La necesidad de una nueva fundamentación del

La necesidad de una nueva fundamentación del derecho
Iván Darío Garzón Vallejo∗
RESUMEN
El artículo hace un análisis crítico y descriptivo de la situación del derecho a partir
de la llamada posmodernidad tratando de argumentar a partir de sus carencias y
situación de crisis la necesidad de un nuevo fundamento para el derecho,
fundamento que se remite a la tradición clásica del derecho natural, pero con dos
acentos filosóficos: el humanismo teologal y el realismo metafísico. Así, no solo
aporta luces para comprender la realidad jurídica actual sino además para
profundizar en las características filosóficas –epistemológicas y antropológicas–
de este fenómeno y los elementos que según el autor debería tener una nueva
concepción del derecho. Su hilo conductor es la sustentación de la urgencia de
darle un giro al paradigma jurídico que prevalece desde la modernidad y que tiene
matices propios en la llamada era posmoderna.
ABSTRACT
The present article performs a critical and descriptive analysis of the situation of
law from the so-called postmodernity, trying to present, based on its absences and
the situation of crisis, the necessity of new foundations for law, foundations that go
back to the classic tradition of natural law, but tinged with two philosophical
remarks: the theological humanism and the metaphysical realism. Thus, no only
brings light to understanding the present juridical reality, but helps going deeper
∗
Abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana. Ha sido profesor de
la misma Universidad y actualmente es profesor investigador en la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica San Pablo, en la ciudad de Arequipa, Perú.
Dirección del autor: [email protected]
Artículo recibido el 28 de abril de 2006. Aprobado en Comité Editorial el 24 de mayo de 2006.
1
into the philosophical characteristics (epistemological and anthropological) of this
phenomenon and the elements that according to the author should have a new
conception of law. Its linking thread is the arguments of the urgency of a new twist
for the juridical paradigm that prevails since modernity and that has its own
nuances in the so called postmodern age.
PALABRAS CLAVE
Fundamentación – Derecho Natural – Filosofía del derecho – Posmodernidad –
Nuevo Derecho – Crisis – Discrecionalidad judicial.
KEYWORDS
Foundation, Natural Law, Law Philosophy, Postmodernity, New Law, Crisis,
Judicial Discretion
1. El frágil derecho de la posmodernidad
1.1. ¿Qué es la posmodernidad?
Las últimas décadas del siglo XX han visto la aparición de un fenómeno que
viene denominándose en el campo de la filosofía como la posmodernidad.
Éste es un fenómeno ambiguo y confuso, pero que se ha ido expandiendo en la
cultura, no sólo como una suerte de moda intelectual, sino que de alguna forma
configura una actitud vital del ser humano hodierno. Si bien es difícil delinear
con precisión sus orígenes y todos sus caracteres propios, sí podemos esbozar
las que parecieran ser las notas distintivas de esta realidad cultural que tiene
enorme influjo en el pensamiento jurídico y, por lo tanto, plantea un referente
de cara al problema de la fundamentación del derecho, objeto de estudio en
este artículo.
2
Quizás la principal característica de la llamada posmodernidad es la renuncia a
un fundamento de la vida humana y, por lo tanto, de su dinámica sociocultural.
Así lo afirma el filósofo italiano Gianni Vattimo, conocido expositor del llamado
pensamiento débil: “No hay ningún “grund” (fundamento), ninguna verdad
última; sólo hay aperturas históricas”1.
A esto se agrega la renuncia implícita o explícita a la verdad como horizonte
epistemológico y existencial del ser humano. Así lo anota el profesor
colombiano Gilberto Tobón Sanín: “La posmodernidad intenta, pues, construir
un discurso filosófico, haciendo de lado el fundamento, por su imposibilidad de
verificación y falseabilidad. Por ello, hay una proliferación de discursos, de
ideologías, todas ellas con el mismo status de validez, en tanto se ha
renunciado a buscar o a crear una verdad última, o sea una verdad que
sustente el ser y el ente”2.
Para delinear las notas esenciales de la posmodernidad, es sumamente
sugerente la postura del Papa Juan Pablo II en la Fides et ratio: “Nuestra época
ha
sido
calificada
por
ciertos
pensadores
como
la
época
de
la
“posmodernidad”. Este término, utilizado frecuentemente en contextos muy
diferentes unos de otros, designa la aparición de un conjunto de factores
nuevos, que, por su difusión y eficacia, han sido capaces de determinar
cambios significativos y duraderos. Así, el término se ha empleado
primeramente a propósito de fenómenos de orden estético, social y
tecnológico. Sucesivamente ha pasado al ámbito filosófico, quedando
caracterizado, no obstante, por una cierta ambigüedad, tanto porque el juicio
sobre lo que se llama “posmoderno” es unas veces positivo y otras negativo,
como porque falta consenso sobre el delicado problema de la delimitación de
las diferentes épocas históricas”3. El mismo documento Pontificio ha
1
VATTIMO, GIANNI. El fin de la modernidad, Gedisa, Barcelona 1986, 154.
TOBÓN SANÍN, GILBERTO. Estado, derecho y política en la posmodernidad y la crisis. Diké, Medellín 2001,
27.
3
JUAN PABLO II, O.c. # 91.
2
3
denunciado uno de los ejes de la postura posmoderna, en lo que hoy, en el
ámbito intelectual, algunos denominan con ingenuo orgullo el “final de la
metafísica”4, que consiste en la renuncia de la filosofía –y por ello del hombre
mismo–, a preguntarse por el ser y la verdad de las cosas.
La posmodernidad es un fenómeno con un evidente trasfondo relativista y
subjetivista, que prescinde del fundamento metafísico para la vida humana en
general, y del cual, a la desesperación y el sinsentido sólo hay un paso5.
En síntesis, algunas de las notas distintivas de la llamada “posmodernidad”
son: la marginación de la metafísica del horizonte intelectual, la renuncia vital a
la verdad como búsqueda de la inteligencia y con ella la certeza de encontrar
respuestas auténticamente satisfactorias a las preguntas fundamentales del
hombre, un sustrato nihilista y voluntarista en el cual todo lo humano y lo
cultural son mera creación y decisión del mismo sujeto, la renuncia a las
explicaciones totales de la realidad, lo que Lyotard denominó los “meta
relatos”6 y la sustitución de éstos por interpretaciones particulares, contingentes
y subjetivas.
En este marco de pensamiento, lo que nos queda por analizar es el impacto
que dicha situación tiene en el ámbito jurídico, particularmente, en la teoría y
filosofía del derecho. Es decir, a partir de esta postura, ¿cómo se asume la
fundamentación del derecho?, o planteado en otros términos, ¿qué tipo de
derecho es el derecho posmoderno? ¿Cuál es la respuesta que da la
4
Ibíd. # 55.
Varios autores se han referido a la desesperación como consecuencia del nihilismo en la vida humana. Una
confirmación de ello es el existencialismo de carácter pesimista del siglo XX y el tedio que se extiende en
nuestros días como una actitud vital. Un autor francés, Gilles Lipovetsky, ha catalogado la situación actual
con un nombre sugerente: “La era del vacío”. No son pocos quienes que se han referido a este fenómeno,
analizándolo como un problema que se extiende con más rapidez en los países del llamado “primer mundo”.
6
JEAN LYOTARD, FRANCOIS. La posmodernidad (explicada a los niños), Gedisa, Barcelona 1999, 31. En este
texto el filósofo francés asevera que “por metarrelato o gran relato, entiendo precisamente narraciones que
tienen función legitimante o legitimadora”.
5
4
posmodernidad al problema de la fundamentación del derecho? Aunque
también podemos plantear en gracia de discusión: ¿ofrece una sola respuesta
a dicho problema?
Es preciso aclarar que la posmodernidad no ofrece ninguna respuesta a este
problema en forma explícita, pues niega precisamente la posibilidad humana de
establecer fundamentos o cosmovisiones que pretendan ser definitivas,
legitimantes y definitorias sobre la realidad. Por lo tanto, lo que vamos a
intentar hacer es un trabajo de deducción e interpretación a partir de algunas
manifestaciones hodiernas, toda vez que consideramos que, aunque se afirme
que no hay fundamento, quienes sostienen esto ponen implícitamente un
fundamento aunque –quizás– no sean conscientes de ello. Siempre hay una
base, un fundamento aunque sea implícito. Por otro lado, la ausencia de
fundamento, el no fundamento, no es propiamente una base o un sustento
firme, es más bien la negación de éste.
Harold Berman expone que en el siglo XX el proceso secularizador llega a su
culmen. De allí que una época como la posmoderna explique tales situaciones
de barbarie y sinsentido. “Será en el siglo XX cuando serán rechazados
totalmente los fundamentos cristianos del derecho”7. Es decir, en el siglo XX, la
secularización del derecho llega a su punto más alto en un proceso que tiene
su origen en la modernidad. No es casualidad que sea precisamente éste el
siglo de las ideologías totalitarias, de los campos de concentración, de las dos
guerras mundiales, de la bomba atómica, de las grandes atrocidades en contra
del mismo ser humano, algunas de ellas amparadas legalmente. Así lo
denunciaba el pensador peruano Luis Fernando Figari en su artículo Dimisión
de lo humano, en el que señalaba los graves crímenes contra el ser humano
que habían sido cometidos en el siglo XX, el “siglo del horror”: “El que la
7
BERMAN, HAROLD J. La formación de la tradición jurídica de Occidente, Fondo de Cultura Económica,
México 2001, 210.
5
legislación pueda permitir una barbaridad así evidencia el grave retroceso
moral de muchos sectores de la humanidad en este siglo”8. Recordemos, por
ejemplo, que los oficiales nazis obraron bajo órdenes impartidas por sus
superiores, y éstos a su vez, se remitieron a códigos y leyes vigentes.
Desde su reconocida postura de izquierda, Boaventura de Sousa Santos tiene
una frase que resume una de las tendencias más marcadas del pensamiento
jurídico de nuestros días: “El individualismo subjetivista es el tema de los
derechos fundamentales… si la comprensión moderna sacralizaba el Derecho
y trivializaba los derechos, la comprensión posmoderna trivializa el primero y
sacraliza los segundos”9. Este individualismo es uno de los pilares del derecho
posmoderno y el concepto mismo del derecho se adecua a esta concepción.
En conclusión, el derecho de nuestros días se caracteriza principalmente por
tener como trasfondo epistemológico y ético el subjetivismo y el relativismo.
1.2. El subjetivismo y el relativismo, notas del derecho actual
El subjetivismo, que es la causa lógica del relativismo, consiste en la
absolutización del punto de vista del sujeto individual. Ello conduce a una
ruptura con la realidad tal como es,
y por consiguiente con la verdad,
desconociendo que ésta es una síntesis objetivo–subjetiva, en sí–en mí10.
8
FIGARI, LUIS FERNANDO. Dimisión de lo humano, en Páginas de Fe. Fondo Editorial, Lima, 2000, 67.
DE SOUSA SANTOS BOAVENTURA. La transición posmoderna: derecho y política, citado por Gilberto Tobón
Sanín, O.c., 84 - 85.
10
Es una forma de categorización que asume el clásico adaequatio rei et intellectus de Santo Tomás de
Aquino, aunque ubicada en una dinámica dialógica y crítica.
9
6
Las raíces históricas del problema son hondas y se remontan al siglo XIV con
Guillermo de Ockham cuando se inicia la crisis de la filosofía. Éste, que es un
problema epistemológico, tiene aplicaciones muy precisas en el ámbito jurídico.
La principal consecuencia es que lo que cada uno piense sobre el derecho (por
cada uno se entiende tribunales, cortes, parlamentos u operadores jurídicos en
general11) es válido, porque nadie podría arrogarse la autoridad de plantear
algo absoluto, salvo que esté investido por el poder formal de la autoridad o la
competencia específica. No hay que pensar que prevalece la anarquía
absoluta: el subjetivismo tiene sus límites. La certeza, más no la verdad, está
definida por la formalidad de la que está investida la persona u órgano que la
determina, y así, el universo jurídico transcurre en medio de certezas formales.
En este sentido, lo que caracteriza al Estado liberal de derecho es que el
referente supremo es una ley escrita a la que se someten gobernados y
gobernantes. En nuestros días se trata de la Constitución Política establecida
en la mayoría de los países del mundo, y de algunas normas y principios del
derecho internacional que, de acuerdo a la teoría asumida (monista o dualista)
están por encima o incorporadas a aquélla. Estos parámetros no son
considerados criterios infalibles de verdad, sino de referencia normativa
superior, y en la praxis funcionan como paradigmas casi incuestionables.
Pero si trascendemos el asunto formal –que ya está resuelto por la prevalencia
de la normatividad constitucional e internacional– comprobamos que el
problema filosófico es más complejo. Tanto la Constitución como las normas
del derecho internacional son dos parámetros fácilmente franqueables en
términos epistemológicos, porque su hermenéutica hoy en día da lugar a
variadas posiciones, aún opuestas. Incluso la misma generalidad de su
11
Por operadores jurídicos se entienden los abogados, juristas, jueces, magistrados, académicos. En general,
toda persona que tenga que ver directamente con el ámbito jurídico.
7
redacción y el intento de que la Carta política sea un nuevo contrato social al
estilo rousseauniano dentro del cual se intentan conciliar las más disímiles
tendencias políticas, hacen posibles diversas interpretaciones y aplicaciones.
Entonces pensamos que quizás lo político y jurídico son tan solo correlatos de
una crisis más honda, una crisis de la hermenéutica, viciada por el relativismo y
la preponderancia casi absoluta del sujeto en la lectura de la realidad.
Así, se le ha dado carta de ciudadanía al subjetivismo en el ámbito jurídico,
cuando se plantea que el derecho es relativo, cambiante, histórico, dependiente
de las costumbres y de la realidad social, que “el derecho es lo que los jueces
digan que es”, o que depende enteramente de las leyes positivas, u otras
posturas tan frecuentes aún hoy en día. A esta curiosa tendencia se le llama
“Nuevo Derecho” y aunque algunos autores lo refieran a una escuela de
interpretación judicial12, consideramos que su influjo y presupuestos van más
allá. Diera la impresión de ser una corriente o escuela desde la cual se
reformula todo el derecho.
El profesor Jesús Vallejo Mejía delínea con agudeza cuatro características del
fenómeno: la nueva concepción de la ontología jurídica, el pluralismo axiológico,
los cambios en la lógica jurídica y el realce de la función judicial. Según éstas
notas, la vieja cuestión del ser del derecho se plantea hoy a partir del
relativismo. El derecho puede o no identificarse con la normatividad positiva,
con hechos sociales significativos, con principios y valores fundamentales. No
habría una teoría única, todo dependería del caso, cuyas peculiaridades dirán
qué es lo relevante para resolverlo13.
12
ORDOÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. El nuevo derecho, el nuevo orden mundial y la revolución cultural,
Conferencia pronunciada en el aula máxima de las Universidades Católica y Piloto con ocasión de la visita del
Príncipe Don Sixto Enrique de Borbón y Parma y Borbón Busset, Bogotá, 4 de Febrero de 2005, 3.
13
VALLEJO MEJÍA, JESÚS. Reforma judicial de la Constitución, Conferencia presentada en el Congreso sobre
Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Javeriana, Cali, 29 de Julio de 2004, 8.
8
La hermenéutica jurídica, a la que se le da tanto valor en una época que se
considera que no hay hechos, solo interpretaciones, se hace aleatoria, porque a
los principios, valores y normas se les asigna importancia variable e imprecisa,
y de acuerdo a esto se les reconocen significados diversos según las
circunstancias, las cuales indican también cómo se enlazan formalmente unos
enunciados con otros. Es el caso de los principios de la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad, el interés público, la dignidad de la persona
humana, entre otros, que permiten extraer conclusiones disímiles según los
casos de que se trate14.
1.2.1. Hart y el voluntarismo judicial
El profesor H. L. A. Hart, de la Universidad de Oxford, “revolucionó” el mundo
jurídico en 1961 con la publicación de El concepto de derecho, en el cual
planteó las bases de la actual tendencia discrecional de los jueces en el marco
del “Nuevo Derecho”, incluso en los países de tradición romano–germánica15.
La tendencia consiste en que los jueces, en particular los constitucionales,
tienen la facultad de decidir en cada caso concreto y con su decisión no aplican
el derecho sino que crean el derecho, puesto que la ley positiva no provee una
regla determinada para aquellos casos difíciles16.
14
Ibid, 8 – 9.
La aclaración es importante en cuanto que en el sistema anglosajón del Common Law el juez tiene un papel
preponderante en el ejercicio del derecho lo cual sustenta el sistema de precedentes judiciales. En contraste
con ese sistema, la tradición romano-germánica le ha atribuido una mayor importancia a los textos legales y
normativos, y en nuestros días, a los textos constitucionales. El juez debe aplicar estas normas escritas en
todos los casos.
16
Los llamados “casos difíciles”, son aquellos en los cuales aparentemente hay una colisión de dos principios
o derechos fundamentales, y cualquiera de las decisiones que se adopte tendría una justificación
constitucional o normativa. El margen de aplicación que le corresponde a la hermenéutica es amplio. Una
buena ilustración del tema es el texto de Manuel Atienza, Tras la justicia, Ariel, Barcelona.
15
9
La argumentación es la siguiente: debido a que la vaguedad es una
característica inherente del lenguaje jurídico, y que en los casos difíciles existe
más de una interpretación razonable, los jueces tienen discrecionalidad para
escoger
la
interpretación
que
consideren
más
apropiada.
En
estas
circunstancias excepcionales el juez no está aplicando el derecho porque las
reglas no le indican una u otra dirección, sino creándolo17 para el caso
concreto18.
Esto, a algunas personas no familiarizadas con el ámbito jurídico les podría
parecer algo natural, pues al fin y al cabo la función del juez es precisamente
decidir. Sin embargo epistemológicamente, la simple constatación de la
posibilidad judicial de crear el derecho con las sentencias es un exabrupto pues
se estaría negando toda realidad jurídica previa a la decisión judicial y así se
deduciría la inexistencia del derecho natural en cuanto éste no es creación
humana.
Con un par de ejemplos tomados de la Corte Constitucional colombiana
quedará claro el exceso en que han derivado las tesis hartianas. Se trata de las
sentencias de despenalización de la llamada dosis mínima de droga y de la
eutanasia.
Estos dos nefastos fallos, que recogen las “luces” del Nuevo Derecho,
argumentaron que con base en el principio constitucional del derecho al libre
desarrollo de la personalidad (Artículo 16) se justificaba la conducta de la
persona que consume una dosis de droga, puesto que su opción vital es
drogarse y el Estado no podría contrariar ese “sagrado” deseo. El mismo
principio indeterminado y gaseoso –dado el concepto de libertad indeterminada
asumida por la filosofía liberal a partir del cual se interpreta– esgrimió la falacia
según la cual el paciente que padece una enfermedad grave e incurable y le
17
El subrayado es nuestro.
RODRÍGUEZ, CÉSAR. La decisión judicial. El debate Hart–Dworkin, Siglo del Hombre Editores–
Universidad de los Andes, Bogotá 2002, 34.
18
10
solicita al médico que acabe con su vida, en cuanto este profesional obra
movido por una intención altruista, solidaria y pietística, no debe ser penalizado,
obra bien y conforme a derecho.
Al respecto, tenemos dos consideraciones que explican nuestro profundo
desacuerdo con las decisiones citadas. La primera es que en el marco actual de
la sociedad democrática y liberal la hermenéutica constitucional asume como
ilegitimo cualquier cuestionamiento acerca de las decisiones que la persona
toma y que tienen que ver exclusivamente19 con ella misma. Por ello
determinadas decisiones del ser humano se consideran casi sagradas. Es lo
que se descubre en la ratio decidendi de los dos casos estudiados por el
Tribunal Constitucional: el derecho se inhibe de reprochar esa conducta porque
en último término, teme vulnerar la supuesta20 libertad que está detrás de éstas
decisiones y así renuncia a considerar el contenido de éstas. La base de tal
consideración jurídica es la asunción del llamado derecho al libre desarrollo de
la personalidad como algo absoluto, pues las limitaciones, que según la
disposición constitucional le deben venir de la misma ley se interpretan como
restricciones ilegítimas. Lo segundo es que este tipo de fallos dejan la duda de
si detrás de éstos no se esconden intereses ideológicos o económicos, porque
si bien se alejan de la verdad y de una recta perspectiva moral, no se sostienen
ni siquiera racionalmente: del hecho que la sociedad sea plural y por lo tanto no
se pueda considerar la vida como sagrada, no se sigue que el médico que
interviene en la muerte del paciente no es responsable penalmente. Asimismo,
del hecho de que el Estado no tenga suficientes recursos para atender a los
19
El subrayado es nuestro, y con él queremos poner en cuestión esta idea que se asume. Ya desde Aristóteles
(S. IV - AC) buena parte de la filosofía ha insistido en la dimensión social o política del ser humano, así, si el
hombre es un ser social, un ser en relación y libre, una persona, todo lo que hace tiene relación con los demás
sea directa o indirectamente.
20
Consideramos que se trata de una supuesta libertad porque se trata de una “libertad sin contenido”,
indeterminada y desligada del bien objetivo. Contrario a esto, S.S. Juan Pablo II destacó en la Veritatis
Splendor el bien, la verdad y la libertad como realidades indesligables. Si la libertad no está ligada a la verdad
no es tal libertad, termina siendo esclavitud o libertinaje. Mal podría predicarse del ser humano que tiene
libertad de atentar contra sí mismo.
11
drogadictos no se sigue que sea válido en términos jurídicos consumir droga
pues hace parte de la esfera del libre desarrollo de la personalidad y por lo tanto
debe ser considerado como un derecho fundamental inviolable. En gracia de
discusión,
aunque
asumiéramos
como
válidos
los
presupuestos,
las
conclusiones no resisten un análisis lógico y racional.
Con estas dramáticas situaciones y las que se difunden con frecuencia en los
medios
de
comunicación,
se
vislumbra
el
peligro
que
comporta
la
discrecionalidad judicial sin límites, consecuencias de las tesis de Hart y del
relativismo que impera en el derecho.
El relativismo es la consecuencia lógica y necesaria del subjetivismo. La
explicación es que la verdad ha desaparecido del horizonte epistemológico del
derecho desde hace varios siglos, pues esta disciplina no ha sido ajena a la
crisis de la metafísica que se consolidó a partir del nominalismo ockhamiano
del siglo XIV. Así, poco a poco se ha llegado a negar el carácter absoluto de la
verdad, haciéndola por lo tanto relativa o probable. Este análisis es valido no
solo para el ámbito filosófico, sino también para el social y jurídico.
El rigor científico que otrora inspirara a notables juristas es excepcional en
nuestros días, donde lo que se busca es la prevalencia de una determinada
interpretación acerca de un asunto particular o que se imponga la
argumentación retórica más convincente, pero no la verdad. Tomarse en serio
la verdad con todo el rigor intelectual que ello implica sería políticamente
incorrecto21. Así, no son pocos quienes afirman que la verdad no existe, o no
se puede conocer, más aún en una disciplina que algunos consideran opinable
o relativa por naturaleza como el derecho.
21
Para ver un interesante análisis de la corriente: FIGARI, LUIS FERNANDO. Lenguaje, homogeneización y
globalización, en Revista VE # 39, Lima 1998, 83 – 103.
12
En todo caso, el problema de la verdad pareciera no quitarle el sueño a ningún
operador jurídico. La retórica ha venido a sustituir las realidades ónticas y el
peso reposa en los argumentos y no en el contenido o en la correspondencia
con la realidad de éstos. Diera la impresión de ser una reedición de la sofística
griega, que representó en su época una especie de cáncer para la filosofía.
¿No lo viene siendo ya para el derecho?
En este marco la nota predominante en el ámbito jurídico es la incertidumbre.
Pareciera no estar claro qué es el derecho. Además, en la praxis éste queda
sujeto a la interpretación del operador jurídico de turno que casi nunca es el
mismo o, en todo caso, puede tener una opinión variable. A partir de esta
tendencia discrecional del juez, se ha llegado a plantear que “el derecho es lo
que los jueces digan que es”22. Una legitimación vía jurisprudencial y doctrinal
del llamado “gobierno de los jueces”23.
2. La necesidad de una respuesta ante la crisis actual
El mundo del siglo XXI experimenta el desencanto por los intentos de respuesta
ante las grandes problemáticas del ser humano tras la frustración generada por
las ideologías del siglo XX y en general por el paradigma racionalista moderno.
Es comprensible el malestar signado por el desencanto de la llamada
posmodernidad. Evidentemente no ofrece una respuesta consistente al
problema que vive el hombre hodierno, pero es una consecuencia previsible en
un contexto de optimismo ingenuo anclado en el mito del progreso gestado
desde la Ilustración y que se ha estrellado ante la realidad dramática del siglo
22
El comentario fue hecho durante una sesión del Congreso de la República de Colombia por un senador y
ex- magistrado de la Corte Constitucional, curiosamente profesor de Derecho durante muchos años.
23
Los teóricos del Derecho constitucional han considerado esta tendencia como un mal para los gobiernos
democráticos en cuanto se impone un poder no elegido por los ciudadanos (el judicial) y en cuanto rompe con
el equilibro y balance que debe prevalecer entre las ramas del poder público.
13
pasado. Habría que plantear si más bien el desencanto se da ante las
respuestas ensayadas en alejadas épocas históricas precedentes, o ante la
respuesta
antropológica
y
social
del
proyecto
de
la
modernidad
específicamente, o quizás ante las dos, pues guardan estrecha relación24.
Volviendo al terreno jurídico, es urgente preguntarse: ¿puede seguir siendo el
derecho una libre creación de los jueces constitucionales, sujeto a la
interpretación que se imponga? ¿Puede seguir siendo el derecho, como lo
vemos en nuestros días, el primer marginado de las conductas unilaterales
sostenidas por parte de las potencias mundiales25? ¿Puede seguir siendo el
derecho una disciplina que “delira” con su pretensión científica y pierde de vista
su carácter ético y antropológico, notas que la inspiran desde sus más remotos
orígenes históricos? Más aún, ¿puede seguirse concibiendo el derecho
únicamente como lo que expresa el texto constitucional o legal? Plantear algo
diferente en nuestros días es osado, pero a nuestro juicio es un imperativo para
una inteligencia crítica.
Es evidente que un mundo que se precia de haber institucionalizado en la
mayoría de naciones del globo el Estado de Derecho tiene en el concepto
mismo del derecho uno de sus puntos más débiles. Pero no porque la
referencia jurídica en el ejercicio del poder público sea inválida o haya
fracasado como ordenamiento legítimo de la sociedad. Lo que ha fracasado es
24
Algunos plantean la posmodernidad como un rechazo específicamente de la cosmovisión cristiana de la
existencia. No compartimos dicha opinión, puesto que el escepticismo y el nihilismo posmoderno se afianza
en la crisis del paradigma de la Ilustración. Por lo tanto, es ahí donde hay que buscar las raíces. Obviamente
esto no significa que la posmodernidad no sea un rechazo de la cosmovisión cristiana. Evidentemente lo es.
25
Nos referimos particularmente a la situación vivida en el año 2003 con la invasión de EEUU y sus aliados a
Irak, aunque no solamente. El tema es complejo y se trata en el fondo de saber si la legitimidad para el uso de
la fuerza lo otorga únicamente el acatamiento de las normas jurídicas internacionales. Además se requiere la
consideración atenta de si la conducta asumida por una nación u organización se ajusta a los requisitos del
problema clásico de la guerra justa. Pero lo que sí es evidente, y a eso viene la aclaración, es que en varias
ocasiones ha prevalecido el uso de la fuerza –Irak en 2003 y Kosovo en 1999– y una política unilateral al
margen del derecho internacional. Para leer una crítica de esta situación, sobretodo desde el punto de vista
iusinternacionalista, ver el interesante libro de varios autores No en mi nombre: Guerra y Derecho, edición de
Linda Bimbi, Editorial Trotta, Madrid, 2003, 237p, y el artículo de Robert Kagan, La crisis de legitimidad de
Estados Unidos, en Revista Foreign Affairs en español, vol 4, num. 2, México 2004, 66 – 83.
14
la fundamentación racionalista del derecho porque nos ha llevado a la anarquía,
a la incertidumbre y a la indeterminación, que son consecuencias del
subjetivismo que ha prevalecido desde la modernidad. El derecho ha perdido de
vista su naturaleza y su fin, que es el de buscar la justicia y cooperar así en la
construcción de un mundo más justo y más humano.
En nuestra opinión, un mundo en el que no se respeta la vida del concebido aún
no nacido en particular y de cualquier ser humano en general no puede
gloriarse de tener instituciones jurídico políticas sólidas, porque el irrespeto
sistemático al más esencial de los derechos cuestiona el papel que está
desempeñando el derecho en nuestra sociedad. Más aún, los millones de
muertes de los no nacidos ocurren paradójicamente cuando hoy en día se habla
tanto de los derechos fundamentales y la tendencia hacia un Estado cada vez
más garantista de estos derechos y más “mínimo”26.
La disciplina jurídica ha terminado siendo lo que vemos hoy en día porque su
definición la precisa el magistrado, el político, el abogado litigante, el juez o el
catedrático de turno, desconociendo el carácter trascendente y metafísico del
derecho. Lo preocupante es que si se prescinde del fundamento metafísico,
hasta nuestra propia vida queda al arbitrio del operador jurídico de turno. Sin
una base ontológica y antropológica ni siquiera nuestra propia existencia está
salvaguardada.
Ante una situación como ésta, es iluminadora la opinión del profesor Pedro
Serna cuando asevera que “se hace necesario poner límites al legislador y
reparar en la importancia de los casos concretos, lo cual equivale a un cambio
de mentalidad, un cambio en el modo de comprender la vida jurídica, que
comience por concebir el derecho como algo que, siendo obra del hombre, no
26
El profesor norteamericano Robert Nozick ha planteado desde hace varias décadas la minarquización del
Estado y con ello la tendencia progresiva a que desaparezca. De la misma opinión son varios politólogos y
analistas hodiernos que incluso hablan del “coma irreversible del Estado moderno”.
15
es fruto exclusivo de la voluntad y que, en coherencia con esto, otorgue a la ley
un papel más modesto, al menos en este tema (derechos humanos), ampliando
el estrecho marco del sistema de fuentes jurídicas y haciéndolo extensivo a la
jurisprudencia única instancia capaz de conocer a fondo los casos concretos; y,
consiguientemente, a la doctrina de los juristas”27. Aunque varias naciones del
mundo conocen muy bien los excesos de la jurisprudencia y la tendencia al
“gobierno de los jueces”, vale la pena destacar la necesidad de un cambio de
mentalidad que propone el citado jurista español, lo cual evidencia la gravedad
del problema y lo urgente que resulta darle un giro a la situación en forma
radical.
La constatación del fracaso histórico de la formulación ofrecida por el derecho
racionalista de la modernidad, y la carencia de una base consistente en la
posmodernidad en la que se sustente el fenómeno jurídico en nuestros días,
evidencian la necesidad de un cambio de mentalidad, que impregne los
diferentes ámbitos jurídicos y culturales y que debe ser el punto de partida para
la búsqueda de una salida ante la situación que vivimos. Creemos que ésta
pasa por una fundamentación que responda los dinamismos fundamentales del
ser humano y así a las auténticas necesidades que éste le plantea al derecho.
La realidad que venimos esbozando evidencia que la situación es profunda y
compleja, por lo tanto, requiere una respuesta del mismo tenor, esto es, radical.
Aunque esto no obsta para destacar la complejidad del fenómeno que venimos
comentando, en cuanto supondría un giro con una tradición histórica de varios
siglos y con un paradigma que está en la mente de muchos como
incuestionable. Pero por otro lado, épocas históricas como la del siglo de oro
español y su Escuela de Salamanca con su influjo jurídico directo y fecundo en
la evangelización de América y en Europa toda muestran que es posible vivir en
27
SERNA, PEDRO. Algunas reflexiones sobre el Iusnaturalismo, en El Iusnaturalismo actual, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires 1996, 315.
16
un entorno respetuoso del derecho natural y que a su vez sea una luz para los
problemas epocales28.
3. ¿Por qué volver al derecho natural?
En este contexto cultural que venimos describiendo en el que ha fracasado el
modelo racionalista e ilustrado del derecho, se hace necesario volver sobre el
problema de su fundamentación. Consideramos que es preciso, en el derecho,
así como en otras disciplinas, operar el tan necesario tránsito del fenómeno al
fundamento29, y éste no es otro que el derecho natural, núcleo esencial de todo
el derecho, la verdad del derecho.
Es por ello que la respuesta ante la situación presente debe ser metafísica30. Es
decir, debe trascender el juego de intereses y de poder que rodea el universo
jurídico. Debe ser una respuesta que incluso los mismos parlamentos y los
tribunales respeten porque es una realidad intocable, casi sagrada.
La necesidad de una respuesta metafísica a la crisis de la cultura actual fue una
de las intuiciones del Papa Wojtyla en la Fides et ratio: “Si insisto tanto en el
elemento metafísico es porque estoy convencido de que es el camino
obligado31 para superar la situación de crisis que afecta hoy a grandes sectores
de la filosofía y para corregir así algunos comportamientos erróneos difundidos
en nuestra sociedad”32.
28
La bibliografía del tema es abundante, pero vale la pena repasar dos artículos de Francisco Rizo Patrón: El
Derecho público en el pensamiento de Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela de Salamanca, en
Revista Vida y Espiritualidad, Lima, No. 41 (Sep. – Dic. 1998), pp. 93 – 110, y Francisco de Vitoria: la
búsqueda de la justicia en la evangelización constituyente, en Raíces Católicas del Perú, Vida y
Espiritualidad, Lima 2001, 167p.
29
JUAN PABLO II, O.c., # 83.
30
Para leer una excelente síntesis de la Fides et ratio de Juan Pablo II, en particular sobre la necesidad del
fundamento metafísico: Fides et ratio: iluminación y tarea, en Revista Vida y Espiritualidad, Lima, No. 41
(Sept. – Dic. 1998), 3 – 16.
31
El subrayado es nuestro.
32
JUAN PABLO II, O.c. # 83.
17
Para el derecho, la respuesta metafísica, especie de antídoto ante la
enfermedad, es el derecho natural. Por ello es imprescindible volver sobre él.
Ante un mundo posmoderno, que ha renunciado al fundamento, que no quiere
más razones que las individuales, que con su nihilismo llena de tedio toda la
atmósfera del hombre hodierno, es importante ir contra corriente y volver con
audacia al fundamento, a lo sólido y perenne, a lo que en definitiva puede
sacarnos de una situación caótica y agobiante en cuanto que ofrece un
panorama humanizador y respetuoso de la dignidad del ser humano.
El fundamento del derecho es el derecho natural porque éste se basa en el ser
humano, en una ley inscrita en su corazón que trasciende la positividad, algo
que no es mera creación humana y, por lo tanto, que no está sujeta al arbitrio
de nadie. Así lo afirmaba el Papa Wojtyla ante los juristas italianos: “Es de gran
interés que se ponga de manifiesto el derecho natural del que se podría decir
que es la verdad del derecho… Por eso sigue siendo siempre válido (el derecho
natural) cuando las más vergonzosas violaciones hieren al hombre, como lo
atestiguan el valor y la grandeza de muchos héroes que las peores tiranías
jamás han podido humillar”33.
El derecho natural es la plasmación jurídica de ese orden de la conciencia
puesto por Dios en el hombre, que le indica qué es el bien, qué es el mal y que
lo impulsa hacia lo justo en la vida social. Es una consecuencia cultural de su
realidad antropocéntrico–teologal. El derecho natural es la consecuencia lógica
de la vocación del hombre a vivir según su naturaleza y dignidad y, por ello, la
atención a éstas últimas es la única garantía de que el derecho pueda cumplir el
papel de humanización que le corresponde en la cultura. Ya la historia ha
demostrado que, lejos de su fundamento, el derecho termina incluso justificando
los crímenes más atroces.
33
JUAN PABLO II, Discurso a la Unión de Juristas Católicos Italianos, 11 de Enero de 1991.
18
En este sentido, parece que la humanidad no ha aprendido suficientemente la
lección del horror nazi. Quizás la principal lección de la época nazi es el peligro
que entraña desechar la existencia del derecho natural en el hombre. Normas
jurídicas justificaron la matanza de millones de personas y quienes así obraron
fueron considerados responsables en Nuremberg porque el ser humano, dotado
de conciencia, debe responder por sus actos. Pero no es necesario remitirse a
la pesadilla de la esvástica para corroborar la deshumanización del derecho.
Miremos nuestro presente en el que las mismas leyes o la jurisprudencia
legitiman el aborto, la eutanasia o la pena de muerte34.
4. Algunas características de un derecho natural para nuestros días
Así pues, vamos perfilando con más claridad uno de los objetivos del presente
trabajo, cual es el de indicar algunas líneas –que consideramos fundamentales–
para un intento de respuesta en el marco de la filosofía del derecho a la
situación jurídica y política de nuestro tiempo.
Delimitaremos algunas características de ese derecho que reconozca un
fundamento antropológico y metafísico: el realismo metafísico y el humanismo
teologal.
4.1. El realismo metafísico
34
En Colombia, por ejemplo, no todas estas iniciativas son legales, pero ha habido intentos de aprobar estas
materias por vía de la jurisprudencia, como es el caso de la sentencia C-239/97 de la Corte Constitucional, en
la que se justificaba constitucionalmente el eufemísticamente llamado “homicidio por piedad” o eutanasia,
que más propiamente se puede denominar “suicidio asistido”. También, son conocidas las leyes pro-aborto
que se han aprobado en los últimos años en algunas naciones, y las propuestas de legalizar la eutanasia,
incluso en los niños, como sucede en Holanda.
19
El realismo metafísico se puede resumir en una frase, que aunque parezca
simple, implica todo un reto existencial y cultural: Volver a las cosas mismas y
atenerse a lo que son; o también es “la necesidad primaria de atenerse a lo real
tal y como en efecto es”35; o como lo plantea Inciarte, “la última medida sólo
puede ser la realidad, la naturaleza”36.
En el caso del derecho, consiste en una aproximación que vaya más allá de los
meros fenómenos jurídicos y que se remita al fundamento de las cosas, a lo
que es de cada cual, según la clásica definición aristotélica de la justicia.
Este realismo implica trascender el marco de la Constitución, de la ley y de la
jurisprudencia para descubrir el ser de las cosas y ver en la realidad misma lo
que debe ser la base del derecho. De allí la necesidad de una revalorización de
la ley natural y de la misma naturaleza humana en la cual esta ley se manifiesta
en la conciencia de cada cual y le manda que haga el bien y evite el mal
(bonum est faciendum, malum est vitandum)37, según la clásica formulación
tomista.
El derecho, pues, debe respetar la ley natural, que todo ser humano percibe en
su conciencia en forma objetiva, puesto que en el momento en que el derecho
quiera pasar por encima de ésta se deshumaniza y se convierte en un
instrumento de tiranía. El Cardenal
Scola se refiere lúcidamente a la ley
natural, planteando que “la interiorización de la norma es, en última instancia,
más fundamental que la simple observación extrínseca de la norma. Esto no
puede ser tomado como una relativización de la norma, sino debe ser acogido
como el paso necesario que la ley natural debe operar de la lex naturae a lex
35
MELENDO, TOMÁS. Introducción a la filosofía, EUNSA, Pamplona 2001, 158.
INCIARTE, FERNANDO. Derecho natural o derecho racional: treinta tesis y una propuesta, en El
Iusnaturalismo actual, Abeledo–Perrot, Buenos Aires 1996, 140.
37
TOMÁS DE AQUINO, S. Th., I-II, q. 94, a.2.co.
36
20
personae. En efecto, la actitud interior plasma, da forma al acto externo, así
como el acto externo da cuerpo a la actitud interior”38.
Es importante aclarar que la base de este seguimiento positivo a la ley natural
se funda en un asunto ontológico o metafísico, en el ser. La verdad es lo que
debe tener primacía, por encima de los intereses individuales, de grupo, puesto
que ésta es, en nuestra opinión, la única vía hacia la realización de la justicia.
Una razón que reconozca con modestia la prevalencia que tiene la realidad, es
la condición de esta comprensión.
Así lo confirma Hervada cuando asevera que “la ley natural o prescripción de la
razón es la expresión racional de un deber–ser, de una exigencia ontológica,
que la razón capta y, en consecuencia, prescribe como deber. Sin duda la ley
natural es un acto de imperio de la razón, pero la razón impera porque capta la
exigencia ontológica, que es la obligatoriedad del fin”39.
La primacía de la realidad implica restarle peso al positivismo autorreferente,
que aún predomina entre nosotros, aunque implícito y con los matices
posmodernos anteriormente explicados. El profesor Inciarte, refiriéndose al
problema de lo real y lo aparente en relación con la razón, lo aclara cuando
anota que “la razón no puede ser la última regla. La razón ve siempre sólo lo
que ve, incluso cuando sea sólo una apariencia. La distinción entre apariencia y
realidad sería una tarea inútil si la razón fuera última medida (de la verdad) es
decir, si la razón tuviera, en último término, la misión de determinar lo que es,
en vez de dejarse determinar por lo que es realmente. La diferencia entre
apariencia y realidad tiene que estar, por decirlo con otras palabras, en último
término en la realidad y no en la razón misma”40.
38
SCOLA, ANGELO. O.c., 136.
HERVADA, JAVIER. O.c. 147.
40
INCIARTE, FERNANDO. O.c. 140.
39
21
En el caso del derecho, la realidad misma sobre la cual éste se funda es la
naturaleza humana. Esta naturaleza, en cuanto que es, contiene en sí el
principio de su obrar41 y, por consiguiente, esta naturaleza contiene una carga
intrínseca de eticidad, que se expresa en el derecho42, pues éste hace parte de
la praxis humana. El filósofo alemán Robert Spaemann expresa la misma idea,
escribiendo que la naturaleza designa los presupuestos del obrar que no son
puestos por el obrar mismo ni tampoco por sistemas históricos de acción
indagables crítico–hermenéuticamente”43.
Se trata de que la metafísica sea la base de la antropología y ésta, a su vez,
sea el sustento del derecho. Así lo planteaba el Papa Juan Pablo II, cuando
escribía que “la metafísica no se ha de considerar como alternativa a la
antropología, ya que la metafísica permite precisamente dar un fundamento al
concepto de dignidad de la persona por su condición espiritual. La persona, en
particular, es el ámbito privilegiado para el encuentro con el ser y, por tanto, con
la reflexión metafísica”44. La tarea implica, pues, como hemos insistido,
trascender del fenómeno al fundamento.
En nuestra opinión, la única forma mediante la cual el derecho logrará cumplir
su fin primigenio, esto es, la búsqueda de la justicia entre los hombres, es
ateniéndose al ser de las cosas. De ahí se realizará el ideal de justicia en las
relaciones humanas, que, en palabras de Santo Tomás de Aquino, consiste en
“el hábito por el cual uno, con constante y perpetua voluntad da a cada cual su
derecho”45. No solo desde sectores del pensamiento católico hay voces que
insisten en la necesidad de una fundamentación metafísica del derecho,
41
De acuerdo al clásico principio metafísico “operari sequitur esse”, “el obrar sigue al ser”.
BEUCHOT, MAURICIO. Naturaleza humana y ley natural como fundamentos de los derechos humanos, en El
Iusnaturalismo actual, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1996, 26.
43
SPAEMANN, ROBERT. La actualidad del derecho natural, en Ensayos filosóficos, Ediciones Cristiandad,
Madrid 2004, 79.
44
JUAN PABLO II, O.c. # 83.
45
TOMÁS DE AQUINO, S. Th., II – II, q. 58, a. 1.
42
22
también desde otras orillas se plantea el mismo asunto, signo de que urge un
giro en la actual situación46.
No se puede reconocer el derecho de cada uno, si por encima están los
intereses personales, o las conveniencias, o un relativismo militante que, al
sacrificar la verdad, sacrifica por ende, la justicia del caso particular y así
margina al ser humano del lugar central que le corresponde en el ámbito
jurídico.
4.2. El humanismo teologal
La concepción antropológica es el elemento nuclear de las diferentes disciplinas
sociales, puesto que de diversas maneras, con distintos acentos, todas ellas se
ocupan del ser humano. Así, uno de los problemas más destacados de la
cultura moderna es el error antropológico que se ha difundido. Esto es, la
concepción antropológica equivocada, fundamentalmente porque prescinde de
Dios y, por ende, concibe al hombre en forma reduccionista.
Así lo recordó proféticamente el Papa Juan Pablo II en 1979, al inaugurar la
reunión de los Obispos latinoamericanos en Puebla: "Quizás una de las más
vistosas debilidades de la civilización actual esté en una inadecuada visión del
hombre. La nuestra es, sin duda, la época en que más se ha escrito y hablado
sobre el hombre, la época de los humanismos y del antropocentrismo. Sin
embargo, paradójicamente, es también la época de las más hondas angustias
del hombre respecto de su identidad y destino, del rebajamiento del hombre a
46
Aunque desde una postura neokantiana –que no compartimos– el profesor Villoro Toranzo señala la
primacía metafísica en el ámbito jurídico cuando escribe que, “una auténtica explicación filosófica del
derecho debe plantearlo ontológicamente”. TORANZO, MANUEL VILLORO. Lecciones de Filosofía del derecho,
Editorial Porrúa México, 314.
23
niveles antes insospechados, época de valores humanos conculcados como
jamás lo fueron antes"47.
Pero, en contraste con la necesidad de una sólida antropología, muchas
facultades de derecho no tienen espacio dentro del currículum para una cátedra
de esta naturaleza. Y no es un problema meramente académico. En nuestra
opinión, lo que está detrás de la crisis del derecho es la renuncia a considerar al
ser humano tal como es en realidad con una consistencia y naturaleza en
cuanto tal. Es un problema antropológico. Desde la modernidad, el derecho se
ha centrado en la ley y en la racionalidad, más que en el hombre integral
concreto aunque el matiz que asume esta problemática hoy en día es
precisamente la renuncia del mismo ser humano a trascender los paradigmas
jurídicos del llamado Nuevo Derecho y más bien poner en el centro su dignidad
trascendente e inalienable.
En nuestros tiempos, aparentemente superado ese culto exclusivo a la ley,
hemos llegado a un estado de incertidumbre en el que la Constitución Política y
las impredecibles decisiones judiciales han desplazado a la ley del pedestal en
el que la dejó el rancio positivismo y se han arrogado el estatuto absoluto de la
verdad. Todo esto corre al mismo ritmo de un individualismo y subjetivismo
crecientes.
El eje del humanismo teologal puede sintetizarse en el hermoso pasaje del
Número 22 de la constitución Gaudium et spes del Concilio Vaticano II: “En
realidad, el misterio del hombre no se aclara de verdad sino en el misterio del
Verbo Encarnado. Cristo, el nuevo Adán, en la revelación misma del misterio
47
JUAN PABLO II, Discurso Inaugural en Puebla de los Ángeles, 28 de enero de 1979. I.9.
24
del Padre y de su amor, pone de manifiesto plenamente al hombre ante el
propio hombre y le descubre la sublimidad de su vocación”48.
Este texto es una brillante y profética clave para entender la situación del ser
humano de nuestros días. Permite avanzar hacia una comprensión en la que el
ser humano es valorado en su integridad, sin reduccionismos de ningún tipo, en
la cual la dimensión trascendente o teologal que lo liga ónticamente con Dios se
convierte, en la persona de Cristo, en clave hermenéutica–existencial para el
ser humano con implicancia no sólo en el campo teológico o filosófico sino en la
cultura toda –entendida desde la noción de “morada del hombre– y por ello
también en el derecho.
Así, la dimensión teologal del ser humano no es negada, obviada, ni marginada,
sino tenida en cuenta en su auténtica dimensión, de tal forma que el hombre se
entiende a sí mismo y a la realidad en la medida que contempla a Cristo, pues
en Él Dios ha desvelado el enigma del misterio del hombre. Juan Luis Lorda lo
confirma cuando escribe que “no basta el estudio de la naturaleza humana para
conocer al hombre, hay que penetrar también en el misterio de Cristo, que es
donde Dios ha querido revelar sus designios para el género humano”49.
Este humanismo teologal permite una comprensión integral del hombre y, así,
sale al paso del reduccionismo de nuestros días. Lorda escribe en este sentido
que “sin la revelación de Cristo, no es posible conocer plenamente al hombre,
porque, sin la cruz de Cristo, no podemos comprender del todo el misterio del
pecado que nos separa de Dios, y sin su revelación, no sabríamos que estamos
48
Concilio Vaticano II, Constitución pastoral Gaudium et Spes. En: Documentos completos del Concilio
Vaticano II. Decimosexta edición, Ediciones Mensajero, Bilbao 1991, 153.
49
LORDA, JUAN LUIS. Antropología. Del Concilio Vaticano II a Juan Pablo II, Ediciones Palabra, Madrid
1996, 84.
25
llamados a identificarnos con Él y a resucitar con Él para vivir con Él en la
comunión de amor con el Padre”50.
El humanismo teologal le permite al hombre comprenderse a sí mismo y a su
entorno, por ello tiene consecuencias jurídicas. Es una lúcida categorización
que viene a llenar uno de los vacíos de nuestra época, que consiste en una
concepción reductiva de la realidad toda y que se traduce en un reduccionismo
antropológico.
El Cardenal Angelo Scola explicitaba la base metafísica del humanismo teologal
al plantear que el punto de partida para la comprensión de Jesucristo es el
factum, el acontecimiento del Hijo de Dios que se hace hombre, lo cual
representa, según él, “algo inaudito”51.
El misterio humano queda esclarecido por el Misterio, por el Absoluto, y de allí
brotan las consecuencias sociales. “El enigma de hombre, en efecto, encuentra
en Cristo una respuesta gratuita e impredecible, y por eso profundamente
verdadera y que realiza la libertad según horizontes inesperados. De la gratitud
de este estupor nace gratuitamente la misión. Casi más allá de su propia
voluntad, el hombre al que Cristo le ha salido al encuentro se convierte en su
anunciador”52.
En este sentido, el derecho descubre que, en su misma base, en la
antropología, hay una búsqueda de una aproximación holística, que no
cosifique al hombre sino que lo comprenda de acuerdo a su dignidad y es,
precisamente, el dato histórico de la Encarnación el que le permite al hombre no
sólo comprenderse a sí mismo, sino, además comprender todo el fenómeno
cultural y social y, por supuesto, el ámbito jurídico.
50
Ibid. 85.
SCOLA, ANGELO. Cuestiones de Antropología Teológica, BAC, Madrid 2000, 7.
52
Ibíd., 37.
51
26
El Cardenal Camilo Ruini aseveraba que “de la centralidad de la persona de
Cristo se puede extraer una orientación global para toda la antropología y, en
consecuencia, para una cultura inspirada y cualificada en sentido cristiano. En
efecto, en Cristo se nos da una imagen y una interpretación determinada del
hombre, una antropología plástica y capaz de encarnarse en las más variadas
situaciones históricas, y que tiene, no obstante, su específica fisonomía,
determinada y constante en sus elementos esenciales y contenidos de fondo.
Esto concierne en concreto tanto a la filosofía como al derecho, la historiografía,
la política, la economía… y representa el fulcro y el principio dinámico de toda
civilización y visión del mundo cristianas”53.
Un derecho así entendido se basa en la persona humana, pero sin recortes.
Javier Hervada lo confirma cuando escribe: “El fundamento de todo derecho es,
por lo tanto, la naturaleza humana”54. La razón principal de respetar ese ser del
hombre se funda en una naturaleza que no cambia, y que, por lo tanto, es la
misma en todos los hombres.
En este contexto, el derecho sí tiene en cuenta a la persona como centro de su
teoría y praxis. Pero hay que hacer notar que el problema es que aunque
algunas corrientes filosóficas y jurídicas ponen al ser humano como centro,
tienen una aproximación reductiva al hombre. Por ello señalamos con
insistencia que el humanismo teologal debe constituir un pilar sobre el cual
edificar la propuesta que venimos esbozando.
La tarea es compleja, larga y ardua, pero fascinante y urgente.
53
RUINI, CAMILO La misión de la Iglesia frente al tercer milenio en el magisterio de Juan Pablo II, Vida y
Espiritualidad, Lima 1998, 13.
54
HERVADA, JAVIER Introducción crítica al derecho natural, Editorial Minos, México 1986, 89.
27
Bibliografía
ORDÓÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. El nuevo derecho, el nuevo orden mundial y
la revolución cultural, Conferencia pronunciada en el aula máxima de las
Universidades Católica y Piloto con ocasión de la visita del Príncipe Don Sixto
Enrique de Borbón y Parma y Borbón Busset y en el I Foro Internacional
universitario “Identidad y legado histórico”, 4 de Febrero de 2005.
AA. VV. No en mi nombre: Guerra y Derecho, edición de Linda Bimbi, Editorial
Trotta, Madrid 2003.
28
AA. VV. El Iusnaturalismo actual, compilado por Carlos Ignacio Massini–Correas,
Abeledo–Perrot, Buenos Aires 1996.
SCOLA, ANGELO. Cuestiones de Antropología Teológica, BAC, Madrid 2000.
RUINI, CAMILO. La misión de la Iglesia frente al tercer milenio en el magisterio de
Juan Pablo II, Vida y Espiritualidad, Lima 1998.
GAVIRIA DÍAZ, CARLOS. Sentencias. Herejías constitucionales, Fondo de Cultura
económica, Bogotá 2002.
RODRÍGUEZ, CÉSAR. La decisión judicial. El debate Hart–Dworkin, Siglo del
Hombre Editores – Universidad de los Andes, Bogotá 2002.
CONCILIO VATICANO II, Constitución pastoral Gaudium et Spes. En: Documentos
completos del Concilio Vaticano II. Decimosexta edición, Ediciones Mensajero,
Bilbao, 1991.
Editorial Fides et ratio: iluminación y tarea, en Revista Vida y Espiritualidad,
Lima, No. 41 (Sept. – Dic. 1998).
INCIARTE, FERNANDO. Derecho natural o derecho racional: treinta tesis y una
propuesta, en El Iusnaturalismo actual, Abeledo–Perrot, Buenos Aires 1996.
RIZO PATRÓN, FRANCISCO. El Derecho público en el pensamiento de Francisco
de Vitoria, fundador de la Escuela de Salamanca, en Revista Vida y
Espiritualidad, Lima, No. 41 (Sep. – Dic. 1998).
DE VITORIA, FRANCISCO. La búsqueda de la justicia en la evangelización
constituyente, en Raíces Católicas del Perú, Lima, Vida y Espiritualidad, 2001.
29
VATTIMO, GIANNI. El fin de la modernidad, Gedisa, Barcelona 1986.
TOBÓN SANÍN, GILBERTO. Estado, derecho y política en la posmodernidad y la
crisis, Editorial Diké, Medellín 2001.
HART, H. L. A., El concepto de Derecho, Abeledo–Perrot, Buenos Aires 1963.
BERMAN, HAROLD J., La formación de la tradición jurídica de Occidente, Fondo
de Cultura Económica, México 2001.
HERVADA, JAVIER. Introducción crítica al derecho natural, Editorial Minos S.A.,
México 1986.
LYOTARD, JEAN–FRANCOIS. La posmodernidad (explicada a los niños), Gedisa,
Barcelona 1999.
VALLEJO MEJÍA, JESÚS. La reforma judicial de la Constitución, Conferencia
presentada en el Congreso sobre Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Javeriana, Cali, Colombia, 29 de Julio de 2004.
LORDA, JUAN LUIS. Antropología. Del Concilio Vaticano II a Juan Pablo II,
Ediciones Palabra, Madrid 1996.
JUAN PABLO II, Discurso a la Unión de Juristas Católicos Italianos, 1991.
----------------- Discurso Inaugural Puebla, 1979.
----------------- Fides et Ratio, 1998.
----------------- Veritatis Splendor, 1993.
30
FIGARI, LUIS FERNANDO. Dimisión de lo humano, En Páginas de Fe, Fondo
Editorial, Lima 2000.
-------------------Lenguaje, homogeneización y globalización, en Revista VE # 39,
Lima
1998.
VILLORO TORANZO, MANUEL. Lecciones de Filosofía del derecho, Editorial Porrúa,
México.
BEUCHOT, MAURICIO. Naturaleza humana y ley natural como fundamentos de los
derechos humanos, en El Iusnaturalismo actual, Abeledo–Perrot, Buenos Aires,
1996.
SERNA,
PEDRO.
Algunas
reflexiones
sobre
el
Iusnaturalismo,
en
El
Iusnaturalismo actual, Abeledo–Perrot, Buenos Aires 1996.
KAGAN, ROBERT. La crisis de legitimidad de Estados Unidos, en Revista Foreign
Affairs en español, vol 4, num. 2, México, 2004.
SPAEMANN, ROBERT. La actualidad del derecho natural, en Ensayos filosóficos,
Ediciones Cristiandad, Madrid 2004.
SANTO TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologica, I-II.
MELENDO, TOMÁS. Introducción a la filosofía, EUNSA, Pamplona 2001.
31