NOVENTA AÑOS DE JUSTICIA PENAL DE MENORES EM ESPAÑA.

Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
Resumen
José Martín Ostos 1
1
Catedrático de Derecho Procesal
(Universidad de Sevilla)
El trabajo examina los 90 años de existencia de la Jurisdicción
penal de menores en España. Se inicia con la exposición de los
antecedentes históricos y, a través del tiempo, se hace un
recorrido por los diversos textos legales, hasta llegar a la
actualidad, en la que se examina la vigente Ley Orgánica del
año 2000 y el Reglamento del año 2004.
Palabras-clave: Justicia penal, menor infractor, ley vigente,
antecedentes históricos, medidas, internamiento, Tribunal
Constitucional, ámbito internacional.
Abstract
In this paper, the author analyzes the Juvenile jurisdiction
system in Spain along its 90 years of existence. This study -that
begins with the exposition of the historical backgrounds- shows
the evolution carried out by different legal texts on the matter,
ending with the regulations currently in force (belonging to the
years 2000 and 2004).
Key Words: Criminal justice, juvenile offender, regulation
currently in force, historical records, misures, internment,
Constitutional court, international scope.
Autor para correspondência:
[email protected]
Ostos
NOVENTA AÑOS DE JUSTICIA PENAL DE
MENORES EM ESPAÑA.
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I.- PALABRAS PREVIAS
Nadie cuestiona hoy que el surgimiento de la justicia penal de
menores obedeció a la convicción de la conveniencia de sacar al
menor infractor del seno del ordenamiento jurídico de adultos en el
que se encontraba inserto. En efecto, a finales del siglo diecinueve y
principios del veinte, se produjo –primero, en los Estados Unidos de
Norteamérica, y, después, en los países de Europa, con un posterior
desarrollo por todo el mundo- un movimiento en pro de la creación de
unos tribunales específicos para el enjuiciamiento del menor
delincuente. El nuevo paso significó entonces una importante
transformación en el tratamiento penal del destinatario, que en la
actualidad se presenta prácticamente como de imposible vuelta atrás.
A partir de ese momento histórico, se somete al menor de edad
penal a un ordenamiento penal y procesal acorde con sus peculiares
características, bien distinto del que se aplica a los mayores. Doctrina,
legislación y jurisprudencia coinciden en destacar los aciertos de la
solución implantada, tras los inevitables titubeos e indecisiones
propios de los primeros momentos.
Paulatinamente, se ha consolidado el superior interés del
menor como el motor y guía de la nueva jurisdicción penal
especializada. Unánimemente, se presenta dicho principio como la
meta a perseguir en el tratamiento judicial del menor infractor.
El cambio alcanzado en los últimos años es verdaderamente
significativo, sobre todo en contraste con lo realizado durante todo el
siglo anterior. Los pronunciamientos a nivel internacional, la
aprobación de nuevos textos legales en muchos países, la creación ad
hoc de órganos judiciales encargados del enjuiciamiento y
administrativos en lo que respecta a la ejecución de las medidas
acordadas, la celebración de numerosos congresos y foros de debate,
así como la publicación de innumerables trabajos sobre el nuevo orden
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judicial especializado, han llevado a la justicia penal de menores a
unas cotas que resultaban inimaginables hace años.
En el caso concreto de España, hasta alcanzar la actual
situación, ha habido que recorrer un largo camino, no exento de
dificultades,
confusiones
e
incomprensiones;
expondremos
a
continuación las principales etapas.
II.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En nuestro país, dos son los antecedentes que suelen citarse en
lo referente a la jurisdicción de menores: el Padre de Huérfanos y los
Toribios de Sevilla.
El primero, aparece en Valencia en el siglo XIV, por obra de
Pedro IV, el Ceremonioso. Según los historiadores, en sus comienzos
dependía del Justicia Civil, no constituyendo una jurisdicción aparte.
Más tarde, el Rey Don Martín I, el Humano, en una Real Provisión, le
concede independencia y normas para su funcionamiento. Se extendió
por Aragón y Navarra, llegando hasta Castilla en el siglo XVII como
Padre General de Menores y desapareciendo, en 1793, con Carlos IV.
En cuanto a los segundos, fundados por Toribio de Velasco en
1723 y llegando a alcanzar gran importancia en la citada ciudad, se
dedicaron a la recuperación social de los menores delincuentes y
abandonados, sin el uso de norma punitiva e inspirados por un espíritu
de corrección y de protección.
También, merecen ser citados unos antecedentes normativos de
naturaleza protectora; así, el 12 de agosto de 1904 se crea el Consejo
Superior de Protección a la Infancia y Represión de la Mendicidad, a
impulsos de Manuel Tolosa Latour, que tuvo como precedentes la Ley
de 26 de julio de 1878 (sobre trabajos peligrosos de los niños), la de
13 de marzo de 1900 (relativa a sus condiciones de trabajo) y la de 23
de julio de 1903 (en relación con la vagancia y mendicidad). En suma,
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una normativa preocupada por la protección social y laboral de los
niños, aunque no expresamente atenta a la problemática del menor
infractor.
III.– LA LEY DE BASES DE 1918
Para llegar a este hito fundamental
en la historia de la
jurisdicción de menores en España, hay que citar necesariamente a
DORADO MONTERO, CUELLO CALÓN y CONCEPCIÓN
ARENAL, junto a los intentos de MONTERO VILLEGAS (1914),
BURGOS (1915), ARIAS DE MIRANDA (1917), ALVARADO Y
DEL SAZ (1917), entre otros. Todos ellos, siguiendo el camino
emprendido en los Estados Unidos de Norteamérica, que estaba siendo
imitado en diversos países europeos, pueden ser considerados nuestros
pioneros en este terreno.
Mención especial merece, a nuestro juicio, Gabriel Mª de
Ybarra y de la Revilla, quien, desde el País Vasco, se convirtió en un
esforzado patrocinador de la necesaria instauración en España de unos
órganos jurisdiccionales específicos para el enjuiciamiento del menor
infractor, tarea a la que dedicó una parte importante de su tiempo y de
su patrimonio.
El 2 de agosto de 1918 se publicó la Ley de Bases y el 25 de
noviembre se aprobó el Decreto-Ley sobre Organización y
Atribuciones de los Tribunales para Niños, que contemplaban tanto
los supuestos del menor infractor como del necesitado de protección.
Por fin se había logrado sacar al menor del Código Penal, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y de la legislación penitenciaria.
El 10 de julio del año siguiente se publicó el Reglamento
provisional para la aplicación de la Ley sobre Organización y
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Atribuciones de los Tribunales para Niños, aprobado de modo
definitivo el 6 de abril de 1922.
A continuación, siguen otras disposiciones, entre las que
destacamos las siguientes: Decreto-Ley de 15 de julio de 1925, sobre
Organización y Atribuciones de los Tribunales Tutelares para Niños,
Real Decreto-Ley de 3 de febrero de 1929 sobre Tribunales de
Menores, Decreto-Ley de 16 y de 30 de junio de 1931, Ley de 15 de
septiembre de 1931, Ley de 13 de diciembre de 1940, Ley de 12 de
diciembre de 1942 y Ley de 1 de marzo de 1943.
IV.- EL TEXTO REFUNDIDO DE 1948
El Decreto de 11 de junio de dicho año aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, el
Reglamento para la ejecución de dicha Ley y el Estatuto de la Unión
Nacional de Tribunales Tutelares de Menores.
En síntesis, se establece una organización provincial, con
segunda instancia en Madrid. No se exige a los Jueces y Secretarios
que pertenezcan a la Carrera Judicial y al Secretariado. Deben ser
Licenciados en Derecho, con ciertos requisitos de moralidad y
conducta. El nombramiento lo realiza el Ministro de Justicia.
Los Tribunales Tutelares de Menores conocen objetivamente
de la facultad reformadora (sobre menores de dieciséis años que
cometan infracciones del ordenamiento penal o de la legislación
provincial y municipal), de la facultad protectora (sobre menores de la
citada edad prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos, y contra el
indigno ejercicio del derecho a la guarda o educación) y del
enjuiciamiento de mayores de dieciséis años (por determinadas
conductas tipificadas en el Código penal, en relación con los
menores).
El proceso carece de garantías, sin intervención de abogado,
con recurso de apelación ante un órgano administrativo, etcétera. Sin
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embargo, este texto legal, de larga vigencia, ha representado un hito
muy importante en la evolución legislativa de la jurisdicción de
menores española.
V.- LA CONSTITUCIÓN DE 1978
Aunque no se refiere expresamente a la justicia penal de
menores, lógicamente diversos preceptos de su normativa son de
aplicación a aquella, bien por su alusión directa a los menores, bien a
la justicia, en general, y, en particular, a la penal. De este modo,
respecto a lo primero, debemos citar los artículos 12 (mayoría de
edad) y 39 (protección a la infancia); en cuanto a lo segundo,
destaquemos los artículos 1 (la justicia como valor), 24 (tutela judicial
efectiva), 117 (independencia de la justicia, inamovilidad de los jueces
y magistrados, y unidad jurisdiccional), 118 (colaboración con la
justicia), 119 (gratuidad de la justicia) y 124 (Ministerio Fiscal).
En cuanto a la justicia penal y, por extensión, a la
especializada de menores, son dignos de reseñar los preceptos
siguientes: artículo 25 (principio de legalidad), 120 (oralidad) y 126
(Policía Judicial), entre otros.
VI.- LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE 1985
Esta Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (BOE de 2) significó
un importantísimo paso en la evolución legislativa de la jurisdicción
de menores en nuestro ordenamiento. En efecto, por primera vez se
incardinó la misma dentro de la jurisdicción ordinaria.
En
diversos
preceptos
se
regula
dicha
jurisdicción
especializada; entre otros: artículo 82.1 (la Audiencia Provincial es la
encargada de conocer de los recursos de apelación contra las
resoluciones de los Juzgados de Menores), artículo 96 (habrá un
Juzgado de Menores, en general, por cada provincia), artículo 97 (se
establece la competencia objetiva de los citados órganos en primera
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instancia), artículo 210.1 (se regula la sustitución de los jueces entre
sí) y artículo 329.3 (en orden a la provisión de los Juzgados de
Menores, atendiendo a la especialización de sus titulares).
VII.- NECESIDAD E INICIATIVAS DE REFORMA
El nuevo texto constitucional, así como la LOPJ, exigía
profundas reformas en la jurisdicción de menores. Aunque se continuó
aplicando el texto Refundido de 1948, la necesidad de cambio
legislativo resultaba evidente.
En este sentido se plantearon
diversos intentos de reforma, que –a nuestro juicio- explican de modo
suficientemente claro la confusión existente en esa época sobre la
jurisdicción estudiada.
En primer lugar, hemos de citar el Estatuto del Menor,
elaborado en 1978 en el seno del Ministerio de Cultura
(concretamente, a cargo de la Dirección General de Desarrollo
Comunitario). En éste se incluyen materias tan diversas como la
protección jurídica, la salud, la maternidad, la patria potestad, la
adopción, el tiempo libre, los trastornos de comportamiento, el sistema
de promoción y de protección de menores, el Protector de Menores,
las Defensorías de Menores, los Tribunales Tutelares de Menores, el
Ministerio Público de Menores, etcétera.
Como afirmamos hace años, en general, nuestra valoración no
resultaba positiva al respecto. De haberse convertido en Ley no
hubiera representado la mejor solución para la problemática penal y
procesal del menor en nuestro país. Incluir en un solo cuerpo legal
aspectos tan dispares como los mencionados y, lo que es peor, atribuir
su conocimiento al mismo órgano jurisdiccional, a través de un
procedimiento base y otros especiales, con notable ausencia de
importantes garantías procesales, no es la mejor solución y constituye
un injustificable olvido de lo que la doctrina mayoritaria ha defendido
y de lo que nuestra normativa de más elevado rango exige.
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En segundo lugar, mencionemos el Anteproyecto provisional
de Ley Penal de Menores, preparado en 1985 por el Consejo Superior
de Protección de Menores. En el mismo, hay que destacar la
separación definitiva, desde la perspectiva jurisdiccional, entre la
labor de protección y la de reforma, hasta entonces atribuidas al
Tribunal Tutelar de Menores. La propuesta se pronunciaba a favor de
que los futuros órganos de menores conocieran solamente de las
comisiones de delitos y faltas, atribuyendo las otras funciones a los
Juzgados del orden jurisdiccional civil o a los entes administrativos
pertinentes, según procediera. Se apostaba por el mantenimiento de la
mayoría de edad penal a los dieciséis años.
Además, con fecha de 8 de octubre de 1986, el Pleno del
Consejo General del Poder Judicial aprobó los criterios contenidos en
las conclusiones del informe emitido por el Gabinete Técnico del
mismo sobre la problemática de la detención de los menores de edad
penal. Éste había sido provocado por una comunicación recibida del
Colegio de Abogados de Madrid, denunciando la “situación global de
grave obsolescencia e inadecuación a los principios constitucionales
de todo el marco de la legislación de menores”. En dicho informe se
afirmaba que en la normativa de 1948 se configuraba lo que podría
considerarse una jurisdicción especial, concebida con un carácter
paternalista, que parecía reñida con el rigor en las garantías jurídicas
para las personas sobre cuyos derechos e intereses incidían los
procesos seguidos ante la misma. El citado informe insistía en que la
legislación de menores se encontraba entonces en muchos aspectos en
contraposición con las normas y principios constitucionales y con la
evolución producida en los restantes ámbitos sustantivos y procesales
del ordenamiento jurídico. Por tanto, recomendaba que debían de
introducirse en su aplicación las correcciones necesarias, por
aplicación directa de las normas de la Constitución de 1978 y
acudiendo a las disposiciones del ordenamiento procesal penal que
habían desarrollado aquéllas.
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Más tarde, por acuerdo de 16 de junio de 1987, el Consejo
General del Poder Judicial centra de nuevo su atención sobre los
órganos judiciales encargados del menor infractor. Aunque todavía no
habían entrado en funcionamiento los Juzgados de Menores, se
aprueba el reglamento para la obtención de la especialización como
Juez de Menores, debido a “la urgente necesidad de que tal función
jurisdiccional sea desempeñada por quienes hayan acreditado una
especial sensibilidad y una real profundización en el estudio de las
disciplinas implicadas en la materia de menores”.
También, el anteproyecto de Ley de Demarcación y de Planta
Judicial (distribuido en los ambientes jurídicos en el mes de
septiembre de 1987) contenía varias referencias a los órganos
judiciales del comentado orden jurisdiccional. Entre otras previsiones,
se contemplaba la supresión del Tribunal de Apelación y que los
Juzgados de Menores tendrían la competencia que les reconocía la
legislación vigente (es decir, se heredaba la competencia atribuida por
el Texto Refundido de 1948, en una línea continuista).
En la misma dirección, por Ley 21/1987, de 11 de noviembre,
se modifican diversos preceptos del Código civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, cambiando la competencia de los Tribunales
Tutelares de Menores. Se atribuye la protección de menores a las
entidades públicas correspondientes, de carácter administrativo; para
las funciones judiciales, será competente el Juzgado de Primera
Instancia, sustrayendo, en consecuencia, esta competencia de los
órganos judiciales de menores.
VIII.-
LA
SENTENCIA
36/1991
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Con fecha de 14 de febrero, este Alto Tribunal, al resolver
varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas contra algunos
preceptos del Texto Refundido de 1948, marca un momento crucial en
la historia de la comentada jurisdicción. En dicha sentencia se declara
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que el artículo 10.2 de la Constitución se limita a establecer una
conexión entre nuestro propio sistema de derechos fundamentales y
libertades, de un lado, y los convenios y tratados internacionales sobre
las mismas materias en los que sea parte España, de otro.
Al respecto, se añade que: “no da rango constitucional a los
derechos y libertades internacionales proclamados en cuanto no estén
también consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a
interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el
contenido de dichos tratados o convenios, de modo que en la práctica
este contenido se convierte en cierto modo en el contenido
constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que
enuncia el capítulo segundo del título I de nuestra Constitución”
(Fundamento jurídico 5).
En la misma sentencia se contempla la posibilidad de que en el
futuro (téngase presente la fecha de la misma) “mediante una reforma
profunda del sistema, no sería imposible regular un procedimiento
corrector distinto del proceso penal y aplicable sólo a los menores
considerados incapaces de infracción penal...”. Se añade que,
interpretados de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y la
Convención de los Derechos del Niño, “los derechos fundamentales
que consagra el artículo 24 de nuestra Constitución han de ser
respetados también en el proceso seguido contra menores a efectos
penales” (F. J. 6).
IX.- LA REFORMA LEGAL DE 1992
Como
consecuencia
de
dicha
sentencia,
que
declara
inconstitucional el artículo 15 de la Ley de los Tribunales Tutelares de
Menores, se procede a dar nueva redacción al mismo (también, al
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artículo 16), con importantes novedades en nuestra tradicional
regulación de la justicia penal de menores.
En efecto, la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio (BOE de 11),
sobre reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el
Procedimiento de los Juzgados de Menores (en su disposición
adicional primera cambia el nombre de la Ley de Tribunales Tutelares
de Menores de 1948, que pasa ahora a denominarse de la forma
expuesta), explica en su Exposición de Motivos que se “hace
necesaria la regulación de un proceso ante los Juzgados de Menores
que, no obstante sus especialidades por razón de los sujetos del
mismo, disponga de todas las garantías derivadas de nuestro
ordenamiento constitucional”.
Como innovación notable añade que “se dispone que la
dirección de la investigación y la iniciativa procesal corresponderán al
Ministerio Fiscal, de manera que quede preservada la imparcialidad
del juzgador”. A éste se le otorgan amplias facultades en orden a
acordar la terminación del proceso con el objetivo de evitar, dentro de
lo posible, los efectos aflictivos que el mismo pueda llegar a producir.
Se establece, igualmente, un límite temporal a la duración de la
medida de internamiento, la posibilidad de suspender el fallo y la de
revisar las medidas impuestas, en atención a la evolución de las
circunstancias del menor. La comentada Exposición termina
declarando que esta Ley tiene el carácter de una reforma urgente que
adelanta parte de una renovada legislación sobre reforma de menores,
que será objeto de medidas legislativas posteriores.
Además, entre otros aspectos de interés, hay que destacar que
son regulados la edad mínima, a efectos de responsabilidad criminal,
que se establece en los doce años; la prohibición de acciones por
particulares; la instrucción al menor de los derechos establecidos en la
Ley, entre ellos los propios del detenido; la elaboración de informe a
cargo del equipo técnico; la posible adopción de medidas cautelares;
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el nombramiento de abogado para el menor; el archivo de las
actuaciones en supuestos de escasa gravedad; la celebración de una
audiencia oral –en forma clara y comprensible- del menor ante el
Juez; la posibilidad de conformidad del menor con los hechos y con la
medida solicitada; una amplia relación de medidas a imponer; la
posibilidad de dictado oral de la resolución (así se llama, en vez de
sentencia); y el planteamiento de los recursos ante el propio Juez y, en
apelación, ante la correspondiente Audiencia Provincial.
X.- LEY ORGÁNICA 5/2000, DE 12 DE ENERO (BOE DE 13),
REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS
MENORES
Constituyó la respuesta -algo tardía- a las exigencias que la
Constitución de 1978 planteó en relación con la jurisdicción de
menores. Aunque años antes (concretamente en 1992, como hemos
expuesto) se había aprobado una reforma urgente y parcial del
Texto refundido de 1948, resultaba indiscutible la necesidad de
adaptar dicho cauce especializado a la nueva situación política y
social.
1.- En consecuencia, este cuerpo legal del año 2000 procedió a
un diseño innovador. Su Exposición de Motivos explica que la citada
Ley Orgánica parte de los principios básicos que ya guiaron la
redacción de la reforma de 1992 (especialmente, el principio del
superior interés del menor), añadiendo, como criterios orientadores,
los contenidos en la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre las
garantías
y
el
respeto
a
los
derechos
fundamentales
que
necesariamente han de imperar en el procedimiento seguido ante los
Juzgados de Menores; ello sin perjuicio de las modulaciones que,
respecto del procedimiento ordinario, permiten tener en cuenta la
naturaleza y finalidad de aquel tipo de proceso, encaminado a la
adopción de unas medidas que “fundamentalmente no pueden ser
represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva
reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que
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han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no
jurídicas” (apartados dos y cinco).
La misma Exposición añade que el citado texto normativo
pretende que la reacción jurídica dirigida al menor infractor sea “una
intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial
intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del
Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y
la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma”. Porque
–sigue diciendo- “en el Derecho penal de menores ha de primar, como
elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se
adopten, el superior interés del menor” (apartado siete).
También, se alude a la agravación específica en el tramo de los
mayores de dieciséis años por la comisión de delitos que se
caracterizan por la violencia, intimidación o peligro para las personas
(apartado diez), así como al amplio catálogo de medidas aplicables,
desde la perspectiva sancionadora-educativa, en que debe primar “el
interés del menor en la flexible adopción judicial de la medida más
idónea” (apartado once), al predominio “de los criterios educativos y
resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente basada
en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para
el futuro” (apartado trece) y a la medida de internamiento que
responde “a una mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza
peculiarmente grave de los hechos cometidos, caracterizados en los
casos más destacados por la violencia, la intimidación o el peligro
para las personas” (apartado dieciséis).
2.- En su articulado, además de no faltar menciones expresas al
superior interés del menor (así, entre otros, artículos 7.3, 28, 37.4,
46 y 47.3, al referirse, respectivamente, a las medidas a aplicar, a
las cautelares, a la celebración de la audiencia, al traslado de centro
y a la ejecución de varias medidas), hay que llamar la atención
sobre determinados aspectos.
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En primer lugar, en general, se declara que dicha Ley se
aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de
catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos
tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales
especiales. Además, se añade que “las personas a las que se aplique la
presente Ley gozarán de todos los derechos reconocidos en la
Constitución y en el ordenamiento jurídico, particularmente en la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,
así como en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de
noviembre de 1989 y en todas aquellas normas sobre protección de
menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados por
España” (artículo 1. 1 y 3).
Para la elección de la medida adecuada, se atenderá por parte
de todos, “de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica
de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias
familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor” (artículo
7.3).
En concreto, al hablar de la medida de internamiento en
régimen cerrado, el legislador se refiere a que en la comisión de los
hechos delictivos se haya “empleado violencia o intimidación en las
personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física
de las mismas”. Aunque como norma general se dispone que la
duración de las medidas no podrá exceder de dos años, si el infractor
ha cumplido los dieciséis años y se reúnen las circunstancias
apuntadas de violencia o intimidación, la duración podrá alcanzar
hasta los cinco años. Excepcionalmente, ante hechos de extrema
gravedad, cabe imponer una medida de internamiento de régimen
cerrado de uno a cinco años de duración, complementada
sucesivamente por otra medida de libertad vigilada hasta un máximo
de otros cinco años (artículo 9, reglas 2ª, 4ª y 5ª).
También, para la adopción de la medida cautelar de
internamiento se atenderá a la gravedad de los hechos, su repercusión
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y la alarma social producida, valorando siempre las circunstancias
personales y sociales del menor (artículo 28.2).
En cuanto a la ejecución de las medidas, diferentes preceptos
llaman la atención; así, en lo referente al cumplimiento de medidas
previstas en la LO 5/2000 y de penas del Código Penal (primero, se
apuesta por el cumplimiento simultáneo; en segundo lugar, por el
cumplimiento sucesivo; excepcionalmente, tratándose de una condena
por delitos graves, cabe que se ejecute antes la pena de prisión,
conforme al artículo 47.2. regla 5ª); en lo relativo a los centros, se
dispone que las medidas privativas de libertad se ejecutarán en
establecimientos específicos para menores infractores, con inspiración
en el principio de resocialización (artículos 54 y 55); por lo que
respecta a los menores internados, se prescribe que tendrán derecho,
entre otros, al ejercicio de los derechos civiles, políticos, sociales,
religiosos, económicos y culturales que les correspondan, “salvo
cuando sean incompatibles con el objeto de la detención o el
cumplimiento de la condena”, así como a “estar en el centro más
cercano a su domicilio, de acuerdo a su régimen de internamiento”, y
a no ser trasladados fuera de su Comunidad Autónoma excepto en los
casos y con los requisitos previstos en la Ley (artículo 56.2.letras d y
e).
3.- Un aspecto digno de ser destacado lo encontramos al
examinar el apartado cuatro del artículo 17 de la comentada Ley
Orgánica, relativo a la detención de un menor por funcionarios de
policía. Además de regular los términos generales de la misma (con la
reducción a veinticuatro horas del plazo máximo), es éste el único
supuesto en que el texto procesal de menores alude directamente al
terrorismo, permitiendo la aplicación al menor de preceptos previstos
en el texto criminal de adultos para elementos pertenecientes a bandas
armadas o grupos terroristas.
En efecto, en el citado precepto se contempla la aplicación, en
su caso, de lo dispuesto en el artículo 520 bis de la Ley de
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Enjuiciamiento Criminal; en el mismo (que fue introducido por LO
4/1988, de 25 de mayo) se prescribe que toda persona detenida como
presunto partícipe de alguno de los delitos a los que se refiere el
artículo 384 bis del mismo cuerpo procesal penal (integración o
relación con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes) será
puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos
horas siguientes a la detención, pudiendo prorrogarse ésta hasta un
límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, con posible
incomunicación. El citado apartado cuatro del artículo diecisiete de la
LO 5/2000 termina afirmando que, en tal supuesto, se atribuye al Juez
de Menores la competencia para las resoluciones judiciales previstas
en el artículo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
También, la LO 4/1988, de 25 de mayo, al reformar la Ley de
Enjuiciamiento Criminal e introducir el artículo 384 bis, estableció
que el procesado que estuviere ostentando función o cargo público
quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo
mientras dure la situación de prisión, lo que igualmente será de
aplicación en el proceso penal de menores.
4.- Se trata, pues, de una redacción legal preocupada por la
recuperación social del menor infractor, bien distante de un enfoque
meramente represivo. Prueba de lo afirmado lo constituye el hecho de
que, incluso, se llegó a contemplar la posibilidad de que la
competencia objetiva de los Juzgados de Menores (como se ha dicho
más arriba, prevista para el conocimiento de las infracciones penales
cometidas por menores, de edad comprendida entre los catorce años
cumplidos y los dieciocho sin cumplir) se extendiera –con
determinados requisitos- hasta los veintiún años (artículo 4). Aunque
esta posibilidad legal nunca entró en vigor (fue suspendida su
aplicación en diversas ocasiones y finalmente derogada con motivo de
la reforma operada por la LO de diciembre de 2006), sí sirve para
conocer la finalidad tuitiva y rehabilitadora de la citada normativa,
atenta a la problemática del menor (incluso, del joven).
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Finalmente, téngase presente que, como Derecho supletorio,
para lo no previsto expresamente en la LO 5/2000, se prevé, en el
ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y,
en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado
(disposición final primera).
XI.- LEY ORGÁNICA 7/2000, DE 22 DE DICIEMBRE (BOE DE
23), DE MODIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE
23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL, Y DE LA LEY
ORGÁNICA 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES, EN
RELACIÓN CON LOS DELITOS DE TERRORISMO
Cuando todavía no había entrado en vigor la LO 5/2000
(prevista para el 13 de enero de 2001), como si de un olvido
legislativo se tratase, se procede a reformar su articulado,
principalmente en lo relativo a la materia de terrorismo.
En su presentación, a modo de Exposición de Motivos, el
legislador explica que “los poderes públicos tienen que afrontar que
los comportamientos terroristas evolucionan y buscan evadir la
aplicación de las normas aprovechando los resquicios y las
complejidades interpretativas de las mismas. Tanto más si se
considera que, cuanto más avanza la sociedad ganando espacios de
libertad frente al terror, más numerosas y variadas son las actuaciones
terroristas que tratan de evitar, atemorizando directamente a cada
ciudadano o, en su conjunto, a los habitantes de una población o a los
miembros de un colectivo social, político o profesional, que se
desarrolle con normalidad la convivencia democrática y que la propia
sociedad se fortalezca e imponga dicha convivencia, erradicando las
graves e ilegítimas conductas que la perturban” (apartado uno).
Para dar una respuesta efectiva a estas necesidades desde el
ordenamiento jurídico, mediante los instrumentos ordinarios que
nuestra Constitución admite y demanda -se añade-, en esta Ley se
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Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
reforman algunos preceptos del Código Penal y de la Ley reguladora
de la responsabilidad penal de los menores (aunque aquí no son
mencionadas expresamente, también se introducen modificaciones en
la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Demarcación y de
Planta Judicial).
Respecto a las novedades introducidas en la LO 5/2000, se
afirma que no se trata de excepcionar de la aplicación de la misma a
los menores, “sino de establecer las mínimas especialidades necesarias
para que el enjuiciamiento de las conductas de los menores
responsables de delitos terroristas se realice en las condiciones más
adecuadas a la naturaleza de los supuestos que se enjuician y a la
trascendencia de los mismos para el conjunto de la sociedad
manteniendo sin excepción todas las especiales garantías procesales”;
en lo relativo a las medidas rehabilitadoras, se persigue que éstas,
“especialmente valiosas y complejas respecto de conductas que ponen
radicalmente en cuestión los valores más elementales de la
convivencia, puedan desarrollarse en condiciones ambientales
favorables, con apoyos técnicos especializados, y por un tiempo
suficiente para hacer eficaz el proceso rehabilitador” (apartado cinco).
Se introducen, por tanto, en la LO 5/2000 las modificaciones
siguientes:
1.- Inhabilitación absoluta. Se adiciona esta medida como
nueva letra n) al apartado uno del artículo siete. Produce la privación
definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el
que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para
obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos
públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de
la medida.
Cuando se trate de un delito de terrorismo, el Juez también
impondrá la medida de inhabilitación absoluta por un tiempo superior
entre cuatro y quince años al de la duración de la medida de
30
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
internamiento
en
régimen
cerrado
impuesta,
atendiendo
proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los
cometidos y a las circunstancias que concurran en el menor.
2.- Delito de extrema gravedad. Los párrafos primero y
tercero de la regla 5ª del artículo nueve reciben nueva redacción.
Contemplan el supuesto de los infractores que hubiesen cumplido los
dieciséis años en el momento de la comisión de un hecho de extrema
gravedad; en ese caso, el Juez habrá de imponer una medida de
internamiento de régimen cerrado de uno a cinco años de duración,
complementada por otra medida de libertad vigilada de hasta un
máximo de otros cinco años. A tales efectos, se entenderá siempre
supuesto de extrema gravedad aquél en el que se apreciara
reincidencia.
3.- Disposición adicional cuarta. Esta nueva disposición se
aplicará a los delitos previstos en los artículos 138 (homicidio), 139
(asesinato), 179 (violación), 180 (agresión sexual grave), 571 a 580
(terrorismo) y aquellos otros sancionados en el Código Penal con pena
de prisión igual o superior a quince años.
Queda claro (conforme establecen los apartados uno y dos de
la disposición) que a los imputados por los mencionados delitos,
siempre que fuesen menores de dieciocho años en el momento de la
comisión, se les aplicarán las disposiciones de la LO 5/2000 de 12 de
enero, con las siguientes especialidades:
A) El conocimiento de los delitos de terrorismo compete al
Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional. Sus autos y
sentencias pueden recurrirse en apelación ante la Sala correspondiente
(se entiende, de lo Penal) de la propia Audiencia. Las sentencias que
dicte dicha Sala son recurribles en casación para unificación de
doctrina, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo (de acuerdo con
el artículo 42 de la LO 5/2000).
31
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
B) Estos procedimientos (de los que, como se ha dicho, conoce la
Audiencia Nacional) no pueden ser acumulados con otros
procedimientos instruidos en los Juzgados de Menores, sean o no
los mismos los menores en cuestión.
C) En cuanto a los menores imputados por la comisión de los
delitos previstos en la disposición adicional cuarta (esto es, no
solamente los de terrorismo) hay que distinguir según éstos tengan o
no cumplidos los dieciséis años.
a) en el primer caso, el Juez impondrá una medida de
internamiento
en
régimen
cerrado
de
uno
a
ocho
años,
complementada, en su caso, por otra medida de libertad vigilada, al
finalizar el internamiento, hasta un máximo de cinco años; lo hará por
medio de auto, previa audiencia del Fiscal, del letrado del menor y del
representante de la entidad pública. En este caso, sólo se podrá hacer
uso de la facultad de modificación, suspensión o sustitución de la
medida impuesta cuando haya transcurrido, al menos, la mitad de la
duración de dicha medida de internamiento;
b) si se trata de menores de esa edad, el Juez impondrá una
medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cuatro años,
complementada, en su caso, por otra medida de libertad vigilada, hasta
un máximo de tres años (igualmente, por auto y oídas las partes y el
mencionado representante de la entidad). Nada se dice sobre el
cumplimiento previo para la modificación, suspensión o sustitución de
la medida.
D) La medida de internamiento en régimen cerrado puede
alcanzar una duración máxima de diez años para los mayores de
dieciséis años y de cinco años para los menores de esa edad, cuando
fueren responsables de más de un delito, alguno de los cuales esté
calificado como grave y sancionado con pena de prisión igual o
superior a quince años de los delitos de terrorismo comprendidos entre
los artículos 571 a 580 del Código Penal.
32
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
E) Por lo que respecta a los delitos de terrorismo, la ejecución
de la detención preventiva, de las medidas cautelares de internamiento
o de las medidas impuestas en la sentencia se llevará a cabo en los
establecimientos y con el control del personal especializado que el
Gobierno ponga a disposición de la Audiencia Nacional.
La ejecución de las medidas impuestas por el Juez Central de
Menores o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional será
preferente sobre las impuestas, en su caso, por otros Jueces de
Menores o por las Audiencias Provinciales.
F) Los hechos delictivos y las medidas previstas en la nueva
disposición adicional cuarta prescribirán con arreglo a las normas
contenidas en el Código Penal.
4.- Informe del Gobierno. Conforme a la disposición
adicional quinta, igualmente introducida por la comentada reforma, se
prescribe que el Gobierno, dentro del plazo de cinco años desde la
entrada en vigor de la LO 5/2000, remitirá al Congreso de los
Diputados un informe en el que se analizarán y evaluarán los efectos y
las consecuencias de la aplicación de la disposición adicional cuarta.
5.- Ley Orgánica del Poder Judicial. Lógicamente, la
creación de un nuevo órgano judicial obligó a la reforma del texto
orgánico de 1 de julio de 1985, tanto en lo relativo al conocimiento,
por parte de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de la
apelación contra las sentencias y otras resoluciones dictadas por el
Juzgado Central de Menores, como a la propia instauración del mismo
para el enjuiciamiento en primera instancia. En consecuencia, se
modificaron los artículos 65.5º y 96.2 de la LOPJ.
6.- Ley de Demarcación y de Planta Judicial. La misma
exigencia se planteó con la Ley 38/1988, de 28 de diciembre,
modificándose los artículos 1, 6, 19 y 61 de la misma, así como
parcialmente su anexo XI.
33
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
7.- Reflexión. A partir de la entrada en vigor de la LO 7/2000,
existen dos órganos de enjuiciamiento diferentes para la primera
instancia (también, para la segunda), según se trate o no de delitos
de terrorismo (el Juzgado Central de Menores, en Madrid, y los
restantes Juzgados de Menores, distribuidos por todas las
provincias; para la apelación, la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional y las Audiencias Provinciales, respectivamente, sin que,
en ambos casos, se creen las anunciadas en su día Salas de
Menores). De este modo, se altera la competencia objetiva y
territorial hasta entonces establecida, que a partir de ahora queda
limitada al resto de los delitos. Además, se produce un
agravamiento en las medidas a imponer, así como una ejecución
exclusiva y preferente en materia de terrorismo.
Cabe preguntarse, como hemos hecho en otras ocasiones, por
el acierto de la creación de este nuevo órgano judicial especializado o
si, por el contrario, se debería de haber optado –con agravamiento de
medidas, en su caso- por mantener la competencia del Juzgado de
Menores, fuera cual fuera el delito cometido. Dicho Juzgado radica en
Madrid, aunque con jurisdicción para todo el territorio nacional; lejos,
por tanto, del lugar de comisión del delito y, generalmente, de la
residencia habitual del menor y de su familia. En cuanto a la ejecución
de la medida, en su caso, se llevará a cabo en centros especiales (hay
que suponer que, igualmente, alejados del entorno del menor).
Si a ello se le añade que, afortunadamente, en la actualidad el
número de estos delitos cometidos por menores no es elevado,
manifestamos nuestras dudas sobre si el efecto obtenido es más
beneficioso que perjudicial para la rehabilitación y recuperación social
del menor. Éste se encontrará interno en un centro en compañía de
otros menores condenados igualmente por la comisión de delitos de
terrorismo,
sin
contacto
con
menores
condenados
por
una
heterogeneidad de hechos delictivos, sino todos por conductas
34
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
bastante similares, lo que ya de por sí imprime cierta uniformidad a
todos los internos.
Por el contrario, puede alegarse que de este modo se aísla al
menor del contaminante y asfixiante ambiente a favor del terrorismo
(en algunas localidades del norte de España, resulta indiscutible), con
lo que ello puede suponer de presión social hacia la actuación libre e
imparcial del juzgador y del personal de los centros de ejecución de
las medidas. Pero, cabe la posibilidad de que un menor condenado por
delitos de este tenor, dentro de un conjunto de compañeros
condenados por otros delitos, pase más desapercibido (especialmente,
si el personal del centro está atento y le presta un tratamiento
individualizado) y su recuperación social sea factible. Sin embargo, la
apuesta por la concentración de los condenados (lo contrario a la
política de dispersión adoptada con los adultos en delitos de esta
naturaleza) puede favorecer la realización de una labor de apoyo desde
los principales focos políticos de ese ambiente, con actividades
públicas y privadas tendentes al enaltecimiento de los menores
condenados, con la finalidad de mantener encendida la incipiente
llama de su militancia.
XII.- LEY ORGÁNICA 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE (BOE
DE 26), POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL
A pesar de la denominación de esta Ley, conforme a una
técnica legislativa que comienza a ser usual en nuestro país, se
aprovecha la oportunidad para modificar también la Ley Orgánica
5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores
(además de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley
Hipotecaria).
35
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
Por medio del apartado tercero de la disposición final segunda,
además de haber introducido previamente la importante novedad de la
acusación particular en el proceso penal de menores, se añade a la LO
5/2000, de 12 de enero, una disposición adicional sexta en los
siguientes términos: “Evaluada la aplicación de esta ley orgánica,
oídos el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio Fiscal, las
comunidades autónomas y los grupos parlamentarios, el Gobierno
procederá a impulsar las medidas orientadas a sancionar con más
firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por personas que,
aun siendo menores, revistan especial gravedad, tales como los
previstos en los artículos 138, 139, 179 y 180 del Código Penal.
A tal fin –continúa la nueva disposición adicional sexta-, se
establecerá la posibilidad de prolongar el tiempo de internamiento, su
cumplimiento en centros en los que se refuercen las medidas de
seguridad impuestas y la posibilidad de su cumplimiento a partir de la
mayoría de edad en centros penitenciarios”.
Es decir, sin haberse cumplido entonces tres años desde la
entrada en vigor de la nueva legislación de menores, se anuncian
mayores sanciones por la comisión de determinados delitos
(homicidio, asesinato, violación y agresión sexual grave).
XIII.- REAL DECRETO 1774/2004, DE 30 DE JULIO (BOE DE
30
DE
AGOSTO),
POR
EL
QUE
SE
APRUEBA
EL
REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA 5/2000, DE 12 DE
ENERO, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LOS MENORES
En su amplio articulado, este Reglamento contiene una
normativa de interés.
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Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
1.- La Policía Judicial. En la regulación de la actuación de la
Policía Judicial (artículos dos y tres), encontramos aspectos dignos de
mención; así:
a) la existencia de los registros policiales (de carácter
estrictamente confidencial; también, existirá un registro o archivo
central; dichos registros no podrán ser utilizados en procesos de
adultos relativos a casos en los que esté implicada la misma persona);
b) el cacheo y aseguramiento físico (cuando sea estrictamente
necesario, como medida proporcional de seguridad);
c) la determinación de la identidad y edad del presunto
delincuente, en caso de duda (con la puesta del menor a disposición de
la jurisdicción ordinaria, para que proceda a determinarlas conforme a
las reglas del cuerpo legal procesal criminal);
d) la diligencia de reconocimiento (con la pertinente rueda,
compuesta por otras personas, menores o no; en el primer caso, hay
que contar con su autorización y la de sus representantes legales);
e) la detención, en la que se atiende a numerosos aspectos,
como la reseña (de impresiones dactilares, así como de fotografías del
rostro), su correcta práctica (con información clara, comprensible e
inmediata de los hechos imputados, de las razones de su detención y
de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el
artículo 520 de la LECRIM, inclusive la notificación inmediata de la
detención y del lugar de la custodia a los representantes legales del
menor), la declaración en presencia de su abogado y de sus
representantes legales, en dependencias adecuadas (su custodia
corresponde a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, con la
llevanza de un libro registro en el que deben constar los datos relativos
a la identidad del menor, circunstancias y autoridad que la ordenó, día
y hora del ingreso, personas que lo custodian, notificación de la
detención a sus representantes legales, circunstancias psicofísicas del
menor y constatación de la información de sus derechos), así como en
37
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
las
debidas
condiciones
(alimentación,
vestimenta,
intimidad,
seguridad y sanidad).
2.- El equipo técnico. Formado por psicólogos, educadores y
trabajadores sociales, cuya función es asistir técnicamente en las
materias propias de sus disciplinas profesionales al Juez, al Ministerio
Fiscal y al propio menor, con las funciones legalmente establecidas (el
Reglamento le dedica su artículo cuatro).
3.- La ejecución. La principal atención del Reglamento se
dirige a las reglas para la ejecución de las medidas y al régimen
disciplinario de los centros (a los que dedica la casi totalidad de su
articulado).
A) Las reglas de ejecución. Amén de una abundante
normativa, con diversos supuestos de ejecución, sobresale el superior
interés del menor sobre cualquier otro interés concurrente, gozando
éste durante la ejecución de las medidas de los derechos y libertades
reconocidos por el ordenamiento jurídico español y por los tratados
internacionales ratificados por nuestro país, a excepción de los
expresamente limitados por la ley, el contenido del fallo o el sentido
de la medida impuesta (artículos 6 y 7).
B) Los centros de internamiento.
También sobre ellos contiene disposiciones de especial
relevancia; así:
- el internamiento en el centro más cercano al domicilio del menor
no siempre será posible, o conveniente (artículo 10.1);
- el ingreso (incluso el cautelar) del menor en un centro será
comunicado, entre otros, a sus representantes legales o, en su defecto,
a la persona que el menor designe (artículo 32.3);
38
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
- derecho del menor internado a vestir su propia ropa, siempre
que sea adecuada a la disciplina y orden interno del centro (artículo
30.2);
- los menores que por cualquier circunstancia personal
requieran de una protección especial estarán separados de aquellos
que les puedan poner en situación de riesgo o de peligro mediante su
traslado bien a otro módulo del mismo centro, bien a otro centro,
previa autorización del Juez de Menores en este último caso (artículo
33.2);
- el director del centro podrá solicitar a la autoridad
competente que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad lleven a cabo los
desplazamientos, conducciones y traslados del menor (naturalmente,
con respeto a su dignidad, seguridad e intimidad) cuando exista un
riesgo fundado para la vida o la integridad física de las personas o
para los bienes (artículo 35.5);
- igualmente, el director del centro en el que se encuentre
internado el menor podrá solicitar a la autoridad competente que la
vigilancia y custodia del menor, durante su permanencia en un centro
sanitario, se lleve a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
cuando exista riesgo fundado para la vida o la integridad física de las
personas o para las instalaciones sanitarias (artículo 38.6);
- en cuanto a las personas que no sean familiares del menor
internado, habrán de obtener la autorización previa del director del
centro para poder comunicarse (también por medio telefónico) con el
menor o visitarle, no podrán portar bolsos o paquetes y deberán pasar
los controles de identidad y seguridad establecidos por el centro,
incluido el registro superficial personal; además, se contempla la
posibilidad de la suspensión temporal o terminación de la visita, en
determinados supuestos (artículos 40. 3, 5 y 6, y 42.1);
- derecho del menor internado a comunicarse reservadamente,
en local apropiado, con su abogado y procurador; dicha comunicación
39
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
solamente podrá ser suspendida previa orden expresa del Juez de
Menores (artículo 41. 1 y 6);
- se contemplan limitaciones, impuestas por la autoridad
judicial, en las comunicaciones escritas, así como en el envío y
recepción de paquetes (artículos 43.1 y 44);
- en determinados supuestos de fallecimiento o enfermedad grave,
cabe la concesión de permiso de salida extraordinario, con las
medidas de seguridad adecuadas en su caso; si se trata de menor
internado en régimen cerrado, es necesaria la expresa autorización
del Juez (artículo 47.1 y 4);
- ante el riesgo inminente de graves alteraciones del orden con
peligro para la vida o la integridad física de las personas o para las
instalaciones, se podrá solicitar la intervención de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad (artículo 54.9);
- el uso de los medios de contención por parte del personal del
centro será proporcional al fin pretendido, nunca supondrá una
sanción encubierta y solamente se aplicarán cuando no exista otra
manera menos gravosa para conseguir la finalidad perseguida y por el
tiempo estrictamente necesario (artículo 55. 3).
XIV.- LEY ORGÁNICA 8/2006, DE 4 DE DICIEMBRE (BOE DE
5), POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 5/2000,
DE
12
DE
ENERO,
REGULADORA
DE
LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
Unos años después de la entrada en vigor de la LO 5/2000, se
produce una nueva reforma de la misma, en una línea que ha sido
calificada
casi
unánimemente
por
la
doctrina
como
de
endurecimiento.
1.- En su Exposición de Motivos, se explica que dicha
modificación legal obedece a la previsión contenida en la
40
Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
disposición adicional sexta (introducida por LO 15/2003, de 25 de
noviembre, de reforma del Código Penal), en el sentido de que el
Gobierno impulsaría las medidas orientadas a sancionar con más
firmeza y eficacia determinados hechos delictivos cometidos por
menores.
Se añade que, una vez transcurridos cinco años desde la aprobación
del nuevo texto regulador de la responsabilidad penal de los
menores, el Gobierno ha realizado una evaluación de los resultados
de su aplicación. Aunque con el convencimiento de un balance
positivo, “las estadísticas revelan un aumento considerable de
delitos cometidos por menores, lo que ha causado gran
preocupación social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de
la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más
cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores”.
Por ello, se plantea la revisión de algunos aspectos del texto
fundamental de 12 de enero de 2000.
Merece ser destacada la manifestación contenida en la citada
Exposición de que “el interés superior del menor, que va a seguir
primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de
pretender
una
mayor
proporcionalidad
entre
la
respuesta
sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues el sistema
sigue dejando en manos del juez, en último caso, la valoración y
ponderación de ambos principios de modo flexible y a favor de la
óptima individualización de la respuesta. De otro modo, nos
llevaría a entender de un modo trivial que el interés superior del
menor es no sólo superior, sino único y excluyente frente a otros
bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma
punitiva o correccional”. Además de que, tal vez, sea ésta la
primera vez en la que el legislador español se pronuncia de un
modo tan explícito sobre la expresión “interés superior del menor”
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Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
(que hasta ese momento había sido –y continúa siendoreiteradamente mencionada en numerosos preceptos legales), no
podemos evitar el contraste de lo transcrito con el rechazo de la
proporcionalidad entre el hecho y la sanción, recogido en la
Exposición de Motivos del texto de 2000 (apartado II, número 7).
2.- En el articulado, se introducen notables modificaciones; entre
otras, destacan las que siguen: se amplían los supuestos en los que
se pueden imponer medidas de internamiento en régimen cerrado,
añadiendo los casos de comisión de delitos graves y de delitos que
se cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al
servicio de una banda, organización o asociación, incluso de
carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales
actividades (artículo 9.2.letra c); se adecua el tiempo de duración
de las medidas a la entidad de los delitos y a las edades de los
menores infractores (artículos 10.1 y 2, y 11.2); se añade una nueva
medida, consistente en la prohibición al menor infractor de
aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el Juez (artículo 7.1. letra
i); se faculta al Juez para acordar que el menor que estuviese
cumpliendo una medida de internamiento en régimen cerrado y
alcanzase la edad de dieciocho años, pueda terminar de cumplir la
medida en un centro penitenciario cuando su conducta no responda
a los objetivos propuestos en la sentencia (el Juez de Menores
“podrá ordenar”; artículo 14.2); si la medida de internamiento en
régimen cerrado se impone al que ha cumplido veintiún años o,
impuesta con anterioridad, no ha finalizado su cumplimiento al
alcanzar dicha edad, el Juez ordenará su cumplimiento en un centro
penitenciario, salvo que proceda la sustitución o modificación de la
medida (aquí destaca el carácter imperativo; artículo 14.3); se
amplía la duración de la medida cautelar de internamiento, que
pasa de tres meses, prorrogable por otros tres meses, a seis meses
prorrogable por otros tres meses (artículo 28.3).
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Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
En concreto sobre el terrorismo, se incorporan regularmente al
articulado las innovaciones realizadas por la reforma de la LO 7/2000,
de 22 de diciembre, que se encontraban recogidas en una disposición
adicional (la nueva redacción de los preceptos de la LO 8/2006, de 4
de diciembre, no siempre es transcripción literal de aquélla,
produciéndose, incluso, a veces, algún agravamiento en el contenido);
de este modo:
- cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos
tipificados en los artículos 571 a 580 del Código Penal, el Juez,
conforme a la nueva redacción recibida por el artículo 10.2, deberá
imponer las medidas siguientes: a) si al tiempo de cometer los hechos
el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de
internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración,
complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de
hasta tres años (recuérdese que la reforma producida por la LO
7/2000, de 22 de diciembre, establecía para este supuesto un máximo
de cuatro años de internamiento en régimen cerrado); b) si al tiempo
de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de
edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho
años de duración, complementada, en su caso, por otra de libertad
vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto
sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o
sustitución de la medida, cuando haya transcurrido, al menos, la mitad
de la duración de la medida de internamiento impuesta (lo que
coincide con la reforma de la LO 7/2000); c) el Juez también
impondrá al menor una medida de inhabilitación absoluta por un
tiempo superior entre cuatro y quince años al de la duración de la
medida de internamiento en régimen cerrado impuesta, atendiendo
proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los
cometidos y a las circunstancias que concurran en el menor (también,
coincidente con la redacción incorporada por la reforma de la LO
7/2000);
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Rev. Bras. Adolescência e Conflitualidade, 2011 (5): 13-51
- en pluralidad de infracciones, de acuerdo con la nueva
redacción del número dos del artículo 11, cuando alguno o algunos de
los hechos fueren de los mencionados en los artículos 571 a 580 del
Código Penal, la medida de internamiento en régimen cerrado podrá
alcanzar una duración máxima de diez años para los mayores de
dieciséis años y de seis años para los menores de esa edad (en la
reforma de la LO 7/2000 se establecía un máximo de cinco años en el
supuesto de menores de dieciséis años);
- sobre la prescripción, en línea coincidente con lo establecido
por la reforma de la LO 7/2000, se dispone que los delitos graves
prescriben con arreglo a las normas del Código Penal (artículo 15.1);
- para la adopción de la medida cautelar de internamiento se
atenderá a la gravedad de los hechos, valorando también las
circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un
peligro cierto de fuga, y, especialmente, el que el menor hubiera
cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma
naturaleza (lo que ante un presunto delito de terrorismo tiene
importancia; artículo 28.2);
- contra los autos y sentencias dictados por el Juzgado Central de
Menores de la Audiencia Nacional cabe recurso de apelación ante
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (se corrige la anterior
expresión “Sala correspondiente”; artículo 41.4);
- son recurribles en casación, ante la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia
Nacional, cuando se hubiere impuesto una de las medidas a las que se
refiere el artículo 10 (artículo 42.1).
XV.- ÁMBITO INTERNACIONAL
Sobre los pactos y tratados internacionales, el Tribunal
Constitucional interpreta los derechos fundamentales que consagra el
artículo 24 de nuestra Carta Magna, en orden a su aplicación en el
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proceso seguido contra menores a efectos penales, de acuerdo con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, así como la Convención sobre los
Derechos del Niño.
También, hay disposiciones internacionales que no son
tratados o acuerdos ratificados por nuestro país (tal sucede con las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Justicia de Menores,
las llamadas Reglas de Beijing, la Recomendación del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, sobre reacciones sociales ante la
delincuencia juvenil, las Directrices de las Naciones Unidas para la
prevención de dicha delincuencia, las llamadas Reglas de Riad, y las
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad, entre otras), aunque “expresan una doctrina
generalmente aceptada en el correspondiente ámbito y que,
seguramente, debe inspirar la acción de nuestros poderes públicos,
pero no vinculan al legislador” (STC 36/1991, de 14 de febrero,
Fundamentos jurídicos 5 y 6).
Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores, adoptadas por la Asamblea
General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, las
llamadas “Reglas de Beijing”, declaran que dicha justicia se ha de
concebir como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional
de cada país y deberá administrarse en el marco general de justicia
social para todos los menores, de manera que contribuya a la
protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la
sociedad (punto 1.4), añadiendo que los servicios de justicia de
menores se perfeccionarán y coordinarán sistemáticamente con miras
a elevar y mantener la competencia de sus funcionarios, e, incluso, los
métodos, enfoques y actitudes adoptados (1.6).
Se pronuncian a favor de responder a las diversas necesidades
de los menores delincuentes, al mismo tiempo que proteger sus
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derechos básicos (2.3), por lo que el sistema de justicia de menores
hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier
respuesta será en todo momento proporcionada a las circunstancias del
delincuente y del delito (5.1). Habida cuenta de las diversas
necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de
medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el
ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los
juicios y en los distintos niveles de la administración de justicia de
menores, incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de
las medidas complementarias de las decisiones (6.2).
En consecuencia, en todas las etapas del proceso se respetarán
las garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia,
el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no
responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de
los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a
interrogar a éstos, y el derecho de apelación ante una autoridad
superior (7.1). Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de
difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las etapas
el derecho de los menores a la intimidad (8.1).
Estas Reglas proclaman que, cada vez que un menor sea
detenido, la detención se notificará inmediatamente a sus padres o su
tutor, y cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se
notificará a los padres o al tutor en el más breve plazo posible (10.1).
Los agentes de policía que traten a menudo con menores recibirán
instrucción y capacitación especial (12.1). Sólo se aplicará la prisión
preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible
(13.1). En todo caso, el procedimiento favorecerá los intereses del
menor (14.2), los padres o tutores tendrán derecho a participar en las
actuaciones (15.2) y la respuesta que se dé al delito será
proporcionada, pudiéndose suspender el procedimiento en cualquier
momento (17.4). Además, se contempla una amplia relación de
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posibles medidas a adoptar sobre el menor (18), previéndose el
internamiento del mismo como excepcional (19.1).
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, declara que, en todas las medidas concernientes a
los niños que tomen los tribunales, se atenderá primordialmente al
interés superior del niño (artículo 3.1), el cual debe ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo. En la misma línea,
afirma que los Estados Partes velarán, entre otros aspectos, por que la
detención de un niño se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda. Además –lo que,
igualmente, hay que relacionarlo con lo dispuesto en nuestro vigente
ordenamiento jurídico-, todo niño privado de libertad tendrá derecho a
mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de
visitas, salvo en circunstancias excepcionales, no pudiendo ser
sometido a torturas o penas crueles, ni privado de su libertad ilegal o
arbitrariamente, sino como último recurso y por el tiempo más breve
posible, siempre con asistencia jurídica (artículo 37). Además, se le
reconocen los derechos y garantías a presunción de inocencia,
defensa, procedimiento sin demora, por órgano judicial competente,
independiente e imparcial, al silencio, a no reconocerse culpable, a
intérprete, a recurrir la medida impuesta, etcétera (40).
Igualmente, la Recomendación del Comité de Ministros del
Consejo de Europa Nº R (87) 20, de Reacciones sociales ante la
delincuencia juvenil, adoptada el 17 de septiembre de 1987, durante la
410ª reunión de los Delegados de los Ministros, propone a los
Gobiernos de los Estados Miembros revisar, si es preciso, su
legislación y práctica con miras a prevenir la inadaptación y la
delincuencia
juvenil
(1),
alentar
los
procedimientos
de
desjudicialización y de mediación, a fin de evitar a los menores la
asunción por el sistema de justicia penal (2), asegurar una justicia de
menores más rápida, evitando retrasos excesivos (4), evitar, en la
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medida de lo posible, la detención provisional de los menores (6),
reconocerles los derechos a la presunción de inocencia, asistencia de
defensor, presencia de los padres o de otro representante, recurrir a
testigos e interrogarlos, solicitar contraperitaje, tomar la palabra y
recurrir las resoluciones, entre otros (8), así como promover la
formación especializada de todas las personas que trabajan en el
ámbito de la delincuencia juvenil y los procedimientos de
reconciliación entre jóvenes delincuentes y sus víctimas (18) .
En este sentido, las Reglas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la
Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de
1990, concebidas como patrones prácticos de referencia, disponen que
el sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la
seguridad de éstos y fomentar su bienestar, debiéndose usar el
encarcelamiento como último recurso (1), gozando de la presunción
de inocencia (17), con expediente personal y confidencial (19), previa
orden de una autoridad pública (20), llevándose un registro completo
y fiable (21), así como que la información relativa al ingreso, lugar de
internamiento, traslado y liberación de un menor detenido deberá
notificarse sin demora a los padres o tutores o al pariente más próximo
del menor (22), respetándose las exigencias de higiene y respeto a su
dignidad humana (31), educación (38), posible trabajo (45),
actividades recreativas (47), religión (48), atención médica (49),
limitación del uso de la fuerza (63) y gozando de la posibilidad de
presentar en todo momento peticiones o quejas (75) y que, entre otros
aspectos, el personal deberá ser competente y especialista (81).
Con la misma fecha, la Asamblea General del mismo
organismo internacional, en su resolución 45/112, adoptó las
Directrices para la prevención de la delincuencia juvenil, las llamadas
Directrices de Riad. Las mismas, Naciones Unidas, después de
reconocer la necesidad y la importancia de aplicar una política
progresista de prevención de la delincuencia, que deberá incluir, entre
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otras manifestaciones, la protección de los derechos e intereses de
todos los jóvenes, se pronuncian en pro del reconocimiento del hecho
de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se
ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con
frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a
desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando
llegan a la edad adulta (5). También, se propugna que deberá prestarse
especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la
socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes (10),
sólo recluyéndose a los jóvenes en instituciones como último recurso
y por el período de tiempo necesario (46), sin que sean objeto de
medidas de corrección o castigo severos o degradantes (54) y
promoviéndose la capacitación de personal adecuado con el fin de
sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal (58).
XVI.- VALORACIÓN GENERAL
En nuestro país se apostó desde el principio –creemos que
acertadamente- por el modelo judicial y en él continuamos. En la
actualidad, la jurisdicción de menores se incardina dentro de la
ordinaria, aunque especializada. Con menos de un siglo de existencia,
nuestro modelo procesal penal de menores se encuentra bastante
consolidado, al mismo tiempo que respetuoso con lo dispuesto –o
recomendado, según el caso- a nivel internacional. En lo referente a su
tratamiento científico, el avance es patente. En noventa años
(especialmente, en la última treintena) se ha avanzado más que en
siglos anteriores.
La mayoría de edad penal se alcanza
a los dieciocho años,
aplicándose a los infractores, en consecuencia, el Código Penal.
Los menores de 18 años no son responsables conforme a éste, sino
de acuerdo con la Ley de responsabilidad penal de los menores
(que no habla de responsabilidad personal ni social, sino
claramente penal). En lo relativo a la edad inferior (actualmente,
los catorce años), no siempre ha sido la misma; incluso, en el
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momento presente, un sector social aboga por su establecimiento en
los doce años, a diferencia de por arriba, en que el límite de los
dieciocho años no encuentra crítica alguna (una vez derogada
definitivamente la posibilidad contemplada en la LO de 2000 de
extender su competencia a los jóvenes de edad comprendida entre
los dieciocho y los veintiún años, posibilidad que nunca entró en
vigor, tras sucesivas suspensiones legales).
Por lo que respecta a la víctima, ésta puede intervenir como
acusador particular, personándose en las actuaciones y teniendo todas
los derechos, cargas y expectativas de parte. Constituye una acertada
reforma de la redacción del texto primitivo del año 2000, en
consonancia con las tendencias que en este ámbito se plantean en el
mundo
Los Juzgados de Menores conocen solamente de las
infracciones cometidas por menores, no de los supuestos de menores
necesitados de protección, a diferencia de anteriores momentos
históricos en los que se han llegado a confundir ambas materias.
También, cabe la posibilidad de que en el proceso penal de menores se
conozca de la pretensión civil, tal como acontece con nuestra justicia
penal de adultos.
El proceso penal de menores, con la intervención de
profesionales especializados, goza de todas las garantías previstas en
la Constitución y en el resto del ordenamiento procesal. Además,
desde hace unos veinte años, se cuenta con la presencia de un equipo
técnico, compuesto por especialistas de diversas disciplinas no
jurídicas, que aportan un complemento enriquecedor. En lo relativo a
rito y lenguaje, se apuesta decididamente por la sencillez y
comprensión de las actuaciones por parte del menor.
Tal vez, la ejecución de las medidas acordadas por el Juez de
Menores sea hoy la materia más necesitada de atención. A su
importancia evidente, hay que añadir la notable presencia de la
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iniciativa privada en la misma, en detrimento de la actividad pública.
Lógicamente, a la autoridad judicial corresponde el control de la
ejecución, pero su gestión diaria se atribuye a entidades privadas, sin
ánimo de lucro. Por otra parte, faltan trabajos serios y rigurosos sobre
los resultados obtenidos en la justicia penal de menores y su posible
vinculación más adelante con el sistema penitenciario.
No debemos terminar estas reflexiones sin aludir al
endurecimiento de la normativa penal de menores, que se ha
manifestado en la última reforma (diciembre de 2006), a la que hay
que añadir la anterior creación del Juzgado Central de Menores en la
Audiencia Nacional.
En la actualidad, se atraviesa en el mundo una época de
endurecimiento creciente de la normativa penal, en especial ante el
preocupante fenómeno del terrorismo. Pero, ello no justifica la
posición que se comienza a adoptar en algunos ordenamientos
jurídicos en relación con el menor infractor, la llamada tolerancia
cero, más próxima a un derecho procesal penal del enemigo (en este
caso, del menor) que al deseable modelo garantista que proclama
nuestro texto constitucional.
Privar al menor infractor (también, podría hablarse del adulto,
aunque no es el caso) de algunos de sus derechos fundamentales, con
la excusa del necesario mantenimiento del orden social, debilita, más
que fortalece, el Estado Social de Derecho, que debe construirse sobre
el respeto de los derechos individuales (aunque, lógicamente, sin
perder de vista el peligro que entraña la moderna criminalidad
organizada).
Tampoco debe olvidarse la finalidad de la justicia penal de
menores, claramente proclive a la reinserción social de su destinatario,
por la especial circunstancia de la edad, a la que resulta extraña el fin
retributivo.
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