2008 00059 - Rama Judicial del Huila

REPUBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Cuarta de Decisión
M.P. Ramiro Aponte Pino
Neiva, dos de septiembre de dos mil diez.
ACCIONANTE:
DEMANDADO:
CLASE DE ACCION:
PROVIDENCIA:
RADICACION:
ACTA:
LUCIA GARCÍA DE CARVAJAL
CAM
POPULAR
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
41 001 33 31 003 2008 00059 01
89
Decide la Sala la impugnación instaurada por la parte demandada
contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo
del Circuito de Neiva el 27 de abril de 2010.
I.- ANTECEDENTES.
1.- La petición de amparo colectivo.
La ciudadana LUCIA GARCIA DE CARVAJAL promueve la acción
popular contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL
ALTO MAGDALENA –CAM-, en procura de obtener el amparo de
los derechos colectivos a la “moralidad administrativa” y a la
“existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento
racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución…así como
los demás intereses de la comunidad relacionados con la
preservación y restauración del medio ambiente”, que vienen
siendo objeto de vulneración porque la accionada ha omitido
cobrar la “tasa retributiva” al uso de las aguas del sector
agropecuario en el departamento.
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a.-Fundamentación fáctica y legal.
Luego de hacer una extensa precisión de carácter técnico y legal,
refiere que a partir de que la CAM asumió sus funciones ha
omitido elaborar el mapa de inventarios de los recursos hídricos
que son utilizados por los usuarios de los distritos de riego y por
las concesiones de agua para uso agropecuario, a efectos de
establecer los sectores donde reciben sobrantes de riego que
generan cargas contaminantes. Y a pesar de que tiene
identificados a los usuarios de las corrientes reglamentadas y no
reglamentadas (que reciben vertimientos contaminantes), no les
cobra la tasa y/o tarifa por contaminación (tasa retributiva),
incumpliendo de esta manera el Decreto Ley 2811 de 1974.
Tampoco ha realizado actividades tendientes a concertar la
reducción de las cargas residuales.
Esa conducta coadyuva a que se configure la evasión de un tributo
en toda la jurisdicción departamental, y con base en una serie de
análisis, a manera de ejemplo considera que en las siguientes
fuentes de abastecimiento de agua, se dejaron de recaudar
importantes valores en la anualidad 2007:
-En el distrito de riego EL Juncal (Palermo) $227.317.348.
-Quebrada La Caraguaja y Río Neiva (Campoalegre)
$1.232.647.985.
A diferencia de lo que sucede con el sector agrícola y pecuario, la
CAM sí le cobra la tasa retributiva por vertimientos al sector
domestico (37 municipios) e industrial (Ceagrodex y Comepez);
por lo tanto, es necesario que se le ordene allanarse al
cumplimiento de los preceptos legales, “…sin exclusión o excepción
alguna, sean personas naturales o jurídicas de derecho público o privado…”.
Como sustento normativo, cita la siguiente normatividad:
-Carta Política: artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 80, 83, 87, 92, 121,
122, 123, 189, 201, 209, 210, 211, 228, 268, 269, 270, 277, 288,
298, 302, 305, 315, 343, 363, 365 y 367.
-Código Penal: artículo 405 y siguientes.
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-Ley 30 de 1992: artículo 95.
-Leyes 80, 97, 99 y 136 de 1993.
-Ley 42 de 1994: artículo 106 y siguientes.
Ley 489 de 1998.
-Ley 689 de 2001.
-Ley Orgánica 715 de 2001.
2.- Las pretensiones.
En concreto, solicita que se ordene lo siguiente:
“1.- A LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO
MAGDALENA “CAM”, la PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES
COLECTIVOS ENDILGADOS, mediante la adopción de las medidas
administrativas y financieras inmediatas a fin de proceder a RECAUDAR Y
COBRAR efectivamente conforme a la ley y las reglamentaciones, los dineros
dejados de cobrar a las personas Naturales o Jurídicas de Derecho Público o
Privado, que están contaminando las corrientes, tramos o cuerpos de agua de
USO PÚBLICO provenientes de las concesiones de aguas que se han
otorgado y/o concesionado por la “CAM” para beneficio del sector Agrícola y
Pecuario de Corrientes Reglamentadas y No Reglamentadas en el
Departamento del Huila (42.973,46 L.P.S. o LITROS POR SEGUNDO), los
valores por concepto de las TASAS y/o TARIFAS por CONTAMINACIÓN
(TASAS RETRIBUTIVAS) de los caudales vertido como sobrantes de riego,
desde 1997 hasta la fecha, con los efectos prevenidos por los Decretos 2811
de 1974, 1541 de 1978 y 1594 de 1986.
2.-Que se comunique al Minsterio Público para los efectos legales.
3.-Que se ordene y fije el Incentivo económico de ley por versar sobre la
MORAL ADMINISTRATIVA (15% del valor recuperado por la
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO MAGDALENA “CAM”)
a favor de la suscrita demandante”.
3.-El trámite de primera instancia.
La demanda se admitió a través de auto del 3 de marzo de 2008,
ordenando la notificación de la entidad accionada, que se le
comunicara la referida providencia al Defensor del Pueblo, al
Procurador Agrario , a la Procuraduría Regional del Huila (en
razón a que el asunto versa sobre la moralidad administrativa) y
al Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
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De igual manera, denegó el decreto de la medida cautelar,
considerando ésta busca el cumplimiento anticipado de las
pretensiones (f. 102 y ss. cuad. 1).
4.- El traslado de la petición de amparo.
La Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena
compareció al proceso de manera extemporánea (f. 140, cuad. 1)
5.-El pacto de cumplimiento.
Cumplidas las ritualidades procesales, la audiencia de pacto se
inició el 24 de julio de 2008 y luego de que a petición de parte se
suspendiera, se reanudó el 4 de septiembre siguiente, y después
de discutir ampliamente la problemática, se declaró fallido al no
poderse concitar un acuerdo (f. 152, 162, cuad. 1).
6.-Alegaciones de conclusión.
La parte actora guardó silencio, la CAM alegó de manera
extemporánea y el Ministerio Público no rindió concepto.
Únicamente compareció el Ministerio de Ambiente , Vivienda y
Desarrollo Territorial (citado en calidad de autoridad encargada
de velar por los derechos colectivos invocados en la demanda),
cuyo mandatario solicita desestimar las suplicas del libelo,
considerando que la demandante no demostró que se hayan
vulnerado los derechos colectivos cuya protección solicita; a su
turno, aclara que “…en el artículo 43 de la Ley 99 que consagra la tasa por
el uso del agua y por tanto, remite a la aplicación del sistema y método
establecido en el artículo 42 ibídem, así mismo, mediante estas normas, NO
SE ESTABLECE LA BASE GRAVABLE DE LA TASA, SINO EL SISTEMA Y
METODO DE CALCULO PARA DETERMINAR LA TARIFA DE LA MISMA,
de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Constitución
Política, situación que no fue tenida en cuenta por la accionante, ni mucho
menos indicó un valor concreto a cobrar por parte de la CAM”.
Resalta, que a la instancia nacional le corresponde fijar
anualmente el valor de la tarifa mínima por utilización de agua
(TUA), a la vez que el cobro lo realizan las corporaciones
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autónomas regionales o similares. Por lo tanto, no se le puede
endilgar que haya desconocido la normatividad superior.
Finalmente, estima que la demandante ha utilizado una vía judicial
equivocada, ya que cuenta con otros mecanismos legales para
solicitar el cumplimiento de los actos generales que imponen el
cobro de la tasa, entre ellos la acción de cumplimiento.
7.-El fallo impugnado.
A través de fallo proferido el 27 de abril de 2010, el Juzgado
Primero Administrativo de Neiva denegó las pretensiones de la
demanda, pero a renglón seguido instó a la “CORPORACIÓN
AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO MAGDALENA, para que de inicio a las
gestiones pertinentes a efectos de que en el menor tiempo posible se cobre
la tasa retributiva por compensación de los caudales vertidos como
sobrantes de riego, en el Departamento del Huila”.
Inicialmente realizó un pormenorizado análisis de la normatividad
que regula la materia, y luego de valorar las pruebas legalmente
aportadas –y desestimar varias de ellas-, llegó a las siguientes
conclusiones:
a.-La CAM ha otorgado 27 concesiones para distritos de riego
que no están cancelando la tasa retributiva de vertimientos por
sobrantes de riego.
b.- La tasa retributiva “…no es de aplicación automática, sino que
requiere un procedimiento por parte de la Corporación, que previamente
debe documentar en términos de calidad la cuenca o tramo o cuerpo de agua,
luego identificar los usuarios que realizan vertimientos, y conocer respecto
de cada uno la concentración de cada parámetro objeto del cobro de la tasa
y el caudal del afluente y calcular la línea base como el total de la carga
contaminante vertida durante un año”.
c.-El artículo 3º del decreto 3100 de 2003 –modificado por el
decreto 34 de 2004-, establece que la autoridad ambiental
cobrará ese gravamen a los vertimientos que se realicen en las
cuencas que se consideren prioritarias.
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d.-Con base en varios pronunciamientos del H. Consejo de Estado,
afirma que no se ha demostrado la vulneración de la moralidad
administrativa; porque si bien es cierto que la CAM no le cobra la
tasa retributiva a los concesionarios del agua, no se advierte que
esa omisión “…sea producto de una conducta de mala fe, de fraude, de
corrupción, de desviación de poder, engañosa, tramposa…”. Anotando, que
para cobrarla existen verdaderas limitaciones técnicas, ya que
“…un distrito de riego está conformado por varios usuarios, y solo se puede
cobrar el vertimiento a un punto fijo y que produzca efecto nocivo, lo cual
requerirá de diversos estudios, que si bien no puede seguir pasando el
tiempo sin que se tomen medidas…”.
Tampoco se probó que la alegada omisión afecte el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, porque este derecho
no se relaciona con el cobro de “…los recursos destinados a su
conservación o restauración”. Y en la medida en que la prueba que se
allegó es insuficiente, no se acreditó que la suma que de acuerdo
con la accionante se dejó de percibir por el no cobro de la tasa
retributiva; de contera, no se puede afirmar que se lesione la
defensa del patrimonio público.
8.- La impugnación.
La demandante impugnó oportunamente el fallo, considerando que
el mismo es ilógico e incoherente, porque a pesar de que el a quo
concluyó que desde 1997 la CAM ha omitido cobrarle la tasa
retributiva a todos los usuarios concesionarios de agua para uso
agrícola y pecuario, a renglón seguido denegó las pretensiones,
pero curiosamente la insta a que cumpla con los deberes que
sistemáticamente han sido omitidos.
De manera inexplicable, el juez de primera instancia no le dio
crédito al informe que rindió un laboratorio certificado por el
Ideam (que da cuenta de la contaminación que se registra en las
aguas de uso público que reciben los vertimientos generados por
el sector agrícola y pecuario), lo cual, expone a la comunidad a
consumir agua de mala calidad, “…por ausencia del monitoreo físico
químico y por falta de recaudo de los dineros de las tasa retributivas que
exclusivamente tienen como destino la protección de esas cuencas y el medio
ambiente, ya que como anteriormente se expuso, la CAM continúa
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absteniéndose de registrar nuevos usuarios a sabiendas y con el
conocimiento pleno y concreto de que los tienen registrados como
concesionarios de aguas, y no como vertedores y contaminadores sujetos a
pagar las tasas retributivas por contaminación porque el que contamina paga,
pues todos ellos ejercen actividades lucrativas en el desarrollo de sus
siembras para el lucro personal, que más puede vulnerar el derecho colectivo
al equilibrio ecológico y que más puede vulnerar el derecho a la moralidad
pública, afectando el patrimonio público social que constituyen estas rentas
sino la decidía e ineficacia administrativa de la CAM en no sujetar a todas
las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que contaminen
fuentes de uso público con vertimientos por actividades agrícolas y pecuaria,
de tal suerte que la ausencia de la acción eficaz de la autoridad ambiental,
implica someter al colectivo a los vejámenes de una salud pública deficiente
y a la ausencia de una determinación concreta en relación con la protección
del medio ambiente, pues el accionar en este sentido por parte de la
entidad, se ve limitado por falta de recaudo de las tasas retributivas que en
últimas solo redunda en perjuicio a la colectividad”.
Discrepa que no se hayan valorado las copias de los documentos
públicos que se aportaron con la demanda; resaltando, que cómo
existe certeza de “la persona que los firmó”, éstos se presumen
auténticos. Máxime si la parte demandada no los tachó. Incluso,
oficiosamente se debió solicitar replica de los mismos.
Con relación al registro fotográfico que tampoco fue valorado,
aduce que “Las fotografías se acompañaron de una ubicación o posición
geográfica georeferenciada con un GPS (instrumento utilizado para
localización puntal en coordenadas planas, para su fácil ubicación, en los
planos que se encuentran disponibles en todo el país, por el IGAC, Instituto
Geográfico Agustín Codazzi) y pudieran ser confrontadas por la parte
contraria u oficiosamente por el Despacho; de igual manera, las fotografías
indicaron el momento en que se tomaron las muestras de agua, para ser
envidas al laboratorio debidamente certificado por el IDEAM, además se
muestra el momento en que se realiza el aforo de las aguas (caudal), aforos
que se anexaron también en original y en ellos, figura fecha de aforo,
localización, fuente hídrica, hora inicial y final del aforo, cuenca
hidrográfica a la que pertenece el recurso hídrico aforado, nombre del
recurso hídrico aforado y muestreado, FORMULA DE CALIBRACIÓN DEL
EQUIPO UTILIZADO EN EL AFORO, personas que intervienen en la
medición del caudal (tecnólogos en hidrología pensionados por el HIMAT) y
responsables del cálculo del mismo; situación que riñe con lo expuesto por el
fallador, pues tenía todos los elementos para comprobar y tener la certeza
real de las mismas, además no fueron para ningún efecto discutidas ni
controvertidas por la parte contraria, lo que sitúa al fallador en una
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apreciación parcializada y fuera de contexto, para excluir la prueba como
tal; por lo tanto, manifestar que no existe contaminación, es desconocer el
resultado del laboratorio, pues sólo científicamente a través del análisis de
laboratorio puede determinarse tal situación; por lo tanto estas tienen todo
el sustento técnico, ahora bien, los resultados de los análisis físico químicos
que se aportaron en original, nos dieron en miligramos por litro, a
contaminación reflejada en sólidos suspendidos y demanda biológica de
oxigeno (DB05), parámetros que son los que la CAM cobra a los 3
contaminadores que seleccionó y a los 37 municipios del Departamento del
Huila, pero no se pueden cobrar si se carece del aforo del caudal
contaminado y que el mismo fallador relaciona en el acápite de pruebas de su
fallo”.
A manera de conclusión, refiere:
“Puede entonces hablarse de una mayor inmoralidad administrativa, que la
comentada, pues no sería otro el camino que el de conextar (sic), una acción
antijurídica y de consecuentes daños al derecho colectivo del equilibrio
ecológico y mantenimiento del medio ambiente, sobre el cual la accionada no
ha hecho nada por espacio de 17 años siendo más aberrante el desenlace con
la actual situación climática, lo que permite establecer que para el caso sin
lugar a dudas y de forma concreta el accionar omisivo de la CAM es más que
inmoral, dada la circunstancia que las observaciones impuestas por la
Contraloría General en el caso del Departamento del Tolima.
En referencia del Patrimonio Público, el fallador lo colige ligado
estrechamente con el concepto de la moralidad administrativa, pero como
para él no fue violada ni transgredida consecuentemente no hay menoscabo
patrimonial de la Entidad, ni mucho menos afectación colectivo; vaya error
craso, pues como ya vimos existe una total inmoralidad administrativa en el
accionar omisivo de la CAM, tanto en la no inclusión de la totalidad de los
usuarios como en el recaudo y cobro, apareciendo ilógico desde cualquier
punto de vista que se quiera entender que con la acción lo que se persigue es
gravar al Estado, cuando el sujeto pasivo de dicho son las personas naturales
o jurídicas, públicas o privadas, que utilicen el agua para contaminar y en
segundo lugar la acción persigue que la CAM se provea de las rentas
necesarias para el cumplimiento de los fines para la cual fue creada…”.
9.-Alegaciones de conclusión.
a.-Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Rural.
El mandatario judicial reitera la argumentación esbozada en las
alegaciones de primera instancia, recalcando que a su prohijado le
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corresponde establecer el valor mínimo de la tasa retributiva,
pero no el recaudo de la misma; ya que esa función fue
expresamente asignada a las corporaciones autónomas regionales,
a las corporaciones para el desarrollo sostenible, a las
autoridades ambientales y a los grandes centros urbanos.
También insiste en que la acción popular es improcedente, y que
la demandante debió instaurar una acción de cumplimiento,
solicitando “el cumplimiento de los actos administrativos de carácter
general que imponen el cobro de la tasa…”.
b.-Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena.
Con base en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales y
apoyándose en las preceptivas que regulan la materia, el
apoderado del ente accionado solicita confirmar la sentencia
recurrida, esgrimiendo la siguiente argumentación:
-La CAM le ha dado cumplimiento gradual al recaudo de las tasas
retributivas por contaminación a los sectores domestico (37
municipios) e industrial (Ceagrodex y Comepez).
-En lo que respecta a la tasa retributiva por contaminación, aduce
que su cobro no opera de manera automática y por efectos de la
existencia de la norma que la regula; sino que se deben surtir un
trámite para hacerla efectiva. En primer lugar, el Ministerio debe
establecer el procedimiento y las correspondientes formulas (lo
cual sólo se llevó a cabo por medio de los decretos 3100 de 2003
y 3440 de 2004). Cómo ese gravamen se cobra sobre un
vertimiento puntual, es necesario demostrar el grado de
contaminación del mismo; siendo extremadamente complejo
determinar en un distrito de riego la contaminación de cada uno
de sus usuarios.
Con fundamento en los referidos decretos, la Corporación expidió
el acuerdo 020 de 2009, determinando la carga contaminante y
las metas de reducción en vertimientos líquidos para el quinquenio
2007-2012. Lo cual, es un avance significativo en el mejoramiento
de los recursos naturales y en la ampliación de la base rentística
de la entidad.
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“…en relación con los usuarios de la concesión de aguas para los distritos de
riego del Departamento del Huila, cuyo número de usuarios o propietarios de
predios depende de la extensión del distrito, se tienen que ninguno de ellos
posee el correspondiente permiso de vertimientos de aguas servidas
expedido por la autoridad ambiental…estas no tiene (sic) la disposición de
entrar a cada predio y salir o hacer el vertimiento individual y puntual, sino
que por el contrario, van pasando de predio en predio, se decir son
reutilizadas, hasta llegar al último de ellos donde se produce realmente el
vertimiento de las aguas a las fuentes de uso público. Sin embargo hay que
tener en cuenta que por optimización y economía el distrito funciona
mediante el mecanismo de la reutilización del recurso agua, por regla general
no se producen vertimientos y se (sic) llegare a producir son en una mínima
escala; pues los costos del valor dela gua son demasiado onerosos que
permitir que los vertimientos del recurso, sin ser reutilizado, significaría la
quiebra total de los cultivadores agropecuarios, quienes son expertos en el
uso y buen manejo del agua, pues de ello depende (sic) los resultados
económicos de sus cultivos.
(…)
En gracia de ejemplo, en el distrito de riego del Juncal, existen más de 300
usuarios y/o propietarios de predios que en su mayoría utilizan sus predios
para el cultivo de arroz, las cosechas tienen un ciclo de aproximadamente 4
meses, dependiendo de la disponibilidad del agua se programa la siembra, por
lo regular se producen 2 cosechas al año, en otros distritos por problemas
de falta de agua se programan una sola siembra al año, si la temporada es de
verano o invierno se requiere mayor o menor cantidad de agua, y el uso diario
y semanal del agua es relativo, depende igualmente de la edad y desarrollo
del cultivo, existiendo temporadas como la de nacimiento y crecimiento que
requiere mayor cantidad de agua, mas no en la época de maduración, en
donde el uso de agua es cero; así mismo el uso del agua diario y semanal
depende de las actividades que se programen, pues si se va a fumigar o a
abonar, ocho días antes el agua ha de suspenderse por completo, para
permitir el efecto de los químico (sic) y evitar el arrastre por las aguas”.
Cuestiona la forma en que se tomaron las muestras de agua, cuyos
resultados fueron arrimados al proceso, y en su opinión, no
pueden apreciarse como medios de prueba:
“…la situación es compleja, no basta con hacer una visita el día x y tomar
muestra de agua en el nacimiento de una quebrada y en su desembocadura, y
hacer la medición de caudales en los mismos días, y llevarlos al laboratorio y
luego hacer las operaciones matemáticas y aplicar las formulas…para decir
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que la carga contaminante…es tanta y luego concluir que la tasa retributiva
es otro tanto; tal como de forma arbitraria y simplista pretende la
accionante sean tenidos en cuenta sus pruebas de laboratorio relacionadas
en la demanda y las tablas dela valar a que equivalen, según ella lo dejado de
percibir por la CAM, por la tasa retributiva de aguas servidas de los
distritos de riego a que se ha referido. Es más, es tan arbitraria las
mediciones que las tomas de muestra se hacen en los nacimientos y
desembocaduras de las quebradas, sin que se señale los sitios puntuales de
los vertimientos y mucho menos que las tomas se hayan realizado sobre
dichos vertimientos a efecto de determinar la carga con exactitud
contaminante; pues las tomas y mediciones de la forma como se realizó,
desconoce todo por completo que a la quebrada por diferentes factores
durante su recorrido, le avenan diferentes formas de contaminación, ya sean
por el arrastre de material que llevan las aguas lluvias, o por acción de los
animales, como la ganadería y del (sic) las viviendas ubicada (sic) aledañas a
las (sic) afluentes y demás actividades del hombre”.
-La simple omisión de recaudar la tasa retributiva no constituye
en sí misma un atentado contra la moral administrativa, porque
para ello se requiere “…demostrar la antijuridicidad de la conducta del
funcionario para imputar responsabilidad…pues no se vislumbra ninguna
conducta dolosa, ni culposa a titulo de negligencia para no actuar; por el
contrario se ha demostrado toda la acción que la entidad ha venido haciendo
para avanzar en la defensa del medio ambiente, empezando por los sectores
más problemáticos de contaminación por aguas residuales, tanto que hoy por
hoy se trabaja en el tema de la concertación con el sector cafetero de todo
el departamento del Huila para reducir los niveles de contaminación por
aguas servidas…”.
-Si la demandante pretendía que se cumplieran las normas que
regulan el recaudo de la tasa retributiva, ha debido interponer la
acción de cumplimiento, cosa que no hizo, porque el fin que en
últimas persigue es el reconocimiento del incentivo económico y
no la defensa de los intereses colectivos.
II.-CONSIDERACIONES.
1.-Cuestión preliminar.
Antes de abordar el análisis de fondo, es del caso precisar el
mérito probatorio de los documentos allegados en copia simple,
las fotografías y los análisis de laboratorio que fueron aportados
por la actora popular con el libelo introductorio.
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a.- De conformidad con los preceptos consagrados en los artículos
174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a
las partes “[p]robar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen” , amen de que las decisiones
judiciales se fundamentarán “[e]n las pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso”, las cuales “deberán ser apreciadas en su conjunto,
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 253 del Estatuto Procesal
Civil, los documentos se allegarán al proceso en original o en copia.
En el último caso, ésta podrá consistir en una trascripción o en
una reproducción mecánica.
A su turno, el artículo 254, ibídem, consagra los requisitos que
deben cumplir las copias para que puedan ser apreciadas por el
juez:
“[V]alor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor del
original, en los siguientes casos:
1.- Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina
administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del
juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.
2.- Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la
copia autenticada que se le presente.
3.- Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso
de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.
Teniendo en cuenta que los documentos obrantes a folios 51 y 52,
88 a 89 se allegaron en mera “copia informal”, es menester
colegir que los mismos carecen de valor probatorio; de contera,
los hechos que pretenden demostrar no ofrecen ningún grado de
certeza.
Al abordar este tópico, la H. Corte Constitucional así hubo de
referir:
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“[U]n principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos
procésales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen
que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código
de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de
documentos”.
“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con
prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en
relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el
fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas,
constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la
ley sustancial”1.
En opinión de esa Colegiatura, la exigencia de la autenticación de
copias no equivale a presumir la mala fe de quien las aporta, y al
respecto precisó:
“[l]a exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el
artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la
autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del
original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que
no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración
de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos.
Sostener que el exigir un copia autenticada en el caso del numeral 2º del
artículo 254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como
prueba, sería tanto como afirmar que también desconoce la presunción de
buena fe la exigencia de solemnidades ad sustantiam actus en algunos
contratos (como en la compraventa de inmuebles), porque con el argumento
de la buena fe deberían eliminarse las escrituras públicas, el registro de la
propiedad inmobiliaria, el registro del estado civil, etc. Nada mas absurdo y
mas contrario a las relaciones jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la
certeza, que debe haber en ellas”2.
b.-Con relación a las fotografías, el H. Consejo de Estado ha
precisado que las mismas tienen el alcance de documentos
privados cuando no han sido tomadas por un funcionario público
en ejercicio de sus funciones, y para ser valorados, es necesario
1
2
Corte Constitucional. Sentencia C-023, feb. 11/98. M.P. Jorge Arango Mejía.
Ibídem.
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que exista certeza de su origen (autoría), el lugar y la época en
que fueron tomadas3.
Como no se estableció quien fue el autor del registro gráfico
obrante a folios 68 a 83, ni la fecha, y no existe certeza de que
las imágenes correspondan a las fuentes hídricas a que se hace
alusión; éste no se puede apreciar como medio válido de
convicción.
c.-En la medida en que no existe certeza del lugar donde fueron
tomadas las muestras, es evidente que los resultados del
laboratorio “Antek s.a.” tampoco corroboran el grado de
contaminación de las quebradas “El Partidero, El Gallinazo, La
Batea, La Sardinata, La Caraguaja” y “Río Neiva”. Siendo del caso
resaltar, que no se acreditó la aptitud profesional de las personas
que realizaron el aforo y el calculo (Yesid Barreto Gutiérrez,
Yesis Guluma Castro); y no se pudo corroborar que el referido
laboratorio estuviera debidamente acreditado por el Ideam u
otra entidad oficial.
2.-Las acciones populares.
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 2º de la Carta Política, uno
de los fines esenciales del Estado Social de Derecho es
“garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución...”.
Con el fin de facilitar el ejercicio y la efectividad de los
derechos colectivos, el propio Constituyente, en el artículo 88
Superior defirió en el Legislador la responsabilidad de diseñar
sus mecanismos de protección, a través de las que denominó
“acciones populares”.
En desarrollo de dicho encargo, el Congreso de la República
expidió la ley 472 de 1.998, mediante la cual, se regulan los
instrumentos procesales para la protección de los derechos e
intereses colectivos. Que a su vez, tienen la finalidad de evitar el
3
Ver las Sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 24 de Febrero de 2005,
Radicación 25000-23-27-000-2001-00369-01. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez; y del 21
de Agosto de 2003, Radicación 01289. C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
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daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o el agravio, y restituir las cosas a su estado anterior
-cuando ello fuere posible-.
Dentro del amplio catalogo de derechos susceptibles de ser
protegidos a través de la acción popular, en el artículo 4º,
literales b), c) y e), se encuentran expresamente consagrados “La
moralidad administrativa”, “La existencia del equilibrio ecológico
y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución…así como los demás intereses de la
comunidad relacionados con la preservación y restauración del
medio ambiente”. Derechos, cuyo amparo ha sido solicitado por la
accionante. En tal virtud, es menester ahondar en el
correspondiente análisis, a efectos de establecer sí los mismos
fueron objeto de agravio y amenaza por parte de la CAM.
3.-El
marco
normativo
y
jurisprudencial
retributivas y compensatorias”.
de
las
“tasas
Para el Constituyente de 1991, la protección y el cuidado del
medio ambiente fue una preocupación fundamental, y a lo largo de
todo el articulado de la Carta se refleja el deseo de regular la
convivencia entre la sociedad y la naturaleza (artículos 8º, 49, 58,
79, 80, 88, 95-8, 268, 317, 332, 339, 340 y 366).
En desarrollo de los valores y principios de la denominada
“Constitución ecológica”, el Congreso de la República expidió la
Ley 99 de 1993, "Por la cual se crea al Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del Medio
Ambiente y los recursos naturales renovables, se reorganiza el Sistema
Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”; cuyo artículo
42 reguló las denominadas “tasas retributivas” que deben
sufragar quienes utilizan y afectan los recursos naturales,
estableciendo los parámetros que se deben tener en cuenta por
parte de la autoridad ambiental en la fijación de la misma:
“ARTÍCULO 424.- Tasas Retributivas y Compensatorias. La utilización
directa o indirecta de la atmósfera, del agua y del suelo, para introducir o
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arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas
negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas
que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o
actividades económicas o de servicio sean o no lucrativas, se sujetará al pago
de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las actividades
expresadas.
También podrán fijarse tasas para compensar los gastos de mantenimiento de
la renovabilidad de los recursos naturales renovables. Queda así subrogado el
artículo 18 del Decreto número 2811 de 1974.
Para la definición de los costos y beneficios de que trata el inciso 2° del
artículo 338 de la Constitución Nacional, sobre cuya base hayan de calcularse
las tasas retributivas y compensatorias a las que se refiere el presente
artículo, creadas de conformidad con lo dispuesto por el Código Nacional de
Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto
2811 de 1974, se aplicará el sistema establecido por el conjunto de las
siguientes reglas: a) La tasa incluirá el valor de depreciación del recurso
afectado; b) El Ministerio del Medio Ambiente teniendo en cuenta los costos
sociales y ambientales del daño, y los costos de recuperación del recurso
afectado, definirá anualmente las bases sobre las cuales se hará el cálculo de
la depreciación; c) El cálculo de la depreciación incluirá la evaluación
económica de los daños sociales y ambientales causados por la respectiva
actividad. Se entiende por daños sociales, entre otros, los ocasionados a la
salud humana, el paisaje, la tranquilidad pública, los bienes públicos y privados
y demás bienes con valor económico directamente afectados por la actividad
contaminante. Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal
funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y
componentes; d) el cálculo de costos así obtenido, será la base para la
definición del monto tarifario de las tasas.
Con base en el conjunto de reglas establecidas en el sistema de que trata el
inciso anterior, el Ministerio del Medio Ambiente aplicará el siguiente
método en la definición de los costos sobre cuya base se hará la fijación del
monto tarifario de las tasas retributivas y compensatorias: a) A cada uno de
los factores que incidan en la determinación de una tasa, se le definirán las
variables cuantitativas - que permitan la medición del daño; b) Cada factor y
sus variables deberá tener un coeficiente que permita ponderar su peso en el
conjunto de los factores y variables considerados; c) Los coeficientes se
calcularán teniendo en cuenta la diversidad de las regiones, la disponibilidad
de los recursos, su capacidad de asimilación, los agentes contaminantes
involucrados, las condiciones socioeconómicas de la población afectada y el
costo de oportunidad del recurso de que se trate; d) Los factores variables y
Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 495 de 1996, M.P. Fabio Morón
Díaz
4
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coeficientes así determinados serán integrados en fórmulas matemáticas que
permitan el cálculo y determinación de las tasas correspondientes.
Parágrafo. Las tasas retributivas y compensatorias solamente se aplicarán a
la contaminación causada dentro de los límites que permite la ley, sin
perjuicio de las sanciones aplicables a actividades que excedan dichos límites
PARÁGRAFO 2o. [Parágrafo adicionado por el artículo 107 de la Ley 1151 de
2007] Los recursos provenientes del recaudo de las tasas retributivas se
destinarán a proyectos de inversión en descontaminación y monitoreo de la
calidad del recurso respectivo. Para cubrir los gastos de implementación y
monitoreo, la autoridad ambiental competente podrá utilizar hasta el 10% de
los recursos recaudados.
PARÁGRAFO 3o. [Parágrafo adicionado por el artículo 107 de la Ley 1151 de
2007] Los recursos provenientes del recaudo de las tasas compensatorias se
destinarán a la protección y renovación del recurso natural respectivo,
teniendo en cuenta las directrices del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial. Para cubrir gastos de implementación y monitoreo, la
autoridad ambiental podrá utilizar hasta el diez por ciento (10%) de los
recaudos”.
Por mandato de los artículos 31 y 46, ibídem, a las Corporaciones
Autónomas Regionales les corresponde ejecutar las políticas
ambientales trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente, y
actúan en calidad de organismos de control y seguimiento de los
usos de agua, suelo, aire y demás recursos naturales renovables.
De igual manera, les corresponde recaudar las tasas retributivas
y compensatorias; que a su vez, constituyen una renta de dichas
entidades.
Inicialmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 901 de
1997, “Por medio del cual se reglamentan las tasas retributivas por la
utilización directa o indirecta del agua como receptor de los vertimientos
puntuales y se establecen las tarifas de éstas”, y en los artículos 3º y
14 estableció qué son sujetos pasivos de las mismas los usuarios
que realicen vertimientos puntuales y las empresas prestadoras
del servicio público de alcantarillado.
Posteriormente se expidió el Decreto 3100 de 2003, y en lo que
al sujeto pasivo se refiere, el artículo 18 prescribió:
“…Sujeto pasivo de la tasa. Están obligados al pago de la presente tasa, los
usuarios que realicen vertimientos puntuales y generen consecuencia nociva,
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de acuerdo a lo establecido en el presente decreto…”. Norma, que fue
modificada por el artículo 4º del Decreto 3400 de 2004 en los
siguientes términos:
"…Sujeto Pasivo de la Tasa. Están obligados al pago de la presente tasa
todos los usuarios que realicen vertimientos puntuales”.
En el artículo 4º del primer decreto mencionado con antelación,
se adoptaron diferentes definiciones, se implementó la fórmula
para calcular la carga contaminante, precisando que se debe
entender por “vertimiento puntual”: “Es aquel vertimiento realizado en
un punto fijo, directamente o a través de un canal, al recurso”.
En lo que respecta a la tarifa mínima de la tasa, el artículo 5º,
prescribió que ésta será fijada anualmente por el Ministerio de
Ambiente y que esa autoridad señalará los parámetros para su
cobro:
“Tarifa mínima de la Tasa (Tm). El Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial establecerá anualmente, mediante resolución, el valor
de la tarifa mínima de la tasa retributiva para los parámetros sobre los
cuales se cobrará dicha tasa, basado en los costos directos de remoción de
las sustancias nocivas presentes en los vertimientos de agua, los cuales
forman parte de los costos de recuperación del recurso afectado”.
Por su parte, en los artículos 21, 22, 23, 24, 24, 25 y 26 se
regularon los tópicos relacionados con la “información para el cálculo
del monto a cobrar”, el “muestreo”, el “análisis de las muestras”, la
“verificación de las autodeclaraciones de los usuarios”, el “programa de
monitoreo de las fuentes hídricas”, la “forma de cobro” y el “periodo de
cancelación”.
Finalmente, es pertinente resaltar, que para proceder al cobro de
la tasa retributiva en una cuenca o cuerpo de agua, se debe
adelantar previamente una actuación administrativa que está
expresamente consagrada en el artículo 3º del ya mencionado
Decreto 3400 de 2004, que incluye los siguientes tramites
“…documentar el estado de la cuenca, identificar los usuarios que realizan
vertimientos, determinar sí tienen plan o permiso, calcular la línea base como
total de carga contaminante de cada sustancia vertida al cuerpo de agua
(durante un año), establecer objetivos de calidad de los cuerpos de agua de
acuerdo a su uso conforme a los planes de ordenamiento del recurso”.
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Tomando como referente varios conceptos técnicos y doctrinales,
el H. Consejo de Estado se refirió en los siguientes términos a las
tasas retributivas y compensatorias:
“[P]or manera que las tasas retributivas son un cobro que realiza la
autoridad ambiental a las personas naturales o jurídicas, de derecho público
o privado, por la utilización directa o indirecta del recurso como receptor de
vertimientos puntuales, en razón a los enormes costos sociales y ambientales
así como a los efectos nocivos que entraña la contaminación con materia
orgánica y sólidos suspendidos de estos bienes de uso público.
Dichos institutos fueron concebidos, pues, para la defensa del ecosistema en
el marco de un desarrollo sostenible, entendido como aquel que permite
satisfacer las necesidades de las generaciones presentes pero sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las
propias (principios 1 y 2 de la Declaración de Estocolmo de 1972; principios 3
y 4 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 también conocida como
Carta de la Tierra).
Expresado en otros términos, la tasa retributiva se constituye en un
instrumento de carácter económico para el control de la contaminación, que
pretende incentivar el cambio de comportamiento en los agentes
contaminantes de modo que evalúen económicamente en sus decisiones de
producción el costo de utilizar el medio ambiente para arrojar y verter sus
deshechos contaminantes, que les permita o bien optar por correctivos
tendientes a minimizar la contaminación y así incentivar la innovación
tecnológica o asumir el costo de pagar por los desechos arrojados al medio y
que afectan la calidad de los recursos.
La tasa retributiva cumple, así, con el objetivo de ser una señal económica
efectiva para incentivar la descontaminación de las corrientes de aguas
residuales domésticas y mitigar el impacto en costos y daños sobre las
comunidades y ecosistemas5, sustentadas en el principio universalmente
aceptado, según el cual “el que contamina paga”.6
Por su parte, las tasas compensatorias, como su denominación lo sugiere,
tienen por objeto compensar los gastos de mantenimiento y recuperación de
5
Ministerio de Desarrollo Económico- Dirección General de Agua Potable y Saneamiento
Básico. Tasas retributivas: Su impacto en la tarifa del servicio de alcantarillado, documento
de trabajo elaborado conjuntamente por los Ministerios de Desarrollo Económico y Medio
Ambiente, publicado en Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico: Retos y Resultados,
Bogotá, diciembre de 2002, p. 533 y ss.
6
ANGEL GÓMEZ, Jorge Enrique, Tasas retributivas: un enfoque proactivo, en Revista
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, No. 5, diciembre de 2000, Bogotá, CRA,
p. 85 y ss.
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la renovabilidad de los recursos naturales renovables, según se desprende
del inciso segundo del artículo 42 de la ley 99, antes citado7.
(…)
De lo expuesto anteriormente se concluye que las tasas retributivas,
compensatorias y por uso del agua son instrumentos económicos diseñados
por el legislador para establecer sistemas de financiamiento de la política
ambiental, mediante la asignación de recursos para la gestión con antelación
a la producción del daño a los ecosistemas. Estas tasas ambientales no sólo
integran el gasto público social, sino que adicionalmente hacen parte de la
excepción a la regla conforme a la cual no puede haber rentas nacionales de
destinación específica (art. 359 CN y art. 47 ley 99, Corte Constitucional
Sentencia C 495 de 1996) y para su cobro las Corporaciones Autónomas
regionales están habilitadas expresamente para ejercer la jurisdicción
coactiva (ley 1066 de 2006)8.
4.-Análisis de fondo.
Con base en las pruebas regularmente aportadas y recaudadas, en
el sub lite se encuentra acreditado que la Corporación Autónoma
Regional del Alto Magdalena le viene cobrando la tasa retributiva
por vertimiento puntual al sector domestico (37 municipios) y a 3
usuarios del sector industrial (f. 85, cuad. 1).
Contrario sensu, dicho gravamen no se le cobra a los usuarios de
concesiones de corrientes hídricas reglamentadas y no
reglamentadas para uso agropecuario (42.973,46mts/seg.);
incluyendo 27 distritos de riego. Incluso, a otros usuarios no
identificados (f. 87, 187 y ss. 381 y ss.).
En cumplimiento de la normatividad nacional, la entidad accionada
expidió las resoluciones 00076 del 22 de enero de 2004, fijando
la tasa por concepto de uso, control y vigilancia del recurso
hídrico; 1694 del 14 de octubre de 2005, fijando las tarifas de
7
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2009. Radicación
número: 08001-23-31-000-2003-00013-01(AP). C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
8
ÁLVAREZ PINZÓN, Gloria Lucía, Las tasas retributivas por vertimientos y las tasas por
uso del agua en Colombia, en VVAA, Derecho de Aguas, Tomo I, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2003,m p. 63 y ss.
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las tasas por uso de agua superficial; 0003 del 5 de enero de
2006, fijando las tasas retributivas para la vigencia 2006; y
0353 del 9 de marzo de 2006, fijando la tarifa mínima de las
tasas por uso de agua superficial y subterránea (f.552 y ss. cuad.
2).
Al respecto, la Sala se permite precisar lo siguiente:
a.-De acuerdo con la opinión del H. Consejo de Estado, la
moralidad administrativa debe desligarse de cualquier
consideración de carácter subjetivo y del mero análisis de
legalidad; ya que para que se vulnere ese derecho colectivo, es
necesario que exista mala fe, fraude intencional a la ley,
corrupción o desviación de poder:
“las más de las veces la moral (o lo correcto o lo bueno) nutre al derecho, de
forma tal que aquella subyace a éste y se constituye en una parte
importante de su estructura; en tales casos se presenta, bajo la
exteriorización de una norma, de manera concomitante, un contenido moral y
uno jurídico que vinculan imperativamente a los miembros del conglomerado
social. Es ese contenido moral, cuando se hace referencia a la moralidad
administrativa, el que se ampara como derecho colectivo, y es por ello que la
protección comprende un ámbito diferente del de la legalidad, entendida en
su connotación pura y simple de juridicidad.
(…)
Con anterioridad se ha dicho que la moralidad integra al derecho, y que la
moralidad administrativa integra a los valores, principios y normas
correspondientes, razón por la cual cuando se trate de una vulneración a la
moralidad administrativa como derecho colectivo debe evidenciarse en el
proceso la violación de los dos contenidos, es decir, del contenido moral y del
contenido jurídico de la norma, entendiéndose por la vulneración del primero,
según el caso concreto, la mala fe, las irregularidades, el fraude a la ley, la
corrupción, la desviación de poder, entre otras conductas que representan
un desarrollo de conceptos morales, y que además están contempladas en el
ordenamiento jurídico”9.
9
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008, rad.
5400123310002004 (AP-01415) 01, Actor: Henry Pacheco Casariego, Demandados:Municipio
de Ocaña y otro, CP Ramiro Saavedra Becerra.
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b.-Tomando como marco de reflexión este calificado precedente
(citado in extenso en el fallo de primera instancia), y no obstante
que la CAM no le ha dado cumplimiento a las preceptivas que le
imponen la función de cobrar la tasa retributiva a los usuarios de
los distritos de riego y de las fuentes hídricas; la Sala considera
que en esa conducta omisiva no se advierte la presencia de actos
de mala fe, fraude, corrupción o el mero capricho de soslayar el
marco superior.
Cómo ya quedara expuesto, para imponer el cobró de ese
gravamen se debe surtir un trámite administrativo, que implica
identificar a los usuarios de las fuentes o cuerpos de agua, y
determinar el “vertimiento puntual” de cada uno de ellos. Labor,
que en el caso de un distrito de riego es a todas luces compleja;
porque del mismo se benefician diferentes personas, y no se
puede generalizar o promediar la carga contaminante, por ser de
carácter individual.
Sin embargo, la Corporación no puede continuar asumiendo una
función de mero espectador, y tal como la “instó” el a quo, le
corresponde iniciar de inmediato las gestiones que garanticen el
cobro de la tasa retributiva por contaminación de los caudales
vertidos por sobrantes de riego; desde luego, circunscribiéndose
dentro de las políticas y lineamientos trazados por el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
En aras a la claridad, huelga recordar que en diferentes
pronunciamientos el Tribunal Supremo de la Jurisdicción
Contencioso Administrativo no ha amparado un derecho colectivo,
pero a renglón seguido, ha “instado, exhortado o conminado” a
realizar acciones tendientes a su protección.
c.-Merced a la precariedad probatoria a la que se hiciera
referencia en el acápite 1, en el sub lite tampoco se evidencia que
se haya vulnerado o amenazado el “equilibrio ecológico y el manejo
y aprovechamiento racional de los recursos naturales…” y el
“patrimonio público”, toda vez que no se acreditó que los
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vertimientos provenientes de los distritos de riego contaminaran
las fuentes hídricas relacionadas en el libelo introductorio, de
contera, no se determinó la carga contaminante y el valor de la
tantas veces mencionada tasa retributiva.
Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO.- Confirmar el fallo proferido por el Juzgado Tercero
Administrativo de Neiva el 27 de abril de 2010.
SEGUNDO.- En firme la presente
expediente al Juzgado de origen.
decisión,
remítase
el
Notifíquese.
RAMIRO APONTE PINO
Magistrado
ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ
Magistrado