220-23867 del 05 de Mayo de 2006 Ref.: Envío de conceptos sobre

220-23867 del 05 de Mayo de 2006
Ref.: Envío de conceptos sobre facultades del representante legal.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2006-01-066394, por medio del cual pide conocer ” .... un concepto
sobre las facultades que puede conferir un representante legal de una S. A., ejemplo, puede dar poder general a
otra persona para que firme las declaraciones de renta?.
Sobre el particular, es pertinente manifestarle que sobre el tema consultado son múltiples los conceptos proferidos
por la Entidad, por lo cual me permito transcribirle los siguientes:
1.
Respecto al otorgamiento de poderes generales otorgados por el representante legal, mediante Oficio
220- 001550 de 21 de enero de 2004, el Despacho expresó:
“ .... cuestionamientos relacionados con el alcance de las facultades del representante legal de una compañía que
tiene señaladas unas restricciones en los estatutos, cuando otorga un poder general.
Al respecto me permito indicarle que en efecto, tal y como Usted lo alcanza a esbozar en el planteamiento de su
inquietud, al otorgar un poder general el representante legal solo puede transmitir ni más ni menos que las mismas
facultades que le fueron conferidas y con iguales limitaciones y restricciones a las señaladas en los estatutos, y que
ellas existen en cabeza del apoderado, así no sean transcritas en el certificado de existencia y representación legal
que expide la Cámara de Comercio, toda vez que, así como lo indica en su consulta, nadie puede transferir a otro
más facultades de las que posee.
Por la misma razón, en el evento planteado en su comunicación, el apoderado general que ha recibido un poder de
quien, en el momento de otorgarlo, tenía algunas restricciones a sus facultades, debe obtener un nuevo acto de
apoderamiento por parte del gerente que acaba de ser autorizado para realizar un contrato en particular, para
celebrarlo aquel, pues cuando se lo otorgó pesaban sobre el mismo las que ahora no puede desconocer, y entonces
se reitera, será preciso conferirle tal poder específicamente para que realice el acto que acaba de serle autorizado,
el cual, ahora sí, podría celebrar” .
2. Frente al tema del otorgamiento de poderes, así faculten al apoderado para realizar los negocios previstos en
su objeto social, en la Pág. 352 y ss. del libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, publicado por la Entidad,
indicó lo siguiente:
“ (....)
El acto de la asamblea de accionistas o de la junta directiva al designar al representante legal de una sociedad, no
es algo diferente a la constitución de un mandatario con representación, figura que se encuentra reglamentada en
los artículos 832 y siguientes y 1262 y siguientes del Código de Comercio. Acorde con ello hay quienes suponen que
mientras no se encuentre prohibida la posibilidad de delegar el mandato, el representante legal, según lo previsto
en los artículos 2161 del Código Civil y 196 del Código de Comercio, "podría delegar su poder total o parcialmente,
mediante el otorgamiento de poderes".
Sobre este aspecto es conveniente hacer las siguientes precisiones:
1o. Tenemos por mandato con representación un contrato mercantil, por el cual, una persona faculta a otra que se
obliga por cuenta y riesgo y a nombre de aquella, a celebrar o ejecutar uno o varios negocios jurídicos o actos de
comercio.
Si el contrato es, según definición del artículo 864 del Código de Comercio, "un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial...", tenemos de las definiciones dadas
como elementos esenciales del mandato comercial con representación las siguientes:
a. Una parte que confiere un encargo (mandato o representado).
b. Otra que lo acepta y se obliga a realizarlo (mandatario o representante) y
c. El negocio (s) jurídico (s) o el acto (s) de comercio que interese (n) al mandante y que deba cumplirse por cuenta
de él, sobre el cual debe existir un acuerdo de voluntades.
De lo anterior, podemos afirmar que el mandato comercial con representación es evidentemente convencional, toda
vez que se lleva a cabo por un acuerdo de voluntades y como se infiere de los artículos 833, 840, 841, 844, 1263,
1266, 1267, 1268, 1269 y 1274 del Código de Comercio, debe cumplirse bajo las instrucciones de quien lo confiere
o mandante.
2. En cuanto a la figura de la representación legal y con el fin de determinar su naturaleza jurídica, debemos partir
de la definición que de persona jurídica nos da el artículo 633 del Código Civil, por ser considerada como tal la
sociedad (art. 98, Inc. 2o. C. de Co.).
Así, llama la legislación Civil persona jurídica, a "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial o extrajudicialmente".
Del texto transcrito tenemos en cuanto al punto que nos interesa, que la persona jurídica está dotada de plena
capacidad de derecho, esencial a su propia personalidad, la cual requiere para su proyección tanto en el campo
jurídico como real, por ser el ente moral uno e indivisible, de un representante que actúe por ella.
Ahora bien, si en la persona jurídica, titular de derechos y obligaciones, resulta esencial su representación como
medio de desarrollar su capacidad, podemos concluir que aquella tiene su razón de ser y su fuente en el sistema
legal de la personalidad jurídica.
De la misma manera, encontramos que la legislación mercantil provee la figura de la representación legal como
mecanismo de proyección de la capacidad de la sociedad, tal y como se pone de presente en el texto de los artículos
110, numerales 6o. y 12o., 196 y 198 y respecto de las sociedades anónimas, 440 del Código de Comercio.
Así, exige que en el acto de constitución de la sociedad se indique la forma de administrar los negocios sociales
conforme al régimen de cada tipo de sociedad, el nombre y domicilio de la persona o personas que han de
representarla legalmente, precisando sus facultades y obligaciones, llegando incluso a prever que a falta de
estipulaciones se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los
actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con su existencia y
funcionamiento.
Es decir, la representación legal de las personas jurídicas comerciantes es inherente a ellas por expresa disposición
de la Ley Mercantil , la cual puede ser objeto de limitaciones o restricciones que deben ser precisadas en el contrato
social.
En este orden de ideas, tenemos en cuanto a la representación legal de una sociedad:
a- Es fundamental, inseparable, indelegable y de la esencia de la persona jurídica.
b- La función misma de la representación legal, puede ser reglamentada en su ejercicio siempre que conste en el
contrato social.
c- No se puede asimilar la representación legal al contrato de mandato comercial con representación, básicamente
porque en tanto que éste se produce por un acuerdo de voluntades con el representado, aquélla tiene lugar sin esa
voluntad.
El acto de designación del representante legal por parte de los socios no es igual a la constitución de un mandatario,
pues mientras que en aquél no se hace otra cosa que elegir la persona que habrá de cumplir una función derivada
de la existencia misma de la sociedad, en éste como se dijo, debe concurrir la voluntad de las partes en un contrato
por el cual una de ellas se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio, bajo las instrucciones de quien
lo confiere y a su nombre.
Hechas las anteriores consideraciones, podemos concluir que el otorgamiento de poderes por parte del gerente de
una sociedad, así faculten al apoderado o mandatario para realizar todos los negocios previstos en su objeto social,
no defieren o delegan la representación legal en el mandatario, pues ésta por ministerio de la ley siempre se
encontrará en cabeza de la persona designada por la junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios para
ejercer dicha función.
El poder general que se confiera, se regirá por las disposiciones previstas en el Código de Comercio, para la
representación y el contrato de mandato comercial (artículos 832 y 1262 ídem) (Oficio EX-13998, Julio 19 de
1987” .
3. Por último, respecto a los apoderados generales frente a la prohibición establecida en el artículo 185 del Código
de Comercio, en el Oficio 320- 65099 de julio 9 de 1999, esta Entidad manifiesto:
“ (....)
La observación realizada por este despacho con fundamento en el artículo 185 del Código de Comercio, referente a
la indebida representación de acciones de terceros ejercida por los administradores apoderados generales, se
mantiene, toda vez que los apoderados generales en ningún caso son representantes legales de sus poderdantes,
pues actúan en ejercicio de un poder conferido para toda clase de negocios y no en ejercicio de la representación
legal.
La representación legal es diferente de la representación convencional; al respecto el Dr. Arturo Valencia Zea,
expresa: “ ..la representación es de dos clases: legal y convencional o contractual. La primera es la que establece
directamente la ley en relación con los bienes de los incapaces. Persona incapaz es aquella a quien, en razón de
tener alterada su voluntad, o de no haber adquirido la mayor edad, se le considera incapaz de ejercer
personalmente sus derechos. En estos casos la ley permite que los derechos de que sea titular los ejerza otra
persona capaz de ejercer los suyos. Así los padres son representantes legales de sus hijos menores de edad; el
tutor o curador son representantes legales de los demás grupos de incapaces… ” 9 (subraya fuera de texto).
La representación legal también se predica respecto de las personas jurídicas de derecho privado, las cuales pueden
ejecutar actos jurídicos solamente por medio de un representante legal. Esta representación es legal porque surge
de una regla de derecho que impone la existencia de ese órgano de gestión externa. Esto no obsta para que la
persona jurídica eventualmente designe apoderados de conformidad con lo previsto en los estatutos.
La otra clase de representación es la convencional, que es la que tiene su fuente en un negocio y que pueden
emplear todas las personas capaces de ejercer sus derechos, cuando no pueden o no desean ejercerlos y por ello
apodera a otra para en que su nombre celebre un negocio. El poder puede ser general para toda clase de negocios o
especial para determinado negocio. El apoderado, ya sea general o especial no es representante legal del
poderdante, por lo que mal podría aceptarse que los apoderados si son generales están excluidos de la prohibición
que establece el artículo 185 del Código de Comercio para los administradores y empleados de la sociedad, y en
virtud de la cual no le es permitido a éstos representar en las reuniones del máximo órgano social acciones o cuotas
distintas de las propias ni sustituir los poderes”
Para mayor información sobre éste y otros temas societarios, se sugiere visitar la página de Internet
(www.supersociedades.gov.co) o consultar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por
la Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente
pronunciamiento fue resuelto dentro del plazo legal y con los efectos contemplados en el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.