades entre el hombre
y la mujer de constituirla; no obstante, el artículo 4.º afirmaba que: «La
existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será
de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia», situación
que en un principio derivó, por más de una década, en el advenimiento de
la iniciación y tramitación del proceso ordinario para probar la existencia
de la unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes para, posteriormente, realizar la liquidación de la misma.
[ 404 ] Género, familia y sociedad
Difícil forma de nacimiento a la vida jurídica de la unión marital de hecho:
en primer lugar, parece que este nacimiento cobraba vigencia cuando había bienes que repartir entre la pareja, ya que se necesitaba su declaración
para pasar a la fase liquidatoria y era muy complicado que los compañeros
activasen todo el aparato estatal dejando a un lado el aspecto económico,
para que simplemente se dictara sentencia declarando la unión. En segundo lugar, encontrarse frente a un proceso ordinario, el cual es el de
términos más amplios en la legislación colombiana, hizo que muchas de las
solicitudes de declaración de la unión y la sociedad tardaran varios años en
ser resueltas; además, porque no se permitía el allanamiento a la demanda
por parte del compañero demandado, a tal punto, que así los compañeros
estuvieran de acuerdo en su declaración, se debía tramitar todo el proceso
ordinario, caracterizado por la contención entre las partes.
Este régimen duró hasta julio de 2005, fecha en la que se promulgó la ley
979, que a buena hora vino a agilizar la declaratoria de la unión marital y
sociedad patrimonial de hecho, permitiendo a los compañeros permanentes hacerla de mutuo acuerdo si a bien lo tienen. Los artículos 1.º y 2.º reformadores de los artículos 2.º y 4.º de la Ley 54 de 1990 se refieren a que
los compañeros pueden declarar la existencia de la unión marital de hecho
y de la sociedad patrimonial de hecho, de mutuo acuerdo, ante notario,
mediante escritura pública o ante centro de conciliación, mediante acta
de conciliación. Pero si no hay tal acuerdo, subsiste la declaración judicial
mediante la tramitación del proceso ordinario. Finalmente la declaratoria
de la existencia de la unión es requisito sine qua non para declarar la existencia de la sociedad patrimonial de hecho.
No obstante lo anterior, en el interregno entre 1990 y el 2005 hubo, de
una parte, un pronunciamiento de la Corte Constitucional y, de otra, la
expedición de la Ley 640 de 2001 sobre conciliación. A continuación se
analizará cada uno de ellos.
Con la sentencia de constitucionalidad 239 de 1994, vista anteriormente
(y que pretendía la declaratoria de inexequibilidad de la frase «A partir
de la vigencia de la presente ley» del artículo 1.º de la Ley 54 de 1990),
se confirmó la posibilidad de que el nacimiento de la unión marital y la
sociedad patrimonial fuera de mutuo acuerdo, al tratar el tema de la liquidación de la sociedad patrimonial dentro del proceso de sucesión, ya que
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 405 ]
era necesario allegar a este proceso la prueba de la existencia de la unión y
de la sociedad, es decir, la declaratoria judicial o la escritura pública donde
conste la misma.
Posteriormente, el artículo 40, numeral 3.º, de la Ley 640 de 2001, estableció como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial, previa a la iniciación del proceso judicial, en los asuntos relacionados con la
declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de
la sociedad patrimonial. Situación que vino a solucionar la controversia
sobre si su declaración podía o no hacerse de mutuo acuerdo. Antes de
dicha ley hubo autores que sostuvieron que el negocio jurídico de declarar
la existencia de la unión marital y de la sociedad patrimonial ante notario
era nulo, con base en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990, que señalaba que
la declaración de la sociedad patrimonial debía hacerse judicialmente (Lafont Pianetta, 1994). Otros sostuvieron que se podía declarar tanto judicialmente como por mutuo acuerdo entre los compañeros (Quiroz Monsalvo, 1999, p. 274) lo que tuvo eco en la Corte Constitucional al afirmar:
«Finalmente, nada obsta para que los compañeros permanentes, siendo
capaces civilmente y estando de acuerdo, liquiden la sociedad patrimonial
por sí mismos, por escritura pública» (Corte Constitucional de Colombia,
1996) Lo que hacía necesaria su declaración previa de existencia.
Como se anotó en un principio, la unión marital de hecho nace del acuerdo de voluntades entre los compañeros permanentes, pero el reconocimiento se da jurídicamente cuando ellos la declaran de mutuo acuerdo
con las formalidades legales o cuando se declara judicialmente en caso de
contención.
conclusiones
1. Indudablemente, una de las causas que justificaron el pronunciamiento del legislador y de las altas cortes en materia de lo que alguna vez
fue llamado concubinato y que hoy se define legalmente como unión
marital de hecho, fue su crecimiento entre la población. En el texto
del proyecto de ley que se presentó se anunciaban las cifras que durante tres décadas demostraban el crecimiento que había tenido esta
forma de constituir la familia, punto que no ha menguado, al contra-
[ 406 ] Género, familia y sociedad
rio, hoy según el censo de 2005, prácticamente la unión de hecho y
el matrimonio se igualan en número, razón de más para procurar una
regulación de aquellos elementos que no la tienen.
2. En cuanto a la definición de la mencionada unión es innegable que su
reglamentación frente a los requisitos que debe reunir es escasa. No
se puede concebir una unión sin consentimiento y capacidad o, peor
aún, entre consanguíneos tal y como sucede en la actualidad, debido
precisamente a que el legislador ha guardado silencio frente a dichos
componentes. Además, la gravedad de su ausencia de regulación, genera influencia directa en los efectos personales que puede tener para
con los hijos nacidos de la unión y patrimoniales, en cuanto al nacimiento de la sociedad patrimonial de hecho, es claro que si no nace a
la vida jurídica la unión, no podrá nacer aquélla entre los compañeros
integrantes de la misma.
3. En buena hora fue pertinente la promulgación de la Ley 979 de 2005,
que aclaró la confusión acerca de la posibilidad de que la constitución
de la unión se lograra dar de mutuo acuerdo entre los compañeros, ya
fuera elevado a escritura pública o por acta de conciliación. Evidentemente, el hecho de someter a los compañeros y al aparato judicial a
tramitar una acción ordinaria para la declaración de la unión cuando
había mutuo acuerdo era algo inadmisible y desatinado.
antecedentes históricos y definición de la unión marital de hecho en colombia [ 407 ]
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Educación, cultura
y responsabilidad social
aportes de las universidades al proceso
de construcción de las instituciones
regionales colombianas.
caso de la región caribe
Jairo Contreras Capella*
... la universidad contemporánea está ante el reto de erigirse en
protagonista de la marcha de la sociedad del conocimiento y para las
naciones latinoamericanas, sus universidades, muchas de las cuales
celebran ya sus más de 400 años de fundadas, están llamadas a ser
vanguardia impulsora de la introducción de las prácticas y nociones
del desarrollo del conocimiento a nivel social
(Sunkel y Paz, 1980, p. 14).
resumen
La investigación presenta el avance de reflexiones acerca del rol de las universidades en el proceso de armonización del movimiento de integración regional del
Caribe colombiano, centrado en ciencia, tecnología e innovación, por lo cual se
espera presenciar un destacado rol de las universidades en el proceso de construcción de las instituciones de la región. Esto facilita constituir una universidad
regional, de naturaleza mixta, capaz de contribuir a articular esfuerzos del sector
público y privado en el desarrollo de la agenda regional y el seguimiento a la respectiva hoja de ruta que conduzca a estructurar las instituciones del mencionado
ente territorial.
* Ph.D. en Ciencias pedagógicas, posdoctorado en Gerencia pública y gobierno (2010),
magíster en Administración de Empresas, especialista en Administración pública. Abogado, economista, contador público; director del Centro de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico. Líder del grupo de investigación Invius, categorizado en Colciencias.
[ 412 ] Educación, cultura y responsabilidad social
palabras clave
Universidad regional del Caribe, rol de las universidades, construcción de instituciones regionales, región Caribe colombiana, regionalización.
abstract
The research shows the progress of discussions about the role to do universities
in the harmonization process of regional integration movement of the Colombian
Caribbean, based on science, technology and innovation, which is expected to be
present at an important role of universities in construction process the institutions to belong to region. It does regional university easier, a mixed nature, able to
contribute to joint efforts of public and private sector in developing the regional
agenda and following to the respective road map to manage to structure the institutions of that local authority.
keywords
Regional University of the Caribbean, role of universities, construction of regional institutions, Colombian Caribbean Region, regionalization.
introducción
Un proceso regional de desarrollo económico-social en el Caribe colombiano requiere, entre sus múltiples y variados aspectos, que las universidades ubicadas en la mencionada región estén en consonancia con el momento histórico, la fase de desarrollo del país y los objetivos más generales
de la comunidad regional y local, por lo cual resulta útil reflexionar acerca
del modelo pedagógico dominante en el sistema educativo nacional y, en
especial, en las características que ha de adoptar una educación superior
propositiva respecto al diseño de instituciones en el marco de la región del
Caribe colombiano.
Surge así, entre los variados requerimientos, que el modelo pedagógico
imperante en las instituciones de educación superior (IES) de la región
se constituya en facilitador del proceso de regionalización y autonomía
del Caribe colombiano, profundizando la descentralización de saberes en
lo regional y local, desmitificando lo científico-tecnológico y académico;
en suma, se busca encausar el conocimiento social e institucionalmente
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 413 ]
acumulado, poniéndolo al servicio de las necesidades del ciudadano, de la
industria y de la producción regional.
Puede considerarse que los procesos de desarrollo económico social en Colombia, así como el proceso de regionalización del Caribe colombiano, resultan beneficiados cuando son acompañados u orientados por políticas de
formación profesional claras y definidas, que incrementen las posibilidades
de identificación-construcción de un modelo pedagógico útil a los requerimientos y necesidades sociales prioritarias, en lo productivo y lo cultural
de la región en que se insertan. Así se busca sensibilizar a la comunidad
científica local y regional acerca de la necesidad de evaluar las acciones en
materia educativa, acerca de su aporte al desarrollo económico social de la
región Caribe y la facilidad de posicionamiento del conocimiento como
bien público puesto al servicio del desarrollo (Banco Mundial, 1999, p. 3).
Por lo anterior, resulta útil referirse a los fundamentos epistemológicos de
la formación profesional de universitarios de la región Caribe sobre la base
de la interrelación Universidad-desarrollo local.
planteamiento del problema
Las universidades ubicadas en los departamentos de Atlántico, Bolívar,
Cesar, Córdoba, La Guajira, Magdalena, Sucre y San Andrés y Providencia comparten un escenario geográfico en el cual se han asociado ocho
entes territoriales con el fin de constituir la denominada región Caribe.
No obstante, en Colombia, uno de los aspectos más controvertidos en el
desenvolvimiento o formación como sociedad políticamente organizada
ha sido la configuración de un proceso de integración regional.
El problema para algunos se ha reducido unas veces a la creación de un
organismo como el Conpes regional, otras veces, a las potencialidades de
la figura constitucional de las Regiones Administrativas de Planificación
(RAP) con el cual se mejoraría la participación de la región en el manejo
de sus recursos. Sin embargo, consideramos que el problema de la integración regional es más de fondo y tiene que ver no sólo con la estructuración
de un sistema de planeación económica sino además con la participación
social en la estructura de decisiones.
[ 414 ] Educación, cultura y responsabilidad social
El pasado catorce de marzo (2010) los colombianos, especialmente los residentes en los entes territoriales del Caribe, se expresaron en las urnas,
calculándose, con base en los resultados parciales, que la cifra total de votos pueda superar el millón de votos (El Tiempo, 2010, marzo 15).
No obstante, se observa que muy a pesar del marco de referencia anterior,
las instituciones de educación superior (IES) que ofrecen programas académicos en la región Caribe colombiana se limitan, por lo general, al cumplimiento de sus funciones de docencia, investigación y proyección social en
una perspectiva tradicional, sin prever el ejercicio de dichas funciones en el
nuevo contexto, signado por la voluntad de constituir una nueva categoría
de ente territorial y la necesidad de dar sostenibilidad a dicho proceso.
Es aquí donde se revela la situación problemática, toda vez que las universidades carecen de un plan de integración regional del sector de educación
superior, del cual surja la nueva universidad, con nuevos hábitos, principios
y ejercicio práctico orientado a la formación de un ciudadano con vocación
integracionista, en el cual se siembre, en su conciencia, la convicción de los
beneficios que representa la nueva etapa de construcción institucional y lo
imperativo que resulta un proceso pedagógico profundo y sostenido, si se
quiere tener éxito en un escenario de mediano y largo plazo. En síntesis, el
reto para las universidades consiste en revisar su rol en el proceso de construcción de las instituciones de la región Caribe colombiana.
hipótesis central
Las universidades ubicadas en la región del Caribe colombiano tienen un
importante rol en el proceso de construcción de las instituciones regionales, ya que en su ejercicio misional pueden encontrarse los fundamentos
necesarios para dar sostenibilidad y proyección a la nueva etapa en la vida
republicana del país.
hipótesis derivadas
•
El rol de las universidades con relación a los problemas de su entorno
ha venido cambiando al atender las diversas etapas históricas en las
que le ha correspondido ejercitar sus funciones básicas.
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 415 ]
•
Las disparidades regionales entre los distintos entes territoriales que
conforman la región Caribe colombiana, se reflejan también, y de
cierta manera, en el grado de desarrollo del sector de educación superior. Algunos de los principios rectores o teleológicos que orientan la
gestión de las instituciones de educación superior cuyo domicilio se
encuentra en la citada región están llamados a ser objeto de revisión
con el fin de adecuarlos a la nueva fase de formación institucional
republicana.
•
La práctica de planeación regional con la participación de las IES permitirá identificar fortalezas, oportunidades y recursos, pero también,
educarse en el manejo, planeación y previsión de necesidades regionales. Éste es un proceso complejo que involucra a las universidades de
la región en el diseño de las instituciones que requiere la integración
costeña.
objetivo general
Precisar el rol de las universidades en el proceso de construcción de las
instituciones de la región Caribe colombiana.
objetivos específicos
•
Indagar acerca de los fundamentos epistemológicos en la formación
profesional sobre la base de interrelación Universidad-desarrollo local, de tal manera que permita develar el rol de actuación de las universidades con relación al entorno.
•
Examinar los diversos mecanismos orientados a concretar el proceso
de integración regional del Caribe colombiano y el rol de las universidades en el nuevo ente territorial.
•
Precisar un plan general de integración universitaria que proyecte acciones conjuntas encaminadas a mantener y enriquecer el proceso de
integración, incluida la posible conformación de la Universidad Regional del Caribe colombiano.
[ 416 ] Educación, cultura y responsabilidad social
metodología
La metodología ha consistido en indagar en primer lugar el aspecto epistemológico de la formación profesional sobre la base de la interrelación
Universidad-desarrollo local, luego se procede a analizar los elementos teleológicos de algunas universidades, el plan de desarrollo de algunos entes
territoriales y el plan de estudio de algunos programas académicos de educación superior ofertados por universidades ubicadas en la región Caribe,
con el propósito de precisar la existencia de lineamientos de integración
regional en el proceso de enseñanza-aprendizaje y su conformidad con los
ideales integracionistas de la región.
algunos resultados parciales (avances)
Además de esa triangulación, pueden señalarse como resultados parciales (avances), haber precisado los fundamentos epistemológicos de la
Universidad en el nuevo siglo y en especial su vínculo con el entorno;
además, haber develado la carencia de un plan general de integración
Caribe a nivel de la educación superior, por lo cual se recomienda introducir en los planes de estudio académico, en el componente teleológico
de las universidades que ofrecen programas académicos en la región de
referencia y en los entes territoriales conformantes de la nueva instancia territorial elementos de integración costeña que estimulen, promuevan y faciliten la formación de ciudadanos-profesionales con vocación
integracionista.
fundamentación epistemológica de la formación
profesional sobre la base de la interrelación
universidad-desarrollo local
La evolución histórica de la Universidad como organización social ha tenido diversas transformaciones, las cuales pueden ser estudiadas atendiendo a las características que ha asumido en su devenir histórico. Pueden
identificarse tres etapas que enmarcan, a juicio del ponente, las transformaciones esenciales en cada periodo, permitiendo establecer una clasificación útil a los fines propuestos en esta disertación.
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 417 ]
Se realiza una valoración de los aspectos teóricos y metodológicos relacionados con la Universidad, su rol en diversas etapas de la historia, su
relación con la sociedad, el desarrollo local y la manera como el proceso
de enseñanza aprendizaje de los profesionales de las distintas disciplinas ha
sido mediatizado por las mencionadas transformaciones acorde con el rol
de la universidad y el entorno económico, social y político como escenario
para el desarrollo de sus habilidades profesionales, así como el entrenamiento y formación en la identificación de requerimientos, necesidades,
carencias y oportunidades de desarrollo local.
valoración de la institución universitaria
La palabra «universidad» procede del latín «universitas», dicho término
expresa una visión amplia y humanística de la realidad, por lo que todo lo
que incide en el hombre o le preocupa es de interés y competencia de la
Universidad.
La enseñanza de los sistemas de conocimiento acumulado por el hombre
se inició desde muy temprano y la podemos encontrar en los países del
Antiguo Oriente y en particular en la cultura greco-latina, donde dicha
enseñanza se agrupaba alrededor de los filósofos; sirva como ejemplo la
Academia de Platón y el Liceo de Aristóteles. Debe recordarse que el término griego «filosofía» significa amor a la sabiduría: las primeras instituciones de educación superior que trascendieron en el tiempo las fundaron
los árabes a partir del siglo vii: se destacan las madrazas, hoy instituciones
musulmanas de naturaleza teológica.
La universidad medieval
La génesis de la Universidad que hoy conocemos surge en Europa Occidental a partir del siglo xi, en las zonas de mayor desarrollo económico,
cuando la región apenas iniciaba un despegue tras siglos de barbarie. Las
mismas van a estar relacionadas con el renacimiento de las ciudades y el
nacimiento en su seno de nuevas clases sociales.
Entre los años 1088-1167 se fundaron importantes universidades en Europa. El punto de partida se encontró en las escuelas catedráticas, las cua-
[ 418 ] Educación, cultura y responsabilidad social
les asumieron la tarea de proporcionar una educación de mayor alcance.
Los eruditos que enseñaban en estas escuelas manifestaron su interés por
aspectos relacionados con la clasificación y contenido de la enseñanza,
orientándola a un sentido mucho más práctico, vinculando a algunas de las
necesidades de la vida en sociedad. Surgen, así, centros de enseñanza con
carácter corporativo, con lo cual se da origen a una nueva institución en la
sociedad: la Universidad o studium generale.
Fueron las condiciones objetivas de la época, relacionadas con los cambios
sociales y económicos, las que impulsaron la necesidad de dar una formación jurídica, pedagógica y teológica a la enseñanza, toda vez que estos saberes integraban las administraciones cada vez más complejas de la Iglesia y
el Estado. Adicionalmente, el crecimiento poblacional y la complejidad social de Europa terminan por ejercer influencia en el funcionamiento regular de las universidades. Así, el gremio y la cofradía contribuyeron a perfilar
el modelo de la nueva institución, sobre el cual, durante los últimos años
del siglo xi y a lo largo del siglo xii, surgieron diversas instituciones de enseñanza superior. Tres de las más prestigiosas universidades del continente
europeo datan de dicho periodo: la Universidad de Bolonia, la Universidad
de París y la Universidad de Oxford. En el siglo xiii, año 1218, se funda la
primera universidad en la península Ibérica, la Universidad de Salamanca.
El escolasticismo dominó la enseñanza en Europa, siendo la principal corriente de pensamiento en las escuelas y universidades europeas durante
la Edad Media, especialmente desde mediados del siglo xi hasta mediados
del siglo xv. Su ideal último fue integrar en un sistema ordenado el saber
natural de Grecia y Roma y el saber religioso del cristianismo.
La universidad renacentista y de la época moderna
Con el renacimiento la Universidad se preocupa por lo práctico, lo cual
incluye las artes (allí se ubicó la medicina), el derecho y la teología, surge
así la formación en profesiones que reflejan las necesidades económicas,
sociales y políticas de la época. Constituye un avance en las relaciones de
la Universidad con el entorno.
En esa evolución una relación a la que hoy resulta inevitable referirse es
la que existe entre Universidad y sociedad. Esa relación contiene la expresión individuo-sociedad, así como la de individuo-cultura.
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 419 ]
Las universidades de los siglos xvi y xvii se estructuran en facultades, que
constituyen un embrión de las universidades modernas. No obstante lo
anterior, las universidades de la época no ejercían el monopolio en la formación de profesiones, ya que de hecho existían lugares distintos a las universidades en las que aprendían los iniciados, tal es el caso de las academias
(Lincei en Italia y Royal Society en Inglaterra).
Desde el renacimiento hasta el siglo xviii las universidades ejercen un
importante rol en la difusión de nuevas ideas. Algunas universidades italianas, como fue el caso de Ferrara, contribuyeron a transmitir las ideas
humanísticas renacentistas a las instituciones del norte de Europa.
Contrario a lo ocurrido en las colonias portuguesas, España fundó universidades, desde el siglo xvi, en la vasta geografía de su imperio colonial. La
primera fue la de Santo Domingo (1538), seguida por la de Lima y la de
México (1551). Otras fueron creadas en los siglos xvii y xviii, como la de
Santafé de Bogotá (1685) y la de La Habana (1728). Estas universidades
estuvieron regentadas por las órdenes religiosas de los dominicos y los
jesuitas y dado el secular atraso de España mantuvieron una enseñanza
escolástica hasta el siglo xix. No obstante en ellas se formó gran parte
de la intelectualidad criolla presente en las luchas independentistas de las
primeras décadas del siglo xix.
La ilustración europea de los siglos xvii y xviii favoreció el desarrollo de
las universidades, que además de centros divulgadores de nuevas ideas que
resaltaban la razón humana y se oponían a los viejos postulados del inmovilismo feudal teocéntrico, iniciaron la experimentación como método
científico y medio de enseñanza. La Revolución francesa de 1789 catalizó
el proceso.
En el siglo xix, época de expansión del capitalismo triunfante y de la Revolución industrial, las universidades se convierten en centro de la ciencia
y la técnica, en ellas florecen y se oponen entre sí las diferentes tendencias
del pensamiento, con sus reflejos en las concepciones científicas y políticas, la literatura y el arte.
En el siglo xx las universidades consolidan su rol en la vida económica,
social y política de las distintas regiones y países. Ellas ya no son privativas
[ 420 ] Educación, cultura y responsabilidad social
de las grandes capitales, al extenderse a las ciudades de determinada importancia y jugar un importante rol en la vida regional.
En el desarrollo de las universidades en América Latina durante el siglo
xx la reforma de la Universidad de Córdoba, Argentina, en 1918, marcó
un importante hito. Su esencia se encuentra en que eliminó el enclaustramiento de las universidades en sí mismas, propugnando el desarrollo integral de los estudiantes y la relación de la Universidad con la sociedad en
medio del entorno al cual pertenece. Esta reforma se extendió rápidamente por nuestro continente. Las universidades se convierten en escenario de
las ideas políticas de avanzada.
La década de 1960 marca un hito, a nivel mundial, para las universidades
como escenario de nuevas ideas y pensamientos expresados a través de estudiantes y docentes; son significativas las protestas en Estados Unidos a raíz de
la guerra de Vietnam y la oposición a Francisco Franco en España. En París
se produjo la rebelión obrero-estudiantil de mayo de 1968, la cual se extendió
a Berlín, California y Ciudad de México. En el Cono Sur los movimientos
universitarios iniciados a finales de la década de 1950 desembocaron una década después en movilizaciones masivas de ciudades enteras que iniciarían la
mayoría de los movimientos insurgentes. Así mismo, durante los años de las
dictaduras militares de la década de 1970, miles de estudiantes argentinos,
chilenos y uruguayos fueron detenidos por dichos regímenes.
La década de 1970 auspició la aparición de la universidad a distancia, que
ofrece cursos de carácter universitario a todo tipo de personas a través de
la televisión, la radio y el correo. La primera universidad a distancia se
creó en el Reino Unido en 1971 (Microsoft, 2008).
La Universidad en el siglo xxi
La Universidad se transforma en el siglo xx generalizando y ampliando sus
conquistas a otros terrenos, con la estrategia metodológica de la ciencia
moderna, esto sin dejar de lado las formas tradicionales de relación con el
conocimiento (lectura, escritura, diálogo, cátedra magistral, etc.).
La universidad del siglo xxi, se inserta en un mundo signado por la productividad (académica, científica, económica, etc.) como resultado de la
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 421 ]
aplicación de conocimientos científicos al desarrollo tecnológico, con lo
cual se vincula cada vez más la ciencia con la producción de riqueza y bienestar de las comunidades. Logra apreciarse de esta manera la existencia de
una relación cada vez más íntima e indisoluble entre la Universidad y su
entorno.
A la luz de estas realidades, la universidad contemporánea está ante el reto
de erigirse en protagonista de la marcha de la sociedad del conocimiento y
para las naciones latinoamericanas, sus universidades, muchas de las cuales
celebran ya sus más de 400 años de fundadas, están llamadas a ser vanguardia
impulsora de la introducción de las prácticas y nociones del desarrollo del
conocimiento… (Sunkel y Paz, 1980, p. 14).
Lo anterior nos ubica en una universidad vinculada al desarrollo económico de su entorno, por lo cual resulta necesario precisar dicho concepto y
establecer cómo se articula con la ciencia y el conocimiento.
El concepto de desarrollo económico puede ser definido con criterios diversos, razón por la que se haría dispendioso establecer de manera precisa
una definición rigurosa. Se ha dicho que desarrollo y subdesarrollo son
dos caras de un mismo proceso, por tanto partiremos por reseñar algunas
ideas relacionadas a lo que comúnmente se entiende por subdesarrollo.
En la actualidad existen diversos enfoques o tendencias en relación al
desarrollo: el desarrollo como crecimiento, como estado o etapa y como
proceso de cambio estructural global (Sunkel y Paz, 1980, p. 14), el desarrollo local, el desarrollo sostenible, el desarrollo humano, el desarrollo
endógeno local.
el desarrollo como crecimiento
Acentúa su preocupación en factores tales como ingreso por habitante,
tasa de crecimiento, nivel comparativo de ingreso y ritmo de crecimiento,
producto interno bruto, producto nacional neto. Existen entre los diversos
países distintos niveles de crecimiento y, por tanto, de desarrollo, valiéndose precisamente del índice de ingresos por habitantes para, con base en
éste, conocer el nivel de desarrollo en que se halla la sociedad objeto de
[ 422 ] Educación, cultura y responsabilidad social
análisis; se deduce así mismo de este indicador el ritmo de desarrollo. Para
ello se ha escogido previamente un estándar o patrón que sirve de punto
referencial al cotejarlo con otras sociedades.
el desarrollo como estado o etapa
Concibe el subdesarrollo como etapa; parte de ciertas características de
sociedades llamadas primitivas, tradicionales o subdesarrolladas, describiendo la etapa en la que se encuentran y la que le hace falta cumplir para
llegar a la sociedad moderna —o sea a los países desarrollados e industrializados—. El cumplimiento sucesivo de dichas etapas significa superación
de formas primitivas, tradicionales o precarias de la estructura social, así
como un cambio de valores, de actitudes y de políticas gubernamentales.
Este enfoque ha inspirado políticas «modernizantes», tales como desarrollo de la comunidad, racionalización de la administración pública, incremento en la productividad de las empresas, en suma, un proceso de asimilación y puesta en práctica de valores, actitudes, creación de instituciones
y organizaciones a imagen y semejanza de las sociedades desarrolladas.
el desarrollo como cambio estructural global
Centra su análisis en los aspectos estructurales de las economías latinoamericanas, o sea, sobre el conjunto de instituciones no sólo económicas
sino sociales, políticas y culturales heredadas de periodos anteriores, procurando concebir su evolución dentro del contexto internacional en la que
surgieron.
El desarrollo desde esta perspectiva obedece a insuficiencia de las estructuras e instituciones que dificultan el mejoramiento de la productividad, el
avance tecnológico, el uso eficiente de recursos, propiciando por el contrario la concentración del ingreso y la desigualdad de oportunidades.
Surge de esta manera la corriente llamada «estructuralista», que asigna al
Estado un importante papel de orientador, promotor y planificador de la
política de desarrollo.
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 423 ]
Desarrollo local (DL)
Consiste en una política deliberada por medio de la cual se busca que una
localidad eleve su bienestar. Para ello existen, al igual que para el desarrollo nacional, diversas estrategias. Se impulsan así cambios estructurales
en esferas como la economía local, su sistema de asentamientos (plan de
ordenamiento territorial), organización institucional y capacidad administrativa. El DL1 es el proceso que orientan los actores locales mediante
acciones de transformación del territorio en una dirección deseada y es
de naturaleza continua, aún cuando se trate de metas parciales a modo de
escalonamiento en espiral (Guzón Camporredondo, 2007).
El DL representa una estrategia diferente para el desarrollo, en la que el
territorio, sus municipios y comunidades son percibidos como sujetos generadores de democracia y desarrollo (García Rabel, 2006).
Una estrategia de desarrollo local debe resolver tres tipos de temas:
a) la potenciación de lo existente en el territorio (personas, recursos,
empresas, gobiernos); b) la obtención de recursos externos al territorio,
tanto recursos, como personas y empresas y c) la gestión del excedente
económico generado en el territorio. Todo ello le confiere un marcado
carácter sociopolítico y no estrictamente económico al DL (García Rabelo, 2006).
Desarrollo sostenible
La tesis del desarrollo sostenible fue presentada en el informe Nuestro futuro (Organización de las Naciones Unidas, Comisión Mundial sobre Medio
Ambiente y Desarrollo, 1987). La concepción de desarrollo sostenible se
asocia a la generación, uso, difusión y reproducción responsable de tecnologías compatibles con el desarrollo humano en un medio ambiente sano.
La sustentabilidad incluye lo ambiental, lo económico, lo social, lo educativo, lo científico tecnológico, lo cultural e institucional. Para que una acti1. El plan de ordenamiento territorial (POT), en Colombia, es un documento elaborado
por la administración municipal o distrital y aprobado por el concejo de la localidad.
Es un instrumento básico del planeamiento físico, jurídico y económico del territorio,
constituyendo una herramienta para consolidar el futuro territorial e impulsar la descentralización y la autonomía. Se rige por la Ley 388 de 1997.
[ 424 ] Educación, cultura y responsabilidad social
vidad sea sostenible, o sea, perdure en el tiempo, debe cumplir el requisito
de ser compatible con la satisfacción de necesidades presentes y futuras.
Desarrollo humano
Esta concepción surge gracias a los informes sobre desarrollo humano,
publicados a partir de 1990 por el Programa de Naciones Unidas para el
desarrollo, PNUD. Un estudioso del tema, el Dr. Antonio Vázquez Barquero, en España, señala que es:
El proceso de cambio que tiene un sentido de progreso. Implica cambios de
cantidad que se traducen en crecimiento y de calidad, que tienen un efecto
renovador de las relaciones sociales y de la posición social de los individuos
así como de su relación con la naturaleza. Es un proceso integral, de índole
cultural, que afecta a los individuos, estructuras económicas, políticas y sociales y al medio ambiente; a la vida material y espiritual de individuos, grupos y
sociedades. El efecto integral deriva de su consideración humana, tanto en su
calidad individual como de capital social. Significa romper barreras culturales
y desarrollar las potencialidades humanas (Vázquez Barquero, 2001).
Desarrollo endógeno local
Acerca de esta concepción no puede decirse que tiene un autor en particular, esta concepción es expresada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Comisión Económica para América Latina (Cepal) y Gobiernos
de muy diferentes tendencias, como uno de los temas principales de sus
agendas, durante las dos últimas décadas del siglo xx. Desarrollo endógeno es la capacidad para trasformar el sistema socioeconómico, es la habilidad para reaccionar a los desafíos externos, la promoción de aprendizaje
social y la habilidad para introducir formas específicas de regulación social
a nivel local que favorecen el desarrollo de las características anteriores.
Desarrollo endógeno es, en otras palabras, la habilidad para innovar a nivel local.
En la actualidad la Universidad constituye una de las más dinámicas e importantes instituciones con potencial para mediatizar en las estructuras
económicas, sociales, políticas y culturales. Esto hace de la Universidad un
actor principal en los procesos de desarrollo de la comunidad.
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 425 ]
la relación universidad, sociedad y desarrollo local
Las universidades, a comienzos de la primera década del siglo xxi, enfrentan profundas transformaciones que afectan sus estructuras y su rol ante la
sociedad. Lo anterior se encuentra signado por un proceso de globalización que promueve la agudización de la competencia internacional y cuyo
factor más dinámico es la innovación tecnológica.
El desarrollo local se asocia a la gestión del conocimiento y la innovación,
en este caso, asociado a un contexto del entorno geográfico próximo; conocimiento que puede ser universalizado o, lo que es lo mismo, relocalizado. Por esto las universidades que apuntan al desarrollo local, activan
sus habilidades y capacidades para el desarrollo científico y tecnológico,
con lo cual se integran al entorno mediante la solución de problemas de
las comunidades. «La creciente capacidad de dar soluciones a problemas
locales está vinculada al aumento de capacidad de participar como socio
competente de las comunidades internacionales de investigación» (Vesuri
y Cetto, 1999).
Uno de los factores de la calidad en la educación superior se relaciona con
la capacidad, habilidad y destreza de las universidades para conocer y reconocer el contexto en el cual se inserta y la coherencia con la cual la institución se articula con el contexto. Para el caso colombiano, al igual que para
otros países, incluido Cuba, la relación de la Universidad con el entorno
es reconocida normativamente2, al constituir la «innovación e interacción
con el entorno» uno de los factores para la acreditación de calidad.
Lo anterior nos muestra cómo se han venido originando cambios en la
Universidad en lo relacionado a su creciente articulación con el entorno;
así, la Universidad ha evolucionado de la concepción inicial de una «comunidad de maestros y estudiantes dedicados al oficio del saber», hacia el
modelo de una universidad que, sin dejar de cumplir la función anterior,
se relaciona con actores sociales en su entorno (empresas, Gobierno, comunidad local, regional, nacional e internacional), con el fin de fortalecer
2. La Ley 30 de 1992 regula la educación superior en Colombia, crea el Consejo de Educación Superior (CESU) y el Consejo Nacional de Acreditación (CNA); el Decreto
2904 de 1994 define la acreditación; el Acuerdo 01 de 2000 del CESU reglamenta al
CNA y el Acuerdo 06 de 1995 del CESU, fija políticas de acreditación.
[ 426 ] Educación, cultura y responsabilidad social
sus habilidades de apropiación social del conocimiento, agilizar el sector
productivo e incrementar el bienestar de la comunidad.
Por lo anterior no es extraño encontrarnos en la primera década del siglo
xxi, con universidades que promueven una nueva visión, así, la Universidad Autónoma de Madrid, al invitar a un seminario acerca de la valoración
de la transferencia de los resultados de la investigación, presenta un perfil
de las transformaciones de la Universidad a lo largo de la historia:
Desde la Segunda Guerra Mundial y hasta finales de los 80 las universidades
de los países desarrollados disfrutaron de amplia financiación pública para la
investigación, sin que existiera mucha presión para que el resultado de sus
investigaciones se transmitiera al sistema productivo. Se daba por supuesto
que los resultados de investigación universitaria tendrían una repercusión
posterior en la sociedad. Esta situación ha ido cambiando con el tiempo, el
objetivo de la Unión Europea de construir la Europa del conocimiento para
el crecimiento, especificado en la estrategia de Lisboa implica un mayor esfuerzo en I+D+I de todos los agentes económicos, y requiere un cambio en
el papel de la universidad europea y española en el ámbito de la transferencia
del conocimiento a las actividades productivas. El impulso y la medición de
las actividades de transferencia del conocimiento en lo que se conoce como la
tercera misión de la Universidad es, por tanto, en estos momentos una tarea
prioritaria para los responsables de la gestión universitaria (Fundació Bosh i
Gimpera y Universitat de Barcelona, 2008).
En lo que algunos denominan como el Modo II de Hacer Ciencia, esta
última se orienta a la solución de problemas específicos, a la aplicación del
conocimiento al desarrollo socioeconómico, a fortalecer la competitividad
y a mejorar el bienestar de una comunidad. El papel de la Universidad
consecuentemente cambia y la función de proyección social en la comunidad adquiere preponderancia. Así, la creciente proyección de la Universidad en el entorno se traduce en su inserción en sistemas regionales de
innovación, convirtiéndose en uno de sus agentes claves, al igual que la
interacción con empresas, Gobierno y comunidad.
El llamado Modo II de Producción de Conocimiento, Gibbons et. ál.,
1994, citado por Jiménez y Escalante (2006), es una nueva forma de repensar la ciencia en función de las nuevas realidades, de estrechar lazos
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 427 ]
entre la industria/empresa y la investigación universitaria, y al igual que
Campbell (2006), Henry Etzkowitz (2000, noción de triple hélice) y Tassey (2001, ciclos de vida de la tecnología), también citados por Jiménez y
Escalante (2006), han sido formas que tienen sus orígenes, según algunos
autores, en la declinación económica de los 80 y en la mayor y feroz competencia a escala mundial, provocada por los avances tecnológicos.
De esta manera se corrobora que las universidades están llamadas a proyectarse a la comunidad e interactuar con diversos actores sociales en su
entorno, contribuyendo a la «apropiación social del conocimiento» de
muy diversas formas. Articulándose en el espacio productivo de la ciudadregión y en el sector productivo, aportando innovación (Aguilera García,
2006, p. 109), entendida como «solución de problemas», la que se manifiesta básicamente en el espacio regional (territorial). Es en esa dimensión
donde las empresas, las comunidades y sus organizaciones buscan el conocimiento que requieren para mejorar su bienestar y/o competitividad
práctica y efectiva con los niveles de generalización que reclame.
La Universidad interactúa con empresas, con centros tecnológicos y con
otras universidades y actores sociales en dicho espacio regional. Esto da
lugar a la posibilidad de evaluar la capacidad de los programas académicos
ofertados por las IES, especialmente de maestría o de doctorado para a)
contribuir al desarrollo regional por medio del fomento a la Innovación
en dicho espacio regional y b) integrar en las competencias que desarrolla
en los investigadores aquellas competencias relacionadas con la gestión del
conocimiento y la innovación.
En términos generales, la estrategia que hoy es promovida en un importante número de regiones ha priorizado la necesidad de vincular a la Universidad a las preocupaciones del aparato productivo, en lo que se conoce como
el binomio «Universidad-industria», lo cual ha conllevado la asunción de
políticas de formación profesional a nivel de pre y posgrado, orientada a
mejorar la calidad de la investigación y acercar la enseñanza superior a los
requerimientos de la sociedad. A partir de entonces han surgido, desde el
gobierno de las universidades, lineamientos orientados a implementar políticas para vincularse a los problemas locales y especialmente a los asociados
al sector productivo de sus correspondientes países. Esos nuevos retos permiten realizar un análisis acerca de los logros y los problemas que enfren-
[ 428 ] Educación, cultura y responsabilidad social
tan las universidades ante la nueva dinámica. No obstante, la situación no
se presenta uniforme y por el contrario, al surgir nuevas universidades con
nuevas propuestas, se origina un desarrollo desigual y diferenciado entre
la vieja y la nueva universidad, que en oportunidades hace contradictorias
las políticas de las universidades tradicionales con las de menor tradición,
en relación a su entorno social. Estas preocupaciones fueron abordadas en
el seminario internacional acerca de las nuevas universidades a fines del
siglo xx3. En dicho evento se analizaron con respecto a las universidades,
aspectos relacionados con los nuevos temas, las nuevas carreras y los nuevos modelos de Universidad. Se evidencia lo urgente que resulta que la
universidad del siglo xxi, se adapte a los nuevos tiempos caracterizados por
cambios rápidos en el contexto, que generan incertidumbre, situación que
podrá ser enfrentada en la medida en que la Universidad logre asumir una
actitud abierta a nuevos temas, carreras y métodos.
Se evidencia así lo necesario que es revisar los elementos ontológicos y teleológicos de la Universidad en el contexto del siglo xxi, considerándose que
… es necesario un acuerdo sobre la misión de la universidad, que el ponente
entiende que es ofrecer a las comunidades a las que servimos, un proyecto
para canalizar … «la cultura, sistema vital de las ideas de cada tiempo» (Ortega y Gasset, 1987). Ello supone que cada universidad parta de su mundo
local particular para desde allí participar en un diálogo universal (Llamas
Cascón, 1996).
En ese orden de ideas a las universidades, de cara al siglo xxi, se les pide
que asuman un papel más protagónico con el devenir histórico y con el
destino de la sociedad en que les corresponde transitar, lo cual obliga a
revisar permanentemente el sentido, el alcance, la cobertura, la intensidad, la profundidad y las modalidades de la relación Universidad-sociedad,
especialmente el rol que han de desempeñar las universidades en un escenario caracterizado no precisamente por ser una época de cambios sino
justamente por ser un cambio de época4.
3. Organizado por la Universidad Nacional de General Sarmiento (UNGS) y la Universidad Carlos III, de Madrid, España, y llevado a cabo desde el miércoles 26 hasta
el viernes 28 de junio de 1996, en el Colegio Máximo de la Compañía de Jesús, en la
ciudad de San Miguel, provincia de Buenos Aires, Argentina.
4. Expresión acuñada por el presidente de la República del Ecuador, Rafael Correa Delgado.
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 429 ]
Les corresponde a los sistemas educativos liderar los procesos para lograr
que las universidades hagan cada vez más pertinente su quehacer con el de
las sociedades en que se encuentran insertas. Esto no implica desconocimiento del hecho real de que en verdad, los sistemas educativos obedecen
al direccionamiento del Estado al que están afiliados políticamente. Esto
último, en correspondencia con el reconocimiento de la existencia de una
concepción dialéctica de la realidad: el principio de la totalidad concreta, según el cual, todo hecho (o fenómeno) sólo puede ser comprendido
en su contexto, lo cual nos lleva a afirmar que toda teoría se produce en
una determinada formación social y que por tanto, la llamada reforma o
readecuación del sistema educativo del nivel superior de cada país sólo será
adecuadamente interpretada en la medida en que pueda ser examinada en
su contexto histórico.
En reciente documento asociado a la situación de las universidades en
América Latina (Beneitone, Esquetini, González, Maletá, Siufi y Wagenaar, 2007) se afirma que la Universidad en general busca ser el centro del pensamiento, del debate, de la cultura y de la innovación y, a la
vez, está convencida de la necesidad de estar en sintonía con la realidad
circundante y los nuevos paradigmas de la educación superior. El investigador Francisco López Segrera, en un artículo denominado América
Latina y el Caribe: globalización y educación superior (López Segrera,
2008), realiza un resumen acerca de las tendencias prevalecientes en la
educación superior en América Latina entre 1990 y 2006. En términos
generales se señalan algunas de las tendencias que han de afrontar las
universidades actuales:
a. El conocimiento y el manejo adecuado de la información son asimilados como nuevo factor productivo y la universidad del siglo xxi ha
de prepararse y estructurarse para aplicar estos avances. Por ello se
origina el criterio de la permanente actualización de los contenidos de
los diversos programas académicos, tanto de pre como de posgrado.
b. La pedagogía, al asumirse con nuevos enfoques, involucra la relación
docente-estudiante en su variante enseñanza-aprendizaje. De esta manera se ponen en marcha profundos cambios en la pedagogía, reivindicando el criterio acerca de que «… el problema de la educación, con
toda su complejidad y realidad multivariante, más que tecnológico,
[ 430 ] Educación, cultura y responsabilidad social
es pedagógico» (López Segrera, 2008, p. 24). De esta manera se reconoce que el elemento activo en la relación docente-estudiante en
el marco del proceso de enseñanza-aprendizaje está determinado por
una relación pedagógica a través de la cual se garantiza compartir el
conocimiento bajo diferentes estadios tecnológicos.
c
Nueva concepción de perfil profesional en la medida en que están disponibles, como nunca antes en la historia, un cúmulo de conocimientos y de saberes que han de ser asimilados rápidamente por los nuevos
profesionales, quienes han de desarrollar competencias no sólo para
aprender lo desconocido sino para desaprender lo conocido en la medida en que ha de innovar, ser creativos y, por tanto, necesariamente críticos. Por esto «… la sociedad requiere profesionales con pensamiento
crítico, con conocimientos profundos de su realidad local y mundial,
que junto a su capacidad de adaptación al cambio, hayan asumido un
compromiso ético con la sociedad» (López Segrera, 2008, p. 24).
d. Se hace residir gran parte del eje de formación del estudiante en el
aprendizaje que éste pueda desarrollar. Por ello, de una relación enseñanza-aprendizaje basada en el docente, se pasa a otra basada en el
estudiante. Por lo cual
… es necesario que los docentes cedan el escenario, el protagonismo,
la palabra y el tiempo a los estudiantes. El estudiante pasa a tener una
participación activa en la construcción de su propio aprendizaje, con lo
que el profesor se convierte en el gran facilitador, que pone en manos de
los estudiantes los recursos: información, métodos, herramientas, crea
ambientes y le acompaña… (López Segrera, 2008, p. 25).
e. Finalmente, al reconocerse el alcance global de la actividad humana, se
mediatiza necesariamente el quehacer educativo a fin de que se puedan
mejorar las prácticas internas y reafirmar la pertinencia con una visión
local y global, que son necesarias y complementarias, que favorecen el
proceso de mundialización y afianzamiento de un modelo de cooperación internacional universitaria (López Segrera, 2008, pp. 25-26).
Las ideas acerca de la relación Universidad-sociedad pueden ser abordadas
desde distintas perspectivas. Puede hablarse de las relaciones de la Univer-
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 431 ]
sidad con: el resto del sistema educativo, con el sistema económico o con
el sistema social y cultural. Éstas, que son expresiones de los vínculos de la
Universidad con el entorno obedecen, en general, a niveles diferenciados
de gestión del conocimiento organizacional y, en particular, de la concepción y práctica del modelo pedagógico imperante en el correspondiente
centro educativo.
Por lo anterior se considera que una manera particular de analizar la relación de la Universidad con su contexto es explorar acerca de algunos
elementos relacionados con el modelo pedagógico (MP) que impera en
dichos centros educativos, de tal manera que nos muestre las diversas concepciones acerca de la producción, organización, utilización y difusión del
conocimiento y que a la larga terminan por mediatizar las relaciones entre
la organización educativa y su contexto.
Mario Díaz señala que un modelo pedagógico «… es un dispositivo de
transmisión cultural que se deriva de una forma particular de selección,
organización, transmisión y evaluación del conocimiento escolar» (Díaz,
2003, p. 15), por su parte Rafael Flórez define el modelo pedagógico como
«… un instrumento analítico para describir, organizar e intelegir la multiplicidad presente y futura, la mutabilidad, la diversidad, la accidentalidad
y contingencia fáctica…» (Flórez, 2003, p. 35).
Con la Escuela Nueva, teniendo a John Dewey como máximo exponente
se buscó garantizar el logro de una mayor participación con un grado
de compromiso de todo ciudadano con el sistema económico-social imperante, basado en la consideración de que la satisfacción de las aspiraciones del ser humano, como individuo y como ser social, contribuiría
a lograr cierto tipo de equilibrio en la sociedad. Este modelo considera
que el estudiante construye sus conocimientos al interactuar con los objetos de conocimiento. La efectividad del conocimiento está determinada por sus vínculos con la experiencia, por tanto la acción constituye
un presupuesto necesario en el aprendizaje. El centro educativo ha de
permitir que el estudiante actúe y piense según su propio criterio, de tal
manera que se favorezca el desarrollo de su autonomía. En este sentido
el docente se constituye en el promotor del desarrollo humano y la autonomía de los estudiantes, por lo cual ha de tener en cuenta intereses y
motivaciones de éstos.
[ 432 ] Educación, cultura y responsabilidad social
Luego se van abriendo paso ideas como la sostenida por Burrhus Federic
Skinner, enmarcada en la corriente psicológica denominada conductismo,
con el cual se termina por conformar el denominado modelo tecnológico
o tecnocrático, el cual se vuelve ahistoricista, formalista y cientificista. Así,
la educación aparece descontextualizada, sin tener en cuenta sus realidades
y conflictos, y el proceso se centra en lo que puede ser controlado.
Como reacción a las limitaciones de los anteriores modelos pedagógicos
fueron surgiendo en los campos de la psicología y la pedagogía modelos
que superan en diversos aspectos a los anteriores, dando una dimensión
diferente a las relaciones Universidad-sociedad. Aparecen entonces las corrientes humanistas, constructivistas, histórico-sociales y críticas.
La educación bajo este modelo pedagógico es vista como un proceso social, lo que significa que el individuo ha de apropiarse de la cultura social
y encontrar la vía para la satisfacción de sus necesidades.
Siguiendo ese enfoque, hoy puede decirse que la vinculación de las instituciones de educación superior con el entorno social y cultural, va más allá
de los escenarios político-geográficos regionales y nacionales, para participar en los procesos de internacionalización de los mercados nacionales.
Por lo cual se precisan experiencias que nos conduzcan a:
La asunción justificada de un modelo de enseñanza, aprendizaje participativo
y desarrollador. Modelo de enseñanza-aprendizaje que, opuesto a la enseñanza puramente receptiva o autoritaria con que el docente expone lo que el
estudiante debe aprender, toma en cuenta, con igual grado de prioridad, el
papel activo, consciente y participativo del estudiante en un contexto interactivo, donde la comunicación, la motivación, la relación entre lo individual
y lo social, el aprendizaje significativo, reflexivo y constructivo constituyen
pilares fundamentales en la apertura de espacios al respeto, la confiabilidad,
la responsabilidad y el papel que desempeñan los sujetos participantes en este
proceso (Fuentes González y Álvarez Valiente, 1998).
Para el caso de sociedades como la colombiana ello plantea el reto de examinar el rol de la Universidad en el proceso de fortalecimiento de la sociedad y la consolidación del Estado Social de Derecho. Para ello primero
se requiere que las IES aborden el compromiso de la producción de co-
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 433 ]
nocimiento útil para superar las carencias de las comunidades que conforman el entorno inmediato y, especialmente, cómo articular las funciones
básicas de docencia, investigación y proyección social. Se espera que los
problemas del entorno de la Universidad sean incorporados al quehacer
universitario y reciban un procesamiento pedagógico.
Hoy puede afirmarse que la respuesta de las IES es insuficiente en términos de soluciones emanadas de un trabajo investigativo y pedagógico. La
sociedad se fundamenta cada vez más en el conocimiento y en el talento
humano cualificado, por lo cual la educación superior ha de emprender
importantes y radicales transformaciones, lo cual sólo será posible en la
medida en que se eleve el grado de dominio y de reflexión sobre sí misma,
para estar en capacidad de propiciar el cambio y el progreso de la sociedad
(Unesco, 1998).
En el mundo de hoy la educación superior se vincula con los problemas
de desarrollo y subdesarrollo, empleo y desempleo, relaciones de producción y comercialización, necesidades de personas y grupos específicos. Es
por ello que se estimula el fortalecimiento de las IES, fomentando los
principios de libertad académica y autonomía institucional, procurando
su diversificación, facilitando el acceso equitativo y exigiendo la transformación de sus procesos y prácticas para que pueda responder a las necesidades presentes y futuras de un desarrollo humano sostenible (Unesco,
1995). Las propuestas de solución de la educación superior ante el nivel
de exigencias de la sociedad, así como la habilidad para cambiar y dar solución a sus problemas, están en función del grado de autoconocimiento
como organización y de sus relaciones con el entorno, la ciencia, la técnica
y la tecnología.
Frente a lo anterior resulta oportuno que desde la universidad del siglo
xxi, se lleve a cabo una permanente reflexión acerca de su rol con el desarrollo local y la manera de contribuir a la formación de profesionales
vinculados a los problemas locales.
Justo por lo anterior es fundamental la actuación colectiva e individual de
quienes conforman los estamentos universitarios en términos de reflexión
permanente del rol de la Universidad. Hay quienes reclaman de la academia
un mayor protagonismo que coincide con la formación critica a que está
[ 434 ] Educación, cultura y responsabilidad social
llamada la generación de universitarios y docentes del siglo xxi, a la que se
le persuade de que: «Debemos querer ser científicos sociales objetivos pero
no neutros, y ello significa utilizar las mejores metodologías que las ciencias
sociales nos ofrecen y hacerlo con la mayor rigurosidad, imparcialidad y
autonomía posibles» (Correa Delgado, 2007). Por esto mismo, elementos
propios del proceso de enseñanza-aprendizaje han de ser objeto de permanente revisión a fin de adecuarlos a los nuevos tiempos, en otras palabras:
El mundo actual, que es de gran complejidad, demanda de un pensamiento
de alta calidad. Este factor obliga a la docencia universitaria a enfocar la enseñanza y el aprendizaje en el desarrollo del pensamiento crítico, para lo cual es
necesario redefinir los roles de los actores del proceso educativo y seleccionar
los métodos y medios… (Fëdorov, 2005).
En este orden de ideas, significa que la práctica docente se favorece al enfocar el proceso de enseñanza-aprendizaje desde una perspectiva de «pensamiento crítico» 5, así mismo, el pensamiento crítico es proclamado por
Arango (2003), citado por Fëdorov.
El tipo de pensamiento que se caracteriza por manejar y dominar las ideas a
partir de su revisión y evaluación, para repensar lo que se entiende, se procesa
y se comunica. Es un intento activo y sistemático de comprender y evaluar
las ideas y argumentos de los otros y los propios. Es concebido como un pensamiento racional, reflexivo e interesado, que decide qué hacer o creer, que
es capaz de reconocer y analizar los argumentos en sus partes constitutivas
(Fëdorov, 2005).
5. «Entendemos el pensamiento crítico como un juicio autorregulado y con propósito que
conduce a interpretación, análisis, evaluación e inferencia, así como a la explicación de
la evidencia, concepto, metodología, criterio o contexto sobre el que se basa ese juicio.
El pensador crítico ideal es habitualmente inquisitivo, bien informado, de raciocinio
confiable, de mente abierta, flexible, evalúa con justicia, honesto en reconocer sus prejuicios, prudente para emitir juicios, dispuesto a reconsiderar, claro con respecto a los
problemas, ordenado en materias complejas, diligente en la búsqueda de información
relevante, razonable en la selección de criterios, enfocado en investigar y persistente en
la búsqueda de resultados que sean tan precisos como lo permitan el tema, la materia y
las circunstancias de la investigación».
Definición desarrollada por el profesor Peter Facione, quien utilizó para ella el sofisticado proceso Delphi en el que intervinieron 46 expertos provenientes de un amplio rango
de disciplinas. Ver Austhink, «Pensamiento crítico» (en inglés), http://www.austhink.
org/critical.htm
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 435 ]
Surge necesariamente un interrogante, acerca de cómo articular el pensamiento crítico en el quehacer de la Universidad, más exactamente, ¿cuál o
cuáles han de ser los lineamientos metodológicos que tienen capacidad de
contribuir al desarrollo y la práctica del pensamiento crítico?
Los investigadores, como Markel (2001) y Arango (2003), responden este
interrogante indicando que los foros, sobre todo los virtuales, son excelentes estrategias para el desarrollo del pensamiento crítico. Ellos suelen llamarlos «filigranas mentales», debido a que los foros involucran múltiples
aspectos cognitivos y socioafectivos, como seguir el hilo de los diálogos,
pensar y entender las intervenciones, descubrir gemas ocultas, confeccionar mensajes para impulsar el diálogo hacia delante, dejar volar la expresión de los demás, respetando la autonomía de los participantes y salir
de lo evidente para explorar diferentes alternativas, entre otras muchas
posibilidades (Fëdorov, 2005).
No fue casual, entonces, la Declaración mundial sobre la educación superior en
siglo xxi, cuando en el preámbulo de dicho documento se afirma:
En los albores del nuevo siglo se observa una demanda de educación superior sin precedentes, acompañada de una gran diversificación de la misma, y
una mayor toma de conciencia de la importancia fundamental que este tipo
de educación reviste para el desarrollo sociocultural y económico y para la
construcción del futuro, de cara al cual las nuevas generaciones deberán estar
preparadas con nuevas competencias y nuevos conocimientos e ideales.
(…)
Las instituciones de educación superior deben formar a los estudiantes para
que se conviertan en ciudadanos bien informados y profundamente motivados, provistos de un sentido crítico y capaces de analizar los problemas de
la sociedad, buscar soluciones, aplicarlas y asumir responsabilidades sociales
(Unesco, 2008).
conclusiones
1. La valoración de la institución universitaria conduce a concluir que se
trata de una organización social e histórica que ha evolucionado desde
un claustro encerrado en sí mismo, a una instancia social vinculada
[ 436 ] Educación, cultura y responsabilidad social
cada vez más con procesos extramuros asociados a problemas del entorno local.
2. La relación Universidad, sociedad y desarrollo local ha venido reflejando la evolución de las universidades con respecto a cómo han venido articulando su actividad con las del entorno y el impacto que dicha
relación ha tenido en el desarrollo económico, social y político de la
sociedad.
3. El proceso de integración regional del Caribe colombiano constituye
una oportunidad de diálogo con el entorno. No obstante, actualmente, dicho diálogo requiere una concepción transformadora por parte
de las IES, en el sentido de propiciar estrategias que le permitan a los
centros de educación superior participar en el proceso de construcción de las instituciones de la región Caribe.
4. La caracterización de la formación profesional durante el primer
quinquenio del siglo xxi apunta a dejar como mero recuerdo para la
historia la connotación de profesionales empíricos, para incursionar
en la prospectiva moderna de un profesional-ciudadano actualizado,
vinculado a los grandes retos del ser humano, la sociedad y el mundo,
lo cual involucra, obviamente, la preocupación por el desarrollo local.
aportes de las universidades al proceso de construcción... [ 437 ]
bibliografía
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la escuela como laboratorio de paz:
proyecto para una constituyente escolar
y la creación de un centro de mediación
en conflictos escolares
Ana Patricia Pabón Mantilla*
Silvia Juliana Pradilla Rivera**
resumen
A continuación se presenta un avance dentro del trabajo investigativo denominado
La escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la
creación de un centro de mediación en conflictos escolares, el cual expone las principales teorías que se han identificado hasta el momento y que sirven de soporte resolver el problema jurídico planteado. De igual manera se definen los objetivos que
se quieren alcanzar con el desarrollo del proyecto, se expone la metodología que se
está utilizando para la ejecución del proyecto y finalmente se esbozan las principales
conclusiones a las que han llegado las investigadoras hasta el momento.
palabras Clave
Convivencia escolar, mediación, conflicto, escuela.
abstract
Here is a preview of research within the research project which is called “School
as a laboratory of peace: a project for a school component and the creation of a
* Abogada y filosofa, especialista en docencia universitaria y magíster en Hermenéutica
jurídica y derecho, Universidad Industrial de Santander, UIS. Actualmente se desempeña como docente e investigadora de la misma universidad y de la Universidad de
Santander, UDES, en donde dirige el grupo de investigación en jurisprudencia y activismo constitucional.
** Abogada egresada de la Universidad de Santander, UDES, y miembro del grupo de
investigación en jurisprudencia y activismo constitucional de la misma universidad.
la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar... [ 441 ]
center for mediation in school conflicts”, which presents the main theories that
have been identified so far and that support to resolve the legal problem raised
in this research. Similarly, defines the objectives to be achieved with the development of the project, outlines the methodology that is being used to implement the
project and then outlines the main conclusions reached by the researchers so far.
keywords
School life, mediation, conflict, school.
introducción
Es innegable que la realidad de las instituciones escolares actualmente es
traumática; es frecuente observar cómo noticias relacionadas con los conflictos escolares que se suscitan entre los propios estudiantes o entre éstos
y sus directivas ocupan gran parte de la atención de los medios de comunicación. Es así como se percibe que la presencia de conflictos de toda índole
en las instituciones educativas es frecuente; desde ahí, la realidad a nivel general muestra que los conflictos no son manejados de manera adecuada por
parte de las directivas de las instituciones educativas y como consecuencia
se interponen acciones de tutela que buscan proteger derechos vulnerados
de los estudiantes tales como: el derecho a la educación, al libre desarrollo
de la personalidad, a la libertad de conciencia, entre otros o, lo que es peor,
los alumnos y las directivas resuelven los conflictos por su propia cuenta
pero sin utilizar técnicas adecuadas de mediación ni garantizando a la parte
débil (que siempre será el alumnado) la posibilidad de defenderse.
Es por lo anterior que se hace necesaria la construcción de ciudadanía para
la convivencia escolar, tarea prioritaria en la que deben intervenir las instituciones públicas y privadas. La escuela es un lugar por excelencia para el
desarrollo de dicha meta; pese a ello se observa que en muchas instituciones a diario se presentan conflictos que evidencian fallas en el proceso de
formación para el convivir con otros, lo cual afecta directamente al estudiantado y pone en riesgo sus derechos fundamentales y vulnera principios
como el interés superior del niño.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, los problema jurídicos que
dieron origen a la presente investigación son los siguientes: a) ¿Los con-
[ 442 ] Educación, cultura y responsabilidad social
flictos que se presentan al interior de las instituciones escolares se resuelven a partir de medios disuasivos que eviten producir nuevos conflictos?
O, por el contrario, b) ¿La forma en que las instituciones resuelven los
conflictos internos genera nuevos conflictos cuya solución requiere de la
intervención de otras instituciones con el fin de evitar la vulneración de los
derechos de los estudiantes?
Desde ahí la investigación se está desarrollando para responder a esos problemas jurídicos y cumplir los siguientes objetivos:
Objetivo general
•
Proponer espacios alternativos para la solución de conflictos escolares
de manera institucionalizada en donde participen los diferentes actores
que hacen parte de los conflictos con la aplicación de normas sociales
y jurídicas en el marco del respeto de los derechos constitucionales.
Objetivos específicos
•
Sensibilizar y capacitar a docentes, estudiantes, directivos y padres de
familia en torno a derechos constitucionales, teorías del conflicto y
mecanismos de mediación para solucionar esos conflictos.
•
Identificar los conflictos y actores que intervienen en su generación,
así como las respuestas que ha dado la institución y su grado de eficacia y aceptación.
•
Convocar a una constituyente escolar en torno a la reglamentación de
un espacio en el que se dé solución a conflictos escolares y cuya creación parta de un consenso de los miembros de la comunidad.
•
Evaluar los resultados de la puesta en marcha del mecanismo con el
fin de mejorar el modelo y mostrar a las otras instituciones la experiencia desarrollada, de manera que pueda ser tomada como modelo.
•
Producir material didáctico para divulgar los acuerdos a los que llegan
los actores de la institución para que puedan ser conocidos por todos
los miembros de la comunidad.
la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar... [ 443 ]
•
Convocar una constituyente escolar que tenga como objetivo la creación de un pacto convivencia que dé cuenta de las nuevas realidades
frente a la convivencia escolar promovida en la institución.
metodología
Para abordar el problema propuesto se está aplicando un modelo de investigación-acción-participación, con el fin de analizar el problema que se
plantea en un caso concreto, a saber, la Institución Educativa las Américas
del municipio de Bucaramanga, con una población estudiantil mediana,
cerca de 2400 estudiantes, de estratos uno y dos principalmente, y con un
nivel de conflicto alto que ha obligado a autoridades de Policía y judiciales
a intervenir.
La Institución Educativa las Américas participa desde hace dos años en
un programa de formación en competencias para la educación sexual y
la convivencia ciudadana, el cual ha incluido la capacitación de maestros,
el abordaje de teorías sobre la materia y la puesta en marcha de algunas
actividades tendientes a mejorar la convivencia escolar; agrupa estudiantes
de preescolar hasta bachillerato en un mismo espacio físico y así permite
analizar una situación de conflicto en una población escolar completa: estudiantes de preescolar, primaria y secundaria, de distintos estratos sociales, pero en donde predominan los estratos uno y dos, por tratarse de una
entidad estatal en una zona vulnerable6.
Para el desarrollo del proyecto de investigación la institución ha facilitado la cooperación de un grupo de sus docentes de diferentes disciplinas
que han desarrollado varios proyectos tendientes al fortalecimiento de las
competencias ciudadanas y, a su vez, la institucion académica está dotada
de instalaciones en las que se puede desarrollar el proyecto para diseñar y
poner en marcha un centro de mediación escolar que inicialmente brinde
sus servicios al interior de su comunidad escolar, pero que será una prueba
piloto para mostrar a otras instituciones.
6. En la Institución Educativa las Américas a los casi 2400 estudiantes se suman docentes,
directivos y padres de familia. Allí se han presentado conflictos escolares inmanejables
que han puesto en peligro la convivencia escolar.
[ 444 ] Educación, cultura y responsabilidad social
Como gestoras del proyecto, Ana Patricia y Silvia Juliana se encuentran
aportando sus conocimientos como conciliadoras y abogadas y, desde la
aplicación de la investigación, se interactúa con realidades relevantes para el
desarrollo del proyecto. Se pretende dar dinámica a las actividades propuestas para generar un buen espacio de interacción y diálogo con los estudiantes
de la institución. A su vez, se están desarrollando los objetivos propuestos a
través de la acción participativa, en la que la comunidad inmersa en el problema se involucre, participe y se apropie del proceso de tal manera que así
como son parte del conflicto sean parte de la construcción de la solución.
En general esta metodología propone a) conocer o estudiar una realidad
social determinada, b) actuar sobre esa realidad y c) transformar o intervenir la realidad estudiada, todo lo anterior con la participación de la comunidad implicada y en un proceso en donde esas tres acciones se realizan de
manera entrecruzada. A continuación se presentan en detalle las etapas del
procedimiento diseñado:
a. Conocimiento, apropiación y formación: en ésta se completará el
diagnóstico de la comunidad intervenida. Consiste en finalizar la tabulación y análisis del estudio realizado por los docentes con el fin de
identificar algunos perfiles y conflictos de los estudiantes. Posteriormente se realizarán jornadas lúdicas con la intervención de narradores
orales, proyección de cintas cinematográficas y jornadas de lectura,
con el fin de que la comunidad se apropie de la realidad problemática
que afrontan y de la necesidad de transformarla para mejorar los niveles de convivencia al interior de la institución. Finalmente se pasará a
la capacitación de docentes, estudiantes, directivos y padres de familia
en torno a derechos constitucionales, teorías del conflicto y mecanismos de mediación para solucionar esos conflictos.
b. Autoevaluación y creación: en esta etapa, una vez apropiados los conceptos teóricos que ilustran los conflictos de la comunidad, se hará
una evaluación por parte de todos los actores que permita identificar
los conflictos y actores que intervienen en su generación, así como
evaluar las respuestas que ha dado la institución en lo referente al
grado de eficacia y aceptación de esas medidas. Con esta tarea de autoevaluación realizada se pasará a proponer y construir mediante el
diálogo y a través de la figura de la constituyente escolar, en donde
la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar... [ 445 ]
se elijan representantes de todos los estamentos por votación, junto
con un modelo de normas y reglas para el funcionamiento de un espacio en el que se dé solución a conflictos escolares y cuya creación
parta de un consenso de los miembros de la comunidad. Para el funcionamiento de esta constituyente se debe diseñar un procedimiento
democrático que permita de manera abierta integrar a los miembros
de la comunidad con el único propósito de proponer soluciones a los
conflictos y falencias identificadas.
c. Ejecución, evaluación e informe: una vez diseñado y reglado el mecanismo de mediación de conflictos se pondrá en funcionamiento el
centro de mediación escolar, con el fin de que los estudiantes lleven
sus conflictos a una instancia que pueda orientar su solución. El modelo será sometido a un periodo de prueba y posteriormente se evaluarán los resultados de la puesta en marcha del mecanismo con el fin
de mejorar el modelo y mostrar a otras instituciones.
La propuesta presentada se desarrollará en tres etapas, cada una de ellas
será evaluada de tal forma que, a través del diseño de criterios para medir
resultados, se puedan determinar:
a. Puntos de avance con relación al conocimiento y a la identificación de
la importancia del tema.
b. Debilidades frente a la identificación de conflictos reales y propuestas
de solución.
c. Apropiación de las herramientas para la implementación de centro de
mediación.
d. Uso de la herramienta.
En cada criterio para medir resultados se aplicará una escala de valores
para medir el avance del grupo e identificar los elementos que requieran
fortalecimiento, con lo cual se espera lograr:
1. El diseño de un manual de mediación escolar de fácil acceso que permita a otras instituciones revisar el modelo aplicado.
[ 446 ] Educación, cultura y responsabilidad social
2. La puesta en funcionamiento del Centro de Mediación Escolar de la
Institución Educativa las Américas.
resultados del avance de investigación
Hasta el momento se realizado un análisis de las sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional en las cuales esta corporación resuelve
situaciones presentadas al interior de instituciones educativas y que hacen
parte de conflictos escolares los cuales son el móvil de este trabajo, de igual
manera se han identificado las diversas teorías del conflicto que se han creado a través de la doctrina, las cuales apuntan a señalar que la mejor forma de
mediar en la solución de conflictos en la convivencia escolar es mediante la
intervención directa de sus actores y personas afectadas en el diseño de las
soluciones. Los conflictos escolares inicialmente parecen no revestir mayor
complejidad pero su no atención oportuna puede llevar al desencadenamiento de graves situaciones que afectan la paz de las comunidades.
Para la solución de conflictos en el ámbito escolar se deben ofrecer modelos que estén orientados hacia el fortalecimiento de la autonomía de las
comunidades y a la apropiación de sus derechos fundamentales teniendo
en cuenta en el contexto que se va a trabajar la aplicación del principio del
interés superior del niño. A partir de lo anterior se hace evidente la necesidad de que se incorporen herramientas para reciber quejas, inconformidades, peticiones y, en general, instrumentos de diálogo, así como espacios
de expresión y de discusión abierta con el fin de evitar que la comunidad
escolar solucione sus conflictos de manera violenta, como ha sucedido en
diversos establecimientos educativos en los que se han presentado agresiones físicas no sólo entre estudiantes sino también hacia docentes utilizando incluso armas blancas.
La realidad muestra que los caminos del diálogo están quebrados, por lo
que se hace necesario, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se propongan alternativas con el fin de restablecer
la convivencia en las instituciones, más allá de la mera acción disciplinaria
de las mismas. Para ello es preciso sensibilizar, capacitar, intervenir y evaluar una experiencia que pueda ser replicada en las demás instituciones
educativas con el fin de disminuir los problemas de violencia en las escue-
la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar... [ 447 ]
las que deterioran la calidad de vida escolar. El modelo de formación por
competencias propone un excelente escenario para alcanzar los objetivos
propuestos (Tobón, 2007).
El modelo propuesto en torno a la investigación, de acción participativa, es
una estrategia pertinente en la medida en que no se busca imponer un modelo de solución a los conflictos creado desde afuera de la comunidad para
gestionar soluciones sino que intenta orientar el proceso para que desde la
misma comunidad se construyan las soluciones a los conflictos a través de
métodos sencillos aunque no por esto faltos de rigor (Fals Borda, 1988).
conclusiones
•
La investigación en curso pretende,
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por un lado, analizar los pronunciamientos jurisprudenciales que tienen incidencia en la vida social
de las comunidades y grupos sociales y, por otro, medir el impacto de
esas decisiones en lo que se ha denominado la constitucionalización
de la vida cotidiana, es decir, el impacto del derecho en la transformación de las realidades sociales.
•
Evidentemente, el trabajo que se está desarrollando muestra el análisis
de las decisiones de la Corte Constitucional para proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes cuando son sancionados disciplinariamente en las instituciones escolares7.
•
A partir de los resultados que se tengan al final de la investigación
se pretende capacitar a las instituciones educativas en la adecuación
de sus manuales de convivencia y procedimiento sancionatorio con
el fin de ofrecer una mejor solución a los conflictos dentro del marco
constitucional.
•
La necesidad de adecuación de los manuales de convivencia de las
instituciones educativas es tarea necesaria por dos razones funda-
7. En el 2007 se publicó el libro Justicia y derechos en la convivencia escolar, escrito por
Ana Patricia Pabón Mantilla y Javier Orlando Aguirre Román, texto que refleja los
derechos que se han protegido a los escolares y de la forma en que ha penetrado el
discurso constitucional en la escuela.
[ 448 ] Educación, cultura y responsabilidad social
mentales: la primera es que actualmente muchos colegios mantienen
vigentes manuales de convivencia que no respetan el ordenamiento
constitucional, la segunda se traduce en que los conflictos que se presentan al interior de las instituciones no se resuelven de la mejor manera y, en ocasiones, se generan nuevos conflictos que ya no encuentran solución desde las herramientas institucionales previstas, lo que
obliga a sacar esos conflictos de los muros de la institución y ubicarlos
en otras instancias como las de Policía e incluso judiciales.
la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar... [ 449 ]
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la administración pública del derecho
a una educación de calidad
Julián Osorio Valencia*
resumen
Este trabajo versa sobre la administración pública del derecho a una educación de
calidad y la crisis de institucionalización de la concepción de Estado educador y
sistema educativo. Es una reflexión sobre la ilegitimidad de las prácticas morales,
políticas, administrativas y educativas de los operadores gubernativos, servidores
públicos y educativos, encaminadas, supuestamente, a institucionalizar la política
educativa nacional de las competencias.
En esta consideración se interpela al derecho administrativo educativo por el conocimiento de las condiciones de interacción Gobierno-administración educativa
descentralizada, cuyo vacío impide fundamentar la praxis de la condición autonomista de la función pública, destinada a institucionalizar la garantía del derecho
social fundamental a una educación de calidad para la formación integral.
Praxis autonomista a asumir en el tránsito de la gobernabilidad Estado-céntrica a
la gobernanza de las políticas públicas y sociales territoriales de ciencia, tecnología, educación y cultura.
palabras clave
Estado educador, formación integral, descentralización, política pública y social,
gobernabilidad, gobernanza, administración argumentativa autónoma.
* Magíster en Literatura y Filosofía, candidato a magíster en Derecho administrativo;
docente investigador del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad de
Derecho de la Universidad Libre, seccional Pereira. Investigador del Grupo Función
Pública y Funcionarios Públicos, línea de investigación: Políticas públicas y sociales,
y del grupo de la Universidad Libre, seccional Pereira: Presencia y Significado. Este
artículo es producto de una investigación desde el derecho administrativo educativo.
Correo electrónico: [email protected]
la administración pública del derecho a una educación de calidad [ 451 ]
abstract
This work is focus in the public administration and the right to an education of
quality, and the crisis of the institutionalization of the conception of the educational State and educational system. It is a reflection on the illegitimacy of the
moral political, administrative and educational practices of the governmental operators, public and educational servants, directed supposedly, to institutionalized
the educational national politics of the fields.
In this consideration Government-administration is addressed to the educational
administrative law by the knowledge of the conditions of educational interaction descentralized, which emptiness prevents from basing the practice of the autonomist’s
condition of the public function, aimed to become institutionalized the guarantee
of the social fundamental right to a quality education for the integral formation.
Praxis autonomy to take in the transition from state-centric governability to the
governance of public and social territorial policies of science, technology, education and culture.
keywords
Educational state, integral formation, descentralization, public and social politics,
governability, governance, argumentative autonomous administration.
introducción
El problema de la administración pública del derecho social fundamental
a una educación de calidad se plantea en términos de pertinencia y relevancia de la acción administrativa respecto de la finalidad de la formación
integral de la persona individual y a la vez miembro de un colectivo que
habita un territorio objeto de su transformación en hábitat social y productivo. En otras palabras, se trata de examinar si la intencionalidad de
quienes ejecutan la acción administrativa de los medios dispuestos para alcanzar los fines establecidos es corresponsable con lo regulado legalmente
para tal efecto. En suma, se trata de advertir la eficacia de las prácticas políticas, administrativas y educativas para el logro de una formación social
capaz de comprender, con los conocimientos apropiados, el alcance de su
interacción moral consigo misma y su entorno físico biótico en la transformación de su realidad social y productiva.
[ 452 ] Educación, cultura y responsabilidad social
Desde este planteamiento se procedió a interrogar si efectivamente ¿la
administración pública educativa colombiana se encauza a posibilitar el
aprendizaje y la formación integral de sujetos culturales morales en la aplicación de los conocimientos apropiados socialmente que mejor aproximan
a la comprensión y transformación de su realidad social y productiva?
En la minería por esta respuesta se desplegó como metodología la reconstrucción de las categorías de la legitimidad política, validez jurídica y eficacia social (Mejía Quintana, 2005, p. 309) del principio constitucional
de la centralización política y descentralización administrativa territorial,
universitaria y escolar de la política nacional de estándares y lineamientos
curriculares por competencias. Reconstrucción que partió:
a. Del supuesto de la validez del desarrollo jurídico educativo de la formación integral, fundada en la afinidad de la legislación educativa
con el mandamiento constitucional de una formación social participativa con los valores y principios de acción práctica de los derechos
fundamentales.
b. De la consideración de la eficacia social de la administración pública del comportamiento imputable a la normativa de la formación de
ciudadanía deliberativa, fundada en los logros respecto del propósito
constitucional de:
Fortalecer la unidad de la nación y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo
que garantice un orden político, económico y social justo… (Constitución Política de Colombia de 1991, preámbulo).
c. Del reconocimiento de la legitimidad o ilegitimidad política de las
prácticas gubernativas y administrativas descentralizadas de la política
nacional de calidad, evaluable en los logros de los indicadores de eficacia social a partir de la idónea aplicación del principio constitucional
de la centralización política y descentralización administrativa, en un
marco jurídico «multivalente y transformable» (Foucault, 2005, p. 7),
es decir, «democrático y participativo», haciendo uso de la razón jurídica, asumida como «una responsabilidad y obligación del Estado y
la administración pública del derecho a una educación de calidad [ 453 ]
una responsabilidad de la sociedad y la familia» (Constitución Política
de Colombia de 1991, art. 67), en el escenario de las autonomías territorial, escolar y universitaria.
Resultado de esta reconstrucción trilemática fue la validación de la hipótesis de trabajo de la ineficacia social de las prácticas administrativas de
las autonomías territorial, universitaria y escolar, para satisfacer el interés
general del Estado Social de Derecho y de la sociedad colombiana por una
formación de ciudadanía moral, con autonomía del pensar humanístico y
científico, para participar como actor protagónico de su propio desarrollo
humano, social y productivo, pudiendo impactar las crisis de los valores
económica y ambiental, cuyos indicadores ponen de manifiesto la falta de
garantías a los derechos individuales y colectivos por parte de la sociedad
y el Estado. Tesis connotadora de una prevaricación evidenciable en la
prestación de un servicio público educativo sin arreglo a los fines sociales
del Estado, en atención a que la intencionalidad de la práctica gubernativa
se destina a favorecer el interés de la banca mundial por una educación
para la competitividad, escamoteando el propósito constitucional de una
función pública educativa al servicio del acrecentamiento del capital humano y social, con un babelismo de programas y proyectos a nombre de la
competitividad y las competencias, carentes todos de administración descentralizada para su articulación a los currículos educativos.
Establecida la enajenación del principio constitucional de la centralización
política y la descentralización administrativa se advirtió como causalidad
el ejercicio de una práctica gubernativa vertical proclive a la des-administración curricular autónoma de la política nacional de estándares y lineamientos curriculares por competencias, haciendo prevalecer una educación para la competitividad en nombre de las competencias, negando a
su vez el principio constitucional y legal de una administración educativa
descentralizada. Prevalencia y negación asumidas acríticamente por las
entidades territoriales, academia e instituciones educativas, dado el vacío
de ciencia en el conocimiento de la fenomenología de la administración
pública descentralizada de la política nacional de estándares de calidad y
lineamientos curriculares por competencias.
Consecuencia de la acriticidad social territorial frente a la enajenación del
avance jurídico educativo por el Ejecutivo central nacional de la responsa-
[ 454 ] Educación, cultura y responsabilidad social
bilización de la sociedad y la familia con el Estado del desarrollo educativo
autónomo fue el aplazamiento de la posibilidad de la trascendencia de la
relación vertical del Estado y la administración pública educativa con la
ciudadanía (gobernabilidad) hacia una relación horizontal entre los actores públicos y privados; incluyente, integradora e interdependiente en la
gestación y gestión de la política educativa (gobernanza). Persiste, en su
lugar, la práctica política de un Ejecutivo que monopoliza la gestación y
gestión de la política educativa, soslayando el principio jurídico de la participación estamentaria del «Estado con la sociedad y la familia», objetivada
como participación interrelacionadora de las autonomías del sector oficial,
privado, social, académico y educativo.
Frente a esta negación de la participación democrática en la administración pública de una educación de calidad se propuso la posibilidad
de re-significar la práctica administrativa de la gobernabilidad, que desconoce el contexto administrativo descentralizado, a través del empoderamiento en el tiempo de la apropiación social de la práctica administrativa propia de la gobernanza de las autonomías administrativas
educativas, desde la cual trascender de la administración metafísica por
formatos de gestión de eficiencia financiera, hacia la administración argumentativa, autónoma, interinstitucional y estamentaria del Estado, la
sociedad y la familia, problematizadora del fondo social de una educación al servicio del desarrollo humano, social y productivo, a través de
indicadores sociales que legitimen la capacidad del sistema educativo
para incidir en la superación de las crisis de la pobreza, de los valores y
del medio ambiente.
estructura textual
En el capítulo primero se despliega una aproximación a una teoría política
y del Estado Social de Derecho como Estado educador relevante de la
necesidad de una movilización social para la gobernanza de una política
educativa garantista del derecho a una educación de calidad. Allí se aproximó el sentido de la diferencia entre gobernabilidad de la política educativa
del Gobierno nacional de la competitividad y la gobernanza propia de la
descentralización administrativa de la política educativa nacional de los
estándares de calidad, lineamientos curriculares y programas nacionales de
la administración pública del derecho a una educación de calidad [ 455 ]
calidad para una educación por competencias, extensiva hasta el seno de la
autonomía universitaria y escolar.
Gobernanza que, al expresarse como argumentación administrativa, llevó
a objetivar en el capítulo segundo la escisión entre el principio constitucional de la centralización política y el ejercicio de la autonomía administrativa territorial, universitaria y escolar. Personalización alcanzada a
través de la evaluación de algunos de los programas institucionales del
Ministerio de Educación en el contexto local: Programa Ondas, cultura de
la legalidad, atención a primera infancia, alimentación escolar, educación
ambiental y para la democracia y la sexualidad, entre otros, en relación con
su eficacia para la garantía del derecho a la formación integral consagrada
en el estatuto de los derechos fundamentales.
Consubstancial a la valoración de los programas objetivadores de la política gubernativa nacional de calidad está la valoración de los avances en
desarrollo del diseño e implementación de la política nacional de formación docente en el contexto territorial de Pereira, valoración que permitió caracterizar el nivel de institucionalización del sistema territorial de
formación docente, a partir de la pertinencia y relevancia de la asesoría
del Ministerio de Educación, desplegada a través de la modalidad de la
contratación, en este caso con la Universidad Pedagógica Nacional.
Complementariamente la evaluación de un despliegue de irreductibilidad
autonomista concretado en el programa insignia de la política educativa
de Pereira: «Un diseño curricular municipal por competencias atendiendo las necesidades y características locales» (Alcaldía de Pereira, 2008, p.
28), donde se pretende trascender la inamovilidad de la política educativa
nacional en la tradición de la administración centralizada de la política
gubernativa de calidad.
En el capítulo 3.º se aborda la alternativa del tránsito de la gobernabilidad
a la gobernanza de la administración autónoma de la política educativa
nacional de estándares y lineamientos curriculares por competencias, a
través de políticas públicas y sociales territoriales de ciencia, tecnología y
educación para la innovación, en el escenario de la búsqueda argumentativa de la corresponsabilidad y coherencia entre la filosofía de la educación
y la filosofía de la administración pública educativa descentralizada. Co-
[ 456 ] Educación, cultura y responsabilidad social
rresponsabilidad a desplegar como institucionalización del «principio del
discurso» (Habermas, 2005, p. 13), como principio de acción práctica de
una administración argumentativa, orientadora de la autonomía educativa
territorial, universitaria y escolar en la prestación de una educación de
calidad, asumida como formación integral.
Finalmente, en la parte conclusiva se muestra como tesis la hipótesis de la
legitimidad del Estado educador y la ilegitimidad de sus prácticas políticas,
administrativas y educativas, soslayadoras de una argumentación administrativa pública encauzadora de la garantía del derecho social fundamental
a una educación de calidad o de una educación para la formación integral
por competencias a hacer posible en el tránsito de la gobernabilidad a la
gobernanza de la autonomía administrativa territorial, universitaria y escolar como administración argumentativa.
metodología
Se desplegó un enfoque metodológico sociojurídico como valoración de
la coherencia entre el comportamiento imputable a la normativa de la formación integral por competencias y las prácticas políticas y administrativas gubernativas instaladas en su nombre, a través de la reconstrucción de
las categorías de la legitimidad política, validez jurídica y eficacia social
(Quintana, 2005, p. 309) de la normativa administrativa autónoma territorial, universitaria y escolar de la garantía del derecho social fundamental
a una formación ciudadana y profesional integral. Reconstrucción categorial asumida a partir del supuesto de la validez jurídica de la normatividad
de las competencias en relación de contraste con su eficacia social, manifiesta en la valoración de los indicadores de desarrollo humano y social.
resultados o hallazgos
Advertir como consecuencia del oscurantismo cognoscitivo y moral la
prevaricación administrativa educativa de una práctica que no argumenta
el comportamiento imputable a la normativa educativa de las competencias. Vacío de argumentación administrativa que aplaza, por consiguiente,
la institucionalización de la función pública educativa autonomista de la
la administración pública del derecho a una educación de calidad [ 457 ]
formación integral. Se privilegia en su lugar el permanecer en la tradición
del transmisionismo acrítico y descontextualizado de conocimientos fragmentados, sin posibilitar que los educandos aprendan a saber usarlos en
sus contextos de vida.
Evidenciar que la crisis de institucionalización de la política nacional de calidad se manifiesta como soslayamiento de la implementación de políticas territoriales de calidad y formación pedagógica de maestros para la formación
por competencias (relievando la importancia decisiva del acompañamiento
in situ), con capacitaciones selectivas de docentes por la entidad ministerial
por cada uno de sus programas de calidad; se devela la ilegitimidad de esta
práctica política y administrativa, evidenciable en la imposibilidad del acompañamiento in situ y en la ineficacia del babelismo curricular implementado
en los establecimientos educativos alrededor de cada programa.
Establecer como corolario del empoderamiento del centralismo administrativo el aplazamiento del encauzamiento de la autonomía educativa territorial,
escolar y universitaria para buscar el têlos de la formación integral, a asumir
administrativamente como una responsabilidad y obligación del Estado y
una responsabilidad de la sociedad y la familia (Ley 115 de 1994, artículo 67).
Avance jurídico perfilador del tránsito de la gobernabilidad a la gobernanza,
esto es, del empoderamiento de la relación vertical entre la administración
del Estado y la ciudadanía, hacia una relación horizontal entre los actores
oficiales, sociales, académicos y educativos, que permanece en estado ideal,
sin impactar la participación estamentaria autónoma en los procesos de planeación, presupuestación, programación y ejecución de la política educativa;
incluso hasta de los procesos de responsabilización social pública, colectivaindividual, por cuanto aún no se re-significa la práctica administrativa metafísica de la gobernabilidad ni se apropia la significancia conceptual de la
gobernanza propia de la administración pública autonomista.
Posicionar como alternativa a la centralización administrativa por formatos,
propia de la gobernabilidad, la gobernanza que se fundamenta en la administración argumentativa de la formación integral por competencias. La que
demanda dilucidar el problema de la filosofía de la educación y de la administración de su desarrollo desde la argumentación administrativa de la relación
medios-fines. Práctica administrativa interpelante de la macrocompetencia
lingüística, con la cual se pueda acceder a los discursos humanísticos, cientí-
[ 458 ] Educación, cultura y responsabilidad social
ficos y artísticos que fundamentan una filosofía de la educación asumida en la
práctica como acción comunicativa; empoderadora del principio del discurso (Habermas, 2005, p. 13), connotante del sentido deliberante de la praxis
administrativa autonomista de una función pública educativa asociada a los
valores y principios constitucionales de la formación integral y a los fines del
desarrollo humano, social y productivo del Estado educador colombiano.
Restablecer la importancia de las filosofías administrativas de lo público educativo a fin de desbordar la visión factual administrativa de la racionalización educativa tayloriana, centrada en la finalidad del control a
la eficiencia financiera, sin arreglo a los fines de la formación integral,
elusiva de la construcción de estrategias argumentativas para una persuasión fundada en la reflexión de la experiencia administrativa de lo público
educativo. Vacío llenado «con metáforas de economía y gerencia, cuyos
argumentos se apoyan únicamente en la magia de los números, para una
interpretación que no problematiza el fondo social y público de la administración (educativa)» (Hood y Jackson, 1997, p. 35).
Relievar, desde el posicionamiento de la gobernanza, la idoneidad metodológica de la reconstrucción trilemática de la filosofía práctica (Quintana,
2005), puesto que al entrañar el supuesto de la administración argumentativa autónoma posibilita, a través de un proceso de ensayo y error evaluado,
avanzar en términos de eficacia social y, por consiguiente, en la acción legitimadora de la hipotética validez jurídica de la educación por competencias.
a manera de conclusión
El establecimiento de la diferencia cualitativa entre gobernabilidad Estado-céntrica y gobernanza inclusiva se puede advertir, parafraseando al
doctrinante Luigi Ferrajoli, en la disyuntiva entre garantismo y autoritarismo, al notar que además de configurarse como una alternativa teórica
entre modelos diversos de ordenamiento penal (en nuestro caso, administrativo) será consecuentemente utilizada para interpretar el conjunto de
todas las oposiciones localizables dentro del mismo ordenamiento entre
principios de legitimación y praxis, entre normatividad y efectividad, entre
modelo constitucional y funcionamiento de las instituciones penales (administrativas) (Ferrajoli, 2009, p. 26).
la administración pública del derecho a una educación de calidad [ 459 ]
bibliografía
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Económica.
el principio de responsabilidad
en la facultad de derecho
de la universidad de la sabana*
Hernán Alejandro Olano García**
resumen
El presente escrito aborda una reflexión sobre las actividades de alcance externo
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. También incluye consideraciones sobre la responsabilidad social de las universidades y su aplicación en
el contexto de los proyectos y acciones que deben asumir éstas.
palabras clave
Resposabilidad social, universidad, facultades de derecho.
* El autor desea agradecer a la abogada Martha Mahecha López, asistente jurídica del
Comité de Proyección Institucional de la Universidad de La Sabana, por la elaboración
de los cuadros con estadísticas que se incluyen en este escrito.
** Abogado, con estancia posdoctoral en Derecho constitucional como becario de la
Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España; doctor magna cum laude
en Derecho canónico; magíster en Relaciones Internacionales y magíster en Derecho
canónico con diversas especializaciones. Dirige el Grupo de Investigación en Derecho
Público Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé y hace parte del Grupo
de Investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos en la Universidad de La
Sabana. Es además vicecónsul honorario de la República de Chipre en Colombia. Fue
secretario general (e.) de la Corte Constitucional de Colombia, director general jurídico
y asesor del despacho del viceministro en el Ministerio del Interior; director nacional
para la prevención del lavado de activos en la Caja Agraria de Colombia y director de
Control Interno en el Concejo de Bogotá. Es columnista del diario El Nuevo Siglo de
Bogotá; miembro de número de la Red Iberoamericana de Profesores e Investigadores
de Derecho Administrativo; miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, miembro correspondiente de la Academia Chilena de Ciencias Sociales,
Políticas y Morales y miembro del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Autor de varias obras de derecho constitucional. Sitio web: http://hernanolano.
googlepages.com. Correo electrónico: [email protected]
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho... [ 461 ]
abstract
This paper presents a reflection on social outreach activities in the School of Law,
University of La Sabana. It also includes a reflection on the social responsibility
of universities and its application in the context of school projects.
keywords
Social responsability, university, schools of law.
El presente escrito, es una reflexión desde mi posición como profesor encargado de la proyección social en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana; no corresponde a ninguna línea de investigación ni
proyecto específico, ya que lo que se pretende es mostrar cómo se cumple
con un aspecto del tema en particular ante el Congreso de la República de
Colombia.
La responsabilidad social de las universidades es una realidad actual, inherente a su propio Proyecto Educativo Institucional, P. E. I., debido al
carácter eminentemente social de las mismas.
No es un tema nuevo, pero sí «de renovada actualidad» como dice el
profesor Álvaro Pezoa (Pezoa, 2002); así parece evidenciarse en dos frases; la primera, del doctor Obdulio Velásquez Posada, actual rector de
la Universidad de La Sabana: «Quisiera hoy ahondar en la llamada que
nos hace nuestro P. E. I. para que nuestro trabajo universitario impacte
el entorno y contribuya a la construcción de una sociedad más justa,
pacifica y solidaria» y la segunda frase, del propio Pezoa, cuando agrega
que la responsabilidad social corporativa posee una creciente importancia, «la cual se le asigna en todo el orbe», pues las mismas universidades,
las autoridades, las empresas y las demás organizaciones, están todas en
marcada competencia por presentar su teoría y los resultados de la social
corporate responsability.
En relación con uno de los tópicos de la responsabilidad social, la proyección social, el P. E. I. de la Universidad de La Sabana (Universidad de La
Sabana, 2010), fija ocho propósitos, que se resumen en:
•
Buscar que las acciones de proyección social se deriven de la articu­
lación de los procesos de docencia e investigación.
[ 462 ] Educación, cultura y responsabilidad social
•
Buscar que la formación que se imparte en ella esté claramente orientada hacia la promoción del hombre.
•
Privilegiar todo cuanto se refiera al fortalecimiento de la familia, en su
condición de núcleo esencial de la sociedad.
•
Estimular el afán de servicio y el espíritu solidario en las personas
vinculadas a la universidad.
•
Fortalecer las estructuras y funciones relacionales de la universidad
con los diferentes sectores de la sociedad, tanto a nivel nacional como
internacional.
•
Propiciar la difusión del saber, mediante mecanismos acordes con los
avances tecnológicos.
•
Ejercer una particular presencia de servicio en los municipios del sector norte de la sabana de Bogotá, que corresponden a la actual ubicación de la universidad.
•
Mantener un permanente contacto con sus egresados y una continua
verificación del impacto de ellos en su medio social y profesional.
Y es que como lo expresa un documento interno de la universidad, denominado Marco conceptual, taxonomía e indicadores de la proyección social en la
Universidad de La Sabana (Martínez Acuña, 2007), la «proyección social»,
en cuanto función sustantiva de la Universidad «hace visible la identidad y
los fines de la institución en la sociedad». Exige la «suficiente articulación
de una investigación y una docencia pertinentes» y presupone «adecuados
niveles de comunicación intrainstitucional e interinstitucional».
Entonces, ¿qué es la proyección social para la Universidad de La Sabana?
Institucionalmente se ha entendido que la proyección social, en sentido
estricto, es el impacto que la universidad ejerce en la sociedad a través de
las tareas que le son propias a ella, tales como la docencia y la investigación.
Para el caso de la Facultad de Derecho, ésta posee una identidad, que la
define de la siguiente manera:
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho... [ 463 ]
Una comunidad de personas, profesores y estudiantes (universitas magistrum
et scholarium); unidas entre sí por la búsqueda, el descubrimiento, la comunicación y conservación del saber jurídico, inspirada en una concepción cristiana del hombre y del mundo, y comprometida con la realización de un orden
social justo, pacífico y solidario.
Esa identidad se desarrolla en una política misional que está incluida en
el Proyecto Educativo (Universidad de La Sabana, 2007, p. 5) del programa
y según el cual la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana:
Procura la formación integral de juristas capaces de proponer, con criterio jurídico sólido y rectitud de acción, soluciones legítimas a la gran variedad de
problemas jurídicos surgidos en el seno de las relaciones humanas y preparados
para encontrar y defender lo justo vigente —tanto de carácter natural como
de carácter positivo—, como resultado de la acción articulada de investigación
y docencia, la búsqueda incesante de la verdad jurídica, en un ambiente de
libertad responsable, respeto por la divergencia y diálogo académico. La Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana promueve y enfatiza, en el
contexto de un mundo globalizado, un enfoque eminentemente humanista del
derecho, según el cual el orden social justo es exigencia del bien común y de la
dignidad y plenitud de toda persona (Universidad de La Sabana, 2007, p. 5).
Estos aspectos se cumplen a partir del desarrollo de unos principios que
promueven la misión de la Facultad de Derecho y orientan sus actividades
de manera constante y sus compromisos con la formación integral de juristas, atendiendo su inspiración cristiana del hombre y del mundo, con un
enfoque humanista, articulando la acción entre docencia e investigación
y de acuerdo con su visión, proyectando su futuro, teniendo en cuenta
y como punto de partida «su realidad interna y las fuerzas externas que
gravitan en el presente. El futuro que formula afirma su Misión y expresa
sus fines y aspiraciones, a mediano y largo plazo, así como la manera cómo
espera ser reconocida» (Universidad de La Sabana, 2007, p. 9) y así, desde
esa perspectiva y en relación con el eje central de este trabajo, la responsabilidad, se busca entre otros, lograr que no se quede en deseo «querer
una Facultad»…, entre otros deseos, que:
Sin estar al margen de los condicionamientos y de la realidad en la que está
inserta, se constituya en un permanente y válido interlocutor ante la comu-
[ 464 ] Educación, cultura y responsabilidad social
nidad académica y científica y ante los distintos sectores de la sociedad, de
la cultura y del mundo del derecho; que promueva la cooperación para el
desarrollo de proyectos y programas conjuntos y el intercambio de talentos y recursos —también se quiere una facultad— que sea protagonista en
el medio jurídico, que sirva de referencia para planear y presentar soluciones, legítimas y justas, a los problemas que aquejan a la sociedad y el mundo
—y además— cuyo compromiso con el desarrollo del conocimiento jurídico
aporte soluciones a los grandes problemas y contribuya a dar respuesta a las
nuevas exigencias y necesidades de la sociedad, en el contexto de un mundo
globalizado (Universidad de La Sabana, 2007, pp. 10-11).
Así, conforme a su visión y de acuerdo con la misma, en relación con la
proyección social, la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana,
según su ya citado Proyecto Educativo:
•
Busca que las acciones de proyección social se deriven de la articu­
lación de los procesos de docencia e investigación.
•
Busca que la formación que se imparte en la facultad esté claramente
orientada hacia la promoción de la dimensión jurídica de la persona
humana y la defensa radical de los derechos fundamentales.
•
Privilegia todo cuanto se refiera al fortalecimiento de la familia, en su
condición de núcleo esencial de la sociedad.
•
Estimula el afán de servicio y el espíritu solidario en las personas
vincu­ladas a la facultad.
•
Fortalece las estructuras y funciones relacionales de la facultad con
los diferentes sectores de la sociedad, tanto a nivel nacional como
internacional.
•
Propicia la difusión del saber jurídico, mediante mecanismos acordes
con los avances tecnológicos.
•
Ejerce una particular presencia de servicio jurídico en los municipios
del sector norte de la sabana de Bogotá, que corresponden a la actual
ubicación de la universidad.
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho... [ 465 ]
•
Mantiene un permanente contacto con sus egresados y una continua
verificación del impacto de ellos en su medio social y profesional.
Y es que acorde con el «Estatuto Epistemológico del Saber Jurídico», la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, «impulsará y privilegiará el estudio del Derecho según aquello que especifica lo propio del
saber jurídico, es decir su practicidad u orientación a la praxis…»���������
(Universidad de La Sabana, 2007, p. 16).
Por tanto, de acuerdo con el propósito del programa, se han promovido
actividades y servicios que vinculan y comprometen a los estudiantes, profesores y egresados con diferentes sectores de la sociedad que contribuyen
a la integración del programa con el sector social, político, económico y
cultural de un país con necesidades propias pero también inserto en un
mundo globalizado con grandes exigencias —según nuestra adaptación
del Informe de autoevaluación para la acreditación—.
Para tal efecto, sobre la proyección social se han propuesto cinco factores
de análisis que marcan la identidad de la función sustantiva de la universidad, a saber:
•
La formación de la comunidad académica para liderar procesos sociales de orden superior.
•
Los lineamientos y políticas para la proyección social.
•
Los procesos que facilitan la proyección social.
•
Los productos que hacen visible la proyección social.
•
Las estructuras organizacionales que soportan la proyección social.
Es muy importante para la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Sabana y en general —ojalá sea así—, para las más de cien facultades de derecho existentes en Colombia, observar el aporte al bien común social, lo cual
no es sólo una realidad en el compromiso con la responsabilidad social sino
que es una responsabilidad moral, un código ético (o de conducta) por medio
del cual se pueden cumplir estos objetivos vitales para que cualquier facultad
[ 466 ] Educación, cultura y responsabilidad social
de derecho, en cualquier universidad, cumpla sus objetivos como institución
educativa, económica y social, lo cual exige convicción y compromiso y, particularmente, considero que exige poseer una adecuada concepción filosófica
del ser humano y del respeto de su vida, integridad y dignidad.
Políticas y lineamientos para la Proyección Social
Procesos institucionales de extensión
Formación de la comunidad
académica para liderar
procesos sociales
de orden superior
Productos que hacen visible
la Proyección Social
Estructuras organizacionales
que soportan la Proyección Social
Para el caso de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana,
creo que la ejemplaridad es, muy probablemente, el factor más influyente
en el éxito de su gestión en materia de responsabilidad social y significa,
básicamente, coherencia entre lo que se dice y lo que se hace.
La institución estudiada contribuye a la generación, transformación y progreso de la sociedad y es reconocida por ello de acuerdo con el factor de
acreditación proyección social, que se traduce en el cumplimiento de parte
de la responsabilidad social, según la tabla (Martínez Acuña, 2007, p. 22)
que sigue:
La institución contribuye a la generación, transformación y progreso de la sociedad y es reconocida por ello.
Factor
Dimensión
Desarrollo de las personas
Los productos que hacen
visible la proyección social
Aspecto
Visibilidad e impacto de los
egresados
Visibilidad e impacto de los
profesores
Producción intelectual y
tecnológica
Productos del conocimiento
Transformaciones
institucionales o de contexto
Resultados económicos
de la transferencia del
conocimiento
Transformaciones de otras
organizaciones o contextos
Transformaciones de la
universidad
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho... [ 467 ]
Pero, sin duda alguna, la responsabilidad social ha de ser capaz de «desplegar creatividad (inteligencia) y energía (voluntad) para iniciar nuevas
actividades y ampliar o extender las ya existentes» (Pezoa, 2002, p. 85).
Volviendo a Pezoa, expertos como él nos hacen ver que en la responsabilidad, hay una serie de obligaciones sociales adicionales de gran importancia, que guardan relación con los denominados deberes básicos frente a la
sociedad y para el caso de las universidades podrían adaptarse en cuanto al
cumplimiento de su responsabilidad social.
Así se puede lograr una responsabilidad social de trascendencia, que sea
un modelo o ejemplo, el cual requiere también al nivel interno de la organización el apoyo de los integrantes de cada uno de los estamentos universitarios: «todos tienen parte en la tarea, pues es por definición una causa
del bien común»; es, como lo indica el P. E. I., así como Pezoa (2002),
descubrir el sentido del trabajo como servicio. De esa forma, en la política
de responsabilidad social de los centros educativos, o de cualquier otra
organización y estructura, el espíritu de servicio:
Se reconoce porque quien lo encarna tiene como fin propio de sus actos el
bien de la persona a la cual sirve. Como es palmario, es posible ser un servidor de los demás en todos los quehaceres humanos: la familia, el colegio, una
sociedad benéfica, un club deportivo, una reunión de camaradería, en labores
de gobierno público, en la empresa, en el trabajo productivo, etc.
Bien merece expresarse que este aspecto trascendental de la responsabilidad social, la búsqueda del bien común, es un factor fundamental; la responsabilidad social es algo más que cumplir la ley: «es ir más allá de la
ley positiva en lo que se relaciona con el contorno social en el cual debe
desarrollarse la actividad de las instituciones» (Restrepo Salazar, 2010).
De acuerdo con los propósitos y fines del Programa de Derecho de la
Universidad de La Sabana se han promovido actividades especiales de proyección y responsabilidad social y servicios, que se engloban en muchos
aspectos, que se presentan sobre la responsabilidad social en la Facultad
de Derecho, de los cuales reseñaré dos muy importantes iniciativas voluntarias y gratuitas, el caso Pro Bono y los convenios gratuitos con el Senado
y la Cámara de Representantes, que se enmarcan dentro de los propósitos
[ 468 ] Educación, cultura y responsabilidad social
del informe titulado Por una globalización justa: crear oportunidades para todos, elaborado por la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la
Globalización (2004), auspiciado por la OIT.
En el primer caso la Universidad de La Sabana, a través de su Facultad de
Derecho, ejecuta el Convenio de Acciones Pro Bono, que lidera el Cyrus
Vance Center de la barra de abogados de Nueva York, a través de la asociación colombiana Law for Development, con el objeto de aunar esfuerzos
con el fin de de generar un espacio de discusión, colaboración y coordinación entre ambas entidades para permitir que las personas más desfavorecidas tengan un acceso continuo y eficaz a la justicia. Adicionalmente, las
partes suscriptoras se comprometen alcanzar el propósito común consistente en que la asociación participe y colabore con la universidad en la implementación y desarrollo de proyectos de responsabilidad social liderados
conjuntamente con esta última que benefician a la comunidad en general.
En virtud del convenio las partes implementarán y/o ejecutarán proyectos
conjuntamente y/o cada una le prestará colaboración a la otra, para efectos
de desarrollar proyectos de responsabilidad social que benefician a la comunidad en general, comprometiéndose también a aunar esfuerzos tendientes
a que las mismas dispongan de los medios razonables a su alcance con el
propósito común de crear y establecer conjuntamente con la universidad
una función para la Dirección de proyección social de la Facultad de Derecho y el Consultorio Jurídico – Centro de Conciliación de la misma, para
encargarse de prestar servicios jurídicos Pro Bono, con el fin de beneficiar a
la comunidad y permitir a las personas menos favorecidas un acceso eficiente a la justicia. Para estos efectos la asociación firmante y la universidad, deberán canalizar sus esfuerzos para a) planificar el proyecto; b) presentar una
propuesta definitiva a las autoridades competentes de la universidad sobre
el proyecto; c) una vez aceptada la propuesta, ejecutar el proyecto según las
directrices, misión y políticas de la universidad sobre el particular y en general y d) realizar una actividad razonablemente diligente y necesaria para que
los servicios jurídicos Pro Bono se consoliden y se cumpla eficientemente
con sus objetivos dentro de la proyección social de la Facultad de Derecho.
Por otro lado, en 2004, se suscribieron, con el Senado de la República y
con la Cámara de Representantes, convenios de cooperación interinstitucional GRATUITOS, a través de los cuales, la Facultad de Derecho de la
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho... [ 469 ]
Universidad de La Sabana ha coordinado junto con las demás facultades
de la misma, el estudio y envío al Congreso de más de 259 conceptos,
sobre los más trascendentales proyectos de ley que, si se valoraran económicamente en horas de trabajo de profesores expertos, generalmente
con títulos de doctorado o maestría, corresponderían a varios cientos de
millones de pesos por las horas invertidas en su estudio y elaboración, para
dar luces a los congresistas y cumplir eficazmente la función de responsabilidad social con el Estado.
El Convenio de Cooperación e Intercambio Interinstitucional fue redactado para fomentar el intercambio de información técnica, científica y bibliográfica de interés recíproco, acerca de los proyectos de ley y de actos
legislativos que se tramiten en el Senado de la República y en la Cámara de
Representantes, con el propósito de desarrollar conjuntamente estudios e
investigaciones que sirvan de apoyo al trámite legislativo en las dos cámaras del Congreo, estableciéndose un plan de asesoramiento continuo con
el Senado de la República y sus comisiones, lo mismo que con la Cámara
de Representantes y sus comisiones.
También, de acuerdo con el artículo 6.º de este convenio, para fomentar y
facilitar en la Universidad de La Sabana la participación de senadores, representantes a la Cámara o de miembros de sus unidades de trabajo legislativo, en reuniones técnicas o científicas que permitan aclarar y ampliar el
texto de los proyectos de ley y de acto legislativo presentados y en trámite.
A continuación se presenta un resumen estadístico de los diferentes proyectos de ley, acuerdos y estudios que han sido enviados a los expertos de la
universidad con la finalidad de que emitan un concepto para ser enviados
a las entidades de origen de los mismos. Cabe indicar que, de oficio, se ha
resuelto también desde 2008, prestar la misma colaboración al Concejo de
Bogotá, entidad con la cual ha sido imposible contar con la respuesta de
su presidente de turno, para firmar el convenio y facilitarles el trabajo con
nuestros aportes comprometidos con la responsabilidad social.
Proyectos de ley
Proyectos de acuerdo
Intervenciones ante la
Corte Constitucional
61
18
4
[ 470 ] Educación, cultura y responsabilidad social
En la tabla aparecen, con cierre a diciembre 16 de 2009, las intervenciones
elaboradas por la Universidad de La Sabana y coordinadas por su Facultad de Derecho presentadas ante el Congreso de la República, el Concejo
de Bogotá y la Corte Constitucional, con la cual en 1996 se suscribió un
convenio que opera más desde nuestra parte que desde este alto tribunal.
Año
Conceptos
Eventos
Intervenciones
en la Corte
Invitaciones
de
congresistas
Seguimiento
a proyectos
de ley
2009
83
5
4
2
12
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Conceptos
Eventos
Intervenciones
Corte
Constitucional
Intervenciones
congresistas
Seguimiento
proyectos de ley
Sin embargo, el número de conceptos sería más alto a la fecha de cierre,
ya que la facultad asigna a los expertos de las demás facultades un plazo
de quince (15) días calendario para emitirlo y tenemos 26 vencidos, 5 en
trámite y 8 en los cuales los expertos se han excusado por falta de tiempo
o desconocimiento de la materia que se piensa regular.
Conceptos
entregados
Conceptos
vencidos
Conceptos en
trámite
Conceptos no
entregados por
excusa
30
26
5
8
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho... [ 471 ]
La Secretaría General y la de Comisiones Constitucionales del Senado de
la República y de la Cámara de Representantes están obligadas a suministrar a la Universidad de La Sabana, por vía física o electrónica, el orden del
día de las sesiones, así como el texto de los proyectos de ley y de acto legislativo presentados y en trámite y de las leyes sancionadas, siempre que ello
sea posible y en la medida en que las disponibilidades de tiempo y personal
de servicio así lo permitan. Por su parte, la Universidad de La Sabana, se
obliga a seguir los procedimientos que se implementen, lo mismo que a
canalizar las solicitudes a través de un profesor, que contará con acceso al
Senado de la República y a la Cámara de Representantes.
35
30
25
20
15
10
5
0
Entregados
Vencidos
En trámite
No entregados
por excusa
La Universidad de La Sabana, a través de una unidad de apoyo creada para
tal efecto y a cargo de un profesor (en este caso, desde hace seis años he estado al frente del proyecto), ofrece gratuitamente al Senado de la República y a la Cámara de Representantes, dentro del marco de la responsabilidad social, el servicio de apoyo técnico, informativo y bibliográfico que se
requiera. Recibida por parte de la indicada unidad la petición concreta de
apoyo técnico o de búsqueda informativa o bibliográfica, ésta remitirá, por
vía electrónica o acudiendo a cualquier otro medio, los datos bibliográficos e informaciones encontradas, dentro de un término razonable. Con la
solicitud de búsqueda podrá remitirse copia del proyecto de ley o de acto
legislativo, así como su exposición de motivos, siempre que el Senado de la
República o la Cámara de Representantes lo consideren útil para orientar
[ 472 ] Educación, cultura y responsabilidad social
el concepto técnico o la búsqueda de material bibliográfico. El Senado de
la República y la Cámara de Representantes comunicarán a la Universidad
de La Sabana los procedimientos y sistemas que resulte necesario observar
para facilitar el recibo y entrega de mensajes. La colaboración a la que se
alude en este convenio no tiene ninguna incidencia procesal. Su único
cometido es el de allegar materiales que puedan ser útiles para ampliar el
marco del análisis teórico de los proyectos de ley o de acto legislativo.
La Universidad de La Sabana cuenta actualmente con siete programas
acreditados nacionalmente: Comunicación Social y Periodismo, Ingeniería de Producción Agroindustrial, Enfermería, Medicina, Administración
de Empresas, Administración de Instituciones de Servicio y Psicología y
uno internacionalmente: Comunicación Social y Periodismo; igualmente
existen los programas de Derecho, Comunicación y Multimedios, Ingeniería Informática, Ingeniería Química, Ingeniería Industrial, Fisioterapia
y Rehabilitación, Economía, Gastronomía, Administración y Logística,
Negocios Internacionales.
Actualmente, la Universidad de La Sabana tiene 21 programas de maestría: Educación, Diseño y Gestión de Procesos, Enfermería; Didáctica de
Inglés con Énfasis en Aprendizaje Autónomo (Master in English Language Teaching – Autonomous Learning Environments), Dirección y Gestión de
Instituciones Educativas, Informática Educativa, Pedagogía y Dirección
de Empresas, esta última impartida por Inalde – Escuela de Dirección y
Negocios de la Universidad de La Sabana. A estos programas de maestría
se suman las siguientes especializaciones médico-quirúrgicas: Cirugía General, Medicina Interna, Radiología e Imágenes Diagnósticas, Medicina
Crítica y Cuidado Intensivo, Neumología, Medicina Familiar y Comunitaria, Pediatría, Medicina Física y Rehabilitación, Reumatología, Oftalmología, Farmacología Clínica y Anestesiología.
Por su parte, la Facultad de Ingeniería inició su programa de Doctorado de Biociencias, fruto de un valioso trabajo de desarrollo académico
e investigativo. Además, están el Instituto de la Familia, el Instituto de
Alta Dirección Empresarial – Inalde, el Instituto de Postgrados y Visión
– Consultoría Empresarial, los cuales, junto con el Centro de Tecnologías
para la Academia, CTA, y el Departamento de Lengua Extranjera prestan,
como veremos a continuación, eficaz colaboración con la función de res-
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho... [ 473 ]
ponsabilidad social, desarrollada como proyección social ante el Congreso
de la República:
Medicina:
Comunicación:
Derecho:
Capellanía:
Instituto de Humanidades:
Educación:
Ingeniería Informática:
Eicea:
Centro de Tecnologías:
Psicología:
Instituto de la Familia:
Otras dependencias administrativas:
15
1
23
2
5
2
1
3
1
2
4
7
25
20
15
10
Otras dependencias
administrativas
Enfermería
Instituto
de la Familia
Psicología
Centro
de Tecnologías
Eicea
Ingeniería
informática
Educación
Instituto
de Humanidades
Capellanía
Derecho
Comunicación
0
Medicina
5
El número total de proyectos elaborados durante la vigencia del convenio
es de 259 al cierre del avance de investigación.
[ 474 ] Educación, cultura y responsabilidad social
Año
Conceptos
2004
18
2005
26
2006
16
2007
35
2008
96
2009
83
En la gráfica podemos apreciar en visión comparativa la anterior tabla.
2009
2008
2007
2006
2005
2004
120
100
80
60
40
20
0
Primer año
Segundo año
Tercer año
Cuarto año
Quinto año
Sexto año
el principio de responsabilidad en la facultad de derecho... [ 475 ]
Finalmente, merece especial mención el Semillero de Investigación Interdisciplinaria en Responsabilidad Social, que nació de una iniciativa estudiantil y que hoy orienta su gestión al desarrollo de una investigación
social con impacto en la zona de influencia de los municipios de la sabana
norte, en los cuales se promueve la responsabilidad social en empresas de
flores con madres cabeza de familia y se concreta el impacto del Programa
de Derecho en el medio, ejerciendo una influencia positiva a través de
manifestaciones de satisfacción, particularmente de las autoridades de los
municipios y entidades departamentales y nacionales que reciben el apoyo
de La Sabana, universidad que cuenta desde su Facultad de Derecho con
una política expresa sobre la materia, como manifestación, interacción e
influencia, a partir del trabajo profesional acabadamente bien hecho en
dos de sus funciones esenciales: la docencia y la investigación, aspectos
fundamentales del impacto del Programa de Derecho mediante la participación en los procesos normativos, jurídicos, políticos y sociales en los que
se ha hecho evidente el aporte de la facultad en la discusión o planteamiento de políticas públicas y sociales y decisiones de tipo normativo.
A modo de conclusión, podemos decir que el inspirador de la Universidad
de La Sabana (Escrivá de Balaguer, 1992), decía «para servir, servir», por
tanto, en el caso de la aplicación del principio de responsabilidad social
por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, hay
que recordar, que «el espíritu de servicio crea así mismo las condiciones
para una vida corporativa y social también excelsa, profundamente coope­
rativa» (Pezoa, 2002, p. 90), donde se busca calidad en el trabajo mancomunado de la institución, ¡trabajo bien hecho!
[ 476 ] Educación, cultura y responsabilidad social
bibliografía
Escrivá de Balaguer, J. (1992). Camino. Bogotá: Procodes.
Martínez Acuña, M. E. (2007). Marco conceptual, taxonomía e indicadores de
la proyección social en la Universidad de La Sabana. Chía: Universidad de
La Sabana, 2007.
Pezoa, Á. (2002). La responsabilidad social: grandes desafíos para las empresas en el siglo xxi. IEEM Revista de Antiguos Alumnos, año 5, núm.
2, agosto, pp. 84-90.
Restrepo Salazar, J. C. (2010). La ética y la responsabilidad social empresarial. El Nuevo Siglo, Bogotá, D. C., pp. A/18, A/21.
Universidad de La Sabana, Facultad de Derecho. (2007). Proyecto Educativo, Chía: Universidad de La Sabana.
Universidad de La Sabana. (2009). Sitio web institucional [en línea]. Recuperado octubre 24 de 2009, de: http://www.unisabana.edu.co
la enseñanza del derecho en colombia
1886-1930
Isabel Goyes Moreno*
Tenemos que aceptar la proposición de que no hay nada natural
en el orden jurídico, que es un mundo socialmente construido que
puede ser construido de manera diferente
(Kahn, 2001, p. 46).
resumen
Con la presente ponencia se dan a conocer los resultados finales de una investigación acerca de la historia de la enseñanza del derecho en Colombia, en el periodo
comprendido entre 1886-1930. Los extremos temporales antes indicados fueron
cruciales en cuanto el primero de ellos señala el año de expedición de la Constitución Política de 1886, por parte del movimiento regeneracionista en el poder,
y el otro indica la fecha en que el país experimentó un cambio de rumbo, con el
ascenso al poder del Partido Liberal. Desentrañar el qué, el por qué, el cómo y el
para qué de las facultades de derecho en estos años fue el objetivo central de esta
investigación.
palabras clave
Enseñanza, pensamiento jurídico, universidad.
abstract
With this presentation will give the final results of an investigation about the
history of legal education in Colombia, between 1886-1930. The period of time
listed above was crucial time, in the first place, it was the year of issuance of the
* Directora del Centro de Investigaciones y Estudios Sociojurídicos, Ciesju, de la Universidad de Nariño. Integrante del grupo de investigación Currículo y Universidad.
[ 478 ] Educación, cultura y responsabilidad social
Constitution of 1886 by regeneracionista movement in power, and on the second
place, it indicates the date on which the country experienced a change course,
with the rise of the Liberal movement. Understanding what, why, how and what
for of the law schools in recent years was the main objective of this research.
keywords
Education, juridical thought, university, Political Constitution.
referentes teóricos
Un estudio sobre la historia de la enseñanza del derecho ubica prima facie
la existencia de tres disciplinas diferentes y autónomas, la historia, el derecho y la pedagogía, las cuales entran en relaciones de necesariedad para
efectos de abordar su conocimiento, circunstancia que refleja su complejidad, debido a que cada una de las ciencias mencionadas tiene su propio
objeto de conocimiento y sus métodos puntuales, así ellas formen parte
del grupo de las llamadas ciencias sociales y se encuentren estrechamente
interrelacionadas entre sí.
Para varios teóricos del derecho su historia es una disciplina jurídica que
debe trabajar con el método dogmático, método que a su vez admite al
menos tres énfasis: 1. Desde la perspectiva kelseniana, la ciencia jurídica es
una ciencia normativa que describe las reglas válidas en un ámbito determinado; por lo mismo, la historia del derecho investiga las normas válidas
en determinado momento histórico, mas no los hechos que rodean la producción de esas normas, los cuales para Kelsen son metajurídicos. 2. Para
la llamada jurisprudencia de conceptos o conceptualismo, la historia del
derecho debía versar acerca de uno o varios conceptos jurídicos básicos,
con la pretensión de entender su sentido originario y su evolución a través
del tiempo. 3. Desde otra perspectiva Alf Ross habla de ciencia jurídica
como dogmática jurídica, cuyo objeto de conocimiento es el orden jurídico correspondiente a una sociedad señalada, el cual se configura en un
lapso prolongado, donde aparecen las tradiciones jurídicas y sus propios
perfiles históricos; el sistema así instituido comprende tanto las normas,
como los órganos que las crean y los que las aplican en un contexto social,
económico y cultural, esto es lo que a juicio de Ross constituye el objeto
de estudio de la historia del derecho.
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 479 ]
Por el contrario, otros historiadores del derecho1 consideran que estos
estudios son históricos y pertenecen a los llamados «estudios históricos especiales» en tanto hacen referencia a determinados sectores de la actividad
humana, tales como el derecho, la economía, la música, entre otras. Esta
afirmación acarrea como consecuencia la necesidad de abordar su estudio
desde los métodos históricos (González: 1992, p. 15).
Ahora bien, estos estudios se originaron de manera paralela al surgimiento de la Escuela Histórica del Derecho2, para la cual la investigación sobre la historia jurídica debe orientarse metodológicamente por periodos,
dichos lapsos coinciden con la cultura nacional o el origen del derecho,
lo que permite distinguir entre derecho romano, germánico, anglosajón,
italiano3.
Más adelante se introdujo, como metodología para la historia del derecho,
el derecho comparado, que estableció parangones entre la solución dada
a un problema por distintos ordenamientos jurídicos. Fuertes críticas se
levantaron contra esta forma de hacer historia jurídica, en especial por
tratarse de una historia aislada de los otros campos de la cultura humana,
en lugar de estudiar esta historia como elemento de la evolución general
de la sociedad, aplicándole los métodos de las ciencias sociales.
Coing, superando estas tesis, afirma que la historia del derecho forma parte de la historia de la cultura y que investiga no sólo los cambios paulatinos
de los conceptos jurídicos sino que también se ocupa de aquellas otras
transformaciones producto de las revoluciones y reformas drásticas que
1. Entre ellos los italianos Bruno Paradisi, Francesco Calasso; los alemanes Helmut Coing y Franz Wieacker; los españoles Eduardo de Hinojosa, Rafael Altamira, Francisco
Tomás y Valiente, José Antonio Escudero, José María Pérez y los suramericanos Ricardo Levene y Eduardo Mariré.
2. La Escuela Histórica del Derecho surgió en Alemania en el siglo xix, entiende el derecho como el producto no de la razón humana sino de una tradición, de lo que denominan el espíritu del pueblo (Volksgeist). Entre sus postulados se distinguen: a) La
oposición al derechos natural en cuanto plantea principios jurídicos de validez universal. b) Reivindicación del derecho consuetudinario. c) Negación de la codificación, ya
que el derecho es evolución constante. Esta corriente, aunque no logró deslindarse de
la dogmática jurídica, amplió el campo de estudio del derecho.
3. Para el caso colombiano hablaríamos de la influencia del derecho español (en la Colonia), francés (en la Independencia) y norteamericano (en la época actual).
[ 480 ] Educación, cultura y responsabilidad social
en muchas ocasiones equivalen a auténticas rupturas en la historia jurídica
de un país.
Hoy es claro que en el terreno de la historia igual que en el jurídico no hay
un solo método y con toda razón los historiadores del derecho no se encasillan en un método específico, puesto que si estudian instituciones y no
puras normas se supera la dogmática; las instituciones por su parte, tienen
elementos estructurales o jurídicos que son las normas que la constituyen
o regulan y aspectos funcionales que incluyen lo metajurídico: fines, objetivos, funcionamiento.
acerca de la educación, el currículo y la enseñanza
Dado que el interés de este trabajo radica en la historia de la enseñanza
del derecho en un periodo específico de la vida colombiana es pertinente
hacer algunas reflexiones sobre educación, currículo y enseñanza en torno
a las disciplinas jurídicas.
El sentido de educación adoptado es aquél que la relaciona con el proceso formativo que le compete a la institución escolar, la cual se desarrolla
en circunstancias concretas y en instituciones específicas, creadas intencionalmente para la socialización de las nuevas generaciones. Desde esta
perspectiva esa función socializadora de la escuela se cumple mediante un
proceso de adoctrinamiento ideológico, a cuyo servicio está el currículo
en su conjunto; la selección de contenidos explícitos, la organización curricular, las estrategias de evaluación, la política de estímulos, la forma de
participación del estudiantado en la toma de decisiones, el clima institucional «van configurando un cuerpo de ideas y representaciones subjetivas, conforme a las exigencias del statu quo, la aceptación del orden real
como inevitable, natural y conveniente» (Gimeno Sacristán, 1995, p. 21).
Pero el proceso descrito no es lineal ni sencillo, todo lo contrario, resulta
complejo, contradictorio, genera resistencias, así aparentemente todas las
personas se muestren satisfechas o sencillamente, decidan no expresar sus
desavenencias. Si el aula no se convierte en un espacio para la búsqueda
permanente de consensos, los efectos finales pueden ser exactamente los
contrarios a los pretendidos.
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 481 ]
Ahora bien, el conjunto de interrelaciones que intervienen en el proceso
formativo es lo que constituye el currículo. Sin embargo, la noción de
currículo no ha sido muy afortunada ni en su valoración ni en su interpretación, debido a que en el ambiente universitario se suele pensar que
lo específico profesional es el único conocimiento necesario y suficiente
para un adecuado desempeño docente; como consecuencia de esta subvaloración, se crean nociones tergiversadas o superficiales sobre el término, siendo una de las más frecuentes la que reduce el currículo a un
plan de estudios.
Frente a este panorama resulta particularmente importante abordar el
concepto de currículo, a efectos de discernir sobre su desarrollo histórico,
que visto desde la propuesta habermasiana comprende cuatro teorías. A
continuación algunas características de cada una de ellas. La teoría técnica,
que tiene en Ralph Tyler su principal exponente, se desarrolló desde una
visión tecnocrática de la educación con fundamento en la psicología conductista y en una idea absoluta de ciencia y conocimiento. La construcción
del currículo se asigna a expertos externos, quedando los docentes reducidos al rol de ejecutores; la evaluación académica se limita a la medición
del alcance de objetivos preformulados, su preocupación gira en torno al
cómo de la educación, lo que hizo del currículo algo deshumanizante mecánico, lineal e inflexible (Tyler, 1973).
Dentro de la teoría práctica en reacción a los anteriores postulados, Joseph Schwab, reconoce a la educación como una ciencia práctica, que no
puede someterse a las generalidades sino que requiere juicios y decisiones
diversas en situaciones sociales complejas y concretas. Reivindica la acción
curricular del docente y la importancia de su participación en su construcción. Su razonamiento se refiere al qué (Schwab, 1974).
En la teoría de transición, con base en las ideas de Schwab, Lawrence
Stenhouse presenta un modelo alternativo o modelo de proceso, en el que
se invita a la investigación creativa y crítica. Su acción educativa se concentra en el por qué (Stenhouse, 1993).
La teoría crítica ha sido desarrollada especialmente por Stephen Kemmis,
quien plantea un estudio crítico de las relaciones entre educación y sociedad, tendiente a dilucidar la manera cómo la escolarización y el currículo
[ 482 ] Educación, cultura y responsabilidad social
reproducen ideologías dominantes y sirven a los intereses del Estado, activando determinados valores educativos. Busca formar para la emancipación de las ideas falsas, de la comunicación distorsionada y de las formas
sociales coercitivas, en un ejercicio pleno de autonomía y libertad racionales para, finalmente, transformar la realidad (Kemmis, 1993).
Como se ve, el currículo es mucho más que un simple plan de estudios,
una selección de contenidos o la mera aplicación de didácticas, hoy se entiende el currículo, en un sentido amplio, como una práctica cultural, cuya
responsabilidad es compleja y genérica, pero que identifica unos actores
curriculares por excelencia, los docentes y los estudiantes, cuya interacción de aula se realiza sin interferencias; esa comunicación por excelencia
es lo que constituye la enseñanza; por eso, con toda razón se afirma que en
el aula donde se corta la comunicación no es posible el proceso educativo.
Finalmente, respecto a la enseñanza del derecho y frente a los interrogantes del ¿para qué y el cómo de dicha enseñanza?, debe afirmarse que no hay
respuestas únicas y correctas, ellas van a depender de la escuela disciplinar,
en cuyo interior se enfrentan iusnaturalistas, positivistas, kelsenianos, formalistas, dogmáticos, sociologistas, lógicos, para sólo nombrar algunos,
del enfoque curricular, del concepto de educación y del Estado y sociedad
en que vaya a operar dicha práctica educativa. Los planes de estudio son
más bien fruto de intenciones, reformas, conflictos de intereses entre los
docentes, coyunturas de poder, que el resultado de un idea conjunta sobre
lo que es el derecho.
Resulta evidente entonces que la enseñanza como estrategia mediadora
del conocimiento asumida por los maestros no es ajena a los contextos
en que ocurra el proceso educativo ni menos aún a las grandes metas estatales, a los sentidos que en cada momento histórico se le asignan a la
educación ni tampoco a los desarrollos propios de la disciplina. Siendo
esto así, es claro que la enseñanza no es una experiencia neutra, apolítica
o pura; por el contrario, se trata de una actividad interesada, con fuertes
compromisos políticos y de la cual en buena medida depende la cohesión
o desarmonía social.
Este tipo de cosas llevan a pensar que un Estado interesado en consolidar
su poder y en contrarrestar efectos disociadores se empeñará también en
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 483 ]
asumir el control de la docencia, tanto predeterminando sus contenidos
como señalando expresamente los textos que guiarán el aprendizaje e inclusive los sistemas evaluativos. Este constreñimiento excesivo que limita
la autonomía de los docentes es lo que se ha denominado dentro de la
terminología curricular, un currículo teórico o técnico, en el que docentes
y estudiantes se convierten en simples operadores de modelos impuestos,
sin capacidad crítica ni reflexiva; aquí más que formar juventudes se deforman temperamentos y personalidades. Ésta es justamente la experiencia
colombiana debido a que los estudios del derecho han permanecido en
todo tiempo bajo la mirada escrutadora del grupo político en el poder.
Ahora bien, los fines de la enseñanza del derecho suelen clasificarse en
prácticos y científicos (Eisenman, 1995), los primeros, esto es, los prácticos también denominados teóricos o profesionales, son los que habilitan para el desempeño legal en un determinado sistema jurídico, sólo que
esas reglas del juego social no son sencillas como deberían serlo, porque
aunque las normas estén escritas, éstas no son comprensibles para el ciudadano común, peor aún, en aquellos casos en que las leyes se prestan
a equívocos o guardan silencio frente al caso específico que se discute;
todos estos eventos requieren de un trabajo de hermenéutica jurídica, de
análisis lógico, del uso de precedentes judiciales, de argumentaciones y
contraargumentaciones. Formar para esos propósitos es la función social
encomendada a las facultades y programas de derecho. Los segundos, es
decir, los intereses científicos van más allá de resolver problemas jurídicos, pretende comprender el derecho en sí mismo, en su esencia, en su
ser, desde luego vinculados a la realidad social. Por eso, la determinación
curricular es un proceso complejo, lleno de tensiones, donde diversos intereses colisionan produciendo balances y desequilibrios que son los que
finalmente inciden en la adopción curricular respectiva.
La enseñanza del derecho desde el enfoque técnico o teórico del currículo
se concentra en el estudio del derecho estatal vigente mediante la solución
de problemas teóricos o casos concretos a partir de la ley, desde este enfoque la competencia consiste en conocer las leyes vigentes y los hechos del
caso y luego, mediante un proceso de razonamiento deductivo, establecer
cuál es la norma aplicable a dicho caso, esto es el llamado silogismo jurídico. Y cuando no existe norma la solución se encuentra recurriendo al principio de ley codificada, de conformidad con la cual, en el Código Civil se
[ 484 ] Educación, cultura y responsabilidad social
encuentra todo, así sea de manera implícita, no hay que inventar nada, la
solución se extrae del texto legal por simple lógica formal. Esto dio origen
a la escuela exegética del derecho. Esta escuela, surgida en Francia, fue de
gran aplicación en América Latina y en Colombia por la influencia directa
durante los siglos xix y xx de la iusteoría francesa.
La enseñanza científica del derecho acepta éste como un dominio específico, como un campo al interior del cual su enseñanza es la función de
las facultades o escuelas de derecho. El estudio del derecho histórico o
comparado se constituye en una ayuda para entender los problemas de la
legislación y la esencia del derecho nacional.
Esta concepción incidió en la selección de contenidos de los programas
docentes, al determinar la importancia de las temáticas de conformidad
con sus convicciones filosófico-políticas; así mismo, los métodos de enseñanza guardaron coherencia con la respectiva opción axiológica, y es aquí
donde surgieron las relaciones entre derecho, moral y política, dado que la
juventud que se estaba formando sería la encargada de elaborar, interpretar y aplicar las leyes.
el contexto sociopolítico
La Constitución de 1886 sentó las bases para la construcción de un Estado
nacional unitario, de raigambre corporativista e inspiración iusnaturalista,
el cual consolidó el proceso jurídico de codificación de clara influencia
positivista. La enseñanza del derecho entre 1886 y 1930 se desenvuelve
en esta amalgama de tradicionalismo jurídico y formalismo positivista más
cercano a Europa que a la realidad nacional; este enajenamiento será el
alimento nutricio del pensamiento jurídico colombiano.
La investigación ha demostrado que la Regeneración dio origen a una
ideología de corte nacionalista que legitimó el proyecto político consagrado en la Constitución nacional de 1886. Esta propuesta retomó las banderas de la unidad y la identidad nacional, cuyo símbolo más representativo
e importante lo constituyó la Iglesia católica, que desde entonces fue asumida como la religión de la nación colombiana. Esta declaración constitucional de fe se convirtió en el sustrato de la cohesión nacional.
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 485 ]
Los otros elementos de identidad que introdujo la Regeneración, tales
como la disciplina social, la unidad nacional, la homogeneidad cultural, la
autoridad estatal, el ordenamiento jurídico, el desarrollo industrial y agrícola, se redujeron a simples postulados retóricos que no lograron permear
la cultura nacional ni menos aún ser interiorizados por los diversos sectores del país. El Estado unitario no fue más que una construcción política
sostenida por un ordenamiento jurídico, que se creó con la finalidad de
sostener y servir a dichos fines. El orden que se sostuvo gracias al andamiaje jurídico mantuvo, contra toda divergencia, un orden importado que
resultó tan ajeno a la realidad nacional como los ensayos que se habían
intentado durante los setenta años anteriores.
No obstante los desequilibrios mencionados y los diversos levantamientos
y guerras civiles, el modelo estatal consagrado en 1886 tuvo una vigencia
de cincuenta años, lapso correspondiente al mandato de la Regeneración
y la hegemonía conservadora. Sus postulados básicos de estrecha alianza
entre la Iglesia y el Estado, la orientación católica que se imprimió a la
educación en todos sus niveles, el mantenimiento del orden jurídico aún a
costa del desorden social, sólo fueron puestos en tela de juicio en la reforma liberal de 1936.
Los avances relacionados con la secularización de la vida nacional, la separación de los poderes civil y eclesiástico, el reconocimiento de la organización de los nuevos sectores sociales en formación (sindicatos, gremios),
fueron parcialmente alcanzados durante la administración de Alfonso
López Pumarejo. Así las cosas, el modelo instaurado en 1886 tuvo una
vigencia de cincuenta años, lapso durante el cual se sentaron las bases de
una cultura jurídica iusnaturalista en sus concepciones y positivista en sus
prácticas, según la cual, a cada problema una norma y de cada norma un
nuevo problema, lo que ha generado una conciencia legalista y formalista
perjudicial para la vigencia efectiva de los derechos humanos y la operatividad del derecho para solucionar los problemas reales de la colectividad.
No obstante, en la academia, en las aulas, en el campo del deber ser, en el
discurso, las teorías sobre el carácter superior del derecho, su identificación con la dignidad humana, la conceptualización iusnaturalista de unas
leyes reguladoras de la convivencia, se mantiene contra toda evidencia,
creyendo en un Estado de Derecho que sólo existe en la mente de los profesionales del derecho.
[ 486 ] Educación, cultura y responsabilidad social
La enseñanza del derecho en el lapso objeto de estudio era el eje central
del proceso formativo y, por lo mismo, no se trataba de un proceso aislado,
dependiente de la voluntad o el libre criterio de los docentes. Todo lo contrario, la enseñanza del derecho como se ha demostrado en este trabajo, ha
estado en el centro de la preocupación de los Gobiernos de todas las épocas.
Así, durante la Colonia, los centros educativos fueron entes de pensamiento único que negaron la diversidad y que se dedicaron de manera exclusiva
a mantener el sistema imperante de estratificación, discriminación y negación de lo diferente. Los estudios de derecho se organizaron y se pusieron
en funcionamiento para cumplir dicha finalidad, allí se educaron los religiosos, los burócratas de la Corona y los criollos adinerados y de abolengo
inicialmente; más tarde, también los hijos de los comerciantes ricos; todos
interesados en usufructuar el statu quo imperante. Los planes de estudio
coloniales desarrollaron una concepción del poder y del Estado que justificaba la preeminencia de la Iglesia sobre la Corona, las tensiones por
reacomodar dichas fuerzas en continuo conflicto dieron origen a modificaciones curriculares que siguieron dos grandes líneas: 1. Reformas con
finalidades políticas que se tradujeron en modificaciones de los planes de
estudio de los programas de derecho, mediante la inclusión de asignaturas
o la exclusión de ellas (como ocurrió con la asignatura de derecho público), dependiendo de la correlación de fuerzas en cada momento específico,
ya se tratase de afianzar el poder eclesiástico o, por el contrario, reforzar la
superioridad de la autoridad civil o controlar los ímpetus independentistas
considerados subversivos. 2. Reformas que tenían la finalidad de racionalizar el egreso, para cuyo efecto se incrementaron las exigencias para optar
al título de profesionales del derecho; en otros momentos se flexibilizaron
para aumentar los ingresos de estudiantes a la carrera jurídica.
Las reformas jurídico-educativas siguieron estas constantes durante todo
el régimen colonial, con la única excepción del proyecto de Moreno y
Escandón, quien pretendió introducir un cambio curricular modernizante
que no sólo se ocupara del plan de estudios sino también de los métodos
de enseñanza, con la convicción de que es allí donde radica la diferencia
central entre educar para la reproducción o educar para la transformación.
De modo que puede afirmarse que en Colombia el proyecto de la Ilustración fue obstaculizado por la dogmática colonial hispana y los horrores de
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 487 ]
la Inquisición que negaron el pensamiento libre; por lo mismo, no existe
una historia de la razón de su consolidación continua y menos de su deslinde con lo metafísico.
Al inaugurarse la vida independiente el naciente Estado pretendió así mismo incidir en los estudios de derecho, encaminándolos hacia la estructuración del Estado republicano, el respeto de los derechos civiles y políticos,
la educación para la democracia y el compromiso con la soberanía nacional
y la identidad colombiana. Allí también las facultades de derecho y sus
egresados estaban llamados a desempeñar un papel decisivo, formándose
para configurar las huestes del Estado, como con todo acierto lo califica
Gaitán Bohórquez.
Las propuestas de cambio curricular en los setenta años de vida independiente adolecieron de varias deficiencias: 1. La educación adoptó una organización centralista que desde Bogotá y sus realidades se trasladó sin
ninguna evaluación a todas las regiones, generando unos núcleos periféricos que empezaron a girar alrededor del eje central perdiendo desde su
nacimiento toda posibilidad de autonomía y autorregulación. 2. No se logró extirpar de fondo la pesada herencia colonial y durante buena parte del
siglo xix se siguió educando con fundamento en la normatividad hispánica
que seguía figurando entre las fuentes del derecho colombiano. 3. La introducción al país de las tesis benthamistas y spencerianas no alcanzó a
apropiarse ni cuestionarse en los debates académicos universitarios, debido a que la beligerancia del debate político y los prejuicios religiosos impidieron la posibilidad del surgimiento de un orden jurídico racional y de
beneficio general. 4. Contra los procesos formativos coloniales y dependientes, los nuevos dirigentes opusieron propuestas educativas importadas que lejos de contribuir a la construcción nacional acentuaron nuestro
enajenamiento. 5. La experiencia del radicalismo liberal y sus deseos de
procurar los derechos burgueses de libertad, de propiedad, de igualdad,
de libertad de expresión, de manifestación, de cultos, de trabajo, de educación, entre otros, en un contexto semifeudal, pobre y de analfabetos fue
objeto de manipulación y señalamiento, donde el sectarismo y la ortodoxia
pudieron más que los intentos de civilidad y progreso.
La independencia no creó el estado democrático sino que éste se conforma
mucho más tarde y de manera parcial. Todo el siglo xix es más un debate po-
[ 488 ] Educación, cultura y responsabilidad social
larizado y definido con las armas antes que con la razón, conflicto que termina con la imposición de un modelo estatal moralista y escolástico en 1886.
El estudio del derecho en Colombia debe adelantarse en la arena movediza
de una lógica formalista y dogmática heredada de la Colonia y la recepción
e imposición de unas ideas ilustradas ajenas a la realidad nacional, amén
de un entorno conflictivo, más cercano al mundo premoderno que a los
deseos innovadores de ciertas personalidades visionarias, comprometidas
o utópicas.
Durante el gobierno de la Regeneración la enseñanza del derecho se ajustó de manera estricta a dichos postulados políticos constitucionales, los
cuales, para la educación jurídica significaron: la imposición de una sola
religión (la católica, apostólica y romana), la concepción del Estado como
paterfamilia y la visión del derecho como garante del orden y el desarrollo,
metas en que estaba empeñado el nuevo poder. La enseñanza del derecho,
entonces, deriva su importancia de la vinculación directa con el sistema, su
reproducción y mantenimiento.
Este esquema general dio lugar a una concepción educativa, un modelo curricular y un enfoque pedagógico, elementos que al permanecer por
espacio de cincuenta años en las facultades de derecho sentaron sólidas
bases para la construcción de la cultura jurídica colombiana. Si bien lo
afirmado corresponde a la cultura jurídica dominante, también es cierto
que desde el mismo año en que se expidió la Carta Política de 1886, surgieron programas de formación jurídica alternativos, en la medida en que
se apartaron radicalmente de la imposición oficial, generando otros enfoques para el estudio de derecho, a pesar de que unos y otros programas se
desenvolvían en el mismo contexto social.
Durante la Regeneración los estudios de derecho se caracterizaron por
una serie de condicionamientos y circunstancias que se mencionan a
continuación:
1. La expedición de leyes y decretos estrictos y rigurosos sobre los estudios secundarios y superiores, con la finalidad de generar un sistema
de educación nacional que resultara acorde con la nueva organización
del Estado colombiano, colocando en cabeza de la Iglesia católica la
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 489 ]
responsabilidad de la orientación moral y religiosa de la educación
colombiana.
2. Cada gobernante (e inclusive un mismo gobernante), expidió sus propias normativas con idénticas pretensiones, a pesar de que todos, durante los 50 años de unanimismo ideológico y político compartían la
visión y misión educativas, expidieron leyes, casi con el prurito de que
en Colombia el mejor gobierno es el que más inflación legislativa haya
generado.
3. Sobre los estudios de derecho la decisión política fue abolir todo vestigio de las épocas de libertad precedente, sometiendo la formación
jurídica a un plan de estudios que recuperó la tendencia iusnaturalista
y tomasina de la educación colonial, matizada ahora con las tendencias francesas de positivismo exegético.
4. En efecto, a finales del siglo xix y comienzos del xx, fue el Código
Civil, su asimilación y su conocimiento, así como las consecuencias
prácticas de su aplicación, la principal preocupación de los juristas. El
auge de la escuela de la exégesis que traspasó las fronteras nacionales,
influyó en que tanto docentes como estudiantes de derecho, se dedicaran al estudio pormenorizado de cada título, artículo e inciso de
dicha normativa, con la convicción de que el derecho civil es todo el
derecho.
5. La exégesis reforzó el aprendizaje memorístico, el culto a la ley como
emanación de los principios del derecho natural fue sustituido por el
culto al código erigido como el nuevo ídolo, que no admitía crítica,
falencia, ni equivocación.
La única ley verdaderamente operativa del siglo xix en la conciencia jurídica contemporánea es el Código Civil y su manual iusteórico de uso,
la Ley 153 de 1887. […] El código civil fue y todavía es, en cierto sentido, la ley por excellence, el nuevo ius commune, y por tanto, el comienzo
histórico de nuestra conciencia jurídica (López, 2004, p. 138).
6. La enseñanza del derecho giró en torno a tres núcleos: la filosofía del
derecho que era una asignatura básica puesto que por ella se transmite
[ 490 ] Educación, cultura y responsabilidad social
un concepto iusnaturalista del derecho, al lado de un entendimiento
tomista tanto sobre la naturaleza de la ley como acerca de las relaciones Iglesia-Estado; por otro flanco se fomentó el estudio del derecho
civil constituido en torno a la defensa e importancia de la propiedad
privada de conformidad con los avances del derecho francés positivista y más adelante con los aportes de la escuela del conceptualismo
alemán. Se sumaba a lo anterior una gran valoración del derecho criminal o penal, capaz de someter y castigar a quienes atentaran contra
dicho ordenamiento. Esa combinación de tendencias jurídicas y adaptaciones locales es lo que puede reconocerse como tradicionalismo
jurídico.
7. En síntesis, la Regeneración introdujo un currículo técnico de corte
confesional religioso para los estudios de derecho con la expresa finalidad de contribuir desde la formación jurídica a servir a la hegemonía
católica y al nuevo modelo estatal.
8. El marco descrito de índole teórico-filosófica fue la directriz adoptada por la Universidad Nacional, entidad educativa que fue sometida
durante este periodo al control directo del poder público. Desde esta
universidad el Estado controló el funcionamiento de todas las universidades colombianas, con el mandato de sujetarse en todos los aspectos relacionados con la formación jurídica a lo ordenado, acogido o
adoptado en dicha institución.
9. La anterior afirmación ha sido ratificada con los contenidos de los reglamentos universitarios, las regulaciones de los estudios de derecho,
los planes de estudio, los textos de estudio y los trabajos de grado. Los
casos de la Universidad Nacional ubicada en la capital de la república
y la Universidad de Nariño situada en el extremo sur del país, se constituyen en ejemplos paradigmáticos de lo expresado.
No obstante la vigencia de un ambiente político, religioso y social tan dogmático y cerrado, desde el mismo año en que se expidió la Carta Política
de 1886, los opositores al régimen pusieron en marcha un centro de educación superior que se denominó Externado de Colombia, el cual se inspiraba en los principios que el poder oficial pretendía arrasar: la libertad de
pensamiento, la libertad religiosa y la secularización de la vida ciudadana.
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 491 ]
Desde un planteamiento típicamente liberal la nueva institución sentó las
bases para construir la unidad nacional sobre la columna central de una
educación pública y libre, elementos que, además, identificaban el orden
republicano. Cuando el Estado liberal se volvió Estado confesional, el Externado fue el espacio que conquistaron y preservaron como la urna de la
libertad, todos aquellos que se resistieron a la homogeneidad ideológica
aprobada en la Constitución. Con intencionalidades más éticas que políticas apareció el Externado como símbolo de una ideología derrotada que
no estaba dispuesta a desaparecer.
La enseñanza del derecho en esta universidad se distanció de la formación escolástica y eclesiástica y enfatizó en el estudio de la codificación
civil como lo hacían en esos años la mayoría de los países latinoamericanos por influencia del Código de Bello. Sin embargo, no fueron exégetas
radicales, por el contrario, llevaron a las aulas planteamientos propios de
otras escuelas jurídicas europeas, el conceptualismo alemán, la escuela
histórica del derecho, el positivismo y, lo más importante, ubicaron el
derecho en el campo de las ciencias humanas, por lo cual admitieron la
validez de otras disciplinas para un estudio comprehensivo de la normatividad jurídica.
Sus innovaciones educativas no se limitaron a lo disciplinar, también en
lo organizativo se apartaron de las orientaciones oficiales, admitiendo la
representación estudiantil en los organismos de dirección universitaria;
al igual que en los regímenes disciplinarios de los estudiantes, donde fue
posible imbricar la exigencia académica y disciplinar con el respeto a los
derechos de todas las personas. En síntesis, el Externado puso en funcionamiento un modelo curricular crítico con la firme intención de dar cabida a las propuestas de modernidad educativa.
Tanto los estudios jurídicos de la Universidad Nacional de Colombia como
los de la Universidad Externado de Colombia se desarrollaron en el centro
político y administrativo del país, esto es, en su capital, Bogotá; contrastar
esta realidad jurídico-educativa con lo que acontecía en la provincia fue
una actividad necesaria y enriquecedora.
La enseñanza del derecho en la ciudad de Pasto comenzó en los albores
de la vida republicana y con los altibajos propios de esos años convulsos
[ 492 ] Educación, cultura y responsabilidad social
se mantuvo durante todo el siglo xix. Con la creación de la Universidad
de Nariño en el año de 1904 los estudios jurídicos integraron la oferta de
carreras profesionales con las cuales inició sus actividades el nuevo centro
formativo, cuya existencia y solidez intelectual se debió al empuje de la
«generación de 1904»4.
Los rectores de la Facultad de Derecho durante el periodo de estudio
(1886-1930), fueron fieles intérpretes de los mandatos del poder ejecutivo
central. Los dirigentes de la educación nariñense se comprometieron a
fondo con los postulados contenidos en la Carta Política de 1886 y con los
mismos bríos con que se opusieron a los ejércitos bolivarianos respaldaron
en esta etapa las ideas regeneracionistas y conservadoras.
La organización administrativa universitaria, los planes de estudio, los
estatutos disciplinarios, los aspectos financieros y los derechos y obligaciones de docentes y estudiantes se ciñeron estrictamente a los adoptados por la Universidad Nacional, sin someterlos a crítica o evaluación.
Todo cambio asumido por dicha institución era de inmediato acogido en
la provincia nariñense, llegó a la grado la compenetración que fue posible la movilidad de los estudiantes de derecho de una a otra universidad
con la finalidad que fuera la Universidad Nacional la que otorgara el
título respectivo.
La enseñanza de derecho en dicha provincia enfatizó la formación teóricofilosófica desde una concepción tomista, concepción que se trasladó a todos los actos de vida de quienes ejercieron la docencia. Los maestros de la
Facultad de Derecho en Nariño fueron hombres idóneos en el aula de clase y probos en la vida pública. La formación integral, filosófica, histórica y
jurídica que los caracterizó generó una escuela de juristas que fue orgullo
e inspiración de varias generaciones de abogados.
La filosofía educativa con la cual se crea el centro de enseñanza incide, si
se actúa con coherencia, en todos los aspectos curriculares. De donde los
objetivos de formación, los centros de interés, la estructura del plan de
estudios, la selección de las asignaturas, los contenidos de los programas,
los métodos de enseñanza y evaluación, así como los textos que sirven de
4. Ver más información en Álvarez (2008, p. 291).
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 493 ]
apoyo al proceso formativo deberán estar en estrecha relación con dicha
teoría educativa. Esto no lo logró el proyecto de la Regeneración.
La enseñanza del derecho durante su existencia y durante la hegemonía
conservadora fue una amalgama de iusnaturalismo, positivismo, exégesis,
conceptualismo, escuela histórica, realismo. De otra parte, también se fusionaron las creencias en leyes naturales inmutables y universales, con la
urgencia de expedir códigos que ayudaran a la educación moral, intelectual y material de los individuos.
En síntesis, podemos afirmar que el positivismo se recibió como una propuesta altamente emancipatoria, que contribuyó a la conformación teórica
de los conceptos de Estado, nación, Constitución, sistema jurídico. Sin
embargo, el positivismo en Colombia nunca se deslindó del pensamiento
colonial que durante tantos años tuvo plena vigencia entre nosotros. Los
juristas de comienzos del siglo xix fueron positivistas que defendieron y
sustentaron su concepción de derecho en la existencia de unos fundamentos morales válidos e inmodificables.
La circunstancia de haber recibido simultáneamente varias tendencias jurídicas, en pleno auge algunas de ellas, ya decadentes otras, generadas en
espacios europeos de gran inestabilidad teórica, dio origen entre nosotros
a un pensamiento jurídico colombiano que el tratadista Diego López llama
«clasicismo iusteórico, a través de complejos transplantes de la reflexión
iusteórica europea del siglo xix» (López Medina, 2004, p. 127).
Para otros teóricos del derecho la escasa significación del derecho en la
historia de la sociedad colombiana dificulta su conocimiento, cuando dicha historia tiene como hilo conductor la dependencia cultural, rasgo que
es común a toda América Latina. Y como, además, las constituciones no
se tuvieron en cuenta al generar el derecho positivo sino que éste se nutrió
de diversas fuentes, entonces tendremos:
… un eclecticismo de otro eclecticismo, con un manifiesto agravante cuando
se trata de instituciones jurídicas, ya que no debe olvidarse que en ella se expresa del «deber ser» y, por tanto, desde sus orígenes se producirá un distanciamiento contradictorio entre el ser social y aquel deber ser. Puede decirse
[ 494 ] Educación, cultura y responsabilidad social
que desde sus inicios no existieron condiciones de posibilidad cultural para la
eficacia del ordenamiento jurídico (Pinilla Campos, 1996, p. 99).
La construcción iusteórica nacional generó una nueva concepción del derecho, cuyas bondades no pueden juzgarse por su pureza dogmática, ni
por el grado de acercamiento con las tesis originales sino por su capacidad de contribuir a la formación de la nación colombiana y solucionar los
problemas cotidianos de la vida de sus gentes. Esta recreación factual, no
constituye una crisis del derecho sino una vía diferente para la generación
de teoría jurídica, cuya valoración sólo se dará al superar los conceptos
«derecho de la metrópoli vs. derecho de la periferia», para sustituirlo por
conceptos deconstructivistas, tales como el de campos jurídicos en interacción, donde simplemente se admite que cada contexto sociocultural genera su propio campo jurídico, el cual entra en continua relación con otros
campos, influenciándose mutuamente.
la enseñanza del derecho en colombia 1886-1930 [ 495 ]
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la poética de la transgresión
desde el carnaval de blancos y negros
de pasto: otras narrativas de nación
a la legitimidad del estado republicano
Diana Isabel Molina Rodríguez*
resumen
Mientras que postulados teóricos como los de Umberto Eco presentan al carnaval
como una escena cómica que no alcanza a proponer rupturas discursivas serias en
la narrativa urbana y que sólo pueden existir dentro de un «espacio transgresivo
autorizado»; el caso de la ciudad de Pasto, deja abiertos interrogantes profundos
sobre el rol social que llegan a ocupar los actores de este tipo de fiestas populares.
Es así como la presente ponencia quiere abordar el problema de la legitimidad
en Bobbio, a través del Carnaval de Pasto como lenguaje de trasgresión de dicha legitimidad dimensionando el impacto de una fiesta popular, simbólicamente
apropiada por toda una ciudad, que aporta en la autodefinición de un pueblo
históricamente incomprendido y que legitima la razón de un gremio marginal
política y socialmente condenado a desaparecer desde comienzos de siglo; la presente ponencia quiere presentar los lenguajes del carnaval a través de la historia
desde una poética de la transgresión o, al menos, desde otra narrativa de país que
desborda las ideologías de la legitimidad política y simbólica de los proyectos de
construcción de nación desde los Estados-nación.
palabras clave
Legitimidad, movimientos sociales, narrativas de nación, artesanos, carnaval.
* Abogada, Universidad de Nariño; estudiante de maestría de la Universidad del Valle.
Directora del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad Cooperativa
de Pasto. Directora del grupo de investigación La Miga, clasificación B de Colciencias.
Correo electrónico: [email protected]; [email protected]
[ 500 ] Educación, cultura y responsabilidad social
abstract
Whereas theoretical postulates as those of Umberto Eco, they present to the carnival as a comical scene that does not manage to propose discursive serious breaks
in the urban narrative and that only they can exist inside one “transgressive authorized space”; the case of the Pasto city, it leaves opened deep questions on the
social role that there manage to occupy the actors of this type of popular holidays.
It is as well as the present presentation wants to approach the problem of the
legitimacy in Bobbio, across the Carnival of Pasto like language of transgression
of the above mentioned legitimacy measuring the impact of a popular holiday,
symbolically adapted by the whole city, which reaches in the autodefinition of
a historically unincluded people and which legitimizes the reason of a marginal
union political and socially doomed to disappear from the beginning of century;
the current writing wants to present the languages of the carnival across the history from a poetics of the transgression or at least another narrative of country
that exceeds the ideologies of the political and symbolic legitimacy of the projects
of construction of nation from the conditions-nation.
keywords
Legitimacy, social movements, narratives of nation, craftsmen, carnival.
introducción
El problema de la legitimidad no es sólo un asunto de Estado que devela
desconfiguraciones políticas directamente relacionadas con ineficiencias en
la aplicación de su justicia o en la desacertada política pública o con el ejercicio desproporcionado de su fuerza. Si pudiéramos clasificar las problemáticas de la legitimidad diríamos que, al menos espacio-temporalmente
las narrativas de nación que generan los conocidos consensos sociales que
propenden por la cohesión social, son distintas para los ritmos temporales
desde la historiografía. Los planos espacio-temporales desde la historiografía datan de una construcción de legitimidad republicana que celebra
bicentenarios en varios países latinoamericanos este año y que merece ser
objeto de estudio desde sectores de la investigación sociojurídica, aún más
si se trata de repensar el serio problema que trajo para las repúblicas nacientes americanas, como el caso de Colombia, la unificación narrativa de
una sola versión de país una vez terminaron sus guerras de independencia.
La violencia, diría el historiador Carlos Ortiz (1994), puede fincar sus orí-
la poética de la transgresión desde el carnaval de blancos y negros de pasto... [ 501 ]
genes en este tipo de enfrentamientos discursivos inacabados entre proyectos de nación federalista versus centralista o liberal versus conservadora.
Analizar la legitimidad republicana a las luces del concepto de legitimidad en Bobbio como ecomponente esencial del Estado, con sus elementos
constitutivos (comunidad política, Gobierno y régimen) es un primer ejercicio conceptual de este trabajo de investigación, aplicado a un caso que
irrumpe justamente con ese proyecto narrativo de construcción de nación
desde sectores subalternos y populares, desde los conocidos «movimientos
sociales» (Zambrano, 1994) que desencajaron y que optaron por acciones
colectivas de «transgresión autorizada» y de «resistencias colectivas» así
como de autodefinición regional a la manera de los artesanos y el Carnaval
de Blancos y Negros de Pasto.
En el anterior entendido la reflexión que se pretende abordar en esta ponencia, como resultado parcial de la investigación: Carnaval y descentralización de poder, historia y estética de la ciudad, trata acciones sociales que
impugnan la legitimidad establecida, no exactamente desde las rebeliones o
las revoluciones a la legitimidad que propone Norberto Bobbio, sino desde
narrativas inverosímiles que contradicen el discurso de nación y que minan
los fenómenos de consenso creíbles presentados por la estructura política y
social de legitimidad ideológica estatal o de régimen gubernamental.
Habrá que adicionar que la presente investigación apunta a la reconstrucción de la historia popular de un grupo social y que, de acuerdo con tal
objeto de estudio, es «una investigación colectiva de historia popular que
incluirá conflictos y experiencias de lucha con amplia y reconocida participación social» (Torres, Cendales y Peresson, 1992, p. 33). A este respecto
se propende por la búsqueda de una historia que deje de ser una memoria
del poder y una justificación del presente para convertirse en «herramienta de análisis crítico del orden establecido y factor de fortalecimiento de
la memoria colectiva popular» (Torres, Cendales y Peresson, 1992, p. 33).
método de investigación y enfoque
La presente ponencia es resultado de una investigación en curso que se
aborda desde la perspectiva cualitativa, a partir de un enfoque histórico-
[ 502 ] Educación, cultura y responsabilidad social
hermenéutico. Histórico-hermenéutico, en tanto que se pretenden comprender los procesos sociales, sus valores, motivaciones y formas de interacción social, con una lectura crítica de la historia de un movimiento
social como es el caso del artesanado en Pasto, ha dicho el doctor Orlando
Morillo Santacruz (2000, p. 172) al respecto:
… de ahí que, con la aplicación del método histórico-hermenéutico, es factible catalogar la historia y la tradición como lenguajes que intentan establecer
un nuevo rumbo en la comprensión de la realidad. La historia se convierte
en base de la interpretación, para que a través de su revisión permita a la
sociedad liberarse de los conflictos, desigualdades y confusiones, alcanzar su
bienestar a partir del surgimiento de otros relatos, aquellos que fueron excluidos y marginados (Morillo, 2000, p. 173).
Habrá que adicionar que la presente investigación apunta a la reconstrucción de la historia popular de un grupo social y que de acuerdo con tal
objeto se acoge la influencia de la escuela de los Anales en tanto introduce un tipo de historia política que redefine y reivindica a otro tipo actores sociales, así lo considera el historiador Fabio Zambrano releyendo a
François-Xavier Guerra:
En efecto, esto se hace necesario luego de los cambios, de carácter irreversible, que ha experimentado la forma de hacer historia política como resultado
de la influencia de la escuela de los Anales y la corriente de la llamada «nueva
historia», en la década de los sesenta. Como resultado de aplicación de ellas
desaparecieron los actores políticos de la historia clásica tradicional, sin que
aparecieran de hecho nuevos actores adaptados a la explicación de lo político
(Zambrano, 1994, p. 147).
El enfoque del proyecto de investigación en mención no respondió a la escuela clásica o, si se quiere, positivista de la historia que se especializa en la
narración lineal de un determinado número de unidades acontecimentales
(una guerra o revolución, una serie de gobernantes con sus respectivas políticas, la construcción de lo monumental, como vías, hospitales, entre otros).
Por el contrario, se hace un recuento referente al impacto sobre las mentalidades de un grupo humano desde un sector popular. Es una historia que
renueva la manera de pensar sobre el concepto de revolución, la cual se promueve desde «movimientos sociales» subalternos y oprimidos que, si bien se
la poética de la transgresión desde el carnaval de blancos y negros de pasto... [ 503 ]
sujetan por la fuerza a los consensos del régimen (Bobbio, 2000) no constituyen en sí mismos formas de legitimidad porque no se consideran parte del
discurso de nación de modo que hacen los suyos propios desde clase y desde
región y los difunden a través de prácticas sociales de resistencia cultural.
Una revolución no se concibe ya como una mutación, si no violenta y espectacular, al menos dramática; es con mucha frecuencia silenciosa e imperceptible para los mismos que la hacen; (…) Una revolución ya no se considera
como una serie de acontecimientos únicos. Es una onda de innovaciones que
se propagan a partir de un punto inicial a través de innumerables repeticiones
y es precisamente esta cascada de revoluciones lo que interesa en la perspectiva de la historia estructural y no algunos hechos especulares pero aislados,
cuando no únicos (Pomian, 1997, pp. 218-220).
avance
Dentro de las apreciaciones del común, la legitimidad puede ser una atribución valorativa a una actuación volitiva humana sea ésta individual o
grupal. Casi moraliza un acto racional no instintivo (lo que él o ellos hacen
es legítimo, está bien). Sin embargo, dentro de la teoría política y el estudio de las instituciones, el poder, el Gobierno, la legitimidad se presenta
en un escenario más complejo como una necesidad narrativa de cohesión
social. En términos de Norberto Bobbio (1985, p. 78):
En una primera aproximación se puede definir la legitimidad como el atributo del Estado que consiste en la existencia en una parte relevante de la
población de un grado de consenso tal que asegure la obediencia sin que sea
necesario, salvo en casos marginales, recurrir a la fuerza. Por lo tanto, todo
poder trata de ganarse el consenso para que se le reconozca como legítimo,
transformando la obediencia en adhesión. La creencia en la legitimidad es,
pues, el elemento integrante de las relaciones de poder que se desarrollan en
el ámbito estatal.
La obediencia que se transforma en adhesión generará consensos nacional-territoriales y representa para un Estado un grado de seguridad sobre
su régimen, sostenedor por supuesto del Gobierno instaurado para una
comunidad política que acata su condición de subordinación. La comuni-
[ 504 ] Educación, cultura y responsabilidad social
dad política es entendida como una población, un grupo social con afinidad espacio-temporal, pues sobre ella confluyen condiciones históricas y
territoriales semejantes, que además han sido objeto de difusión de sentimientos de lealtad nacional con el régimen de gobierno establecido. Por
tal razón, Bobbio considerará que el proceso de legitimación cuenta con
tres o cuatro elementos fundamentales a saber: la comunidad política, el
régimen, el Gobierno y cuando el Estado no tiene autonomía también será
un elemento el estado hegemónico al cual éste se encuentra subordinado,
cito a Bobbio (2000, p. 36):
La característica fundamental de la adhesión al régimen, sobre todo cuando
ésta se basa en la fe en la legalidad, consiste en el hecho de que los gobernantes y su política son aceptados en cuanto están legitimados los aspectos
fundamentales del régimen, prescindiendo de las distintas personas y de las
distintas decisiones políticas. De ahí que el que legitima el poder debe aceptar también el Gobierno que se forme y actúe en conformidad con las normas
y con los valores del régimen, a pesar de que no lo apruebe y hasta se oponga
al mismo o a su política. Esto depende del hecho de que existe un interés
concreto que mancomuna las fuerzas que aceptan el régimen: la conservación
de las instituciones que rigen la lucha por el poder.
El «Gobierno, por su parte» es el conjunto de funciones en que se concreta
el ejercicio del poder político. Se ha visto que normalmente, es decir cuando
la fuerza del Gobierno descansa en la determinación institucional del poder,
para que se califique como legítimo basta que este último se haya formado
en conformidad con las normas del régimen y que ejerza el poder de acuerdo
con esas normas, de tal manera que se respeten determinados valores fundamentales de la vida política.
La legitimación es vista a modo de proceso que no tiene como punto de
referencia al Estado mismo, pues sobre ella confluyen elementos de régimen, comunidad política, gobierno e ideología que la configuran y desconfiguran en el imaginario nacional.
Para lo anterior ha de tenerse en cuenta que los consensos de la legitimidad no son sino versiones verosímiles de estos consensos, fundados con
imágenes deformadas de los poderes constituidos, que controlan el Gobierno y emanan las decisiones políticas. Así los define el mismo autor:
la poética de la transgresión desde el carnaval de blancos y negros de pasto... [ 505 ]
La división del trabajo y la lucha social y política que se deriva de aquélla
hacen que la sociedad no se considere nunca a través de representaciones
conformes con la realidad sino con una imagen deformada de los intereses de
los protagonistas de esa lucha (ideología) cuya función consiste en legitimar
el poder constituido.
Los fenómenos de consenso deben hacerse creíbles para ser interiorizados por
la población que se suscribe como comunidad política, por tal razón las versiones sobre un proyecto de nación son una construcción simbólica compleja
que se apoya en formas, haberes, prácticas, espacios de lo público, entre otras.
Se trata de una representación completamente fantástica de la realidad y no
de una simple mentira. Cada ideología, cada principio de legitimidad del
poder, para desarrollarse con eficacia, debe, en efecto, contener también elementos descriptivos que lo hagan creíble y, en consecuencia, idóneo para
producir el fenómeno del consenso (Bobbio, 1985, p. 80).
Los lenguajes alternos pueden ser, en ocasiones, relatos históricos de poblaciones dispares y periféricas que no siempre acatan con agrado estas
versiones de Estado, uniformes y univalentes, y que no se encentran incluidas en estos bien elaborados relatos de nación. Y si bien no pueden
calificarse las prácticas de estos poblados en la difusión de estos nuevos
lenguajes como revolucionarias o como un intento legítimo por desconfigurar los regímenes de gobierno, sí evidencian inconformidades y serias
rupturas en los relatos de legitimidad de los Estados; evidencian también
devenires históricos de sectores marginados y disímiles que lanzan desde la estética y la fiesta sus denuncias anquilosadas y acumuladas en un
tiempo de largas duraciones, que puede fincar sus raíces incluso desde el
atropellado inicio de república. Al respecto se ha dicho:
Estas investigaciones buscan señalar la forma como la modernidad política
llega a la Nueva Granada, los espacios de sociabilidad que se crean para difundir este discurso y los efectos en los movimientos sociales que esto provoca. (…) En especial hago referencia al artículo «El miedo al pueblo», aparecido en la revista Análisis en 1989, donde trabajo las contradicciones que
acarrea la aplicación de los principios republicanos en un país como la Nueva
Granada, los conflictos ideológicos que origina y sus efectos en los levantamientos armados. Como no existía un pueblo y una nación en el sentido
[ 506 ] Educación, cultura y responsabilidad social
moderno de estos términos, la legitimación del sistema político presentaba
serias dificultades (Zambrano, 1994, p. 171).
La construcción de nación es un proceso inacabado y violento desde sus
inicios, fracasó en la unificación de proyecto político de país y tropezó por
mucho tiempo en la unificación nacional-territorial de sus provincias tan
heterogéneas y autónomas, con una aplicación del gasto público desentendido del centro, unos ritmos temporales despreocupados de los modernos
atados a sus calendarios agrarios (Archila, 1993) y un desconocimiento de
nuevas razones para constituir Estado-nación excepto el inicial rechazo a
la corona española (Ortiz, 1994).
Existen entre las regiones tenues relaciones comerciales y económicas, obstaculizadas por aduanas y pontazgos internos, con apreciable diversidad de
regímenes jurídicos, políticos, comerciales y tributarios y además con su propio ejército, que hacen difícil hablar de una nación como tal (Kalmanovitz,
1985, p. 93).
Proyecto de legitimación:
nación colombiana como comunidad política.
Suscrita a un gobierno desde el nuevo régimen republicano.
Unificación de provincias
en torno a un proyecto de país
que pueda empezar
a contar su historia.
Unidad discursiva sobre el modelo
político y la versión de estado
a construir: valores, principios,
directrices de estado, prioridades,
aplicación de política pública,
ejecución filosófica de justicia,
modos de distribución del gasto, etc.
Fuente: esta investigación.
Los valores y principios del nuevo Estado republicano, no podían seguir
sosteniéndose en la vieja historia granadina de vencedores y vencidos, de
la expulsión (más física que simbólica, económica y política) de los españoles y con ellos la dependencia tributaria y política colonial. Si bien
en la efervescencia de las batallas independentistas, las élites y los sectores populares se sintieron fusionados bajo un solo ideal independentista,
la poética de la transgresión desde el carnaval de blancos y negros de pasto... [ 507 ]
la república debía encargarse de adjudicar roles y ubicar al nuevo actor
social: el pueblo (Zambrano, 1994), así como a las provincias periféricas
(desde los dos frentes de legitimación conforme se expone en el gráfico)
en el bien mencionado proyecto de nuevo Estado-nación. Estos dos roles
fundamentales debían encontrarse en tal relato cohesionador que debiera
hacer de la población una nación colombiana con lealtad al régimen. De
acuerdo con Michael Jiménez (1994, p. 362) las narrativas sociales, pueden
servir a la historia oficial en tres formas:
Primera: los contextos relacionales generan entendimientos históricos, significados existenciales y visiones del futuro; segunda: aquellas narrativas sociales crean identidades que establecen fronteras simbólicas entre grupos
sociales; tercera: ellas propagan ideas acerca de la libertad y la servidumbre,
derechos y responsabilidades, amor y odio, justicia y explotación, ley y desorden, en fin, el repertorio de conceptos que sirven como guía para la acción
colectiva y como elemento para la confrontación social. Finalmente estas
narrativas proveen los fundamentos por medio de los cuales se desarrolla la
acción colectiva. En efecto, ellas integran contextos organizacionales, reglas
institucionales, procesos con metas claras y tácticas y estrategias de movimientos sociales.
Es así que la deslegitimación del tiempo y la lógica contenida en los relatos
del Estado moderno, no sólo es producida por sus contradictores discursivos. Hay que observar también entre los transgresores que han obtenido,
a través del tiempo, autorización para transgredir.
Tal es el caso del Carnaval de Negros y Blancos de Pasto, que como práctica anual que se renueva en sí misma y que propone y moviliza con inconmensurables impulsos simbólicos populares y de cordillera al suroccidente colombiano, ha transformado a la ciudad, sus ritmos y su historia.
Tal transformación no puede ser vista sino desde un enfoque de historia
de larga duración o historia de las mentalidades, que dé cuenta de la vida
cotidiana de los pueblos. La cotidianidad se presenta en estos casos como
espacios de resistencia colectiva, resistencias permanentes de larga duración aunque no sean siempre exitosas (Archila, 1994).
Considerará Mauricio Archila (1994) que no siempre los movimientos sociales que contradicen las narrativas sociales deben ser proclasistas sino
[ 508 ] Educación, cultura y responsabilidad social
que se proponen reivindicaciones que van más allá del plano estrictamente
social. Nos referimos a los movimientos por la educación y la cultura, por
la autonomía regional o el equipamiento urbano.
En tal entender la nueva historia política que revele a otros actores dentro
de los sectores populares que no entraron en los procesos de legitimación
del Estado republicano no tiene por qué desconocer a un tipo de movimientos sociales que no son puramente modernos o que incluso vayan en
sentido opuesto (o se presten para las dos dicotomías y sean eclécticos).
Movimientos sociales que en todo caso no juegan en los estadios discursivos de la democracia moderna, no se prestan para construir modernidad,
pero que siguen siendo alternos y representando a un sector social que
ejerce resistencia discursiva al fracasado proyecto de legitimidad estatal
republicano, tal es el caso de los artesanos que promueven un carnaval
como el de Negros y Blancos en Pasto.
El carnaval es una explosión de lenguajes que trae consigo discursos dispares, discontinuos e inciertos como en el fondo son los pastusos, lo cual
ha marcado la historia de su pueblo y ha hecho que el resto del país los
observe desde su cómoda posición céntrica con injusto desasombro.
La fiesta es ante todo el advenimiento de lo insólito, caen las reglas, la economía cotidiana se contradice, el tiempo es otro tiempo. (…) El espacio se
desliga de la tierra, es otro. Los personajes abandonan sus rasgos sociales. Y
todo pasa como si fuera cierto, como en los sueños.
(…)
Nuestras acciones poseen mayor ligereza y responsabilidad singulares, nos
aligeramos de nuestra carga de tiempo y razón. A través de la fiesta la sociedad se libera de las normas que se han impuesto. Se burla de sus dioses, de sus
principios y de sus leyes; se niega a sí misma (Paz, 1998, pp. 19-20).
Los pueblos que escribieron su historia en el lugar que hoy ocupa el municipio de Pasto habían concebido a lo fortuito como una estrategia para
resistir el Imperio inca que hacia el 1500 ya tenía puestos sus ojos en estas
tierras para el desarrollo de su proyecto expansionista. Su inestabilidad,
su dispersión y la pr